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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL TRABALHISTA AUTORA LAURA CRISTINA GOMES BUENO DA SILVA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2014 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL TRABALHISTA

AUTORA

LAURA CRISTINA GOMES BUENO DA SILVA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2014

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL TRABALHISTA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Laura Cristina Gomes Bueno da Silva.

3

Primeiramente agradeço a Deus por me sustentar até aqui, me proporcionando momentos de batalhas e de realizações. A minha família que acredita mo meu potencial e me apóia em todos os momentos da minha vida, sendo um fator de grande importância na minha vida e na minha formação com ser humano. Quero ser uma profissional competente e digna do que Deus determinou para mim, guerreando por uma justiça mais honesta e igualitária para todos os cidadãos.

4

Dedico a minha mãe Valquiria Gomes Bueno da Silva e ao meu pai Orlando Beserra da Silva, pois sem eles não teria sequer chegado onde estou hoje. Aos meus avôs, que sempre foram maravilhosos e essenciais na minha vida, em especial, aos meus avôs paternos, Luiz Beserra e Olindina Beserra, que embora não estejam hoje comigo, tenho certeza de que estariam orgulhosos do ser humano que me tornei.

5

RESUMO

A utilização dos meios de provas no processo judicial é o meio pelo qual o juiz, que é o destinatário da prova, tenha condições de alcançar a verdade real existente no caso que lhe foi apresentado. A prova possui aspectos e características que serão pertinentes a fase probatória, além de transbordar de importância no processo. Várias são as maneiras que podem ser empregadas para buscar o convencimento do juiz, e assim, resolver o caso em concreto. Além disso, o estudo da prova tem por finalidade pontuar todos os meios de provas que podem vir a ser utilizados no processo, de forma a evitar qualquer violação a este direito, o que acarretaria num cerceamento de defesa. Aquele que demanda em juízo tem o dever de provar suas alegações, haja vista que as meras alegações não surtem qualquer efeito no âmbito judicial, com exceção da revelia ou da omissão na contestação. Conclui-se com base nisto que, a fase probatória é na verdade a oportunidade que tem o autor de provar o fato constitutivo do seu direito e o réu argüir um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, visando com isso, alcançar o convencimento do magistrado, que é o real destinatário da prova. A prova leva ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como sendo verdadeiros, e na Justiça do Trabalho busca-se realmente a observância do Princípio da Primazia da Realidade. O juiz deverá examinar o aspecto legal do caso, isto é, o direito e o aspecto fático, as provas que foram carreadas aos autos, para que assim, profira uma decisão justa e condizente com a situação apresentada, resolvendo a lide da melhor forma possível, observando sempre os princípios e regras basilares, previstas em nosso ordenamento jurídico.

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METODOLOGIA

A pesquisa que resultou nesta monografia foi empreendida através do

método dogmático, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo a

dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema

anteriormente. No que se refere aos livros utilizados, como bibliografia básica

para a formação deste, pode-se citar os livros “Direito Processual do Trabalho” do

autor Cleber Lúcio de Almeida; “Direito Processual do Trabalho” do autor José de

Ribamar da Costa”; “Curso Didático de Direito Processual Civil” do autor Elpídio

Donozetti e “A Prova no Direito Processual Civil” do autor João Batista Lopes que

auxiliarão no desenvolvimento e compreensão acerta do assunto aqui tratado.

Além disso, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também,

o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir

da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda,

com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento

sobre a questão da prova no âmbito do processo, além da pesquisa descritiva,

porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão

de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

PROVA................................................................................................................. 11

1.1 – CONCEITO DE PROVA.............................................................................. 11

1.2 – OBJETO DA PROVA.................................................................................. 13

1.3 – FINALIDADE DA PROVA........................................................................... 16

1.4 – FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA................................................... 17

1.5 – ÔNUS DA PROVA....................................................................................... 19

1.6 – PROVA ILÍCITA........................................................................................... 28

1.7 – PROVA EMPRESTADA.............................................................................. 31

CAPÍTULO II

ESPÉCIES DE PROVA........................................................................................ 36

2.1 – DEPOIMENTO PESSOAL........................................................................... 36

2.2 – CONFISSÃO................................................................................................ 39

2.3 – DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA............................................ 42

2.4 – PROVA DOCUMENTAL.............................................................................. 44

2.5 – PROVA TESTEMUNHAL............................................................................ 47

8

2.6 – PROVA PERICIAL....................................................................................... 52

2.7 – INSPEÇÃO JUDICIAL................................................................................. 56

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO....................................................................... 62

3.1 – PROPOSIÇÃO............................................................................................. 62

3.2 – DEFERIMENTO........................................................................................... 63

3.3 – PRODUÇÃO................................................................................................ 64

CONCLUSÃO...................................................................................................... 67

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 69

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre a prova no âmbito processual

do trabalho, sendo um tema de suma importância, razão pelo qual se faz

necessário um estudo mais apurado e cauteloso pelos estudiosos do direito.

No âmbito processual trabalhista, a parte que alega um determinado

fato, tem o ônus de provar a veracidade dos mesmos, haja vista que, só se fala

que uma decisão judicial é justa, quando os fatos que foram submetidos à

apreciação do Poder Judiciário são reconstituídos da maneira mais exata

possível, a fim de se buscar a verdade real dos fatos ali ocorridos, além de

observar a todo o momento o Princípio da Primazia da Realidade.

Com isso, chama-se de fase probatória a oportunidade que tem o autor

de provar o fato constitutivo do seu direito e do réu argüir um fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.

A prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção

do magistrado a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos

no processo.

Existem fatos que independem de prova, ou seja, não são

considerados objetos de prova para que o juiz se convença das alegações das

partes, sendo esses os notórios, os confessados pela parte contrária, os

admitidos como incontroversos e aquele que possuem presunção de veracidade.

No que tange ao ônus da prova, este é um encargo que cada parte

possui de provar as suas alegações, sendo este atribuído pela própria lei, para

que seja alcançada a verdade real dos fatos ocorridos em uma determinada

relação processual, e com isso, esclarecendo e resolvendo a lide. Em alguns

casos a lei permite a inversão do ônus da prova, tal situação é possível quando

preenchidos os requisitos que a lei dispõe.

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Existem provas que não se podem usar, conforme o ordenamento

jurídico brasileiro, por expressa vedação Constitucional. Tais provas são as tidas

como ilícitas, quando são obtidas por meios inadequados e vedados na lei, não

podendo servir como meio a alcançar a convicção do juiz, devendo ser

desentranhadas ou desconsideradas quando for o caso. Diferentemente desta,

temos a prova emprestada, que é perfeitamente cabível no direito, sendo aquele

que foi transportada de um processo para o outro, contribuindo com a economia

processual e celeridade, possuindo sua carga valorativa no processo.

Os meios de provas previstos em no ordenamento jurídico brasileiro, e

que são objeto de estudo neste trabalho, são: depoimento pessoal, confissão,

exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova

pericial e inspeção judicial.

Assim, a interpretação do direito somente é possível quando uma

determinada situação de fato é trazida ao conhecimento do magistrado, ficando

as partes sujeitas a demonstrar que se encontram numa posição que lhes permita

a aplicação de uma determinada norma, onde o autor e o réu estarão

encarregados de provas os fatos por eles alegados, nos termos da lei.

Desta forma, como saber os meios de provas que podem ser utilizados

no processo? O porquê da existência da prova? A verdade dos fatos é realmente

alcançada na fase probatória e assim respeitado o Princípio da Primazia da

Realidade? Será que há, na prática, o respeito efetivo e a utilização de todas as

espécies de prova? Como buscar o convencimento do magistrado?

Muitos são os questionamentos acerca da prova, mas todas essas

dúvidas são dirimidas e esclarecidas ao longo dessa pesquisa, que tem por

objetivo estudar os pontos peculiares deste instituto, evitando que as pessoas

apenas tragam fatos que supostamente tenham existido, sem ao mínimo

demonstrar o lastro probatório dos mesmos.

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CAPÍTULO I

A PROVA

1.1 CONCEITO DE PROVA

Uma decisão judicial só é justa, tendo a eficácia da prestação

jurisdicional, quando os fatos que foram submetidos à apreciação do Poder

Judiciário sejam reconstituídos da maneira mais exata possível, a fim de se

buscar a verdade real dos fatos ali ocorridos.

Essa reconstituição é feita através da prova, que nada mais é do que a

luz que irá guiar o juiz, direcionando-o para uma decisão justa e condizente com

os fatos e as provas dos autos.

Provar é formar a convicção do juiz sobre os fatos que estão sendo

discutidos em um processo, convencendo-o da verdade a respeito de alguma

coisa que se pretende obter a declaração.

Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 351) esclarece que há pelo menos

três sentidos para o termo prova, a saber:

a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Fazendo um breve estudo a respeito das perspectivas sobre a prova, o

professor Marcelo Abelha (2000, p. 295) nesse sentido, afirma que:

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A prova, portanto, é um desses instrumentos, decisivos, eu diria, no alcance da paz social. Ora, se a coisa julgada é fenômeno político de pacificação social, fruto de uma verdade jurídica que, muitas vezes, não corresponde à realidade dos fatos, e às vezes por isso se diz que é fenômeno criador de direitos, não se pode negar que a prova no processo tem a força capital, qual seja a de único instrumento legitimador da coisa julgada.

O professor Moacyr Amaral (2000, p.329), após ensinar a respeito do

sentido objetivo e subjetivo da prova, conclui que “prova é a soma dos fatos

produtores da convicção, apurados no processo”. No sentido objetivo, prova “é

aquilo que pode levar ao magistrado o conhecimento da verdade dos fatos

alegados em juízo”. Em sentido subjetivo, “é aquela que se forma no espírito do

juiz, seu principal destinatário, quanto á verdade desses fatos” (AMARAL, 2000,

p.329).

As normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao

direito processual, tendo como escopo a idéia de convencimento do magistrado

(judici fit probatio). Ressalta-se que é somente no processo que as provas

assumem uma real importância para o deslinde da questão.

Fala-se em prova para designar a atividade desenvolvida no processo

com a finalidade de fornecer ao juiz elementos destinado a permitir a

reconstrução mental dos fatos relevantes para o julgamento da lide ou de questão

processual.

Nesse sentido, temos o art. 130 do CPC que estabelece que cabe ao

juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, ou seja, ao juiz

incumbe ordenar a realização dos atos relativos à produção das provas

necessárias. Ás formas de que reveste essa atividade probatória se dá o nome de

meios de provas.

Em suma, pode-se dizer que fontes de prova são os elementos

sensorialmente percebidos pelo juiz no processo, através dos meios de prova,

para compor a imagem dos fatos relevantes a fim de decidir questão incidental ou

para o julgamento da causa.

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Assim, o processo é uma ciência que vai estudar de forma sistemática

e completa o instituto da prova, inquirir sob todos os ângulos seus fins, suas

causas e efeitos.

1.2 OBJETO DA PROVA

No que tange aos objetos da prova, temos que estes são os fatos

pertinentes e relevantes ao processo, logo, aqueles que influenciarão na sentença

final.

A norma trabalhista pelo que se observa é dotada de eficiência limitada

se partirmos da premissa que a prova tem a função de conferir veracidade aos

argumentos sustentados pelos litigantes e que nem sempre essa estará a

disposição do obreiro, assim, outros instrumentos são colocados a disposição do

magistrado, de forma subsidiária, com a finalidade de suprir essa carência do

regramento específico.

Autorizada corrente doutrinária sustenta, diferentemente, que o objeto

da prova se encontra não nos fatos, mas nas afirmações relativas ao fato.

Observa-se, contudo, que, se as provas giram em torno de afirmações da fato,

elas recaem diretamente sobre os próprios fatos afirmados.

Insta salientar que, os fatos tidos como notórios, não estão sujeitos a

provas, pois são de conhecimento geral, ocorrendo o mesmo para os fatos que

possuem presunção de legalidade.

O direito poderá, excepcionalmente, ser objeto de prova. Temos que

quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário o

juiz pode determinar que a parte a que aproveita lhe faça a prova do teor e da

vigência, se assim determinar o juiz, na forma do art. 337 do Código de Processo

Civil. Com isso, fácil de verificar que, no que tange ao direito federal, este jamais

poderá ser objeto de prova.

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Para Giuseppe Chiovenda, "o objeto da prova constituem os atos que

não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar

´sine tergiversatione´ dispensam prova".1

Existe uma divergência doutrinária no tocante ao que deve ser

provado, se são os fatos ou as afirmações que se faz sobre os mesmos. Sentis

Melendo afirma que "os fatos não se provam; os fatos existem. O que se prova

são as afirmações que poderão referir-se a fatos".2

Nessa mesma linha de pensamento, sustentam Luiz Marinoni e Sérgio

Arenhart que, in verbis::

O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que este existe ou não existe. É a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico-processual e, assim, também ter relevância em termos processuais a demonstração da veracidade da alegação do fato.3

Nesse embate doutrinário é majoritária a corrente que defende que os

fatos são objeto de prova, e não as afirmações sobre eles.

Importante destacar que, não são todos os fatos trazidos pelos sujeitos

processuais que necessariamente devem ser provados, pois é imprescindível que

o este esteja revestido de alguma peculiaridade para que sobre ele recaia alguma

prova.

A doutrina apresenta diversificados atributos para fatos que não

necessitam de prova, João Batista Lopes sustenta que os fatos devem ser

"relevantes, pertinentes, controversos, precisos e notórios".4

Tendo em vista tal fato, o legislador pátrio insculpiu no art. 334 do CPC

as situações fáticas que independem de prova, que são os fatos notórios; os

afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; os admitidos no

1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, 1998, p. 113. 2 MELENDO,Sentis. La prueba- Los grandes temas Del derecho probatório, 1978, p.12. apud Ovídio Baptista. Teoria Geral do Processo, 2000, p 298. 3 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 293.

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processo como incontroversos; e ainda, os fatos em cujo favor milita presunção

legal de existência ou de veracidade.

Assim sendo, a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se

forma a convicção do magistrado a respeito da ocorrência ou inocorrência dos

fatos controvertidos no processo, existindo inúmeras jurisprudências respaldando

tal entendimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso interposto objetivando a reforma da decisão que deferiu a produção de prova pericial. Cabe ao magistrado valorar a necessidade da produção de a fim de formar seu convencimento sobre os fatos alegados pelas partes, haja vista que é o destinatário final delas. Em respeito aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, faz-se mister que o juízo se utilize de todos os meios probantes indispensáveis para averiguar com exatidão o objeto da lide. No presente caso, observa-se que o Juízo a quo, ao determinar a produção da prova pericial, agiu de acordo com suas prerrogativas e com o escopo de buscar o máximo de subsídios possíveis para a formação de seu convencimento. Recurso manifestamente improcedente.5

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO DE MENOR NA CALÇADA. DANOS MORAIS. O Código de Processo Civil adotou, entre os vários sistemas existentes sobre o direito probatório, o do livre convencimento motivado, também chamado de persuasão racional. Com base nesse sistema, o juiz está livre para formar seu convencimento sobre os fatos alegados pelas partes, desde que o faça com base nas provas carreadas aos autos e de forma fundamentada. Tal princípio vem descrito de forma expressa no artigo 131 do CPC. Por ser o destinatário direto das provas, cabe ao juiz valorar a necessidade de sua produção para formação de seu convencimento sobre os fatos alegados pelas partes.A prova produzida nos autos deixa clara a dinâmica dos fatos, revelando indiscutivelmente que a vítima estava na calçada quando foi colhida pelo coletivo. Alegação de culpa exclusiva da vítima e de culpa concorrente que deve ser rechaçada, pois a vítima foi atingida pela parte lateral do coletivo, o que nos leva à conclusão de que o acidente ocorreu conforme narrado na inicial, provocado pela falta de cuidado do condutor, gerando assim, o dever de indenizar.Pensionamento devido, na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não sendo condição para tal estar o ofendido no exercício da atividade ou profissão.A base de tal pensionamento deve levar em consideração o salário mínimo vigente atualmente, aplicado-se aqui, o verbete nº 490 da súmula

4 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil, 2002, p. 180. 5 Agravo de Instrumento 0061127-51.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em 19/12/2011, Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ

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do Egrégio Supremo Tribunal Federal.Valoração do dano moral. Arbitramento de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, com a capacidade econômica do causador do dano, com as condições sociais do ofendido, em dimensionamento correspondente à natureza e intensidade do constrangimento por ele sofrido.Oferecimento de resistência com intuito protelatório, reiterada nesta instância, onde o réu alega culpa exclusiva da vítima, contra prova documental acostada aos autos. Tese de defesa trazida à cognição do Judiciário que se constitui em litigância de má-fé, devendo ser aplicada a penalidade por litigância de má-fé. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA.Condenação de ofício do réu, nas penas da litigância de má-fé.6

1.3 FINALIDADE DA PROVA

A real finalidade da prova é justamente a formação da convicção do

magistrado, com relação aos fatos relevantes naquele caso em concreto, e que

vão abarcar toda a relação processual.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou

meramente protelatórias.

O destinatário da prova é o magistrado, quem terá de ser convencido

pelas partes, para que após a formação do seu convencimento venha a proferir

decisão nos autos, se baseando nos fatos e provas apresentadas no processo,

onde o mesmo terá de expor as razões de fato e direito que levou ele a se

posicionar de tal forma.

Por este motivo, é imprescindível a apresentação das provas, para que

possa haver a sua análise das mesmas, de tal modo que solucione o litígio

existente da forma mais rápida e eficaz possível, preservando sempre os

princípios norteadores do processo.

Certo é que as provas servem para a formação do convencimento do

juiz, mas ao mesmo tempo, cumprem o papel de abonar perante a sociedade a

decisão abraçada pelo magistrado.

6 Apelação Cível 0035999-36.2005.8.19.0001. Relator: Des. Jorge Luiz Habib. Julgamento em: 5/11/2011, Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

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1.4 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA

Como já falado anteriormente, no decorrer deste trabalho, existem

fatos que independem de prova, ou seja, não são considerados objetos de prova

para que o juiz se convença das alegações das partes. Entendendo o legislador

de tal forma, veio o mesmo a colocar tais fatos de forma expressa no art. 334 do

CPC:

Art. 134. Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos, no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou da veracidade.

No que diz respeito a notoriedade de um fato, este é extremamente

relativo. Isso ocorre porque, há fatos notórios no mundo todo e outros que só são

conhecidos por um determinado país.

É possível se falar no instituto da confissão quando uma das partes

admite como verdadeiro um ou mais fatos desfavoráveis a sua posição no

processo, mas sendo este favorável à pretensão do seu adversário.

Quando se fala em fato incontroverso, trata-se na verdade de fato

relevante, que quando alegado por um dos sujeitos processuais, não foi

impugnado pela parte contrária, e é justamente por isso, que acaba por ser

conhecido desta forma.

No que tange a presunção legal, é possível afirmar que o fato probando

é considerado possível por força de lei, prescrita como resultado do raciocínio

lógico do legislador. Essas presunções são classificadas em absolutas (iuris et de

iure) e relativas (iuris tantum).

A presunção absoluta refere aquelas presunções que não admitem

prova em contrário ao fato presumido pela lei; já no que se refere as presunções

relativas, são aquelas que a lei estabelece como verdade até que se prove o

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contrário, logo, cabe prova em contrário que poderá mudar e reverter aquela

determinada situação.

Desta forma, não restam dúvidas de que, o legislador agiu

intencionalmente ao estabelecer expressamente as hipóteses em que não se fará

necessária à prova da alegação.

Pode ser citado inclusive, alguns entendimentos jurisprudenciais, que

acentuam situações que independem de prova, conforme a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA DESPROVIDA DE CAUSA. PROTESTO INDEVIDO POR FALTA DE PAGAMENTO. PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL.O endossatário que recebe, por endosso translativo título de crédito contendo vício formal, pois inexistente a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos causados pelo protesto indevido, ressalvado o direito de regresso contra os endossantes e avalistas. Jurisprudência do STJ, em recurso especial representativo da controvérsia, sedimentada nesse sentido. Dano moral in re ipsa, que independe da prova do prejuízo. Quantia indenizatória majorada a R$ 20.000,00, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos critérios da extensão e duração do dano, reprovabilidade da conduta, capacidade econômica de ambas as partes e desestímulo à reincidência. Honorários advocatícios arbitrados de modo consentâneo à baixa complexidade da lide. Aplicação do art. 557, caput, e §1º-A, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO. 7

RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM. UTILIZAÇÃO EM VÍDEO DESTINADO À PROMOÇÃO DA EMPRESA RÉ, SEM AUTORIZAÇÃO DOS AUTORES. PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO QUE NÃO JUSTIFICA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO PARA A TOMADA DE FOTOS QUE NÃO IMPLICA EM AUTORIZAÇÃO PARA A UTILIZAÇÃO DAS MESMAS COM FINS PROMOCIONAIS. DANO MORAL QUE INDEPENDE DE PROVA, ESTANDO CONFIGURADO TÃO-SOMENTE PELA EXPOSIÇÃO DA IMAGEM DOS AUTORES PARA FINS PUBLICITÁRIOS SEM A SUA AUTORIZAÇÃO.

7 Apelação Cível 0128945-85.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Célia Meliga Ressoa. Julgamento em 09/12/2011, Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

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QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE COMPORTA REDUÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 8

Pontua-se também, que via de regra, o direito não depende de prova,

pois o juiz tem a obrigação de conhecê-lo. Entretanto, o art. 337 do CPC traz de

forma nítida, uma exceção a tal regra, no qual a parte que alegar qualquer dos

direitos referidos neste artigo deverá trazer o teor do mesmo anexado na sua

petição.

1.5 ÔNUS DA PROVA

Trata-se o ônus da prova de um encargo, no qual foi este atribuído pela

lei a cada uma das partes, para que estas venham a demonstrar a ocorrência dos

fatos de seu próprio interesse e com isso, sejam as decisões proferidas no

processo esclarecendo as razões que levaram a lide.

Na seara do direito processual do trabalho a aplicação do artigo 333 do

CPC somente é admitida em caráter subsidiário. O juiz do trabalho deve aplicar

frente ao caso concreto a regra estabelecida pelo artigo 818 da Consolidação das

Leis do Trabalho:“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Embora o dispositivo que integra o Código de Processo Civil seja

reconhecidamente mais completo em sua redação, o artigo 769 da CLT determina

que sua aplicação no âmbito do direito processual do trabalho somente possa

ocorrer em caráter subsidiário.

Contudo, é significativa na doutrina a presença do entendimento que

remete a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC uma vez que a questão é

tratada de forma superficial pela legislação laboral. Assim, o autor fica

responsável pela apresentação de prova constitutiva de seu direito e o réu em

trazer aos autos prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.

8 Apelação Cível 0405522-57.2008.8.19.0001. Relator: Dês. Andre Andrade. Julgamento em 07/12/2011. Sétima Câmara Cível do TJRJ.

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O art. 333 do CPC é de suma importância, pois vem instituindo as

regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório as

partes:

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recai sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Importante ressaltar que, o instituto do ônus da prova abrange três

princípios prévios, quais sejam: O juiz não pode deixar de proferir uma decisão;

as partes possuem a iniciativa da ação da prova; e o juiz deve decidir segundo o

princípio da persuasão racional.

A iniciativa da ação das provas cabe as partes, isso porque elas que

possuem este encargo de produzir a prova, que será imprescindível para o

julgamento do processo.

Ao decidir uma demanda, o juiz deverá se ater ao que foi alegado e

devidamente comprovado no caso em tela, pois este não pode expor sua

convicção pessoal, haja vista que, vigor no nosso ordenamento o Princípio da

imparcialidade, no qual o julgador não poderá exprimir sua opinião, mas somente

resolver a lide segundo as provas dos autos.

Claro e evidente que, os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o

ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do

mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova.

Assim sendo, os fatos constitutivos são aqueles afirmados na Petição

Inicial pelo autor, cabendo a ele prová-los. Em contrapartida, ao réu cabe provar a

existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor,

quando por algum motivo vier a invocá-los.

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Desta forma, importante trazer a baila, jurisprudência relativas ao tema

ora em comento:

PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO NA INICIAL. ÔNUS DO DEMANDANTE. CPC, ART. 333, I. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.9

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA IMPUGNAÇÃO - ÓNUS DA PROVA - RECURSO IMPROVIDO. Na impugnação à assistência judiciária cabe ao impugnante o ônus da prova, circunstância que decorre de sua qualidade de autor do incidente.10

AÇÃO INDENIZATÓRIA. Perdas e danos - Ônus da prova do autor - Art 333, I, do CPC - Acordo substitui uma obrigação por outra - Novação - Recurso improvido.11

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUTORA QUE NÃO COMPROVA FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.O fato da relação entre as partes ser regida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor não exime a autora da produção de provas dos fatos constitutivos de seu direito. A autora, ora apelante, alega que apesar de estar adimplente em relação às faturas de cobrança por serviços de telefonia prestados pelo réu, este bloqueou sua linha e incluiu indevidamente seu nome nos cadastros de inadimplentes, entretanto, não traz aos autos o comprovante de pagamento das faturas vencidas em 17/01/2008 e 02/02/2008, a fim de demonstrar cobrança em duplicidade ou irregular por parte do réu.Também não apresenta nenhum documento que comprove que o réu incluiu seu nome nos cadastros de inadimplentes, prova esta de fácil produção. Assim, considerando que a autora não cumpriu o que determina o artigo 333, I do Código de Processo Civil, escorreita a sentença que julgou improcedentes os seus pedidos.Apelo a que se nega seguimento na forma do artigo 557, caput, do CPC.12

Ao observar o parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC, verificamos

que este permite as partes disporem do ônus da prova, exceto para direito

indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma

9 RESP 825243 RJ 2006/0052845-9. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Julgamento em 17/02/2011. Publicação no DJ em 25/02/2011. Primeira Turma. 10 APL 9199651502006826 SP 9199651-50.2006.8.26.0000. Relator: Renato Sartorelli. Julgamento em 10/08/2011. Publicação em 17/08/2011. Vigésima Câmara de Direito Privado 11 CR 8102115200 SP.Relator: Francisco Vicente Rossi.Julgamento: 10/11/2008. Publicação: 17/12/2008. Décima Primeira Câmara de Direito Público. 12 APL 0127874-14.2010.8.19.0001. Relator: Dês. Jorge Luiz Habib. Julgamento em 10/01/2012. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

22

parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova a

parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar

determinada alegação.

Nesse sentido, pode-se citar a hipótese verificada no Art. 6º, VIII do

Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em

benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou

quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias da experiência”.

Percebemos, neste caso, que o objetivo norteador do juiz é à busca de quem

mais facilmente pode fazer a prova.

No que se refere à possibilidade de inversão do ônus da prova, temos

jurisprudências se manifestando nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTA CORRENTE ENCERRADA. COBRANÇA DE TARIFAS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO, QUANTUM ARBITRADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. A sentença, reconhecendo a falha nos serviços prestados pelo réu, condenou este ao pagamento de R$7.000,00, a título de compensação pelos danos morais suportados pelo autor que teve seu nome incluído em cadastro de inadimplentes indevidamente. Não resignados como o decisum de primeiro grau, ambas as partes apelaram, o réu pugnando pela improcedência dos pedidos do autor, e este requerendo a majoração do quantum arbitrado a título de danos morais, em razão de seu nome ter permanecido negativado por quase um ano. O ônus da prova foi invertido, competindo ao réu demonstrar que a conta corrente que gerou o débito não adimplido pelo autor estava sendo regularmente movimentada. Compulsando-se os autos, verifico que a parte ré não se desincumbiu de seu ônus, porquanto, instada, por várias vezes, a apresentar os extratos referentes à movimentação da conta corrente aberta nome do autor, quedou-se inerte. Assim, não conseguiu rechaçar a alegação de que a referida conta corrente foi encerrada em 1997, e, portanto, não foi movimentada desde então, o que torna as cobranças de tarifas bancárias indevidas, sendo ilegal a inclusão do nome do autor nos cadastros de inadimplentes em razão do não pagamento destas.Ora, o autor teve seu nome negativado indevidamente, sendo assente na jurisprudência que este fato por si só gera o dever de indenizar. Ao sentir desta relatoria o valor de R$7.000,00 (sete mil reais), fixado pelo decisum de primeiro grau, respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade informadores da matéria, bem como os valores comumente fixados em casos análogos por este E. Tribunal, não merecendo, portanto, ser reduzido, nem tampouco majorado.Assim, a sentença deve ser integralmente

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mantida.PRECEDENTES DO TJRJ.Apelo 1: negado seguimento, na forma do caput do artigo 557 do CPC.Apelo 2: negado seguimento, na forma do caput do artigo 557 do CPC.13

Ação de indenização por danos morais. Negativação in-devida em cadastro restritivo de crédito, em decorrência de negócio efetivado por terceiro com os documentos extravi-ados do autor. Sentença de procedência. - II. Relação de consumo. Consumidor por equiparação. Inversão do ônus da prova. Inteligência dos arts. 6º, inc. VIII e 14, § 3º, do CDC. Agravo retido rejeitado. - III. Dano moral in re ipsa configurado, gerando o dever de indenizar. - IV. Quantum indenizatório fixado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Juros conforme Súmula 54, STJ. V. Recurso manifestamente improcedente. Negativa liminar de seguimento. Art. 557, CPC.14

PERÍCIA CONTÁBIL. Inversão do ónus da prova. Custeio. 1. A inversão do ônus da prova não implica o ônus de custeio da produção da prova. 2. Invertido o ônus da prova, cabe ao réu elidir a presunção de veracidade das alegações do autor, da maneira que lhe convier. Inversão do ônus da prova mantida. Recurso parcialmente provido.15

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Não há óbice a que seja invertido o ônus da prova em ação coletiva - providência que, em realidade, beneficia a coletividade consumidora -, ainda que se cuide de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. 2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC). 3. Recurso especial improvido.16

Apelação. Ação de indenização por danos morais. Ônus da prova. Incumbe ao autor provar fato constitutivo de seu direito. CDC. Inversão do ônus da prova. Mesmo se aplicável o CDC, as alegações do autor carecem de verossimilhança a justificar a inversão do ônus da prova. Negativação não

13 APL 0161624-41.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Jorge Luiz Habib. Julgamento em: 10/01/2012. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ. 14 APL 0030389-82.2008.8.19.0001. Relator: Dês. Paulo Maurício Pereira. Julgamento em 10/01/2012. Quarta Câmara Cível do TJRJ. 15 AI 4736818920108260000 SP 0473681-89.2010.8.26.0000. Relator: William Marinho. Julgamento: 04/05/2011. Publicação: 24/05/2011. Décima Oitava Câmara de Direito Privado 16 REsp 951785 RS 2006/0154928-0. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento: 15/02/2011. Publicação: DJe 18/02/2011. QUARTA TURMA

24

comprovada. Ausência de dano. Sentença mantida. Recurso improvido. 17

O direito processual do trabalho possui dinâmica própria e a

distribuição do ônus probante entre os litigantes exige como critério base a

análise do caso concreto e o direcionamento da disciplina legislativa orientada

pelos princípios do direito do trabalho.

Enquanto a disciplina processual civil, em regra, tem como

característica a equivalência de posição entre os litigantes, uma diretriz amparada

no Princípio da Igualdade, no direito processual do trabalho o norte será dado

pelo Princípio da Proteção, que objetiva conferir ao empregado, normalmente

hipossuficiente, a tutela de seus direitos.

Segundo a definição de SARAIVA (2008.p.40):

O princípio de proteção, em verdade, insere-se na estrutura do direito do trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições devida dos trabalhadores, e permitindo o bem-estar social dos obreiros.

O Princípio da Proteção pode ser dividido em outros três, sendo eles:

I – Princípio in dúbio pro operário, segundo o qual diante da existência de mais de uma interpretação sobre regra trabalhista o intérprete deverá optar pela mais favorável ao empregado.

II – Princípio da aplicação da norma mais favorável, como o próprio nome diz disciplina a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, independente sua sua posição hierárquica.

III – Princípio da condição mais benéfica determina que as condições mais vantajosas do contrato de trabalho prevalecerão mesmo em caso de norma superveniente.

Importante ressaltar, contudo, que o princípio in dúbio pro operário não

se aplica em sede de direito processual do trabalho, devendo prevalecer a

dinâmica prevista pelos artigos 818, CLT e 333, CPC. Assim o autor continua

17 CR 972115006 SP. Relator: Pereira Calças. Julgamento: 24/09/2008. Publicação: 02/10/2008. Vigésima Nona Câmara de Direito Privado

25

responsável pela prova constitutiva de seu direito e o réu pela prova de fato

modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.

O magistrado, com base no princípio da adequação, positivado pelo

artigo 8o, Parágrafo Único e 769, ambos da CLT, verificada a insuficiência da

disciplina prevista pelo art. 818, CLT, que se mostra simplista ante ao caso

concreto, deverá então aplicar o previsto pelo artigo 333 do Código de Processo

Civil.

Para solucionar o caso concreto em sede de justiça laborativa, a

autoridade judiciária deverá observar também o Princípio da melhor aptidão para

a prova, segundo o qual será detentor do ônus da prova aquele que estiver mais

apto a demonstrá-la em juízo.

A hipossuficiência do obreiro no âmbito do direito processual do

trabalho não se resume a uma questão econômica ou financeira, mas sim a uma

questão probatória. Ou seja, quando o empregado tiver grande dificuldade na

produção da prova e, concomitantemente, o empregador disponha de maiores

meios de realizá-la, este terá o encargo de demonstrar o fato.

Se uma das partes tem maior aptidão para a prova, a dinâmica

processual em sede de direito do trabalho vai exigir a sua produção de quem tem

maiores condições de demonstrar a veracidade do fato, mesmo que isso implique

em determinar a juntada de documentos, suprindo a inércia daquela parte que

preferiu, comodamente, apenas negar o fato constitutivo alegado.

Igualmente importante para a distribuição do ônus da prova é o

Princípio da prova pré-constituída. Segundo a regra, há que se imputar o ônus da

prova àquele que deixou de observar formalidade prevista em lei. Somente para

exemplificar podemos proceder a análise do Enunciado 338 do Tribunal Superior

do Trabalho:

338. Jornada. Registro. Ônus da prova – Nova redação – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de

26

freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Segundo o Enunciado 338 a apresentação dos registros de horário das

empresas que contam com mais de dez empregados, no decorrer de uma

reclamação trabalhista que verse sobre horário suplementar, não deve mais ser

condicionada a determinação judicial, ou seja, a inobservância pelo empregador

pode resulta em presunção relativa do horário alegado na exordial.

Destarte o empregador que detém o poder diretivo do

empreendimento, subordinando seus obreiros, diante desse binômio direção-

subordinação, vê a legislação trabalhista impor em muitas circunstâncias, a

obrigação de pré constituição da prova de efetivo cumprimento dos direitos

trabalhistas. Ele deve ter em seu poder documentos relativos ao contrato de

trabalho, FGTS, recolhimentos previdenciários e controle do horário de trabalho,

entre outros.

Assim, como visto o direito processual do trabalho não foge a regra do

processo civil e do processo penal. A instrução probatória é momento processual

que atrai a atenção de todos os envolvidos na lide, uma vez que será

imprescindível para a formação do convencimento do magistrado.

Contudo, sua operacionalização ocorre de forma peculiar, amparada

não somente pela legislação laborista, mas também pelos princípios do direito do

trabalho. A jurisprudência demonstra claramente a característica protetiva

presente no direito material e processual, uma vez que o trabalhador, tratado

como hipossuficiente, conta com o abrandamento das regras relativas ao ônus da

prova, invertendo-o quanto ao fato constitutivo quando sua comprovação ficar

inviável diante do quadro de subordinação.

A instituição de presunções iuris tantum constituem importante

mecanismo para complementar o leque de instrumentos a disposição do

magistrado para auxiliar na distribuição do ônus da prova. Exemplo claro de sua

eficácia pode ser visto no Enunciado 212 do Tribunal Superior do Trabalho:

27

Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

É fato que as normas de distribuição do ônus da prova podem acabar

em alguns casos causando prejuízos e injustiças. Existem por exemplo

circunstâncias nas quais o empregado não poderia reunir os elementos

necessários para comprovar os fatos constitutivos de seu direito simplesmente

porque estes se encontram em poder do empregador.

Assim sendo, soma-se a disciplina dos arts. 818, CLT e 333, CPC,

além dos princípios específicos do direito do trabalho e das presunções iuris

tantum a possibilidade de inverter o ônus da prova, um mecanismo decorrente do

Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6o., VIII:

São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Embora o caput do artigo 6o. do CDC fale em consumidor e o inciso VIII

registre processo civil, o entendimento moderno remete a inexistência de que

essa redação represente restrição a aplicação deste mecanismo a categoria

social e rito processual diverso daqueles discriminados em seu texto.

Importante dizer que as regras que podem ser utilizadas de forma

subsidiária no direito processual do trabalho não estão descritas especificamente

no Código Civil e no Código de Processo Civil. A disciplina dos artigos 8o. e 769

da CLT remetem a aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual

comum, ampliando assim o leque de instrumentos disponíveis para que o

magistrado proceda a distribuição do onus probandi da forma mais adequada ao

caso concreto.

A aplicação dos requisitos para a inversão do ônus da prova em direito

do trabalho são cumulativos, uma vez que a hipossuficiência do obreiro é

28

presumida será necessária a verossimilhança nos fatos por ele alegados como

constitutivos de seu direito.

Assim sendo, o magistrado pode obedecer ao caráter tutelar do direito

do trabalho, afastar a pretensa incidência do princípio da auto-responsabilidade

dos litigantes, e aplicar na presença de argumento verossímil apresentado pelo

obreiro, a inversão do ônus da prova, de forma a garantir maior eficiência a

dinâmica processual suprimindo a carência existente na legislação específica.

1.6 PROVA ILÍCITA

A Constituição Federal de 1988, ao tratar sobre o tema da prova ilícita,

estabelece em seu art. 5º, LVI, que são inadmissíveis no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos.

A eminente Ada Pellegrini Grinover18, sustentando-se em doutrina

Nuvolone, diz que a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada,

entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma

específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.

Tendo por base os ensinamento de Nuvolone, temos que a prova é

vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção. E

o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando o

meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas formas.

A jurisprudência é firme no que se refere a provas ilícitas, sendo as

mesmas inadmissíveis no processo, conforme vejamos abaixo:

Declaratória Improcedência Adequação Cerceamento de defesa Inocorrência Pedido fundado em prova ilícita Teoria dos frutos da árvore envenenada - Caracterização Pretensão à meação de haveres financeiros (previdência privada e FGTS) que ingressaram no patrimônio do apelado vários anos depois da separação Descabimento Recurso improvido.É direito constitucional a intimidade e a privacidade (CF 5º x); a autora admitiu ter consultado a agenda pessoal do réu, sem seu

18 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, 6. ed., Editora Revista dos Tribunais.

29

consentimento, para obter o documento de fl. 9; a consulta da agenda por curiosidade consistiu em ato proibido pela carta magna. A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo da parte ou de terceiros.19

A proibição da prova tem natureza exclusivamente processual, isso

ocorre quando a mesma for imposta em função de interesses atinentes à lógica e

à finalidade do processo. Tem, ao contrário, natureza substancial quando, embora

servindo, de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de

maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos

indivíduos, independentemente do processo.

Assim sendo, a prova é tida como ilegal, sempre que caracterizar

infração de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza

processual ou material.

Importante mencionar que, a prova ilegal é o gênero, tendo como

espécies as provas ilegítimas e ilícitas.

O insigne mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR20, leciona que é

certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo,

que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta

ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera Humberto que:

Quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei. 21

19 APL 1025278920078260000 SP 0102527-89.2007.8.26.0000. Relator: Jesus Lofrano. Julgamento: 16/08/2011. Publicação: 18/08/2011. Terceira Câmara de Direito Privado 20 THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br

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Certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei

processual também atalhar sua produção em juízo. Nesta hipótese, como leciona

ADA PELLEGRINI GRINOVER22, será imperativo constatar se o impedimento

processual de emprego é satisfatório para esvaziá-la, como acontece quando sua

produção em juízo é passível de nulidade; ou se deverá persistir a ter em

pensamento sua designação de “ilícita”.

Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilícita,

a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela

Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas

e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à

intimidade”.23

Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil, todos os meios

legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nele, são

hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Nesse artigo estão as balizas legais e éticas das provas. Toda prova que foge

desse parâmetro é considerada ilícita e, conseqüentemente será imprestável para

alcançar a finalidade pretendida.

Ressalta-se que o Código de Processo Penal não contém dispositivo

genérico ou abrangente no tocante a essa matéria, como ocorre no CPC, no

sentido de estabelecer balizamento à produção de prova. Contudo, no título VII,

do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.

Desta forma, podemos concluir de forma efetiva que as provas lícitas

são aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrição da lei e da ética,

obedecendo e observando o ordenamento jurídico. Ao contrário dessa, temos as

ilícitas, que violam nosso ordenamento jurídico, não podendo ser usadas como

meio de alcançar a convicção do magistrado, devendo a mesma, ser

desconsiderada e desentranhada dos autos, se for o caso.

22 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, 6. ed., Editora Revista dos Tribunais. 23 GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, 6. ed, Editora Revista dos Tribunais.

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1.7 PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada refere-se aquele material probatório que foi

produzido num determinado processo e conduzido a outro, situação que gera

infindáveis discussões no âmbito jurídico, eis que, segundo alguns doutrinadores,

a utilização vulneraria os princípios do contraditório, do devido processo legal,

bem como feriria os princípios do juiz natural, da oralidade e imediação, do

magistrado que examinará a prova e do que colheu a mesma.

Em sua obra, Fredie Didier Jr diz que:

Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é transladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele.24

Nesse sentido, importante trazer a baila os ensinamentos de Câmara:

A prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do translado dos documentos que a documentaram.25

Desta forma, verifica-se que a prova emprestada é aquela produzida

num processo que ingressa noutro processo sob a forma documental, tendo força

probatória para que seja valorado pelo juiz, o que não significa que este estará

adstrito a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que tal prova veio a ser

produzida.

A jurisprudência vem aplicando firmemente esse meio de prova,

existindo muitos julgados relacionados à prova emprestada, trazendo alguns a

baila:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de repetição de indébito. Rito sumário. Relação de consumo. Cobrança de tarifa de esgoto.

24 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p.523. 25 CAMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e o ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n., p. 11.

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SAAETRI. Município de Barra Mansa. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Coleta sem tratamento de esgoto sanitário. Prova emprestada apontando a ausência da prestação do serviço na sua completude, razão pela qual se afigura indevida a emissão de faturas para a cobrança da tarifa em discussão. Direito à devolução simples dos valores pagos. Enunciados nºs 85 e 159 da Súmula de Jurisprudência do TJERJ e do STF, respectivamente. Reconhecida de ofício a prescrição decenal do art. 205 do CC/2002. Enunciado nº 412 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Sucumbência invertida, com condenação da autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação. Precedentes do STF, STJ e TJERJ. PROVIMENTO AO RECURSO. 26

Apelação cível. Tarifa de esgoto. Cobrança na conta de água, sem que exista prestação do serviço de tratamento de esgoto por autarquia municipal. SAAETRI. Laudo pericial. Possibilidade de utilização da prova emprestada no presente caso, esta que inclusive é aceita pela parte autora que se manifesta pela desnecessidade de nova prova técnica. Inexistência de comprovação pela ré de que presta a integralidade do serviço de esgotamento sanitário de forma adequada e eficiente no local onde reside o autor. Resíduos que são lançados in natura nos córregos e rios da cidade. Violação ao interesse coletivo e infringência às normas de preservação ambiental estabelecidas nas esferas federal, estadual e municipal. Descumprimento às diretrizes relativas à política urbana e ao meio ambiente estabelecidas na Lei Orgânica do Município de Três Rios. Cobrança de serviço não prestado. Desvantagem exagerada e onerosidade excessiva impostas ao consumidor. Arts. 39, V, e 51, IV, Lei 8078/90. Conduta que fere os princípios da vulnerabilidade, transparência máxima e boa-fé objetiva. Direito do consumidor à informação e à adequada prestação dos serviços públicos. Inteligência dos art. 4º, caput, e incisos I e III c.c. 6º, III e X CDC. Prática abusiva. Art. 51 caput e inc. IV, IX, XIII, XIV e XV CDC. Serviço público essencial para cuja eficiência, melhoria e racionalização a conduta da ré não contribui. Arts. 22 caput e 4º VII CDC. Esgotamento sanitário que inclui coleta, transporte e tratamento dos esgotos, conforme art. 3º alínea b) da Lei Federal 11.445/07 que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico. Interpretação do disposto no art. 9º do Decreto 7.217/2010 que deve ser feita em conjunto com a inteligência do art. 2º, inc. XI, XII e XXVIII e 3º, inc. I a VI do mesmo estatuto legal. Devolução que deve se dar em dobro na forma do art. 42, par.único, CDC, em face da tentativa de enriquecimento indevido da ré. Sentença de improcedência que se reforma. Recurso provido.27

26 APL 0017568-57.2010.8.19.0007. Relator: Dês. Patrícia Serra Vieira. Julgamento em: 16/12/2011. Décima Sétima Câmara Cível do TJRJ. 27 APL 0006152-60.2006.8.19.0063. Relator: Dês. Cristina Tereza Gaulia. Julgamento em: 13/12/2011. Quinta Câmara Cível.

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AGRAVO INTERNO DA DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTADA COMO A SEGUIR: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA NO ANO DE 2005. ACIDENTE COM EXPLOSIVOS UTILIZADOS NA QUEIMA DE FOGOS NA PRAIA DE COPACABANA DO REVEILLON DE 2000/2001. DECISÃO DO JUÍZO MONOCRÁTICO QUE DEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DE BALÍSTICA. PRESENÇA NOS AUTOS DE DOCUMENTOS RELATIVOS À PERÍCIAS REALIZADAS EM OUTROS PROCESSOS, DECORRENTES DO MESMO FATO, BASEADAS EM LAUDOS PERICIAIS DO INSTITUTUTO DE CRIMINALÍSTICA CARLOS EBOLI E DO INSTITUTO DE MACROCÉLULAS PROFESSORA ELOÍSA MANO - IMA, QUE PODEM SER UTLIZADOS COMO PROVA EMPRESTADA. PROVA PERICILA QUE SE MOSTRA PROTELATÓRIA E DESNECESSÁRIA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 28

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVA DE NOÇÕES DE INFORMÁTICA. ALEGAÇÃO DE QUE AS QUESTÕES NÃO GUARDARIAM RELAÇÃO COM O CONTEÚDO PREVISTO NO EDITAL. JULGAMENTO PROFERIDO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EFEITOS NA PRESENTE DEMANDA. PROVA PERICIAL EMPRESTADA CONCLUSIVA. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO ATO PELO PODER JUDICIÁRIO. ANULAÇÃO DAS QUESTÕES E ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO AO AUTOR. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO É O MEIO ADEQUADO PARA SE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.29

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. Ação de despejo por falta de pagamento de fração ideal de terreno. Locação residencial verbal não reconhecida pelo réu. Admite-se a adoção de prova produzida em processo diverso, desde que respeitados a ampla defesa e o contraditório. In casu, apresenta o autor prova emprestada fundada em acórdão proferido nos autos de medida cautelar deduzida pela associação que representa os moradores da área na qual está situado o lote litigioso, que declara a existência de relação locatícia entre o autor e os associados. Todavia, a ação foi ajuizada antes do exercício da posse pelo réu. Autor que reconhece inexistir relação locatícia com alguns dos moradores e não se desincumbiu de provar sequer a existência de locação verbal com o réu, não havendo, ao menos, recibo de pagamento. Prova testemunhal que não contribuiu para a elucidação do caso. Autor que não logrou êxito em demonstrar fato constitutivo do seu direito. Artigo 333, inciso I,

28 AI 0051980-98.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Helena Cândida Lisboa Gaede. Julgamento em: 13/12/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ. 29 APL 0088198-98.2006.8.19.0001. Relator: Dês. Carlos Santos de Oliveira. Julgamento em: 06/12/2011, Nona Câmara Cível.

34

do CPC. Mantida a sentença de improcedência do pedido autoral. Precedentes do STJ e deste TJERJ. AGRAVO INTERNO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 30

Não se deve olvidar sobre a conveniência do translado de provas de

um processo para outro, isto porque tal fato acaba por prestigiar os princípios da

celeridade e da economia processual, a fim de se evitar repetição desnecessária

de atos processuais já esgotados com o aproveitamento e provas pretéritas. Tal

situação é importantíssima, quando tais provas diante das circunstâncias fáticas,

não puderem ser colhidas no atual processo e forem indispensáveis para o

deslinde daquele caso.

Predomina na doutrina, o entendimento de que a eficácia da prova

emprestada, de natureza oral, equivale àquela produzida por meio de carta

precatória.

Vislumbra-se na brilhante obra de João Batista Lopes, que: “Ainda que a

lei processual nada disponha a tal respeito, a doutrina é firme no sentido da

admissibilidade dessa prova, desde que preenchidos alguns requisitos.” 31

Corrobora desta forma, o entendimento de que a prova emprestada

além das supramencionadas idiossincrasias, retrata uma modalidade de prova

oriunda de construção doutrinária e jurisprudencial, sendo sua admissibilidade

legítima quando houver o preenchimento dos seguintes requisitos: a) identidade

de partes. B) identidade de objeto da lide; c) observância do contraditório na

colheita da prova; e d) licitude da prova produzida.

Diante de todo o exposto, é possível se verificar que os pensamentos

doutrinários revelam a inadmissibilidade de prolação de sentença fundada

exclusivamente em prova emprestada, sobre a qual as partes não tenham tido a

oportunidade de se manifestar, ao passo que, é irrefragável a subjetividade na

apreciação deste elemento probatório.

30 APL 0001616-82.2008.8.19.0209. Relator: Dês. Patrícia Serra Vieira. Julgamento em: 30/11/2011. Décima Câmara Cível do TJRJ. 31 LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p.64.

35

Conclui-se com isso que, a prova emprestada sempre deverá receber

do julgador a carga valorativa compatível com a situação em concreto, devendo

ser observado os princípios processuais norteadores do bom e correto direito.

36

CAPÍTULO II

ESPÉCIES DE PROVA

2.1 DEPOIMENTO PESSOAL

O depoimento pessoal, como primeiro dos meios de prova regulados

pelo CPC, merece destaque, pois o objetivo que se tem com a sua produção é

justamente extrair do depoente a confissão, tendo em vista que se trata de

manifestação oral da parte em audiência.

Os artigos 342 a 347 do CPC trazem em seu contexto os dois tipos de

depoimento da parte, existente em nosso ordenamento jurídico, quais sejam: o

interrogatório e o depoimento pessoal propriamente dito.

O interrogatório tem por finalidade, esclarecer os fatos alegados, sendo

o mesmo determinado pelo juiz de ofício, haja vista que o mesmo é de interesse

do magistrado para a formação de sua convicção, podendo ocorrer a qualquer

momento processual, embora seja mais comum a sua ocorrência na audiência de

instrução, no caso de haver questões obscuras e carecer de esclarecimento.

Ressalta-se que no interrogatório, embora possa ocorrer a confissão, o

mesmo não tem como finalidade precípua alcançá-la, só podendo ocorrer tal fato

quanto aos direitos disponíveis, além disso, partes incapazes podem ser

interrogadas.

Por sua vez, o depoimento pessoal propriamente dito é aquele que tem

por finalidade alcançar a confissão, sendo requerida pela parte contrária para que

sua produção seja realizada na audiência de instrução e julgamento. Salienta-

se ainda que, partes incapazes não estão sujeitas a depoimento, e o não

comparecimento sem justo motivo ou a recusa injustificada da parte acaba por

acarretar na confissão ficta.

37

Esse meio de prova se diferencia da prova testemunhal no ponto

referente ao compromisso, pois no depoimento pessoal as partes não têm o

compromisso de dizer a verdade, posto que não respondem pelo crime de falso

testemunho, sendo portanto, fácil de se presumir que a imparcialidade também

não deva ser qualidade esperada na sua oitiva, vez que estas, evidentemente,

possuem interesse na causa.

Na estrutura do processo do trabalho, encontramos: a) as partes serão

inquiridas pelo juiz, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, pelas partes,

seus representantes ou advogados, conforme elencado no art. 820, CLT; b)

terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o juiz ex

officio interrogar os litigantes, na forma prevista no art. 848, caput, da CLT. Findo

o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a

instrução com o seu representante ou advogado, observando o previsto no art.

848, § 1º.

Manoel Antonio Teixeira Filho entende que o art. 820 deve ser

interpretado em conjunto com o disposto no art. 848, ambos da CLT.

Portanto, a parte somente poderia ser reinquirida pela outra, se o

magistrado determinar o interrogatório, o qual é de iniciativa exclusiva do juiz.

Ao elucidar o seu entendimento, Manoel Antonio Teixeira Filho finaliza:

Nessa mesma linha de raciocínio – que sabemos colidente com a doutrina predominante –, entendemos que o indeferimento, pelo juiz, de requerimento da parte, no sentido de determinar que a intimação da outra, para vir a Juízo a fim de depor, não configura restrição de defesa, não sendo, pois, causa de nulidade processual, por suposto. O mesmo se diga na hipótese de, em audiência, o juiz dispensar, o interrogatório dos litigantes, ainda que presentes. Do conjunto desses fatos e da soma das conclusões parciais, ou intermediárias, construímos uma final: a CLT, manifestando, o traço inquisitivo do processo que ela disciplina (nada obstante haja, também, um componente de disponibilidade), não previu o depoimento das partes, como fez o atual (art. 343 do CPC), mas apenas o interrogatório (art. 848 da CLT), que é coisa distinta.

38

O sistema único do interrogatório não é adotado pela jurisprudência do

TST, conforme previsão na Súmula 74. Em outras palavras, no processo

trabalhista, além do interrogatório, a parte tem o pleno direito de ouvir o adverso

em depoimento pessoal, sob pena de violação do seu amplo direito de defesa.

Tal prova deve ser requerida pelo autor na petição inicial e pelo réu na

contestação, considerando-se neste sentido, os protestos genéricos.

A jurisprudência vem se posicionando quanto a este meio de prova, da

seguinte forma:

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS E EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. ACORDO DE ALIMENTOS CELEBRADO EM AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO QUE NÃO SE ACOLHE. ALTERAÇÃO NO ASPECTO DA POSSIBILIDADE DE PENSIONAR. DIREITO A VISITAÇÃO PATERNA. Inicialmente, não se conhece do Agravo Retido de fls. 355/357, tendo em vista que o determinado a fl. 353, no sentido da intimação da demandada para o cumprimento das determinações constantes da sentença, efetivamente, não dispõe de conteúdo decisório, tratando-se, portanto, de mero despacho irrecorrível. Preliminar de nulidade do julgado de primeiro grau, por cerceamento de defesa, que não se acolhe. Aspecto concernente a necessidade da manutenção ou não do pensionamento da demandante que não restaria provado apenas e tão somente pelo seu depoimento pessoal. Testemunhas da ré que foram dispensadas pelo próprio patrono da demandada. Primeira ré (menor) que não esteve sem defesa na audiência de instrução e julgamento, eis que representado por seu advogado. Alteração do aspecto concernente a possibilidade, consistente na constituição de nova família, que justifica a exoneração da pensão alimentícia prestada em favor da segunda ré. Segunda demandada que é pessoa jovem, com qualificação profissional superior e que já teve tempo razoável para buscar sustentar-se por seus próprios meios. Ilicitude da cláusula potestativa pura. Menor que tem direito a convivência com ambos os genitores em igualdade de condições, não se justificando a criação de qualquer obstáculo para a realização do contato paterno. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso. 32

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA. CONTROVÉRSIA SOBRE SUPOSTA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

32 APL 0022542-50.2009.8.19.0209. Relator: Dês. Carlos Santos de Oliveira. Julgamento em: 13/12/2011. Nona Câmara Cível do TJRJ.

39

DEPOIMENTO PESSOAL COMO MEIO PARA ORIENTAR O JUIZ NA BUSCA DA VERDADE DOS FATOS. ART. 131 DO CPC. ATO EXECUTIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 4885/2011 QUE INSTITUIU COMISSÃO PARA APURAR NOTÍCIAS DE IRREGULARIDADES EM PROCESSOS EM QUE HÁ DISCUSSÃO SOBRE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. É DE BOM ALVITRE OUVIR A AUTORA, AINDA MAIS CONSIDERANDO QUE A MESMA NÃO COMPARECEU A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO ART. 557, §1º-A, DO CPC. 33

Após o requerimento do depoimento pessoal e ocorrendo o

deferimento, no saneamento do processo, a parte será intimada pessoalmente,

devendo constar no mandado que o não comparecimento ou o comparecimento

atrelado a recusa em depor ensejará a pena de confesso.

Nesse diapasão, o depoimento pessoal é meio de prova

imprescindível, não sendo aconselhável que a parte menospreze este meio de

prova simplesmente por se tratar de mera exposição oral sobre os fatos da causa,

pois os elementos aqui colhidos irão influir na convicção do magistrado.

2.2 CONFISSÃO

Ocorre a confissão, quando uma das partes acaba admitindo como

verdadeiro um fato contrário ao seu interesse externado na causa e favorável o

adversário.

A regra elencada no art. 348 do CPC, foi inspirada na lição de

Chiovenda, para quem “confissão é a declaração, por um parte, da verdade dos

fatos firmados pelo adversário e contrários ao conflitente”.34

No momento em que a parte confessa, os fatos deixam de ser

controvertidos e, por esse motivo, não necessitam ser objeto de prova, conforme

previsto no art. 334, II do CPC, isso porque a confissão já é um meio de prova.

Tendo em vista essa particularidade, a doutrina se refere a este meio de prova

33 AI 0060236-30.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Helena Candido Lisboa Gaede. Julgamento em: 13/12/2011, Décima Oitava Câmara Cível. 34CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.3. 1.ed. Campinas : Bookseller, 1998. p. 118.

40

como sendo a “rainha das provas”, proclamando que não existe maior prova do

que a confissão pela própria boca, pois a partir do momento que uma pessoa faz

isso em juízo, ela se condena.

Confissão é assim, a admissão de um fato contrário ao próprio

interesse e favorável à parte contrária.

Em regra, a confissão deve conter: I – reconhecimento de um fato

alegado pela outra parte; II – a voluntariedade desse reconhecimento; III – um

prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento. Há, pois, um

elemento subjetivo na confissão, que é o ânimo de confessar, ou seja, a intenção

de reconhecer voluntariamente um fato alegado pela outra parte. E há, também,

um elemento objetivo, que é o próprio fato litigioso reconhecido em detrimento do

confitente.

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. Será judicial aquela feita

perante o juízo e reduzida a termo. Enquanto, a extrajudicial poderá ser: escrita

ou oral perante a parte contrária, terceira pessoa ou contida em testamento.

Por sua vez, a confissão judicial poderá ser espontânea ou provocada.

Será espontânea se a parte espontaneamente confessar, a qual será tomada a

qualquer tempo no processo. A provocada ocorre no depoimento pessoal da

parte.

Além disso, a confissão judicial pode ser expressa (real) ou tácita (ficta

ou presumida). Confissão real é a feita expressamente sobre os fatos alegados

pela parte contrária e ficta é a que decorre da revelia (art. 319, CPC), da falta de

impugnação específica dos fatos (art. 302), da falta de comparecimento ou recusa

de depor (343, § 2º) ou da recusa de exibir documento por determinação judicial

(art. 359), trata-se de uma presunção relativa podendo ser elidida por outras

provas.

A confissão é indivisível, isto é, a parte que se beneficia não pode

aceitá-la em uma parte e rejeitá-la em outra, quando desfavorável. Contudo, pode

41

ser cindida, “quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir

fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção” (art. 354).

A confissão seja ela ficta (por ex., quando ocorre à revelia) ou real não,

não tem efeitos no processo que tratar sobre questões de direito indisponível ou,

nos casos em que havendo litisconsorte, apenas um ou alguns deles fizerem a

confissão (arts. 48, 320, II, e 350, ambos do CPC).

Porém, tratando de litisconsorte unitário, os efeitos da confissão se

limitam ao confitente, na forma do art. 350 do CPC, não atingindo, absolutamente,

os litisconsortes do processo, visto que os litisconsortes são considerados

autonomamente (arts. 48 e 350, CPC). Assim, os atos de um litisconsorte não

poderão prejudicar os demais. Por outro lado, tratando-se de litisconsórcio

unitário, e, juntamente porque a decisão deverá ser igual para todos, a confissão

de um litisconsorte será ineficaz em relação à determinação do resultado da

decisão da causa, conquanto possa ser considerada válida em si mesma, desde

que esteja revestida das formalidades. O fato de se dizer que a confissão do

litisconsorte unitário é válida significa que não poderá ser revogada pelo

litisconsorte-confitente e, somente nos casos do art. 352, pode ser anulada. Não

será, todavia, eficaz. Dessa forma – porque válida, mas ineficaz –, ela poderá

gerar efeitos fora do processo, em relação ao confitente e à parte contrária, mas

nenhum efeito poderá gerar em relação à decisão a ser proferida no feito em que

foi feita. Para que se verifique a eficácia no processo, necessário será que todos

os litisconsortes unitários igualmente confessem, de forma válida.

Insta mencionar que a confissão poderá ser anulada, via ação

anulatória, se pendente o processo em que foi feita, ou por ação rescisória, caso

tenha transitado em julgado a sentença, da qual constituiu o único fundamento,

quando produzida por erro, dolo ou coação (art. 352 do CPC).

Ressalta-se que, a concepção de que a confissão seria a própria

condenação do indivíduo, deve ser vista com ressalvas em face do poder

discricionário e do livre convencimento do juiz.

42

Salienta-se que a confissão será inadmissível quando tiver como objeto

fatos relativos a direitos disponíveis, na forma do art. 320, II e 351, ambos do

CPC, como se dá nas ações de investigação de paternidade, de guarda,

educação e alimentos dos filhos, dentre outras.

Conforme Nelson Nery e Rosa Maria Nery, a confissão, como meio de

prova, “tem natureza de negócio unilateral, não receptício, processual ou não,

conforme seja realizada fora do processo ou não”.35

A confissão fictícia, assim como qualquer outra, não é “pena”, a

despeito de assim ser considerada por quase toda a doutrina e pela própria lei, no

art. 342, §2º do CPC.

Vale pontuar que, a confissão é apenas um meio de prova, que como

os demais, se presta a formar a convicção do julgador em torno dos fatos

controvertidos na causa. Por esta razão, um fato pode vir a ser demonstrado

inveraz, ou mesmo pode o juiz desconsiderar a confissão, e entender inverossímil

o fato confessado. Além disso, pelo princípio do livre convencimento motivado,

nada obsta que o julgador afaste, na sentença, a confissão.

Sendo a confissão desta forma, um meio probatório, não deve ser

entendida além dessa limitação, pois, caso contrário, se abriria perigosa brecha

para conclusão, permitindo o início de processos fraudulentos com o intuito de

obstar ao julgador a possibilidade de amplamente perquirir os elementos da

causa, como por exemplo, se parte confessasse dívida inexistente apenas para,

judicialmente, transferir seus bens a outrem, em prejuízo a seus verdadeiros

credores.

2.3 DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

Ab initio, é de suma importância ressaltar que todas as pessoas estão

obrigadas a cooperar para a persecução e descobrimento da verdade, ajudando o

35 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo : RT,1999, p. 851.

43

Estado na realização de sua função e conseqüentemente, no deslinde da questão

levada a sua apreciação.

Desta forma, a lei outorgou ao magistrado o poder de estabelecer à

parte, ou a terceiro a exibição de documento ou coisa que se encontre em poder

da pessoa e que seja relevante para a solução da lide.

Dispõe o art. 355 do CPC que “o juiz pode ordenar que a parte exiba

documento ou coisa, que se ache em seu poder”. Mais adiante, o art. 360 do

mesmo código, diz que “quando o documento ou coisa estiver em poder de

terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias”.

O próprio juiz, ex officio, pode determinar a produção deste tipo de

prova ou também, a parte interessada pode invocá-la.

No tocante ao pedido de apresentação de documento, este estabelece

incidente processual que corre nos próprios autos do processo e pode ser

proposta na própria petição inicial, na contestação ou até, posteriormente, desde

que o requerente o faça justificadamente.

Com isso, estando presentes os requisitos legais, o juiz ordenará que a

parte requerida seja intimada a fim de que se manifeste no prazo de cinco dias.

No que se refere a terceiro, este será citado para se manifestar no prazo de dez

dias.

Sendo caso de apresentação de documento, o incidente se resolve,

entretanto, quando o requerido negar a posse do documento ou recusar a

obrigação de exibi-lo, o juiz propiciará oportunidade para que o requerente se

manifeste, estabelecendo audiência para a produção de prova oral, se preciso,

decidindo posteriormente, conforme elenca o art. 357 e 361 do CPC.

Haverá situações em que a parte ou o terceiro não estará obrigado a

mostrar o documento ou a coisa requerida, se eximindo e apresentar, conforme

elenca o art. 363 do CPC:

44

Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa: I – se concernente a negócios da própria vida da família; II – se a sua apresentação puder violar dever de honra; III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

Nesse contexto, caso seja o requerido citado ou intimado para exibição

de documento ou coisa, pode este se recusar a apresentação, desde que o

motivo que justifique sua recusa seja legítimo, na chamada “escusa legal”.

Assim, podemos considerar que quando uma parte ou terceiro se

recusar a exibir documento ou coisa que esteja em seu poder, o interessado pode

recorrer ao Poder Judiciário para ter seu direito alcançado, salvo quando ocorrer

alguma hipótese do art. 363 do CPC, caso em que este estará eximido desta

obrigação.

2.4 PROVA DOCUMENTAL

Quando se fala em documento, temos que ter em mente que este está

ligado a idéia de papel escrito. Contudo, não apenas esses papéis escritos serão

tidos como documentos.

De uma forma ampla, podemos dizer que documento é todo objeto do

qual seja possível se extrair fatos em virtude da existência de símbolos, sinais

gráficos, caracteres, dentre outros.

Esse meio de prova, abrange os instrumentos, que são documentos

confeccionados com o fito de servir como meio de prova, e os documentos, que

são gêneros a que pertencem todos os registros materiais de fatos jurídicos,

podendo ser esses instrumentos e documentos, públicos e privados.

45

A jurisprudência vem dizendo o seguinte a respeito da prova

documental:

APELAÇÃO. Ação de cobrança. Responsabilidade civil. A interrupção na prestação de serviço público essencial resultou demonstrada pela prova documental produzida. Gastos com carros pipa que totalizaram R$ 4.800,00 e se justificavam em razão de o Condomínio contar com 164 unidades residenciais. Concessionária que não forneceu serviço adequado, eficiente e de forma contínua. A mera alegação de que contingências inerentes às condições climáticas e territoriais, afetadas por crescimento populacional e políticas de urbanização, não se compadece com a necessidade de investimentos necessários ao atendimento da população, mormente em período de maior demanda (verão), como no caso. Recurso a que se nega seguimento. 36

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES. RECUSA DE PAGAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. DECISÃO SANEADORA. PROVA ORAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Interposição de recurso contra decisão singular que indeferiu a produção da prova pericial e oral postuladas. 2. Hipótese em que busca a autora indenização por danos materiais e morais diante da recusa do plano de saúde em pagar as despesas médicas e hospitalares relativas ao procedimento cirúrgico a que foi submetida. 3. Destinando-se a prova oral e pericial a comprovar tão somente a realização da cirurgia e havendo nos autos prova documental comprovando o fato, afigura-se desnecessária a produção das provas requeridas, nos termos dos artigos 400, I, e 420, parágrafo único, II, ambos do CPC. 4. O julgador é o destinatário da prova e cabe a ele decidir se persiste a necessidade da produção da prova ou se esta, à vista de novos elementos constantes dos autos, configura providência processual inútil. 5. Aliás, caso o magistrado repute tais provas necessárias à formação do seu convencimento poderá determinar sua produção de ofício em momento posterior, pois para ele não ocorre a preclusão, conforme o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil. 6. Decisão mantida. 7. Recurso a que se nega seguimento, nos termos do artigo 557, caput, do CPC. 37

APELAÇÃO CÍVEL. Transporte aéreo. Cancelamento por mau tempo. Falha na prestação do serviço configurada pelo fato do réu não disponibilizar o imediato embarque dos autores logo que o aeroporto foi reaberto. Sentença que fixou o dano moral em R$5.000,00 para cada autor. Recurso de ambas as partes. Inexistência de cerceamento de defesa. Prova documental

36 APL 0146658-39.2010.8.19.0001. Relator: Dês. Jesse Torres. Julgamento em: 10/01/2012. Segunda Câmara Cível 37 AI 0052102-14.2011.8.19.0000. Relator: Dês. Elton Leme. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Sétima Câmara Cível do TJRJ.

46

que poderia ter sido apresentada pelo réu sem necessidade de intervenção judicial. Manutenção da sentença. Razoabilidade do valor fixado. Precedentes. NEGO SEGUIMENTO AOS RECURSOS, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC. 38

Consumidor. Banco. Correntista que não consegue efetuar o saque do salário depositado. Documentação irregular junto à instituição bancária. Resolução 2025 do Banco Central. Inocorrência de falha na prestação do serviço. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, permitiu-se, nos casos de relação de consumo, a inversão do ônus probatório. No caso em análise, em se tratando de relação de consumo, possível, a princípio, a inversão do ônus da prova, caso estejam presentes os requisitos do artigo 6º, VIII do CDC, ou seja, quando verossímil a alegação ou quando restar evidenciada a hipossuficiência do consumidor. Tal inversão, entretanto, não afasta deste a obrigação de fazer prova mínima de seu direito que conduz à verossimilhança dos fatos alegados. Na hipótese vertente, o consumidor deixou de fazer qualquer prova relativa ao fato constitutivo de seu direito ou de requerer a produção destas. O autor não comprovou a alegada falha no serviço prestado pelo banco; pelo contrário, a prova documental que instrui a inicial evidencia que a conta-corrente do autor apresenta pendência de documentação no recadastramento, documentação esta exigida pelo Banco Central conforme Resolução 2025. Como bem salientado pelo juiz sentenciante, se o autor precisa se deslocar até Juiz de Fora é porque decidiu abrir sua conta-corrente naquela localidade, não cabendo falar em falha no serviço prestado pela instituição bancária. Assim, considerando que a parte autora, ora apelante, não logrou comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é o ato ilícito que alega ter sido praticado pelo réu, deve ser mantida a sentença, afastando-se a pretensão recursal. Recurso a que se nega seguimento. 39

O art. 365 do CPC traz em seu bojo que, as certidões, os traslados e

reproduções de documentos públicos autenticados fazem a mesma prova que os

documentos originais.

Salienta-se que, no que diz respeito aos documentos públicos, estes

possuem presunção legal de autenticidade entre as partes e perante terceiros,

pois sobre ele recai fé pública conferida aos órgãos estatais.

38 APL 0140713-37.2011.8.19.0001. Relator: Dês. Sebastião Bolelli. Julgamento em 22/12/2011. Terceira Câmara Cível. 39 APL 0062938-17.2010.8.19.0021. Relator: Dês. Mario Assis Gonçalves. Julgamento em: 20/12/2011. Terceira Câmara Cível do TJRJ.

47

O art. 364 do CPC traz de forma clara que “Documento público faz

prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião,

ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”.

Para fins de esclarecimento, o documento particular é o instrumento

particular feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na disposição

ou administração livre e seus bens e subscrito por duas testemunhas. Sobre o

mesmo não recai qualquer interferência de oficial público.

Esse meio de prova é significativo, no procedimento ordinário, sendo

apresentado na fase postulatória do processo, no qual o autor apresenta na

petição inicial e o réu na defesa, conforme elenca o art. 283 e 396 do CPC.

Já no procedimento sumário, a prova documental deve ser juntada pelo

autor na petição inicial e pelo réu em audiência, se diferenciando do procedimento

ordinário.

Quando se fala em documento indispensável, se quer retratar aquele

que tem como finalidade servir de base para o pedido. Já o documento probatório

é o que serve como prova do fato litigioso, corroborando com o indispensável.

O documento que não foi juntado nos autos na oportunidade correta

poderá ser juntado posteriormente, caso se enquadre em uma das hipóteses

permitidas em lei, sendo chamado de documentos supervenientes, por sua

apresentação de forma tardia.

2.5 PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal consiste uma reprodução oral do que se encontra

na memória daqueles que, não sendo parte, presenciaram ou tiveram notícias dos

fatos da demanda, podendo desta forma relatar o fato ocorrido.

Tal prova é muito importante em determinadas situações, sendo muitas

vezes, o único meio de provar as suas alegações. Nesse sentido, a jurisprudência

vem se manifestando em muitos casos acerca desse meio de prova:

48

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS DOMINI. IMÓVEL EM ESTADO DE ABANDONO. AUTORES QUE RESIDEM EM OUTRO MUNICÍPIO. PROVAS SUFICIENTES AO DESACOLHIMENTO DO PEDIDO AUTORAL, NÃO CONFIGURANDO CERCEAMENTO DE DEFESA A INEXISTÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL, QUE NÃO ELIDIRIA OS FATOS DEMONSTRADOS PELO RÉU. SENTENÇA CORRETA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO, COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.40

APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUSA DE ATENDIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS COMPROVADOS ESPECIALMENTE ATRAVÉS DA PROVA TESTEMUNHAL, QUE ASSEVEROU A SUSPENSÃO DO ATENDIMENTO NO CURSO DO TRATAMENTO MÉDICO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 41

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.Decisão monocrática deu provimento a Agravo Retido para produção de prova testemunhal dos fatos narrados na petição inicial, que teriam levado a óbito a mãe e esposa dos Autores.Nova Decisão monocrática negou provimento aos Embargos de Declaração ofertados pela Ré, ou seja, manteve o decisum anterior íntegro, não existindo, portanto, nenhuma contradição a sanar. RECURSO DESPROVIDO. 42

APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE COMPROVA CULPA EXCLUSIVA DO APELANTE. MORTE DA VÍTIMA. DANOS MORAIS. MÃE DA VÍTIMA. DIREITO PRÓPRIO. Por se tratar de acidente automobilístico, decorrente de colisão de veículos particulares, há de ser perscrutada a existência de culpa, vez incidir sobre o caso a responsabilidade subjetiva. O conjunto probatório carreado aos autos mostra-se conclusivo no sentido da existência de culpa exclusiva do apelante, de modo a incidir sobre ele a obrigação de indenizar os danos que o evento lesivo causou. Considerando a relação de parentesco entre a apelada e a vítima, vez que aquela era mãe deste, indubitável a ocorrência de dano moral direto, em virtude da dor pela perda de um filho. Quanto fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da

40 APL 0001628-16.2003.8.19.0066. Relator: Dês. Claudio de Mello Tavares. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ. 41 APL 0145616-86.2009.8.19.0001. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em: 19/12/2011. Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ. 42 APL 0004188-18.2006.8.19.0003. Relator: Dês. Leila Albuquerque. Julgamento em: 19/12/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ.

49

capacidade econômica do autor do fato. Conhecimento do recurso e seu desprovimento, nos termos do art. 557, caput do C.P.C. 43

Haverá casos em que a lei irá vedar esse meio de prova, mas em

regra, quando a mesma é permitida em um determinado procedimento, deverá

ser produzida de forma oral na presença do juiz.

Sabe-se em matéria processual que, de acordo com o art. 818 da CLT

e art. 331 do CPC, a prova das alegações cabe às partes que as fizer. Assim, em

princípio, cabe ao autor, no processo do trabalho, produzir toda a prova

necessária para comprovar o alegado na prefacial, caso o réu não apresente fato

impeditivo ao direito do autor, hipótese em que se inverte o ônus da prova.

A fase do processo de conhecimento na Justiça Trabalhista mais

esclarecedora para o juiz é, sem dúvida, a instrução processual, na qual são

colhidas as provas necessárias à elucidação da lide. E, dentre os meios de prova

disponíveis para as partes, a testemunhal é a mais utilizada e aceita para provar

os fatos descritos na inicial, além de ser o mais acessível para o reclamante, já

que, geralmente, não possui documentos suficientes para comprovar o postulado.

É bem verdade que a prova testemunhal é de extrema importância

para a formação do convencimento do juiz, e tem grande relevância para o direito

instrumental. Tanto é assim que, apesar das disposições contidas no art. 405 do

CPC e art. 829 da CLT, o C. Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 357,

a fim de proteger o meio de prova mais utilizado pelos empregados,

tradicionalmente parte mais fraca no litígio. In litteris: “Súmula nº: 357. Não torna

suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo

empregador.”

Tal súmula tem sido aplicada irrestritamente nas instruções

processuais. Geralmente, os juízes indeferem contraditas formuladas pela parte

ré, que sabem o interesse da potencial testemunha na lide, respaldados no

entendimento sumulado acima, apenas indagando se o reclamante servirá

43 APL 0031921-36.2009.8.19.0202. Relator: Dês. Lucia Miguel S. Lima. Julgamento em: 19/12/2011. Décima Segunda Câmara Cível do TJRJ.

50

também de prova testemunhal no processo em que a potencial testemunha é

parte.

Entretanto, o dispositivo retro deve ser interpretado cautelosamente,

por duas razões: a uma, porque as súmulas são utilizadas apenas para casos em

que não há norma específica ou para pacificar uma interpretação da norma; a

duas, porque, se a testemunha inquirida litiga com a mesma reclamada e com o

mesmo pedido, não é de se duvidar ela será parcial, pois, independentemente de

“troca de favores”, ela terá interesse na vitória obreira.

Da análise sistemática do ordenamento posto, exsurge, da própria

Carta Política de 1988, que a tripartição dos poderes, externada por norma

constitucional de primeiro grau, figura como uma das verdades fundantes de toda

sistemática jurídica.

Por conseguinte, as Súmulas Jurisprudenciais emanadas do Poder

Judiciário têm o objetivo de preencher as lacunas porventura existentes ou

pacificar a correta interpretação acerca de determinado dispositivo legal. Não

podem, entretanto, ser utilizadas como instrumentos legislativos, pois a

prerrogativa de criar e aprovar as leis é originária de outro Poder.

Nessa trilha, a Súmula 357 do TST, conforme já explicitado, foi criada

para fornecer ao julgador uma interpretação do art. 829 da CLT, não devendo ser

aplicada indiscriminadamente para todas as lides.

Assoma-se ao “simples fato” de que trata a súmula, a identidade do

objeto da ação. Assim, em verdade, não será considerada suspeita a testemunha

que litiga ou já litigou com a mesma reclamada do processo que irá depor, mas,

se o objeto de sua demanda é ou foi a mesmo, ela tem interesse na vitória do

empregado.

Na prática, geralmente o Juízo tende a aceitar as contraditas

formuladas pela parte ré quando há a troca de favores, ou seja, quando o autor foi

ou será testemunha do depoente. Basta a simples alegação de que o autor não

será testemunha na ação do depoente para o indeferimento da contradita.

51

A troca de favores, conforme entendido pelos juizes trabalhistas, torna

suspeita a testemunha, não sendo válida como meio regular de prova. A

caracterização da troca de favores é extremamente fácil de ser burlada, bastando

que um grupo de três empregados, que litiga contra a mesma empregadora, se

reveze em seus depoimentos. Assim, jamais se comprovará a troca de favores, já

que o reclamante de uma ação será testemunha de outro reclamante, que, por

sua vez, servirá de prova testemunhal para o outro autor, que testemunhará em

favor do reclamante, fechando-se o ciclo.

É evidente que, na hipótese, também está presente a troca de favores

e o Juízo só saberá se a testemunha tem interesse no litígio se a empregadora

formular contradita, bem como provar a identidade das demandas. Dizer que

testemunha arrolada pelo empregado é imparcial e possui isenção de ânimo para

depor, nesse caso, é, claramente, aplicar erroneamente a Súmula 357 do C. TST,

ao arrepio do art. 829 da CLT e art. 405, §3º do CPC.

Por conseguinte, no caso de necessidade extrema, a testemunha

arrolada, que tenha ação trabalhista contra as mesmas reclamadas e com

pedidos semelhantes, deve ser ouvida tão somente na qualidade de informante,

pela aplicação do art. 405, § 4º, do CPC, interpretando-se, adequadamente, a

súmula multimencionada do TST.

Desta forma, fica cristalino que o judiciário trabalhista deve ser

cauteloso ao interpretar a súmula 357 do C. TST, aplicando-o para aqueles casos

em que a testemunha arrolada pelo autor possui ação contra a mesma

reclamada, mas com pedidos diferentes. Assim, poderá a testemunha prestar

compromisso e seu depoimento servir como prova válida. A aplicação da súmula

para todos os casos, a torto e a direito, prejudica a parte contrária e beneficia, de

forma injusta, os empregados.

Insta mencionar que esse meio de prova também é chamado de

“prostituta das provas”, eis que muito sujeita a impressões, seja pela natural

falibilidade humana ou mesmo pela conduta dolosa da testemunha distorcendo a

verdade dos fatos a fim de favorecer uma das partes com o seu testemunho.

52

Trata-se desta forma, de um dos meios de prova mais antigos, não

sendo possível imaginar a atividade probatória sem testemunhas, onde muitas

vezes, acaba sendo o único meio de se provar os fatos que estão sendo alegados

na lide, tornando-se a mesma, imperiosa para a resolução do problema ali

arrolado.

Toda pessoa física que, dotada de capacidade, não seja suspeita e

nem impedida, pode ser testemunha em um processo.

No entanto, importante deixar claro que, o surdo mudo capaz de

comunicar-se por sinais pode servir de testemunha sobre os fatos que tenha

presenciado. Além disso, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode

testemunhar, porém, fica impossibilitada a ocorrência de crime por falso

testemunho, eis que este é inimputável criminalmente. Ressalta-se que, na esfera

do direito de família, é muito comum o menor ser ouvido como informante, cujo

valor probatório é menor do que a prova testemunhal.

Por fim, importante mencionar que, a testemunha deve ater-se ao que

lhe for perguntado, sendo vedado perguntas de cunho subjetivo ou que importem

em juízo de valor. É vedado também trazer o depoimento por escrito, podendo

utilizar anotações para fins de esclarecer algum ponto duvidoso.

Nessa linha, podemos concluir dizendo que a prova testemunhal é do

fato, do que foi verificado e presenciado por aquela pessoa acerca do ocorrido,

não podendo esta exprimir nenhum tipo de opinião sobre a questão de direito ou

interpretar texto legal, devendo se ater apenas aos acontecimentos que foram

presenciados por ela.

2.6 PROVA PERICIAL

Quando se estiver diante de casos que demandem conhecimentos

técnicos e científicos diversos, será imprescindível a realização do meio de prova

ora em comento, ou seja, imperioso que se faça a prova pericial naquela

determinada situação.

53

Teixeira Filho, em sua ilustre obra, diz que:

Perícia é o meio de prova destinado ao exame ou à avaliação de determinados fatos da causa, que somente podem ser percebidos por quem possua conhecimentos técnicos e científicos.44

No mesmo sentido temos o art. 145, caput, do CPC que diz que:

“Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz

será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421”.

Por definição, a prova pericial pode ser facultativa ou obrigatória, mas,

em ambos os casos, trata-se de uma prova técnica, por meio da qual o juiz se

vale da expertise de um profissional especializado em determinado ramo da

ciência para oferecer elementos de convicção para justificar a decisão,

fundamentá-la.

Ainda que o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, não menos certo

é que essa prova tem um grande peso, e, em muitos casos, é até mesmo

indispensável.

Importante mencionar que até a Emenda 45/2005, a prova pericial na

Justiça do Trabalho estava, em maior porção, direcionada aos conflitos que

gravitavam em torno dos pedidos de adicionais de insalubridade e periculosidade.

Até então, eram rarefeitas as causas envolvendo meio ambiente do trabalho,

nada obstante a Súmula 736 do STF, e pedidos de indenização por danos morais

e materiais decorrentes de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. Neste

último caso, essa baixa demanda também se justificava pela elevada divergência

na jurisprudência quanto ao ramo do Poder Judiciário competente para conhecer

desse tipo de pedido: se a Justiça Comum dos estados, tendo em vista o artigo

109, CF, ou a Justiça do Trabalho (em razão do novo inciso VI do artigo 114, CF).

Essa divergência foi definitivamente dissipada pelo Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do Conflito de Competência 7204-MG (relator, ministro

Ayres Britto, julgamento em 29 de junho de 2005), quando se assentou que a

54

competência é da Justiça do Trabalho. Decisões posteriores, do mesmo STF,

ampliaram essa compreensão para as demandas ajuizadas pelos herdeiros e

sucessores do trabalhador morto em razão e acidente ou doença ocupacional (cf.

CC 7545-SC, relator ministro Eros Grau, julgamento em 4 de junho de 2009).

Desta forma, ficou estabilizada, portanto, essa nova competência,

assim, os olhares e a atenção começaram a se voltar para a concretização

procedimental dessa nova — e importante — atribuição da Justiça do Trabalho,

em especial porque, para a instrução dessas demandas, é muito necessária a

produção de prova pericial, seja para identificar a existência de enfermidade, seja

para relacionar a doença ou o infortúnio com o trabalho, examinando-se, noutras

palavras, o nexo técnico, elemento integrante da fixação da responsabilidade civil.

Nesse propósito, um dos maiores obstáculos que se apresentam diz

respeito ao custeio das despesas processuais com os peritos, os chamados

honorários periciais.

Com efeito, dispõe o artigo 790-B da Consolidação das Leis do

Trabalho que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da

parte sucumbente no objeto da perícia, ou seja, daquela desfavorecida pela

conclusão a que chegou o perito, salvo se beneficiária Justiça gratuita.

Também é de se considerar outro aspecto relevante: o moderno

princípio da aptidão da prova (ou da distribuição dinâmica da carga da prova)

reparte o ônus probatório segundo a capacidade técnica e econômica dos atores

do processo.

Por outro lado, é preciso se levar em conta que a gestação da OJ 98 é

bem anterior à Emenda 45/2004, que elevou a prova técnica a outro patamar de

importância na Justiça do Trabalho.

Os fatos exposto numa demanda, muitas vezes fogem á inteira

compreensão do juiz, em razão de sua complexidade e tecnicismo, não podendo

44 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo Civil – prova pericial. São Paulo: LTr, 1999, p.07

55

ser apurados por outros meios de provas, e com isso, fazendo-se necessária a

realização de perícia no caso em concreto.

Com isso, possível que se verifique que, a prova testemunhal é uma

forma de suprimento desse conhecimento técnico ou científico que falta ao

magistrado, sendo preciso contratar um profissional que seja perito naquela

questão.

Existem muitas jurisprudências se manifestando sobre esse tipo de

prova, razão pela qual importante colacionar algumas:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. RECONHECIMENTO DE ANATOCISMO QUE NECESSITA DE PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. PRECEDENTES DESTE TJ/RJ. SENTENÇA CONDICIONAL QUE TRANSFERE PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO A VERIFICAÇÃO DE INDÉBITO E SUA EVENTUAL REPETIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PRECEDENTES DO TJ/RJ. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PREJUDICADO. 45

Apelação cível. Revisão de cláusulas contratuais, com pedido de expurgos de valores cobrados abusivamente e os resultantes de ilegal capitalização de juros. Sentença de parcial procedência do pedido, como ordem para devolução em dobro dos valores correspondentes ao anatocismo. Prática de anatocismo e de cumulação de comissão de permanência com correção monetária que restou incomprovada, ante a não realização da prova pericial. Sentença que se cassa, para que o feito tenha regular prosseguimento. 46

Processo Civil. Ação Declaratória de Inexistência de Débito com pedido de Tutela Antecipada e Reparação de Danos Morais. Direito do Consumidor. Dano moral descabimento, uma vez ausentes os requisitos da responsabilidade civil, não podendo ser apontada como conduta ilícita da empresa demandada a lavratura do TOI. Porém, posiciono-me no sentido de que somente a produção de prova pericial judicializada, que implica em nomeação de perito isento e imparcial pelo juízo é apta a demonstrar eventual consumo não faturado decorrente de fraude ou violação de lacre do aparelho instalado na unidade da autora. Igualmente, não restou comprovado nos autos a interrupção do fornecimento de energia elétrica. Sentença de parcial procedência

45 APL 0002952-17.2007.8.19.0061. Relator: Des. Fernando Cerqueira. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ. 46 APL 0279327-56.2010.8.19.0001. Relator: Des. Marilene Melo Alves. Julgamento em: 09/01/2012. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ.

56

confirmada. Recursos que se negam provimento, na forma do art. 557, caput do CPC. 47

Esse meio de prova se produz por meio de exames, vistorias ou

avaliações, consoante dispõem o art. 420, do CPC. É uma prova especializada

que somente pode ser produzida por perito para demonstrar a existência de fatos

que careçam de conhecimentos técnicos e científicos.

Com isso, o perito judicial, fazendo uso de sua aptidão técnica,

descreve o fato, tirando dele conclusões técnicas e lógicas. Por isso, percebe-se

que a perícia é um simples meio de prova que somente será realizada quando se

reclamarem essenciais os conhecimentos essencialmente técnicos.

Assim, não pode o juiz ser ao mesmo tempo perito e juiz, haja vista que

aprova pericial é uma garantia do processo, que deve ser realizada em juízo, por

perito de confiança e nomeado pelo juiz.

O julgador, sendo o destinatário da prova pericial, não está adstrito

unicamente ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros

elementos ou fatos provados nos autos, conforme redação do art. 436, do CPC.

Caso haja divergência entre o laudo do perito judicial e as conclusões

lançadas pelo assistente técnico de determinada parte, prevalecerá o laudo

pericial, pois se trata de profissional de confiança do juiz e sem nenhum interesse

no caso em concreto.

Logo, a prova pericial é de suma importância num processo, pois

indispensável em determinados casos por possuir regramento distinto, além de

envolver pessoas especializadas, de forma que todo o litígio, com certa

morosidade, se aprofunda nas questões técnicas lançadas pelo caso

apresentado.

2.7 INSPEÇÃO JUDICIAL

47 APL 0106497-84.2010.8.19.0001. Relator: Des. Sergio Jerônimo A. Silveira. Julgamento em: 05/12/2011. Décima Quarta Câmara Cível do TJRJ.

57

A inspeção judicial consiste num meio pelo qual o magistrado possa

formar o seu convencimento a respeito da verdade dos fatos, pois nem sempre os

elementos trazidos aos autos, através de documentos ou depoimentos, mostram-

se suficientes.

A inspeção judicial também pode ser conhecida como inspeção ocular,

pois é o meio pelo qual o juiz toma apontamentos sobre o caso e julga de acordo

com esses elementos verificados.

A CLT é omissa a respeito da inspeção judicial. Não obstante, o

princípio inquisitivo consubstanciado no seu art. 765 deste diploma confere ao juiz

do trabalho amplos poderes na condução do processo, sendo certo que a

aplicação subsidiária do CPC, no tocante a esse meio de prova, mostrando-se

compatível com a busca da verdade real, que é observada com muito mais ênfase

no processo laboral.

A inspeção judicial está prevista no artigo 440 do CPC, o qual se aplica

subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, o qual

dispõe que: “O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase

do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato,

que interesse à decisão da causa”.

Neste prisma, a inspeção judicial pode ter início a partir do

requerimento das partes ou de ofício pelo juiz, sempre que julgar necessário,

podendo ser realizada em qualquer fase do processo.

O juiz pode ir diretamente ao local de trabalho do empregado, por

exemplo, para fazer observações de pessoas ou coisas, que são objeto dos fatos

articulados pelas partes nos autos.

Pode a inspeção judicial ser feita também na sede do juízo ou no local

onde se encontra a pessoa ou coisa. O juiz irá ao local quando julgar necessário

para melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar, quando a

coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves

dificuldades ou quando determinar a reconstituição dos fatos.

58

Neste sentido, a inspeção judicial será realizada sempre que o juiz

entender que, para a elucidação de determinado fato, será necessária a

constatação visual sobre pessoas ou coisas, como, por exemplo, a inspeção

judicial nas dependências da empresa para constatar se são disponibilizados e

utilizados os Equipamentos de Proteção Individual – EPI.

Insta esclarecer que, conforme o art. 441 do CPC, ao realizar a

inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.

Além de peritos, o Juiz pode estar assistido de outras pessoas quando

da realização da diligência como de funcionários da Justiça, a exemplo do oficial

de justiça.

As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando

esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

O parágrafo único do artigo 442 do CPC assevera que “as partes têm

sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo

observações que reputem de interesse para a causa”. Neste diapasão, assim

como nos demais atos processuais, a inspeção judicial também deve respeitar o

contraditório e ampla defesa.

Por se tratar de ato processual que está fundamentado no princípio do

contraditório e ampla defesa, é direito das partes assistirem à inspeção judicial,

com o fim de prestar esclarecimentos, caso necessário, bem como para suscitar

qualquer informação que seja relevante à causa.

Infere-se que o contraditório na inspeção judicial deve ser respeitado,

todavia deve haver ressalvas no sentido de não preparar a empresa

inspecionada, tendo em vista que, quando é dada ciência à parte com grande

antecedência, esta se prepara para a inspeção judicial, com o fim de demonstrar

fatos inexistentes.

59

É por isso que alguns juízes, a fim de preservar a realidade do local a

ser inspecionado, adotam a postura de intimar as partes sobre a realização da

perícia momentos antes da diligência.

Assim, temos que a inspeção judicial é de grande importância para que

o juiz forme o seu convencimento com relação aos fatos elencados pelas partes,

todavia, respeitando o contraditório e a ampla defesa, deve ser levada em conta a

possibilidade de preparação da parte para o recebimento da inspeção.

Trata-se do último meio de prova regulada pelo Código de Processo

Civil, pois apesar deste meio probatório não ser previsto no Código de 1939, o

mesmo era amplamente admitido na doutrina e na jurisprudência.

É considerado atualmente, um dos meios de provas mais idôneos,

porque faz com que o magistrado analise e inspecione a situação através de um

verdadeiro exame ocular, sendo extremamente eficaz.

Esse meio de prova pode ser feito em pessoas ou coisas, a fim de

esclarecer sobre o fato que interesse à decisão da causa, existindo jurisprudência

rica sobre esse tema, conforme alguns casos a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO. PEDIDO COMINATÓRIO EM CUMULAÇÃO ALTERNATIVA COM DESPEJO. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL PARA FIM EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO BEM, PELOS LOCATÁRIOS (TERCEIROS NO PROCESSO), QUE PASSARAM A EMPRESTAR DESTINAÇÃO MISTA AO BEM DE RAIZ. OFENSA À CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO E A SEU REGIMENTO INTERNO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL, QUE DESACOLHEU O PEDIDO DE RESCISÃO DA AVENÇA. IRRESIGNAÇÃO. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CORROBORA O USO IRREGULAR DO IMÓVEL. PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL, DEPOIMENTOS PESSOAIS E INSPEÇÃO JUDICIAL LOCAL. SÚMULA N.º 320-STJ. A RESCISÃO DO CONTRATO, RES INTER ALIOS ACTA, É MEDIDA EXTREMA,QUE NÃO ESTÁ À DISPOSIÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO. CORRETA FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA DE R$ 100.00 (CEM REAIS), PARA A HIPÓTESE DE OMISSÃO OU PERMISSÃO DA RECORRIDA EM CONTRÁRIO AO PACTUADO. PROTEÇÃO DO USO E GOZO DA PROPRIEDADE PELOS LOCATÁRIOS, QUE DEVE SER MANTIDO, COARCTANDO-SE, PORÉM, A REITERAÇÃO DO

60

COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL, INCLUSIVE COM FUTURO AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. PRECEDENTES DESTA C. CORTE ESTADUAL, EM CASOS ASSEMELHADOS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ANTE SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA.48

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRAS IRREGULARES EM IMÓVEL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Os embargantes pretendem, em verdade, a prevalência de sua tese e a rediscussão do julgado, providência que não se acolhe na estreita via dos embargos declaratórios, porquanto a r. decisão embargada contém fundamentos claros e nítidos. Quanto à denunciação da lide, verifica-se que esta não é cabível seja em face do Secretário de Obras do Município de Petrópolis, seja em face do engenheiro civil Nelson Caminada Sabra. Os réus assinaram dois termos de compromisso junto a municipalidade comprometendo-se a executar obras referentes à rede de águas fluviais, bem como assumiram toda a responsabilidade pela reparação de quaisquer danos ou prejuízos causados a terceiros em virtude de acidentes ocorridos no imóvel. Assim, não é possível impor à autora que se sujeite a discussões de culpa estranhas à sua causa de pedir, trazendo morosidade ao processo em detrimento de sua efetividade. Nesse contexto, devem os apelantes, se assim entenderem conveniente, ajuizar ação de regresso autônoma em face de quem entender de direito. A denunciação da lide no caso dos autos é de todo impertinente. A inspeção judicial foi realizada de acordo com fls. 635. Embora não haja auto circunstanciado, a sua ausência constitui-se em mera irregularidade, não tendo o condão de trazer qualquer mácula ao processo bem instruído com o laudo pericial produzido antecipadamente. As provas foram valoradas corretamente, observando-se os princípios processuais cabíveis. O e-mail de fls. 757/758 no qual consta um suposto despacho expedido pelo núcleo de fiscalização da Prefeitura de Petrópolis onde se afirma que a obra vem obedecendo aos projetos aprovados em nada afasta as conclusões do laudo pericial bem como os demais meios de prova acostados, conforme assentado acima. Assim, se os apelantes continuam irresignados, devem ajuizar o recurso adequado. Registre-se que o legítimo direito de recorrer possui limites, encontrando-se os embargantes na iminência de ultrapassá-lo e incorrer em abuso no seu exercício. RECURSO REJEITADO. 49

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA INCIDENTE SOBRE IMÓVEL RURAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA RESTRITA À SEDE DE MORADIA, COM OS RESPECTIVOS BENS MÓVEIS, NA FORMA DO ART. 4°, §2°, DA LEI N° 8.009/90. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE

48 APL 0007113-77.2008.8.19.0209. Relator: Des. Gilberto Gerarino. Julgamento em: 11/11/2011. Décima Oitava Câmara Cível do TJRJ. 49 APL 0012614-62.2007.8.19.0042. Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva. Julgamento em: 08/11/2011. Nona Câmara Cível do TJRJ.

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PERÍCIA OU INSPEÇÃO JUDICIAL, A FIM DE VERIFICAR SE A PROPRIEDADE DO APELANTE É TRABALHADA POR SUA FAMÍLIA E SE PREENCHE OS REQUISITOS PARA FAZER JUS À IMPENHORABILIDADE CONCEDIDA À PEQUENA PROPRIEDADE RURAL, PREVISTA NO ART. 5°, XXVI DA CF E NO ART. 649, VIII DO CPC C/C ART. 4º DA LEI N° 8.629/93. ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. 50

Com isso, só será considerada inspeção judicial o exame realizado

pelo próprio juiz, sem intermediário, que irá até o local, onde se encontra a

pessoa ou coisa, quando julgar necessário para a melhor verificação dos fatos

alegados; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem causar

despesas ou dificuldades; quando determinar a reconstituição dos fatos. Esta é a

exegese do art. 442, I, II, III e parágrafo único do CPC.

Destarte, conclui-se que a inspeção judicial é diligenciada pelo juiz,

através de seus próprios órgãos sensoriais, que examina as pessoas ou coisas de

interesse para a decisão da causa.

50 APL 0000064-77.2004.8.19.0062. Relator: Des. Andre Andrade. Julgamento em: 17/08/2011. Sétima Câmara Cível do TJRJ.

62

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Para que a prova possa penetrar no processo, sendo recebida de

maneira eficaz, devem seguir certas formalidades que a lei elenca, para que com

isso respeito às regras do nosso ordenamento jurídico, como deve ocorrer em

todo e qualquer ato processual.

Ressalta-se que, para que haja o respeito à norma legal, deve ser

observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade.

Com isso, é possível verificar que, dentro do processo existe um

procedimento reservado para a coleta das provas necessárias a comprovar os

fatos alegados, o qual recebe doutrinariamente a denominação de procedimento

probatório, objeto de estudo neste capítulo, sendo de suma importância no

processo judicial.

Desta forma, insta salientar que, no procedimento probatório se

compreendem requisitos gerais e particulares concernentes a cada um dos meios

de prova admissíveis.

Excetuam-se as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo

juiz, devendo todas as demais ser produzidas dentro das características do

contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e

realizadas sob fiscalização da parte contrária.

Neste contexto, o procedimento probatório compreende três fases ou

estágios, quais sejam: a proposição, o deferimento e a produção, conforme

veremos a seguir.

3.1 PROPOSIÇÃO

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A fase de proposição da prova é aquele pelo qual o autor propõe a

prova na sua petição inicial e o réu na contestação, tendo como objetivo que suas

alegações sejam tidas como verdadeiras pelo juiz, já que este é o destinatário da

prova e cujo conhecimento dele é imprescindível para a resolução da demanda,

pondo fim a então lide.

No momento do ajuizamento de uma ação deve o autor, indicar o fato e

os fundamentos jurídicos do seu pedido e requerer a produção dos meios de

provas, que entender necessários para demonstrar a verdade dos fatos alegados.

O réu também tem um momento próprio para requerer a produção de

provas que entender úteis a sua defesa, e este ocorre na contestação.

Ressalta-se que, na prática, quando o autor formula sua petição inicial,

o mesmo manifesta a sua vontade de produzir provas de forma genérica. Tal fato

ocorre, tendo em vista que, o autor geralmente não sabe ainda quais meios de

provas serão necessários no decorrer do processo para provar suas alegações.

È justamente esse, o motivo que faz com que os meios de provas só

sejam individualizados nas providências preliminares, após serem definidos os

pontos controvertidos.

Assim sendo, a fase postulatória é aquela pela qual as partes, no

momento estabelecido em lei, deverão se manifestar sobre quais meios de provas

desejam produzir no processo, a fim de se buscar a verdade de seus fatos, sob

pena de preclusão deste direito, caso não observado o prazo que a lei fornece

para tal manifestação.

3.2 DEFERIMENTO

Trata-se de ato exclusivo do magistrado, haja vista que somente ele

pode ou não aceitar a prova que foi proposta, sendo esta fase considerada por

muitos, como inútil ou protelatória.

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O deferimento dos meios de prova, genericamente, se dá no

saneamento do processo. Mas, depois de especificadas, há outra apreciação que

o juiz realiza no momento mesmo da produção, ou logo antes dele.

Pode-se dizer, de forma exemplificativa, que admitida a prova

testemunhal, pode o juiz indeferir a produção dela em audiência, porque a parte

não depositou o rol de testemunhas em cartório com a antecedência mínima

exigida pelo Código. Pode ainda, o juiz indeferir a ouvida da testemunha, por se

achar impedida de depor.

Como os meios de prova só são individualizados nas providências

preliminares, é na fase saneadora que o magistrado irá deferir os meios de provas

que se fizerem necessárias para o deslinde da questão.

Desta forma, as providências preliminares se configuram através de

medidas tomadas pelo juiz, que serão de suma importância para o encerramento

da fase postulatória, se destinando a preparar o processo para a fase seguinte,

concretizando e realizando o ato que se pretende.

Dispõe o art. 324 do CPC que: “Se o réu não contestar a ação, o juiz,

verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique

as provas que pretende produzir na audiência.”

Nesse diapasão, conclui-se que a fase de deferimento é aquela na qual

o magistrado irá atuar de forma privativa e única no processo, pois caberá a ele

somente, tomar a decisão de aceitar ou rejeitar uma determinada prova, que

venha a entender como suficiente e necessária para o caso, evitando desta

forma, que venha alguma das partes a atuar de forma protelatória nos autos.

3.3 PRODUÇÃO

No tocante a fase ora em questão, a mesma se destina a

exteriorização no processo, das provas que foram postuladas e deferidas pelo

magistrado, cada uma de acordo com a forma prevista em lei, podendo ser oral

65

(depoimentos), escrita (documentos), e de outros modos elencadas em nosso

ordenamento jurídico.

Á proposição e ao deferimento segue-se a produção da prova, que

consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes, realizada

para que a prova venha a ser incorporada nos autos de forma material, ficando ali

anexada e devidamente produzida.

Para que haja a produção da prova, existem momentos processuais

que devem ser observados.

Quando se fala em prova oral, o momento adequado para a produção

da mesma é normalmente na audiência de instrução e julgamento, na forma que

elenca o art. 336 do CPC. Elas são coletadas por meio de termos em que se

registram as declarações orais das partes e testemunhas envolvidas naquele

determinado processo.

Excepcionalmente, pode haver a antecipação da produção de tais

provas, como prevê o art. 847 do CPC para as hipóteses de enfermidade, idade

avançada ou necessidade de ausentar-se o depoente. Isso porque, existem casos

que vão demandar certa urgência na colheita da prova, pois o meio a ser usado,

como prova do fato em questão, corre o risco de se perder em razão das

hipóteses arroladas acima.

Ressalta-se que, diante da impossibilidade de comparecer à audiência,

mas não de prestar depoimento, em razão de enfermidade, ou outro motivo

relevante, o juiz poderá designar outro dia, horário e local para ouvir o depoente,

conforme se percebe na redação brilhante do art. 336, parágrafo único do CPC.

No que se refere a prova documental, as mesma são produzidas no

processo mediante sua juntada aos autos. Isto ocorre normalmente, fora da

audiência e, ainda, na fase postulatória, tendo de se embasar nos arts. 396 e 397

do CPC.

66

Importante pontuar que, a instrução probatória por carta ocorre quando

a prova tiver que ser colhida fora da comarca onde ocorreram os fatos, neste

caso, o juiz terá que requisitar ao juiz competente da comarca local das provas a

sua colaboração, mediante carta precatória ou rogatória, se forem outro país.

Assim, a produção da prova tem como fito, atingir o magistrado de

forma efetiva, convencendo-o sobre a veracidade dos fatos narrados pela parte,

onde deverá ser garantido e observado os princípios previstos em nossa lei, sob

pena de haver o cerceamento de defesa, o que irá acarretar um vício no

processo, que deverá ser reparado.

Por fim, é a fase decisiva na instrução probatória, pois todas as

alegações serão interpretadas pelo juiz de acordo com o seu livre convencimento

motivado, onde deverá ser informada na decisão as razões que levaram o

magistrado a decidir daquela maneira.

67

CONCLUSÃO

Ao tentar responder as indagações apresentadas no projeto verifica-se

que toda vez que uma ação é proposta, a mesma deve vir, acompanhada dos

meios de provas que se pretendem utilizar no processo, haja vista que, por via de

regra, este momento se apresenta para o autor na inicial e para o réu na

contestação, sob pena de preclusão do direito.

A prova transborda de importância no processo, pois se trata de um

meio que será utilizado como forma de se verificar a existência ou não do fato

probando, é a busca da própria certeza sobre os fatos que estão sendo

questionados e esclarecidos em juízo.

A fase probatória é essencial para a busca da verdade, acerca dos

fatos que estão sendo discutidos numa demanda, pois é através das provas em

espécie que teremos a persecução dessa realidade, podendo assim, reparar o

mal causado com aquela determinada conduta, equilibrando a relação e dirimindo

a questão objeto da lide.

Ao longo deste trabalho, foi possível verificar a existência de vários

meios de provas que podem vir a ser utilizados no processo, no entanto, uns são

mais comuns de ocorrer, enquanto outros, dificilmente são vistos na prática.

As provas mais utilizadas são a prova documental e a testemunhal,

enquanto que, em contrapartida, a inspeção judicial quase nunca se verifica em

razão da constante atividade dos magistrados e do crescente número de casos

que o mesmo tem de solucionar por dia.

Com isso, a prova é o meio de se buscar o convencimento do juiz

quanto aos fatos que vem se alegando na ação, devendo as partes se ater ao

ônus da prova sempre, já que imprescindível para o deslinde da questão proposta

e por ter como destinatário final, o magistrado, que deverá ser convencido acerca

da veracidade do caso apresentado.

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Neste diapasão, verifica-se que, quem alega traz para si o ônus de

provar a veracidade de suas alegações, sob pena das mesmas não virem a ser

conhecidas e assim, não se prestando a nenhum fim específico, já que a regra

prevista em lei, não foi observada pelo postulante.

Claro e evidente que, a lei pontua determinados fatos que irão

independer de provas, conforme foi tratado e esclarecido ao longo do primeiro

capítulo.

Por fim, resta comprovado que, o juiz só se convence dos fatos que

foram devidamente provados, sendo este o real fim que a prova se presta numa

relação processual.

69

BIBLIOGRAFIA

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Editora Del Rey, 2008.

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Saraiva, 2. ed., 1987.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo

Civil, v. II. São Paulo: Saraiva, 2009

CAMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e ônus da Prova: o

Problema da Prova Diabólica e uma possível solução. Revista Dialética e Direito

Processual. São Paulo: Dialética, 2005.

COSTA, José de Ribamar da. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora

Ltr, 1992.

DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A Prova no Processo Civil. São Paulo: Saraiva,

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DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 4. São

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Universitária, 1996.

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2002.

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Tribunais, 1997.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correia. TALAMINI,

Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. v.1. 5. ed., São Paulo: RT, 2002.

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ÍNDICE

AGRADECIMENTO............................................................................................... 3

DEDICATÓRIA....................................................................................................... 4

RESUMO................................................................................................................ 5

METODOLOGIA.................................................................................................... 6

SUMÁRIO.............................................................................................................. 7

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

PROVA................................................................................................................. 11

1.1 – CONCEITO DE PROVA.............................................................................. 11

1.2 – OBJETO DA PROVA.................................................................................. 13

1.3 – FINALIDADE DA PROVA .......................................................................... 16

1.4 – FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA................................................... 17

1.5 – ÔNUS DA PROVA....................................................................................... 19

1.6 – PROVA ILÍCITA........................................................................................... 28

1.7 – PROVA EMPRESTADA.............................................................................. 31

CAPÍTULO II

ESPÉCIES DE PROVA........................................................................................ 36

2.1 – DEPOIMENTO PESSOAL........................................................................... 36

2.2 – CONFISSÃO................................................................................................ 39

2.3 – DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA............................................ 42

2.4 – PROVA DOCUMENTAL.............................................................................. 44

2.5 – PROVA TESTEMUNHAL............................................................................ 47

2.6 – PROVA PERICIAL....................................................................................... 52

2.7 – INSPEÇÃO JUDICIAL................................................................................. 56

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO....................................................................... 62

3.1 – PROPOSIÇÃO............................................................................................. 62

3.2 – DEFERIMENTO........................................................................................... 63

3.3 – PRODUÇÃO................................................................................................ 64

CONCLUSÃO...................................................................................................... 67

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 69