Direitos Fundamentais

Profa. Daniele Gomes

São espécies do gênero ações constitucionais, e que tem por função, conferir efetividade aos direitos e garantias fundamentais em determinado caso concreto, quando o poder público ou algum particular os desrespeitar, ameaçando ou inviabilizando o exercicio dos mesmos.

UNIDADE IX – INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Direito Tem caráter declaratório, imprime existênciaArt. 5 IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Garantia Traz disposições assecuratóriasArt. 5 V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem.

remédio Tem por função conferir efetividade aos direitos e garantias fundamentais, em determinado caso concreto, quando o poder público ou algum particular (no exercício das atribuições do Estado) os desrespeitar.Mandado de injunção – art. LXXI

Distinção entre direito, garantia e remédio

Habeas corpus – art. 5 LXVIII Mandado de segurança individual – art. 5

LXIV; Mandado de segurança coletivo – art. 5 LXX; Mandado de injunção – art. 5 LXXI; Habeas data – art. 5 LXXII; Ação popular – art 5 LXXIII.

Elenco dos remédios constitucionais

Art. 5 LXVIII - Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Art. 5 LXXVII – fixou a gratuidade dessa ação juntamente com o habeas data para que tais remédios sejam acessíveis a todos.

Já o art. 142 p. 2º da CF – determina o não cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

O habeas corpus está regulamentado pelo Codigo de processo penal a partir do artigo 647.

◦ Obs: embora esteja no capitulo de recursos cabe ressaltar que esse instituto não é um recurso, mas uma ação constitucional de natureza penal, que tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção da pessoa.

O Habeas Corpus - conceito

O HC caberá quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

A liberdade de locomoção deve ser compreendida em sentido amplo, referindo-se não só a hipotese de efetiva prisão (ou ameaça de prisão) ilegal, como também a hipotese de instauração e desenvolvimento de processo irregular, como se dá por exemplo, com o processo presidido por autoridade incompetente.

Será caso de ilegalidade quando:◦ Não houver justa causa; alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; quem

ordenar a coação não tiver competencia para faze-lo; houver cessado o motivo que autorizou a coação; não for alguém admitido, nos casos em que a lei permite, de prestar fiança; o processo for manifestadamente nulo; e quando estiver extinta a punibilidade.

Legitimidade◦ Ativa: Qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus, inclusive diretamente, sem a

necessidade de um advogado.◦ Passiva: aquele que pratica a coação, como um delegado ou magistrado, mas

podendo por exceção ser um particular – caso do diretor hospital que veda a saida paciente por falta pagamento conta.

Hipoteses de cabimento

Liberação de animais, de veiculos apreendidos ou ainda em favor de pessoas juridicas, mesmo em se tratando de crimes ambientais.

Quando se tratar de pena de multa ou estiver extinta a pena privativa de liberdade.

Após a pronúncia, nos crimes de competencia do Tribunal do jurí.

Hipoteses em que não cabe HC

Pelo comando do art. 5.º, LXIII, CF, está autorizado dois tipos – espécies – de HC: O preventivo – destinado a prevenir, ...evitar a ocorrência de uma violação à liberdade

ambulatória. Se concedido, expede-se um salvo-conduto – documento emitido pela autoridade judiciária – visando conceder livre trânsito ao seu portador, de molde a impedir-lhe a prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o seu pedido;

o liberatório ou repressivo – objetiva a cessação da efetiva coação ao direito de ir e vir. Será cabível quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder e pretende cessar esse desrespeito.

O suspensivo – quando já houver prisão ilegal decretada, porém ainda não cumpridaexpede-se o contramandado de prisão.

Finalidade Reprimir o ato concreto pelo qual alguém sofre a violência ou coação. Não será qualquer ato

restritivo da liberdade de locomoção que permite a invocação do direito ao HC, mas aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder.

Espécies de habeas corpus 

O habeas corpus é ação, em que o impetrante pede a imediata expedição de ordem judicial, dirigida contra quem estiver ilegalmente restringindo a locomoção de outrem.

            Geralmente, essa ordem judicial é dirigida contra autoridade pública,

como delegado ou juiz de Direito. A jurisprudência tem admitido, no entanto, HC contra particular – diretor de hospital – que não permite a saída de paciente sem que tenha pago a conta de internação.

            O habeas corpus pode ser utilizado contra a coisa julgada ou para

trancar a ação penal e, em casos excepcionais, para trancar o inquérito policial. O constrangimento ilegal pode decorrer inclusive de nulidade processual, facultando ao juiz ou tribunal, nesse caso, conceder a ordem de ofício. Tendo em vista o procedimento sumaríssimo da ação constitucional de HC, nele não se admite dilação probatória, cabendo ao impetrante comprovar, de plano, o constrangimento ilegal.

Aspectos relevantes

Art. 1o  da Lei 12.016/09 - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 

O Mandado de Segurança – art. 5 LXIX

É um remédio juridico residual, uma vez que a parte somente poderá impetra-lo quando não for cabivel, no caso, concreto, a utilização do habeas corpus ou do habeas data.

A expressão lesão ou ameaça a direito significa risco concreto de lesão a direito – não se admite MS contra lei em tese.

A expressão direito liquido e certo é de natureza processual que significa que a parte tem o onus de demonstrar a existencia do direito em que se funda a sua pretensão já com os documentos que acompanham a petição inicial do MS, não podendo valer-se de ulterior dilação probatória.

Observações importantes

1.a existência de um direito líquido e certo violado ou na iminência de sê-lo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data;

2.que a violação (ou ameaça) seja oriunda de um ato de ilegalidade ou abuso de poder;

3.o coator que pratica a ilegalidade ou abuso de poder deve ser uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;

requisitos extraídos da norma contida no art.5º, inciso LXIX

Repressivo – quando for utilizado para combater ato ou omissão ilegal já praticada.

Preventivo – quando a referida conduta ilegal ou abusiva ainda não houver se consumado.

Espécies de MS

Ativa – o detentor do direito liquido e certo não amparado... HC ou HD – podendo ser qualquer pessoa natural ou juridica – alguns órgãos públicos com capacidade processual, agentes politicos...

Passiva – é a autoridade dita coatora, ou seja, aquela que tem o poder de decisão, de rever o ato impugnado, ou no caso de omissão, de realizar o ato necessário. Não poderá figurar como impetrado o mero executor do ato.

Legitimação ativa e passiva no MS individual

Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

É conferido ao magistrado a possibilidade de ordenar, ao despachar a inicial, a suspensão do ato que deu motivo ao pedido.

Possibilidade de liminar em MS individual

Quando for o caso de habeas corpus ou habeas data;

Contra lei em tese, salvo em se tratando de lei com efeitos concretos;

Para combater ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;

Para impugnar decisão judicial transitada em julgado.

Hipoteses em que não cabe MS Individual

O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição do Brasil de 1988, é um dos remédios-garantias constitucionais, sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), uma ação constitucional usada em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

O Mandado de Injunção.

O mandado de injunção é fundamentado no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e na Lei 8.038/90, no seu artigo 24. C

Conceitua-se por ser um remédio constitucional à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Ou seja, é para suprir a falta de uma lei.

Tem como natureza jurídica ser uma ação constitucional de caráter civil e de rito sumário. O pressuposto para a ação é não haver regulamentação sobre o direito constitucionalmente garantido. Cabe exclusivamente contra o poder público, pois tem que haver omissão deste em relação a legislar sobre esse direito.

Fundamentação, legitimidade e natureza juridica

Não cabe: quando o direito não for garantido pela Constituição; contra lei infraconstitucional; quando a omissão for suprida por projeto de lei ainda não aprovado pelo Congresso Nacional; ou quando houver norma regulamentadora, ainda que omissa (há correntes contrárias quanto a esse último ítem).

Não é admitido liminar nessa ação porque têm-se que esperar a resposta do órgão julgador em dizer se existe a omissão ou não quanto à norma. Os procedimentos para a ação são os mesmos cabíveis no mandado de segurança, no que for legal.

O mandado de injunção é declaratório e mandamental. Declaratório porque reconhece a omissão e mandamental porque o julgador manda a quem tem competência legislar sobre o assunto, regulamentando-o.

Hipoteses de não cabimento e pedido de Liminar

é um remédio jurídico (facultativo) na formação de uma ação constitucional que pode, ou não, ser impetrada por pessoa física ou jurídica (sujeito ativo) para tomar conhecimento ou retificar as informações a seu respeito, constantes nos registros e bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (Art. 5º, LXXII,"a", Constituição Federal do Brasil de 1988). Pode-se também entrar com ação de Habeas Data com o intuito de adicionar, retirar ou retificar informações em cadastro existente. É remédio personalíssimo, só podendo ser impetrado por aquele que é o titular dos dados questionados.

O Habeas Data.

Habeas Data é a ação mandamental, sumária e especial, destinada à tutela dos direitos do cidadão a frente dos bancos de dados, a fim de permitir o fornecimento das informações registradas, bem como sua retificação, em caso de não corresponder à verdade. O direito a informação e o seu rito processual é regulado pela lei 9.507/97.

Sendo que nesta lei pode extrair a recusa objetiva e a presumida, esta sempre ocorrerá quando solicitado a retificação da informação ao agente público coator não a disponibilizar ou justificar dentro do prazo de 15 (quinze) dias, já informação ou anotação estabelece um prazo de 10 (dez) dias.

•Exemplo:◦ Uma pessoa cujo nome, por engano, conste na relação de maus pagadores do Serviço de

Proteção ao Crédito, poderá impetrar habeas data contra essa instituição (É necessário que um pedido administrativo formal já tenha sido negado ou ignorado), para que deixe de constar no cadastro de devedores.

Por que é concedido o Habeas Data? O Habeas data será concedido para proteger o direito líquido e certo do impetrante em ter conhecimento de informações e registro relativos a sua pessoa.

Informações complementares

Ação popular é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

inciso LXXIII do art.5º - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

ação popular, no direito processual civil brasileiro, é um instituto jurídico de natureza constitucional, por meio do qual se objetiva atacar não só ato comissivo mas também a omissão administrativa, quando conjugados dois requisitos - ilegalidade e lesividade.

Lei 4717/65 – regula a ação popular

A Ação Popular.

A ação civil pública é o instrumento processual, previsto na Constituição Federal brasileira e em leis infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em outras palavras, a ação civil pública não pode ser utilizada para a defesa de direitos e interesses puramente privados e disponíveis.

O instituto, embora não possa ser chamado de ação constitucional, tem, segundo a doutrina, um "status constitucional", já que a Constituição coloca a sua propositura como função institucional do Ministério Público (art. 129, II e III da Constituição Federal).

Disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, a Ação Civil Pública tem por objetivo reprimir ou mesmo previnir danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, ou à ordem urbanística, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

A Ação Civil Pública.

É taxativo o rol das entidades que tem legitimidade para propor a ação civil pública. Neste sentido, dispõe o artigo 5º da Lei 7.347/85:

◦ o Ministério Público;◦ a Defensoria Pública;◦ a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;◦ autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista;◦ o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94, art. 54, inciso XIV); e◦ associações que, concomitantemente, estejam constituídas há pelo menos 1 (um) ano nos

termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

De todos os legitimados, sem dúvida alguma o Ministério Público (MP) é o mais atuante de todos. Sua legitimidade para promover a ação civil pública decorre da própria Constituição Federal, sendo esta uma de suas funções institucionais (artigo 129, inciso III).

Se não atuar no processo como parte, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente como fiscal da lei. Neste caso, o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa quando houver desistência infundada ou abandono da ação por parte de associação legitimada autora.

Legitimados