Unidade III

Profa. Daniele Gomes

Conforme já dito, o controle difuso de constitucionalidade das leis é exercido por todos os órgãos judiciais (1º e 2º grau) bem como aos tribunais superiores. Sendo assim, qualquer juiz, juízo ou tribunal, nas ações concretas que lhes forem submetidas devem realizar o direito. Outra característica deste controle é que o objeto do pedido não é o ataque a lei, mas a proteção a um direito que por ela seria afetado.

São caminhos que o ordenamento jurídico prevê para se combater a inconstitucionalidade das normas.

No direito brasileiro adota-se duas vias:◦ Via de exceção ou defesa conhecido como CD e◦ Via de ação comumente chamado de CC.

Sendo assim, a via de exceção ou defesa adota o controle difuso, aberto ou norte-americano: Qualquer Juiz ou Tribunal, diante da questão prejudicial (argüição de inconstitucionalidade incidental), pode fazer controle de constitucionalidade.

O controle é incidental, ou seja, o objeto do pedido não é a declaração da inconstitucionalidade, mas a questão prejudicial que está ligada à causa de pedir.  A forma que o Juiz decidir à prejudicial acabará por decidir o mérito.

O controle é concreto, ou seja, ocorre em uma situação de fato, em concreto e, por isso, os efeitos dessa ação, em regra, acontece entre as partes.

O processo é subjetivo, pois decorre de um conflito entre as partes (pretensões e resistências contrapostas) e envolve questão constitucional.

Os efeitos da decisão são “inter partes” e “ex tunc” (retroagem).

Esse é um controle caracteriza-se por ser um incidente do processo, ou seja, é uma questão prévia que o órgão jurisdicional tem que analisar, para depois decidir a causa, que consiste no conflito concreto de interesses.

Enquanto que a via de ação adota o método concentrado: Só um Tribunal superior pode fazer esse controle de constitucionalidade.

O controle não é incidental: O objeto do pedido é a questão constitucional.

O controle é abstrato: Não ocorre dentro de um caso concreto, faz-se o controle de lei em tese, para assegurar a supremacia da Constituição.

O processo é objetivo: Não há lide. Visa objetivamente assegurar a supremacia da Constituição.

Os efeitos da decisão são “erga omnes”, “ex tunc” (retroagem) e vinculantes: A decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória (torna disposição contrária nula desde que nasceu).

  “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal

nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 102, §2º da CF).

Via de exceção ou defesa Via de ação

Método DIFUSO Método CONCENTRADO

Controle INCIDENTAL Controle PRINCIPAL

Controle CONCRETO Controle Abstrato

Processo subjetivo Processo objetivo

Eficácia: INTER PARTS e EX TUNC Eficácia: ERGA OMNES e EX TUNC

Esse controle é exercido no desempenho normal da função judicial, que consiste na interpretação e aplicação do direito para a solução de litígios. Pressupondo a existência de um processo, uma ação judicial, um conflito de interesses no âmbito do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa.

  Se o juiz ou tribunal, apreciando a questão que lhe

cabe decidir, reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituição, deverá declarar a sua inconstitucionalidade, negando-lhe a aplicação ao caso concreto.

Este controle integra a tradição brasileira desde o inicio da República, tendo figurado expressamente na Constituição de 1891. Foi a experiência norte americana (Marbury x Madison) que influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil.

Ano: 1801 Lugar: EUA Dos Fatos: O presidente à época, John

Adams (federalista), foi derrotado por Thomas Jefferson (republicano).

John Adams e o Congresso (com maioria federalista), articularam-se para conservar sua influência política através do Judiciário, pois perderam terreno tanto no Legislativo quanto no Executivo.

Sendo assim tomaram algumas medidas para atingirem este fim. Dentre elas, em 13 de fevereiro de 1801, aprovaram uma lei de reorganização do Judiciário federal que previa a redução do número de ministros da Suprema Corte bem como criava 16 cargos de juiz federal, todos preenchidos por federalistas aliados do presidente.

No dia 27 de fevereiro do mesmo ano, nova lei, desta vez com o fim de nomear 42 juízes de paz e os nomes indicados foram referendados pelo Senado no dia 3 de março, ou seja, vespera da posse do Novo Presidente.

John Adams assinou os atos de investidura (commissions) dos novos juízes no último dia de governo, ficando seu secretário de Estado, John Marshall encarregado de entregá-los. Tendo apenas um dia para entregar os 42 atos, este, não conseguiu cumprir sua missão.

Em 4 de março de 1801, Thomas Jefferson assume o cargo e orienta o seu secretário, James Madison, para não entregar os atos de investidura daqueles que não haviam recebido.

Dentre os juízes de paz não empossados estava William Marbury que propôs ação judicial (writ of mandamus) para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado baseado numa lei de 1789 que atribuía a Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza.

Enquanto isso, no Congresso, com maioria republicana, revogou a lei de organização do Judiciário federal extinguindo os cargos criados e destituindo seus ocupantes.

Thomas Jefferson sinalizava que não cumpriria a determinação judicial de entregar os atos de investidura, pois não considerava legitimo qualquer decisão que ordenasse ao governo. Assim, num ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas, a suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury x Madison.

Cabe destacar que John Marshall, ex secretário de Estado do governo de John Adams ocupava o cargo de Presidente da suprema Corte (chief justice).

Este caso foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais.

Cabe informar que a Constituição americana não conferia a Suprema Corte ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explicito, competência dessa natureza. Assim, ao julgar o caso, a corte procurou demonstrar que a atribuição decorria logicamente do sistema.

Marshall desenvolveu três argumentos para fundamentar sua decisão, a seguir:◦ A primeira dedicou-se a demonstrar que Marbury

tinha o direito de ser investido no cargo;◦ Na segunda que se ele possuía tal direito, deveria

haver um remédio jurídico, capaz de assegurá-lo; e

◦ Na terceira, enfrentando duas questões distintas, quis saber: Se o writ of mandamus era a via própria para

assegurar tal direito e, se em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concedê-lo.

Ao que tange a primeira questão respondeu que sim, o writ era a via própria capaz de conceder a Marbury o direito de investidura no cargo.

A segunda questão, se a Corte tinha legitimidade para expedir o writ, Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na história do direito constitucional. Sustentou que uma lei de 1789 que criava uma hipótese de competência originária da Suprema corte fora das que estavam previstas na Carta Magna, incorria em inconstitucionalidade. Afirmou que uma lei ordinária não poderia outorgar uma nova competência originária à Corte, que não constasse do elenco constitucional.

Diante do conflito apresentado, Marshall, chegou a seguinte questão: “pode a suprema corte deixar de aplicar, por inválida, uma lei inconstitucional?”

Três foram os fundamentos desenvolvidos por Marshall a esta pergunta.

1º - Supremacia da Constituição.

2º - Nulidade de lei que contrarie a Constituição – necessidade do Judicial review.

3º - O poder judiciário como interprete final da Constituição – competência constitucional.

Assim, inaugurou-se o controle difuso de constitucionalidade moderno, assentado nos princípio da Supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os poderes estatais e da competência do judiciário como seu interprete final.

Caso concreto

Qualquer juiz ou tribunal   A inconstitucionalidade não é a causa de pedir,

mas um incidente processual limitador da causa de pedir.

Qualquer parte é legitimada para suscitar a questão prejudicial

Bem como qualquer processo pode ser suscitado a questão: conhecimento, execução ou cautelar.

pode ser exercido em relação a normas emanadas dos três níveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores à Constituição. Ou seja, LEI ou ATO normativo federal, estadual, distrital ou municipal.

 

Da questão prejudicial: o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei não é o objeto da causa. O que a parte pede no processo é o reconhecimento do seu direito. Para decidir acerca do direito em discussão, o órgão judicial precisará formar um juízo acerca da constitucionalidade ou não da norma. Por isso se diz que a questão constitucional é uma questão prejudicial: porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal.

  OBS: Não é o ataque a lei, mas a proteção a um direito que

seria por ela afetado.

Quem pode suscitar a inconstitucionalidade: Tanto o autor quanto o réu pode postular, em seu

pedido inicial ou em defesa, a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma, para que não tenha de se sujeitar aos seus efeitos.

o Ministério Público, quando seja parte ou oficie como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente, litisconsorte, opoente). E, por fim, também o juiz ou o tribunal, de ofício, quando tenham as partes silenciado a respeito.

Cabe a figura do amicus curiae? De acordo com o artigo 482 parágrafo 3 do CPC, sim, cabe amicus curiae (que será estudado na próxima unidade).

 

A questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, execução ou cautelar.

O controle incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretensão subjetiva. O objeto do pedido não é o ataque à lei, mas a proteção de um direito que seria por ela afetado.

Tribunais de 2º grau – art 480 a 482 CPC.◦ Duas etapas:

1ª - perante o órgão fracionário onde: Relator – ouve MP – submete a questão ao órgão

fracionário também chamado de turma ou câmara:arguindo a Constitucionalidade – segue

o julgamento; arguindo a Inconstitucionalidade – lavrará acórdão e

remeterá ao Pleno e o processo ficará suspenso até o Pleno analisar a constitucionalidade ou não da arguição suscitada.

◦ 2ª - perante ao Pleno O tribunal deliberará, observado ao quorum (art. 97

CF) para deliberar acerca do assunto.