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Unidade IV Profa. Daniele Gomes

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Unidade IV

Profa. Daniele Gomes

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Os direitos fundamentais esgotam-se no conjunto de disposições constitucionais expressos? Ou, é possível admitir a existência de direitos fundamentais que não tenham sido explicitamente postos na CF 1988?

Resposta:

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“os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que tem a forma constitucional). A Constituição admite (art. 16 CP), porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direitos internacional.”

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O art. 5 paragrafo 2 CF – “os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do REGIME e dos PRINCÍPIOS por ela adotados (1ª parte), ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (2ª parte).”

Assim, a CF de 1988, não excluí a proteção a outros direitos fundamentais, desde que decorram do regime e dos princípios agasalhados no sistema constitucional ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário.

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Art. 5 paragrafo 3 CF – “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional (senado e câmara), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais.”

A EC 45 tornou compulsório o atendimento ao processo acima descrito, ou seja, para que um tratado internacional tenha validade interna necessário obedecer a este procedimento.

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1ª fase – CF art. 84, VIII; Compete privativamente ao PR...

2ª fase – O PR submeterá a matéria ao CN. As votações do tratado começarão na Câmara dos Deputados e depois no Senado (momento que será verificado se o documento internacional será ou não incorporado como EC, pois dever-se-á analisar se o quórum de aprovação de cada casa atendeu ao mínimo de 3/5).

3ª fase – edição de um decreto do PR, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional.◦ É nesse momento que adquire executoriedade interna, assim, a norma

inserida pelo ato ou tratado internacional começa a vigorar internamente servindo de parâmetro para o legislador editar leis e podendo inclusive ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

◦ Obs: Não é pacifico o entendimento sobre os tratados ratificados antes da EC 45, ou seja, em alguns julgados o STF tem entendido como força normativa suprema e em outros que não podem prevalecer sobre a CF (prisão depositário infiel).

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A EC 45 é o marco de inovação interna em relação à ampliação dos direitos humanos. Pois, ela obriga que, todos os documentos de direitos humanos que fossem incorporados ao ordenamento juridico brasileiro pela aprovação, em dois turnos, com o minimo de 3/5 dos componentes de cada uma das casas, passariam a ter força de EC. Atribuindo Status de norma constitucional aos dispositivos internacionais cujo processo de incorporação respeitasse os referidos requisitos.

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Os direitos e garantias expressos no art. 5º da Constituição Federal é considerado um ROL EXEMPLIFICATIVO, isto é, não se esgota (acaba) naqueles direitos explicitados.

Importante: as normas constitucionais cuja natureza jurídica configurem-se em direito ou garantia individual, mesmo não estando descrita no rol do art. 5º da Carta Magna, são consideradas IMODIFICÁVEIS e assim INADMISSIVEL a possibilidade de emendas tendentes a suprimir, total ou parcialmente – art. 60 parágrafo 4º, IV.

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Assim, encontram-se direitos materialmente constitucionais como decorrentes do regime e dos princípios constitucionais, como no caso de subscrição de normas internacionais pelo Estado brasileiro, desde que subscritas e ratificadas.

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Reconhecimento de direitos fundamentais:◦ Os decorrentes do regime e dos princípios

adotados pela CF de 1988;◦ Os presentes no bloco de constitucionalidade;◦ Os resultantes de norma internacional subscrita e

ratificada;◦ Os existentes nas normas ordinárias, quando é a

Constituição que os absorve em virtude dos comandos imperativos que expede.

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Explicito – aqueles descritos no texto constitucional;

Implícito – aqueles decorrentes do regime ou dos princípios.

Ex:STJ. Menor. Criança e do Adolescente. Conflito positivo de competência. Ação de guarda de menor ajuizada perante o Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude de Joinville-SC, suscitante. Pedido de providências deduzido pelo Conselho Tutelar perante o Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude de Cachoeira Paulista-SP, suscitado. Pedido de guarda provisória deferido. Doutrina jurídica da proteção integral. Melhor interesse da criança. Princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da busca da felicidade. Competência do Juízo suscitante. ECA, arts. 3º, 4º, 5º, 147, I. CF/88, arts. 1º, III, 3º, I e 227. CPC, art. 103.Para o desenlace de conflito positivo de competência, em que jaz, na berlinda, interesse de criança, a ser juridicamente tutelado e preservado, acima de todos os percalços, dramas e tragédias de vida porventura existentes entre os adultos envolvidos na lide, deve ser conferida primazia ao feixe de direitos assegurados à pessoa em condição peculiar de desenvolvimento, com atenção redobrada às particularidades da situação descrita no processo. Se a guarda provisória foi deferida em favor de seu (...)

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ADIN 939-7 – o STF reconheceu que os direitos fundamentais não são apenas os referidos no Titulo II da Constituição.

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◦ Decorrem do REGIME e dos PRINCÍPIOS adotados no Sistema Constitucional;

◦ Estão presentes no bloco de constitucionalidade;

◦ Resultam de norma internacional subscrita e ratificada antes da promulgação da EC 45/04;

◦ Residem na própria legislação ordinária, quando é a Constituição que os absorve em virtude dos comandos imperativos que expede.

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No segundo semestre de 2008 ocorreu a primeira incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro de norma internacional sobre direitos humanos com força de emenda constitucional foi a Convenção de pessoas com deficiência.

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Tradicionalmente os direitos fundamentais são aplicáveis no âmbito do Direito Público – Atividade legislativa, administrativa e judicial.

Surgimento da Proteção aos

Direitos Fundamentais

Limitação do arbítrio e interferência estatal no âmbito da liberdade dos indivíduos

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Existem duas teorias:◦ 1ª - eficácia indireta ou vertical dos direitos

fundamentais – Limitação aos poderes do Estado;

◦ 2ª - eficácia direta ou horizontal dos direitos fundamentais – forma de evitar o predomínio do arbítrio entre particulares. Normalmente é verificado em relações que apresenta desigualdade entre os indivíduos.

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Após dois (2 ) séculos de racionalização do poder, notou-se que o Estado não era o único protagonista de transgressões aos direitos dos indivíduos.

É a posição econômica do modo capitalista de produção que atribuiu aos agentes econômicos considerável parcela de poder. Surgindo aqui a Teoria da Eficácia Direta dos Direitos Fundamentais em oposição a Teoria Vertical dos Direitos Fundamentais.

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Conceito: é a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

Fundamento: Se no contexto dessas relações, observa-se grande desigualdade entre os indivíduos, impõe-se o reconhecimento de aplicação dos direitos fundamentais para evitar o predomínio do arbítrio.

Ex: Produtor/prestador de serviço e o consumidor e nas relações de trabalho.

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Eficácia indireta ou mediata – aplicados de maneira reflexa.◦ Dimensão proibitiva – voltada para o legislador

que não poderá editar lei que viole D.F.◦ Dimensão positiva – voltada para que o legislador

implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam ser aplicados às relações privadas.

Eficácia direta ou imediata – aplicação às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para sua concretização.

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O STF “mesmo sem entrar na discussão das teses a respeito da forma de vinculação dos particulares, vem aplicando diretamente os direitos fundamentais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados” Sarmento, Daniel.

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RE 160.222-8 Entendeu ser “constrangimento ilegal” a revista de mulheres em fábrica de lingerie;

RE 158.215-4 Entendeu estar sendo violado o “principio do devido processo legal e ampla defesa” a hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa;

RE 161.243-6 Discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “air france”, violação do principio da isonomia.

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A importância conseqüência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é sua “eficácia irradiante”

Para o Legislativo – ao elaborar a lei; Para a Administração Pública – ao governar;

e Para o judiciário – resolver eventuais

conflitos.

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Âmbito legislativo – a atividade legislativa deve estar em conformidade com todos os direitos fundamentais e não pode deixar de produzir as normas indispensáveis à regulamentação de alguns deles.

Âmbito administrativo – a atividade administrativa pode ser invalidada pela violação de direitos fundamentais, bem como pode se furtar a aplicar lei ou ato normativo que se afigure inválido.

Âmbito jurisdicional – a atividade jurisdicional é predisposta a concretização dos valores subjacentes aos direitos fundamentais.

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Art. 5 “caput” – Todos são iguais perante a lei. Não se pode fazer qualquer distinção entre brasileiro e estrangeiro “residente” no País, isto quer dizer que o Brasil só poderá assegurar os direitos fundamentais dentro do território nacional.

E o estrangeiro em trânsito – turista?

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Art. 5 parágrafo 1. - imediata.

Esta regra naturalmente comporta exceções trazidas pelo constituinte originário – art. 5 XIII.

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A questão na visão do Direito Alemão e Norte-Americano.

Direito Alemão – embora tenha surgido na Alemanha a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais não chegou a receber acolhida na doutrina ou na jurisprudência. Mas as decisões da Corte Constitucional acabou por afastar a resistência, no inicio da década de 50;

Direito Norte-Americano – ganhou prestigio a teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, consistente na aplicabilidade desses direitos às relações particulares apenas em algumas hipóteses:

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A teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (eficácia horizontal) vem tomando espaço no cenário jurídico, especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo “caráter público” – exemplo: escolas (matricula); clubes associativos; relações de trabalho...

O magistrado irá deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o principio da autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa de um lado (art. 1, IV e 170 caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1 III) de outro.

Diante dessa “colisão”, indispensável será a “ponderação de interesses” à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.

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