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Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 62, nº 442, Agosto de 2014.

Diretor: Elton José Donato

Bimestral: 1953-1962; trimestral: 1963-1965; irregular: 1966-1967; anual: 1968; trimestral: 1977; bimestral: 1982; mensal: 1988

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ISSN 0103-3379

ANO 62 – AGOSTO DE 2014 – Nº 442

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoAlice da Rocha Silveiro, Fernando Rubin,

Liane Tabarelli Zavascki, Lindomar Luiz Della Libera, Mariana Menna Barreto Azambuja

Sumário

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Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. O Princípio Dispositivo no Procedimento de Cognição e de ExecuçãoFernando Rubin ............................................................................9

2. Responsabilidade Civil por Violação dos Direitos da Persona lidadeMariana Menna Barreto Azambuja ..............................................23

3. Análise Interdisciplinar da Síndrome da Alienação Parental: Aspectos Jurídicos e PsicológicosAlice da Rocha Silveiro ................................................................51

4. Cláusulas Gerais, Segurança Jurídica e Interpretação Civil- -ConstitucionalLiane Tabarelli Zavascki ...............................................................81

Penal e ProCessual Penal

1. A Magnitude da Lesão Como Circunstância Autorizadora da Prisão Preventiva nos Crimes Contra o Sistema Finan-ceiro NacionalLindomar Luiz Della Libera .......................................................103

JurisprudênciaCivil, ProCessual Civil e ComerCial

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ..........................................................125

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................133

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .....................................149


ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....167


Acórdãos nA ÍntegrA




ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................221

Índice Alfabético e Remissivo ................................................241

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Cível

O Mestre Fernando Rubin sentiu a necessidade de discorrer a respeito de um fundamental princípio do sistema adjetivo, do qual muito tratamos e que constantemente é utilizado ao se ponderar a respeito do iter procedi-mental de cognição e também de execução. Entender a aplicação do princípio dispositivo é fundamental para se compreender a lógica do processo contem-porâneo, que não pode deixar de ser coisa das partes para se transformar em exclusivo objeto de interesse e atuação do Estado-juiz.

A Mestranda Mariana Menna Barreto Azambuja assevera que, dentre todos os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, certamen-te o direito da personalidade, mesmo com sua recente existência no ordena-mento jurídico brasileiro e suas constantes divergências conceituais, merece o devido destaque. Isso porque é este direito que fará com que tenhamos pro-tegido o nosso núcleo pessoal, dentre eles: nossa honra, nosso nome, nossa imagem e, por fim, nossa privacidade. Da mesma forma, a análise das formas de violação e reparação destes direitos, através dos danos materiais e morais, se faz imperiosa dentre os operadores do direito, tendo por base o crescimen-to das possibilidades de invasão no âmbito privado dos cidadãos, seja atra-vés dos meios de comunicação ou até mesmo do uso pessoal da tecnologia.

A Advogada Alice da Rocha Silveiro faz um breve exame das transfor-mações ocorridas na sociedade, a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças no campo das relações familiares, estabelecendo a igualda-de entre homens e mulheres, e a consagração dos princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade, solidariedade e, especialmente, o princípio do melhor interesse da criança. A partir daí a criança passou a ser reconhecida como sujeito de Direito que merece especial proteção do Estado. Tendo em

vista essa realidade, foi efetivada, em 2010, a Lei nº 12.318, que cuida da pro-teção das crianças em face de maus-tratos, pressões psicológicas, entre outros aspectos que as prejudiquem. Ainda, simultaneamente a esta realidade atual, a preferência legal passou a recair pelo compartilhamento da guarda dos fi-lhos. Assim, o escopo deste trabalho abrange aspectos jurídicos e psicológi-cos da Síndrome da Alienação Parental (SAP), com foco nas consequências geradas nas crianças e nas medidas a serem tomadas quando identificada a prática da SAP por um dos genitores, analisando qual o melhor tipo de guar-da diante desta situação.

A Professora Liane Tabarelli Zavascki elabora um estudo sobre o Có-digo Civil de 2002, e afirma que na sua estrutura por princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, revela a intenção legislativa de se preten-der um sistema aberto. Tem como objetivo refletir sobre as contribuições da interpretação civil-constitucional para que essa tessitura aberta do sistema não comprometa a segurança jurídica do ordenamento.

Doutrina Penal

O Advogado Lindomar Luiz Della Libera analisa o conteúdo e a apli-cação da magnitude da lesão prevista no art. 30, da Lei nº 7.492/1986, como circunstância autorizadora da prisão preventiva. Discute-se questões relacio-nadas ao significado da expressão “magnitude da lesão”, a natureza jurídica da prisão preventiva, as principais posições doutrinárias, bem como realiza--se uma retrospectiva da aplicação do instituto pelos Tribunais Regionais Fe-derais e Superiores. O estudo é relevante na medida em que analisa a legiti-midade e o cabimento da prisão, seja isoladamente, seja com a associação da magnitude da lesão à garantia da ordem pública ou da ordem econômica e demais circunstâncias do art. 312, do Código de Processo Penal.

Os Editores

Doutrina

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O PrincíPiO DisPOsitivO nO PrOceDimentO De cOgniçãO e De execuçãO

Fernando rubin

Mestre em Processo Civil pela UFRGS, Professor da Graduação e Pós- -Graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER,

Laureate International Universities, Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia – ESA/RS, Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA-Imed, Professor

Convidado de Cursos de Pós-Graduação lato sensu, Advogado.

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil; princípio dispositivo; fase de conhecimento; fase de execução.

SUMÁRIO: Introdução; I – Do dispositivo como princípio ge-ral do processo; II – Princípio dispositivo no procedimento de conhecimento; III – Princípio dispositivo no procedimento de execução; Conclusão.

intrODuçãO

Em momento de apresentarmos à comunidade jurídica nacional a nossa obra de processo em atualizada edição1, sentimos a necessida-de de discorrermos a respeito de um fundamental princípio do sistema

1 RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, mar. 2014. 363 p.

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adjetivo, do qual muito tratamos e que constantemente é utilizado ao se dis-correr a respeito do iter procedimental de cognição e também de execução.

Entender a aplicação do princípio dispositivo é fundamental para se compreender a lógica do processo contemporâneo, que não pode deixar de ser coisa das partes para se transformar em exclusivo objeto de interesse e atuação do Estado-juiz.

Enfrentaremos, por isso, cenários em que a sua aplicação inconteste deixou de ser visualizada, como também explicitaremos o núcleo duro de inserção do princípio dispositivo e a sua relação com o princípio específico da execução denominado de disponibilidade e resultado.

i – DO DisPOsitivO cOmO PrincíPiO gerAL DO PrOcessO

O princípio dispositivo determina que cabe à parte requerer, dentro de sua disponibilidade, determinada prestação de tutela jurisdicional; o Estado--juiz resta assim inerte, aguardando a provocação da parte interessada para que possa a partir daí tomar as medidas legais cabíveis, concedendo a parte o seu direito dentro dos limites requeridos.

Trata-se de princípio geral, já que possui ampla aplicação, não só nos processos de cognição, ou conhecimento, mas também nos processos de exe-cução e mesmo nos processos cautelares (cada vez mais em desuso).

Inegavelmente vincula-se ao conceito histórico de ação, já que por meio desta a parte, e somente ela, encaminha pedido de prestação de tutela jurisdi-cional – de cognição, execução ou cautelar2.

Indiscutivelmente, é um dos princípios fundamentais do nosso pro-cesso civil, sendo comumente lembrado como um dos elos ou ponto de in-tersecção do direito processual com o direito material, ao passo que instituto intimamente relacionado com a natureza do direito material3.

A partir do impulso inicial realizado pela parte, deixa o Magistrado de permanecer inerte, devendo agir para a rápida solução da problemática. Eis aqui o espaço do impulso oficial, a exigir energia do agente político do Estado

2 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: Polêmica sobre a ação – A tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 285/319.

3 DUARTE, Bento Herculano; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Princípios do processo civil – Noções fundamentais. São Paulo: Método, 2012. p. 83.

Doutrina Civilrevista JuríDiCa 442

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para dar a cada um o que é seu de direito, depois de ser devidamente provo-cado pela adequada via processual.

O sistema processual assim montado presta-se para que o Magistra-do haja dentro da lei, não ultrapassando dos seus propósitos, vulnerando a imparcialidade que dele a sociedade espera; impedindo que inicie processo e, principalmente, altere a causa de pedido e/ou pedido do feito que ele mesmo terá que julgar futuramente.

Representa, pelo que foi até aqui exposto, o princípio dispositivo, um dos alicerces do sistema processual, determinando uma adequada limitação ao poder de atuação do Magistrado. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, na sua tese de doutorado, bem atentou para esse detalhe, referindo que tanto no direito brasileiro como na maioria dos ordenamentos processuais, o maior limite formal para a atividade do órgão judicial é o constituído pelo princípio dispositivo, sendo esse papel desempenhado pela preclusão no concernente aos atos da parte4.

Em linhas propedêuticas, cabe ainda registrar que o princípio disposi-tivo se aproxima de alguns outros importantes e históricos institutos proces-suais, embora com eles não se confunda propriamente. Embora haja um as-pecto subjetivo que integra também o princípio do juiz natural, este relaciona-se especificamente à garantia de preexistência do órgão jurisdicional ao fato (le-vado ao conhecimento do juízo pela parte interessada) e o respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência5. Por sua vez, o princípio da identidade física do juízo aponta que o Magistrado que desenvolveu a instru-ção deve proferir julgamento final, em razão da sua vinculação mais próxima às questões fáticas controvertidas discutidas ao longo do procedimento. Ain-da, o princípio da indeclinabilidade, ou da inafastabilidade da jurisdição, tem a peculiaridade de se referir à circunstância de o órgão jurisdicional, uma vez provocado, não poder recusar-se de julgar ou delegar a função de dirimir o litígio nos termos postos pela parte.

Por fim, temos o princípio da demanda, constantemente confundido com o princípio dispositivo – o que, de certa forma, se justifica, já que não há como compreender a dimensão de um sem conhecer o outro. O princípio da de-

4 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 207 e 222.

5 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 13.

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manda, também conhecido como princípio da inércia, e diretamente vincula-do ao conceito de ação antes informado, seria prévio ao princípio dispositivo, significando apenas que o Estado não pode mover-se sozinho em busca da satisfação das pretensões dos jurisdicionados: caberia ao próprio interessado a iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional, de ativar os ór-gãos jurisdicionais (que são, portanto, inertes) e buscar a satisfação de uma pretensão6.

O princípio dispositivo viria, então, como lógica complementar robus-ta ao princípio da demanda, informando que a parte, ao propor determinado pleito judicial, é responsável pelo devido encaminhamento dos fatos e dos pedidos, como também pela indicação das provas lícitas referentes a tais cir-cunstâncias, devendo o Estado-juiz respeitar esses limites – o que implicaria realmente na limitação à atuação do Magistrado antes referida, ao passo que não estaria na sua alçada auxiliar ou substituir à atividade da parte, adotan-do ativamente uma medida procedimental que compete exclusivamente ao litigante.

ii – PrincíPiO DisPOsitivO nO PrOceDimentO De cOnHecimentO

O ambiente em que seguramente mais visualizamos a presença do princípio dispositivo é na fase de conhecimento7. Aqui, a parte autora, mas também a parte ré, podem mais livremente dispor do seu direito, dentro do campo da autocomposição, como também podem estabelecer ainda na parte inaugural do litígio – fase postulatória – os devidos contornos da lide, fora dos quais o juízo está impedido de decidir.

Nesse sentir, dispõe o art. 128 do CPC que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte; como também o art. 460 do mesmo diploma processual: é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

6 AMENDEIRA JR., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2012. p. 87.

7 CORDEIRO, Thaís Matallo. Os princípios processuais no código de processo civil projetado: alteração principiológica significativa? Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI187837,6104Os+principios+processuais+no+Codigo+de+Processo+Civil+ projetado>. Acesso em: 5 abr. 2014.


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Julgamentos dessa ordem, fora do objeto litigioso do processo8, por cer-to devem ser redefinidos, a partir da interposição do competente recurso, o que não necessariamente determina a sua ampla nulidade. Sobre a presença de julgamento destoante do pedido encaminhado pela parte autora, temos a posição de que somente o julgamento ultra petita (coisa além do pedido), autoriza o segundo grau a não invalidar o ato, vindo a tão só reduzir (ade-quar) o comando sentencial ao âmbito do que permitido ser concedido judi-cialmente, em face do pleito dirigido pela parte demandante; nesse diapasão, coerente a posição de Marinoni e Arenhart no sentido de que, em regra, só a sentença que julga além do pedido pode ser corrigida para menos pelo Tribunal ad quem, ou seja, para os limites do pedido, pois seria um atentado à celerida-de e à economia processual exigir uma (nova) sentença de primeiro grau de jurisdição para definir o que já foi julgado procedente9. Por outro lado, pro-ferida sentença extra petita (julgado coisa diversa da pedida), normalmente o acórdão deve se postar para a decretação da nulidade, com o retorno dos au-tos para novo julgamento pelo primeiro grau, atentando-se para o fenômeno de supressão de instância10.

A seu turno, o art. 282, III e IV, do CPC, aponta que a petição inicial in-dicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, como também o pedido, com as suas especificações; já o art. 315 elucida que o réu, por sua vez, pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja cone-xa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Estabelecidos os argumentos e as teses de ataque, contra-ataque e de-fesa, ficam as partes e o Estado-juiz impedidos de alterar os limites do li-tígio, após o saneamento do feito – nos termos expressos do art. 294 c/c o art. 264 do CPC. A estabilização do processo, mediante a inalteração da cau-sa de pedir e pedido, possui duplo fundamento: um particular, com efeitos privados, consiste na realização prática da lealdade processual, a qual não consiste apenas na fidelidade à verdade, mas compreende a colocação clara e precisa dos fatos e dos fundamentos jurídicos por ambas as partes, de modo a não se surpreender, nem um nem outro, com alegações novas de fatos ou indicação de provas imprevistas. O outro fundamento da estabilização do

8 SANCHES, Sydney. Objeto do processo e objeto litigioso. Ajuris, n. 16 (1979): 146/156.9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. 11. ed.

São Paulo: RT, v. 2, 2013. p. 411.10 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4. ed. São Paulo: RT,

1998. p. 240.

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processo é o do interesse público na boa administração da justiça, que deve responder de maneira certa e definitiva à provocação consistente no pedido do autor, ou mesmo na reconvenção do réu11.

Antes de ser proferida decisão final de mérito a transitar em julgado (art. 269, I, CPC), pode se suceder o pagamento espontâneo ou mais comu-mente a realização de acordo, mediante transação ou conciliação (art. 269, III, CPC). Essa última hipótese mostra-se realmente interessante para o nosso estudo, ao passo que as partes podem compor o litígio envolvendo matéria não incluída no feito – como expressamente consta, aliás, no art. 475-N, III, do CPC, não estando o juízo impossibilitado de homologar o acordo fora dos limites propostos na demanda. Ocorre que aqui o julgador não está di-retamente decidindo o mérito da contenda, não havendo razão para se falar em quebra da sua imparcialidade, se as próprias partes estão de acordo em composição mais ampla envolvendo direitos disponíveis. A limitação impos-ta pelo princípio dispositivo, deixe-se bem claro, portanto, relaciona-se ao julgamento de mérito pelo juiz (art. 269, I) e não à homologação de acordo entabulado pela partes, mesmo envolvendo matéria não debatida nas fases anteriores do procedimento (art. 269, III) – a qual, de acordo com o nosso sistema processual, é tão título executivo judicial como a sentença de mérito propriamente dita12.

Outra grande questão que se estabelece ao se discutir a aplicação do princípio dispositivo na fase de conhecimento cinge-se à sua importante rela-tivização recente, no âmbito instrutório.

O Código de Processo Brasileiro, especialmente no art. 130, articulado com os incisos I e II do art. 125, reconhece a possibilidade de o juiz, não só a requerimento das partes, mas também de ofício, determinar a realização de provas necessárias à melhor instrução do processo.

Está, assim, o Código respeitando uma tendência mundial, relativizan-do o princípio dispositivo em sentido impróprio ou processual e o próprio brocardo latino mihi factum, dabo tibi ius, ao passo que admite a necessidade de, no processo moderno, o Magistrado ter maior liberdade no impulsiona-

11 CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 121/129.

12 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 490.


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mento do feito (inquisitorial system), não o deixando à livre intervenção das partes interessadas (adversarial system)13.

A referida necessidade de intervenção judicial, diga-se de passagem, surge precipuamente da tomada de consciência da insuficiência das partes e seus procuradores, por si só, serem agentes hábeis a conduzir, a contento, o processo em busca da verdade processual e da justiça; cabendo, pois, ao órgão judicial auxiliar nesta senda, tratando de equilibrar o jogo, em face de desigualdades sociais/econômicas/técnicas comumente presentes entre os contendores – conjectura que passou a exigir, em suma, algo mais do que a igualdade formal proporcionada pelo modelo processual liberal14. O Estado--juiz, nesse contexto atual, passaria, na verdade, a deixar de ser imparcial, se assistisse inerte, como um expectador de um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais partes que são desiguais15.

Tal exigência moderna de suplementação de um modelo de atuação passiva do Estado-juiz na instrução processual orienta, então, o julgador a buscar a verdade independente da preclusão para as partes em matéria de prova – valendo-se de todos os meios probatórios lícitos e legítimos, típicos ou atípicos16.

De fato, embora a regra tradicional seja a de que o juiz deva decidir segundo o alegado e provado pelas partes – iudex secundum allegata et probata partium indicare debet, o princípio dispositivo, ao longo da evolução do direito processual brasileiro (seguindo o fluxo mundial, repete-se17), sofreu sensíveis restrições, consolidando-se que o juiz pode determinar as diligências neces-sárias à instrução do processo; sendo, então, absoluto somente no tocante à

13 DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority – A comparative approach to the legal process. New Haven and London: Yale University Press, 1986. p. 3/6.

14 CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994. p. 14; BARBOSA MOREIRA, J. C. La igualdad de las partes en el proceso civil. In: Temas de direito processual. Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 67/81.

15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 313/314.

16 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 157.

17 HABSCHEID, Walther J. As bases do direito processual civil. Trad. Arruda Alvin. Revista de Processo, n. 11-12 (1978): 117/145. Especialmente p. 144; SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2. ed. Padova: CEDAM, 1950. p. 119.

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afirmação dos fatos em que se funda o pedido, no que o juiz depende inteira-mente das partes – iudex secundum allegata partium indicare debet18.

Sucedeu-se, prossigamos, uma superação da concepção tradicional da posição do juiz no processo civil, que até então se limitava à investigação do direito; época em que competia às partes determinar o objeto do proces-so (Dispositionsmaxime), ministrar os fundamentos de fato da sentença, por meio de afirmações e provas (Verhandlungsmaxime), e até mesmo responder pelo chamado impulso processual19. O princípio dispositivo passou, então, a ser compreendido sobre dois diversos enfoques: de um lado, o direito exclusivo da parte de propor o processo e requerer a tutela jurisdicional em busca dos próprios interesses; e, de outro, a regra da iniciativa das partes na instrução da causa – esta última acepção, sim, passando a sofrer alterações substanciais de concepção, à medida que o formato publicístico do processo fez emergir as influências oficiosas decorrentes da aplicação do princípio inquisitório20.

Pode-se, então, dizer que estamos tratando de hipótese em que o Es-tado-juiz, segundo o contemporâneo enfoque dado ao princípio dispositivo em sentido impróprio ou processual, passa a ter a oportunidade de produzir, mesmo ex officio, meios de prova (atuações judiciais com as quais as fontes se in-corporam definitivamente ao processo); a partir da colaboração das partes, as quais, segundo o princípio dispositivo em sentido próprio ou material, têm a exclusiva autonomia para aportar ao feito os fatos e as fontes de prova (elemen-tos com os quais se conta antes do processo)21. Parece, pois, lógico se afirmar – dada a sutil, mas existente diferença entre meios e fontes de prova – que para a realização de determinada diligência instrutória de ofício, o julgador deve levar em conta tão somente dados obtidos no processo22, âmbito próprio no qual os meios de prova estão inseridos23.

18 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: RT, v. 2, 1987. p. 78/79.

19 BAUR, Fritz. Transformações do processo civil em nosso tempo. Trad. J. C. Barbosa Moreira. Revista Brasileira de Direito Processual, n. 7 (1976): 57/68.

20 LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo. Rivista di Diritto Processuale, n. 15 (1960): 551/565.

21 MELENDO, Santiago Sentís. La prueba es libertad. Revista dos Tribunais, n. 462 (1974): 11/21; FORNACIARI, Mario Alberto. Actividad esclarecedora del juez en el código procesal civil y comercial de la nación (deber o facultad). Revista de Processo, n. 46 (1987): 90/102.

22 RIBEIRO, Darci Guimarães. Tendências modernas da prova. Ajuris, n. 65 (1995): 324/349. Especialmente p. 330.

23 MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: CEDAM, 1996. p. 62/63.


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Essa atual concepção de cooperação do Estado-juiz com a atividade probatória originariamente exclusiva das partes, vinculada à exigência con-temporânea de o julgador obter suficientes meios hábeis de atingir a verdade processual, impõe, por outro lado, que mantenha o Magistrado a necessária imparcialidade que dele se espera (vedado o abuso de autoridade, tão ile-gítimo quanto o abuso de liberdade das partes) para que, enfim, possa, em sentença, julgar com responsabilidade e se aproximar, tanto quanto possível, da solução justa no caso concreto24.

Tecnicamente mais preciso, segundo Fritz Baur, seria dizer que na ins-trução a tarefa do juiz, do ponto de vista da pesquisa da verdade processual, é corretiva (se as partes expõem fatos inverídicos) e especialmente supletiva (se lacunosa a exposição e a produção de provas pelas partes, e, por isso, se faz necessário colher os meios de prova de ofício)25. Daí porque, agora, na es-teira dos ensinamentos de Liebman, não se pode dizer que haja na instrução espaço próprio para aplicação absoluta do princípio inquisitório, ao passo que se admite, nessa seara, uma participação cooperativa do julgador (com as partes litigantes), nunca de forma a ser aceito modelo que relativize com-pletamente o princípio dispositivo (em sentido processual ou impróprio)26.

Portanto, das lições retiradas da melhor doutrina, extrai-se que viven-ciamos fase do processo subordinado ao “princípio dispositivo atenuado”27, em que ao menos a atividade probatória deve sim ser exercida pelo juiz – no entanto, não em substituição das partes, mas juntamente com elas28.

iii – PrincíPiO DisPOsitivO nO PrOceDimentO De execuçãO

O princípio dispositivo também se faz presente na fase executória. Como não poderia deixar de ser, o exequente, a partir da configuração de um título executivo, terá a faculdade – e não a obrigatoriedade – de requerer o cumprimento de uma obrigação de pagar, fazer, não fazer ou entregar coisa.

24 ALVES, Jones Figueiredo. Do poder ex officio no processo civil. Recife: TJPE, 1989. p. 12/17.25 BAUR, Fritz. Transformações do processo civil em nosso tempo. Trad. J. C. Barbosa

Moreira. Revista Brasileira de Direito Processual, n. 7 (1976): 57/68.26 LIEBMAN, Enrico Tulio. Fondamento del principio dispositivo. Rivista di Diritto

Processuale, n. 15 (1960): 551/565.27 ARAGÃO, E. D. Moniz. Preclusão (processo civil). In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro

de (coord.). Estudos em homenagem ao Professor Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 151/152.

28 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 54, 129, 155, 164, 175, 233, 234, 249, 250, 287 e 288.

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Não cabe, pois, ao juízo, determinar o início dos trabalhos executivos, se realmente não houver manifestação expressa do exequente nesse sentido; como também não cabe ao Magistrado executar coisa acima ou diversa da constante no título executivo e requerida oportunamente pela parte interes-sada.

A lógica de aplicação do princípio dispositivo, relacionado ainda espe-cialmente com o princípio da demanda, na forma como exposta para a fase de conhecimento, vale aqui para a fase de execução, respeitado evidentemente o estágio diferenciado da demanda nesses dois momentos29.

Eis a razão pela qual a doutrina menciona a existência, na fase execu-tiva, do específico princípio da disponibilidade e resultado: a tutela jurisdicional executiva não pode ser prestada de ofício; o Estado-juiz tem de ser devida-mente provocado para que preste a tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, com o rompimento do seu estado de inércia; o princípio da disponibilidade da execução, contudo, não significa que, uma vez devidamente provocada a jurisdição, o Estado-juiz não tenha o dever de atuar, até mesmo de ofício, com vistas à prestação da tutela jurisdicional executiva e, consequentemente, à satisfação do exequente pela prática dos atos que se justificarem em cada caso concreto, sendo esse o devido espaço do princípio do resultado ou princípio da máxima utilidade da execução30.

O art. 475-J, caput, introduzido pela Lei nº 11.232/2005, é a central nor-ma infraconstitucional que atesta a necessidade de o exequente provocar a máquina judiciária também na fase executiva, sob pena de arquivamento dos autos e eventual ocorrência de espécie de prescrição superveniente à decisão transitada em julgado – o que determinaria extinção da execução (hipótese de remissão total da dívida), mediante sentença, nos termos do art. 794, II, c/c o art. 795, ambos do CPC.

A espelho da fase de conhecimento, tem-se que cabe ao procurador do exequente determinar o impulso da demanda em determinado lapso de tempo, sob pena de reconhecimento do instituto da prescrição – aqui deno-minada de “prescrição intercorrente”, em sentido lato, por se dar em meio à tramitação processual31 (e em razão de inércia do próprio titular da preten-

29 ASSIS, Araken de. Manual de execução. 13. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 112/117.30 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 2. ed.

São Paulo: Saraiva, v. 3, 2009. p. 20/21.31 DONIZETTI, Elpídio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 261/262.


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são). Mesmo que haja para o título executivo judicial a lógica do sincretismo processual, já que não mais existentes processos autônomos de conhecimen-to e de execução (após as reformas processuais executivas, principalmente a partir da já mencionada Lei nº 11.232/200532), entendemos que permanece sólido o Verbete nº 150 do Supremo Tribunal Federal, a explicitar que “pres-creve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação”.

Assim, transitada em julgado a demanda judicial e não cumprido o comando pelo réu no prazo de quinze dias da sua intimação na origem, con-forme prescreve o art. 475-J, caput, do CPC, inicia o prazo para o exequente dar impulso à fase de satisfação do crédito, sob pena de reconhecimento da prescrição intercorrente. Tanto é verdadeira a assertiva que o art. 475-L, VI, prevê que a impugnação ao cumprimento de sentença, oposta pelo executa-do, trate de tema prescricional, desde que esta causa extintiva da obrigação seja superveniente à sentença (transitada em julgado)33. Ora, se o executado pode se defender alegando a prescrição, por certo não é aquela relativa à pretensão cognitiva, coberta pelo manto da coisa julgada material; só pode se tratar da “prescrição intercorrente” decorrente da inércia do credor na pro-moção do cumprimento da sentença.

Dúvida relevante a respeito da prescrição intercorrente cinge-se ao marco inicial para a sua contagem. Entendemos que o prazo para eventual decretação da prescrição em fase executiva inicia-se justamente após o não cumprimento do julgado pelo réu; e não do arquivamento do processo, que se dá seis meses após o não cumprimento de julgado pelo demandado, con-forme previsão do art. 475-J, § 5º, do CPC. Aliás, o art. 617 aponta que é a propositura da execução o ato responsável pela interrupção da prescrição, sendo que tal ato, s.m.j., pode ser realizado justamente no primeiro dia útil que se seguir ao fim do prazo de quinze dias, dado ao sucumbente, para cum-primento voluntário da condenação constante do título executivo34.

Guilherme Rizzo Amaral traz exemplo ilustrativo que bem contempla o imbróglio:

32 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 176/177; RUBIN, Fernando. Atuação da preclusão e da coisa julgada material: um paralelo entre o procedimento de execução e o procedimento de cognição. Revista Dialética de Direito Processual, n. 102 (2011): 54/61.

33 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 517.34 SCARPINELLA BUENO, Cássio. Op. cit., p. 196/199.

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O devedor condenado a reparar danos sofridos pelo credor poderá argüir a prescrição intercorrente três anos após ter encerrado o seu prazo para cumprir voluntariamente a sentença, caso não tenha o credor requerido a execução nesse interregno; no curso desses três anos (mais precisamente após seis meses) deverá o processo vir a ser arquivado. O ato de arquiva-mento sob hipótese alguma interrompe o prazo prescricional a que se faz referência, muito menos determina o (re)início de sua contagem.35

Vê-se, pois, que o prazo para o reconhecimento da prescrição intercor-rente da pretensão executiva deve ser o mesmo que o direito material estipu-la para a decretação da prejudicial vinculada à pretensão cognitiva; e inicia imediatamente a partir do momento em que não cumprido voluntariamente o julgado pelo réu. Foi de três anos no exemplo anterior em razão do direito material (diploma civilista) estabelecer tal lapso temporal para a demanda condenatória de reparação de danos; e seria, portanto, de um ano o prazo prescricional intercorrente, v.g., se tivéssemos tratando de crédito decorren-te de demanda securitária transitada em julgado envolvendo acidentes pes-soais.

Por fim, registre-se que o exequente pode pretender desistir de sua prestação, total ou parcialmente, de acordo com o art. 569 do CPC; como também pode chegar a um acordo judicial com a parte executada, valendo aqui as linhas já proferidas quanto à homologação da transação judicial e a formalização de conciliação – a ser perfectibilizada, aqui, em audiência den-tro da fase de execução.

cOncLusãO

O princípio dispositivo, como se pode perceber, é essencial para a di-nâmica do procedimento, seja na fase de conhecimento, seja na fase de exe-cução. Como grande limitador do agir do Estado-juiz, impõe que seja a parte autora a única responsável por impulsionar o processo nos termos desejados, iniciando a demanda com a petição inicial e também expressamente peticio-nando ao Magistrado para que se inicie os trabalhos executivos propriamente ditos – exigindo satisfação do seu crédito, pela via da penhora, expropriação e pagamento, em virtude de não ter sido presenciado cumprimento voluntá-rio da obrigação pelo devedor.

35 AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução de sentença sob a ótica do formalismo- -valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 192.


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A bem da verdade, corresponde ao princípio da demanda ou da inércia o ato de a parte interessada pleitear perante o Poder Judiciário determinada prestação de tutela jurisdicional – de cognição, executiva ou mesmo cautelar –, sendo que os limites do pleito, devidamente explicitados na peça da parte proponente, envolve o âmbito específico de aplicação do dispositivo como fundamental princípio geral do processo.

De qualquer forma, se compete à parte requerente a propositura de determinada medida em busca dos seus direitos (impulso inicial), compete ao juízo conceder ulterior impulso oficial a fim de que se examine o pedido e se dê cumprimento, nos termos requeridos e de acordo ainda com as dispo-sições legais de estilo – não sendo concedida coisa além (ultra petita) ou coisa diversa da pedida (extra petita).

Aliás, necessário recordar, neste momento conclusivo, que o princípio dispositivo, ao longo da fase de cognição, veio sendo atenuado em período mais recente, com relação às atividades instrutórias, restringindo-se o seu núcleo duro – princípio dispositivo em sentido material ou próprio – à im-possibilidade de o juiz alterar e conceder bem outro que não conste na causa de pedir e pedido. No direito probatório, dado o seu caráter constitucional e prioritário, vige a regra da não preclusividade das questões, assentada na relativização do princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio, o qual, por sua vez, desenvolveu-se a partir de exigência moderna de su-plementação de um modelo de atuação passiva do Estado-juiz na instrução processual.

Já a respeito do acordo judicial, mediante transação ou conciliação, o mesmo pode ocorrer a qualquer tempo, sendo que, realizado já na fase de conhecimento, pode envolver matéria não posta em juízo, inexistindo, aqui, razões para se cobrar aplicação do princípio dispositivo (em sentido material ou próprio) – a fim de o julgador eventualmente homologar composição nos estritos termos do objeto litigioso de até então –, se as próprias partes mani-festam interesse na autocomposição, sendo disponíveis os direitos discutidos perante o agente político do Estado.

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resPOnsAbiLiDADe civiL POr viOLAçãO DOs DireitOs DA PersOnALiDADe

Mariana Menna barreto azaMbuja

Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal

do Rio Grande do Sul (UFRGS), Graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Professora no Curso de

Especialização em Direito Civil da Universidade Ritter dos Reis (Uniritter).

RESUMO: Entre todos os direitos fundamentais elencados na Cons-tituição Federal, certamente o direito da personalidade, mesmo com sua recente existência no ordenamento jurídico brasileiro e suas constantes divergências conceituais, merece o devido destaque. Isso porque é este direito que fará com que tenhamos protegido o nosso núcleo pessoal, entre eles nossa honra, nosso nome, nossa imagem e, por fim, nossa privacidade. Da mesma forma, a análise das formas de violação e reparação destes direitos, por meio dos danos mate-riais e morais, se faz imperiosa entre os operadores do Direito, ten-do por base o crescimento das possibilidades de invasão no âmbito privado dos cidadãos, seja por meio dos meios de comunicação, seja por meio até mesmo do uso pessoal da tecnologia.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos da personalidade; violação; danos à personalidade.

ABSTRACT: Among all the fundamental rights listed in the Cons-titution, definitely the personality rights, even with the recent exis-tence in the Brazilian legal system and his constant conceptual diffe-rences, deserves relevence. That’s because this is the right that will give us protection for our personal rights, among them: our honor, our name, our image and finally our privacy. In the same way, the analysis of the forms of violation and repair of these rights, through the material and moral damages, becomes imperative among jurists, based on the increase possibilities of intrusion in the citizens pri-vacy, either through media communication or even the personal use of the technology.

KEYWORDS: Personality rights; violation; personality damages.

SUMÁRIO: Introdução; I – Os direitos da personalidade; I.1 Ori-gem dos direitos da personalidade; I.2 Os direitos da personalida-

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de no direito brasileiro; I.2.1 Constituição Federal; I.2.2 Código Ci-vil; I.2.2.1 Honra; I.2.2.2 Imagem; I.2.2.3 Privacidade; I.2.2.4 Nome; I.3 A legislação portuguesa e a cláusula geral; II – A responsabili-dade civil; II.1 Danos à personalidade; II.2 A dignidade da pessoa humana como fundamento nas decisões de violação dos direitos da personalidade; II.3 Análise de casos concretos; Conclusão; Refe-rências.

intrODuçãO

A matéria de direitos de personalidade foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro, de forma expressa, muito recentemente, porém não deixa de possuir evidente relevância dentro no mundo em que vivemos. Diante do estudo do tema, também se faz necessária a pesquisa sobre as formas de violação de tais direitos e de que forma eventuais danos seriam juridicamente reparados.

O instituto da responsabilidade civil, por sua vez, possui longa história no sistema jurídico, tendo em vista que, desde o Código de 1916, este vem sendo usado como forma de obrigar aquele que cometeu ato ilícito e gerou dano, a repará-lo.

Mesmo considerando a complexidade de ambas as matérias, este estu-do tem como objetivo analisar as formas de reparação de danos a direitos de personalidade, por meio do dano material e, principalmente, do instituto do dano moral, sendo este o mais utilizado para fins de reparação e compensa-ção pelo responsável.

i – Os DireitOs DA PersOnALiDADe

i.1 Origem dos direitos da personalidade

O caso emblemático quando se fala em uma violação de direitos da personalidade foi o chamado Caso Birsmarck. Otto Von Bismarck era um estadista alemão conhecido como “Napoleão da Alemanha” por sua incrível popularidade.

Bismarck veio a falecer no ano de 1898, e, no decorrer de seu velório, jornalistas conseguiram adentrar no local e tirar fotos do corpo do chanceler. As imagens rapidamente se espalharam, o que obrigou a família do estadista a ajuizar uma ação contra aqueles que veicularam, indevidamente, a imagem.


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O caso é até hoje considerado como marco sobre a violação do direito de imagem1.

Em termos de direito comparado, foi a codificação italiana de 1942 e a codificação portuguesa de 1966 que merecem destaque quando o assunto é a iniciação dos direitos da personalidade em termos legislativos. Em relação à origem doutrinária, por sua vez, não se pode deixar de citar a doutrina ger-mânica e a francesa no século XIX2.

i.2 Os direitos da personalidade no direito brasileiro

Sobre o progresso dos direitos da personalidade no Direito brasileiro, Roxana Borges3:

À medida que a sociedade se torna mais complexa e as violações às pessoas proliferam, até mesmo como decorrência de certos usos dos conhecimentos tecnológicos, novas situações demandam proteção jurídica. É o que ocorre no campo dos direitos de personalidade: são direitos em expansão. Com a evolução legislativa e com o desenvolvimento do conhecimento específico acerca do direito, vão-se revelando novas situações que exigem proteção jurídica e, consequentemente, novos direitos vão sendo reconhecidos.

Têmis Limberger também fala sobre o tema4:A possibilidade de abertura do sistema leva a uma integração da responsa-bilidade civil por danos à pessoa no tocante aos direitos da personalidade, inclusive quando houver relação de consumo (interpretação integrada da Constituição, do CDC e do novo CCB). São aplicáveis, então, os seguintes dispositivos: art. 5º, X, da CF e arts. 21, 927 e parágrafo único do novo CCB, que vem ao encontro dos arts. 4º, caput (dignidade), e 6º, VI, do CDC. Desse modo, o novo CCB vem a reforçar posições anteriormente já exis-tes no Código Consumerista, especificamente as relacionadas ao tema do

1 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre a tutela dos direitos de personalidade no Código Civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 109.


3 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 25.

4 LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática: a necessidade de proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 193.

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presente trabalho: como os direitos de personalidade e a indenização por dano moral.

O Código Civil brasileiro atribui personalidade jurídica a todos os se-res humanos, inclusive resguardando os direitos do nascituro e de algumas pessoas jurídicas.

Quanto à titularidade dos direitos da personalidade, importa men-cionar a divergência que ainda existe na doutrina e jurisprudência acerca das pessoas jurídicas. Embora existam o art. 52 do Código Civil5 e a Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça, que atribuem à pessoa jurídica pro-teção de direitos da personalidade e a possibilidade de ser vítima de dano moral, o reconhecimento de tais circunstâncias ainda é difícil de encontrar no ordenamento jurídico.

Também sobre a titularidade, não se pode deixar de lado a tutela post mortem dos direitos da personalidade. Esse tópico foi legislado por meio dos arts. 12 e 20 do Código Civil brasileiro, ambos em seu parágrafo único6.

Em relação a esse tópico, Ney Rodrigo Lima Ribeiro7 bem analisa a possibilidade de indenização em face de ofensa a pessoa falecida:

Não somente a indenização é possível. Admite-se a pretensão cominatória, a que alude o art. 287 do CPC, inclusive com antecipação de tutela. Na hi-pótese, harmoniosamente com Código Civil, a lei processual expressamen-te prevê a viabilidade de cumulação de indenização por perdas e danos

5 “Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. “STJ. Súmula nº 227 – 08.09.1999 – DJ 20.10.1999. Pessoa jurídica – Dano moral. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

6 Sobre o tema discorre Fábio de Andrade: “Observe-se, porém, que o Código Civil, ao disciplinar o tema, no parágrafo único do art. 12, não somente reconhece aos sucessores elencados neste dispositivo o direito à indenização, como também concede a eles o direito de exigir que cesse a ameaça ou lesão. Além disso, prevê, no parágrafo único do art. 20, em relação à divulgação de escritos, transmissão da palavra ou a publicação, exposição ou a utilização de imagens de uma pessoa falecida que serão partes legítimas para obter esta proteção ao cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Sobressai, portanto, que, em relação a estes casos, a redação não é idêntica ao parágrafo único do art. 12, estando excluída do elenco de pessoas legitimadas a pleitear a tutela do falecido os colaterais até o quarto grau” (ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre a tutela dos direitos de personalidade no Código Civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 109-110).

7 RIBEIRO, Ney Rodrigo Lima. Direito à proteção de pessoas falecidas. Enfoque luso- -brasileiro. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 448 p.


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com a multa pelo descumprimento da determinação judicial de cessação da ameaça ou lesão, nos termos do art. 461, § 2º.

O princípio fundamental que caminha juntamente aos direitos da per-sonalidade é o da dignidade da pessoa humana, servindo, inclusive, como fundamento jurídico para as decisões sobre o tema. As expressões personali-dade e dignidade se conectam cada vez mais.

Segunda Roxana Borges, em termos normativos, nem a Constituição nem o Código Civil trazem listas exaustivas ou taxativas de direitos da per-sonalidade. Os direitos da personalidade elencados são meramente exempli-ficativos, não excluindo novas normas que possam ser adotadas posterior-mente8.

i.2.1 constituição Federal

No Brasil, foi a Constituição Federal de 1988 que trouxe para o orde-namento jurídico a primeira norma jurídica expressa fazendo referência aos direitos da personalidade, embora seja importante referir que Teixeira de Freitas e Clóvis Bevilaqua já haviam demonstrado a necessidade de legislar sobre o tema mesmo antes da concretização do Código Civil de 19169.

No inciso X do art. 5º da Carta Maior, onde estão estampados os direi-tos e garantias fundamentais dos indivíduos10, encontra-se disposto que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, ficando assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral de-corrente de sua violação”. Aqui se verifica a importância reconhecida pelo


9 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos de personalidade: de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 43.

10 Ingo Sarlet afirma que “os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conceito axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 61).

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legislador em voltar a valorar a pessoa em detrimento do patrimônio11, tam-bém chamado de despatrimonialização ou, ainda, repersonalização.

Ficou claro, na leitura do dispositivo, que a iniciativa da Constituição estava longe de esgotar a matéria; entretanto, serviu para dar o primeiro pas-so dentro do ordenamento jurídico sobre o tema.

Para isso, emergiu a necessidade do Poder Legislativo em aprofundar a matéria, dando mais elementos para os julgadores. Nada mais oportuno que no Código Civil de 2002.

i.2.2 código civil

O Código Civil de 2002 legislou a matéria dos direitos da personalida-de em sua parte geral, nos arts. 11 a 21.

Mesmo que de forma objetiva, foi onde a matéria encontrou maior em-basamento na análise dos casos concretos. De forma geral, o Código determi-nou que tais direitos serão intransmissíveis e irrenunciáveis, embora admita exceções12 para ambos os casos.

11 Dennis Lacerda discorre sobre o fenômeno da despatrimonialização: “Os fenômenos da constitucionalização do direito privado, bem como o seu processo de repersonalização e despatrimonialização, orientam, inexoravelmente, o estudo dos direitos da personalidade, que nada mais são do que direitos fundamentais, consagrados pelas Constituições. Inclusive, pode-se dizer que os direitos da personalidade representam a expressão máxima da repersonalização do direito, uma vez que trata da tutela dos próprios atributos inerentes à condição humana” (LACERDA, Dennis Otte. Direitos de personalidade na contemporaneidade: a repactuação semântica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 49).

12 Sobre as exceções, Fernanda Borghetti Cantali assim entende: “A imagem é direito de personalidade, que inequivocamente é objeto de negócio jurídico. Portanto, o desfrute desse direito pode gerar resultado econômico. O importante é admitir a possibilidade de transmissão dos efeitos patrimoniais sem que isso leve à conclusão precipitada de descaracterização como direitos intransmissíveis e inalienáveis. O que não é possível é transmitir ou alienar o direito em si, mesmo que gratuitamente, já que os direitos que decorrem da personalidade são inerentes a esta e, portanto, inseparáveis, da pessoa humana. [...] Em outra perspectiva, afirmar-se que o titular pode, em determinadas circunstâncias e com certa limitação, ‘renunciar ao exercício de um direito de personalidade, mas não pode renunciar ao direito em si’. Neste caso, emerge questão a partir do exemplo supracitado: a cirurgia de transgenitalização importa, sim, na renúncia ao direito sobre as partes do corpo, não sendo possível visualizar esta renúncia apenas quanto ao exercício do direito. É inequivocamente, mais abrangente” (CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: 2008. p. 271. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação – PRPPG. Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2008. p. 134 e 137).


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Antes do Código, Pontes de Miranda13 já abordava tais características:Os direitos de personalidade são intransmissíveis. Nasçam com a pessoa, ou se adquiram depois, os direitos de personalidade são intransmissíveis. [...] A intransmissibilidade deles é resultante da infungibilidade mesma da pessoa e da irradiação de efeitos próprios (os direitos de personalidade).

[...] Os direitos de personalidade são irrenunciáveis. Há outros direitos a que se pode renunciar, como aqueles direitos a cujo titular incubem deve-res, de igual ou de maior monta (e.g., direitos de família). A razão para a irrenunciabilidade é a mesma da intransmissibilidade: ter ligação íntima com a personalidade e ser eficácia irradiada por essa. Se o direito é direi-to de personalidade, irrenunciável é. Não importa, em consequência, qual seja.

Outra importante característica é a subjetividade dos direitos da perso-nalidade, isto é, cada um tem um entendimento do que pode ser compartilha-do ou não com outrem e se isso violará ou não seus direitos íntimos.

Além dos direitos fundamentais à vida e à integridade física, por exem-plo, o Código Civil brasileiro faz, de forma específica, menção ao direito à honra, à imagem, à privacidade e ao nome. Para maior entendimento, mister a análise específica de cada um deles.

i.2.2.1 Honra

A honra vem disposta no art. 20 do Código Civil, juntamente com o di-reito de imagem. Porém, diante das particularidades, entende-se necessária a separação dos temas para um maior entendimento.

Inclusive, dentro do próprio conceito de honra, existe uma divisão doutrinária e jurisprudencial, podendo ser ela subjetiva ou objetiva. Nesse sentido o ensinamento de Rodrigo Bornholdt14:

A honra subjetiva será o sentimento, ou juízo, que o indivíduo faz de si mesmo, o qual será, contudo, avaliado pelo juiz, conforme se apresente o contexto. [...] Já a honra objetiva será representada pela reputação, fama, respeito, consideração, que todos devem ao indivíduo.

13 MIRANDA, Francisco Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, t. 7, 2000. p. 31-32.

14 BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Liberdade de expressão e direito à honra: uma nova abordagem no direito brasileiro. Santa Catarina: Bildung, 2010. p. 300.

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Outra diferenciação entre honra social e objetiva é conceituada por Marcelo Malizia Cabral15:

A primeira traduz-se na consideração que cada pessoa tem por si própria, enquanto a segunda refere-se ao respeito e à consideração que cada pessoa goza perante o grupo social.Desse modo, os valores éticos da própria pessoa e da comunidade em que vive podem ser diversos, o que possibilitará a divergência do gravame à honra nos níveis pessoal e social.

A violação da honra gera não só responsabilidade civil, mas também criminal. São crimes contra a honra a calúnia, a difamação e a injúria, todos tipificados no Código Penal por meio dos arts. 138 a 14016.

i.2.2.2 imagemConforme Andréa Barroso Silva, a origem do direito à imagem deu-

-se antes mesmo do advento da fotografia em 1839, já que foi por meio do reconhecimento de um individualismo, após a Revolução Francesa, que os ordenamentos jurídicos passaram a reconhecer o direito à imagem17.

15 CABRAL, Marcelo Malizia. A colisão entre os direitos de personalidade e o direito de informação. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 119.

16 Calúnia: “Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º É punível a calúnia contra os mortos”. Exceção da verdade: “§ 3º Admite-se a prova da verdade, salvo: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”. Difamação: “Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”. Exceção da verdade: “Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções”. Injúria: “Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)”.

17 SILVA, Andréa Barroso. Direito à imagem: o delírio da redoma protetora. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 285.


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No Brasil, o direito a imagem veio regulado pelo art. 20 do Código Civil e tem como escopo a proteção da imagem do indivíduo, dando a ele o poder de escolha de sua eventual reprodução.

Neste sentido, Roxana Borges18:O direito à imagem, numa concepção negativa dos direitos de personali-dade, visa a impedir que terceiros, sem a autorização da pessoa, registrem sua imagem ou a reproduzam, qualquer que seja o meio: fotos, filmes etc. A proibição da reprodução não autorizada da imagem alcança a proibição de sua publicação ou exposição pública.

Esse direito alcança flexibilidade quando falamos em pessoas públicas ou que ocupem cargo político. Outra divulgação justificável ocorre se a ima-gem for capturada em local público e não houver destaque nas pessoas que não corroboraram com a sua publicação.

Salienta-se ainda o disposto na Súmula nº 403 do STJ, que refere que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autori-zada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Em relação ao caráter autônomo do direito de imagem, Andréa Barroso Silva19 ainda refere que:

Entende-se que o direito à imagem é autônomo em relação aos demais di-reitos da personalidade, especialmente o direito à honra e à reserva sobre a intimidade da vida privada, não obstante possa o direito à imagem instru-mentalmente proteger tais bens [...].

No Código Civil brasileiro, o direito à imagem se encontra no mesmo artigo (art. 20), em que também se fala no direito à honra. Por fim, importante a supramencionada ressalva, já que se trata de direitos autônomos.

i.2.2.3 PrivacidadeA matéria da privacidade vem disposta no art. 21 do Código Civil, ar-

tigo esse muito criticado pela doutrina civilista. Nesse artigo está descrito que a vida privada da pessoa natural é inviolável e que o Magistrado deve adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário ao preceito.


19 SILVA, Andréa Barroso. Direito à imagem: o delírio da redoma protetora. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 290.

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Também como na questão da imagem, a privacidade das pessoas pú-blicas é relativizada pela jurisprudência20, que considera que determinadas matérias jornalísticas têm cunho meramente informativo, não violando nem ofendendo a intimidade.

Conforme o entendimento de Fábio de Andrade21:Acrescente-se que a regra estabelecida pelo Código no art. 21 não está se-quer em harmonia com a jurisprudência, pois esta tem – nos moldes do Direito português –, “conforme a natureza do caso”, excepcionando a tu-tela da privacidade, em face de interesses julgados prevalentes. Um grupo de casos, em que se tem configurado esta orientação, concerne a quebra de sigilo bancário, desde que o credor atenda a diversos requisitos e, em espe-cial, demonstre a indispensabilidade desta providência.

Vê-se, portanto, que o tema da privacidade mereceria por parte do codifi-cador brasileiro um tratamento bem mais profundo do que o existente no Código de 2002. O tema permanece sendo tratado pela jurisprudência sem que exista uma norma geral que o sistematize.

O direito à intimidade, por sua vez, é considerado núcleo do direito à privacidade. Dentro desse núcleo estão ainda presentes todos aqueles dados sensíveis, com máxima proteção diante de sua relevância pessoal.

i.2.2.4 nomeConsoante analisa Arthur Maximus Monteiro, antes de definir a fun-

ção do nome (identificar e distinguir pessoas), deve-se referir seu conceito, isto é, um sinal gráfico ou fonético atribuído a um determinado sujeito22.

20 “Agravo regimental em agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Veiculação de matéria jornalística. Pessoa pública. Inexistência de dano. Reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. 1. Decidindo o tribunal estadual, soberano na análise das provas, que a matéria jornalística reveste-se de cunho meramente informativo, envolvendo, ainda, interesse público, sem nenhum sensacionalismo, ofensa ou intromissão na privacidade dos autores, a pretensão dos agravantes, em sentido contrário, está inviabilizada nesta instância especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AI 928658/DF, 2007/0156113-3, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (1147), DJ 16.08.2011)


22 MONTEIRO, Arthur Maximus. Direito ao nome da pessoa natural no ordenamento jurídico brasileiro. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 366.


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O mesmo autor23 faz uma análise sobre a relação do direito ao nome, com o direito de propriedade, demonstrando a sua discordância com tal comparação:

Entre as correntes que defendem a existência do direito ao nome, a primei-ra a ser destacada é a que entende o direito ao nome como um direito de propriedade. Segundo os defensores dessa corrente, a possibilidade de o nome ser oponível erga omnes traria consigo a caracterização como direito de propriedade. Ninguém, nem mesmo o Estado, poderia privá-lo desse direito. E o seu titular poderia se opor a qualquer um que dele se utilizasse indevidamente.

Essa teoria, contudo, é inaceitável.

O autor24 justifica a impossibilidade de considerar o nome uma pro-priedade, justificando que o direito de propriedade tem caráter exclusivo, enquanto o nome pode, perfeitamente, ser o mesmo para duas pessoas dife-rentes. Contudo, ainda existe a necessidade de proteção a este instituto.

No que tange ao nome25, o Código Civil trouxe quatro artigos especí-ficos, definindo que todo cidadão tem direito a prenome e sobrenome; que o emprego do nome não pode ser de cunho difamatório; da necessidade de au-torização para veiculação de nome em propaganda comercial e, por fim, que o pseudônimo goza dos mesmos benefícios conferidos ao nome pelo Código.

Em relação à violação do nome, Roxana Borges26 assim refere:

23 MONTEIRO, Arthur Maximus. Direito ao nome da pessoa natural no ordenamento jurídico brasileiro. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 375-376.

24 MONTEIRO, Arthur Maximus. Direito ao nome da pessoa natural no ordenamento jurídico brasileiro. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 376.

25 “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.”


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O art. 16 do Código Civil de 2002 atribui a todas as pessoas o direito ao nome. Constituirá violação a esse direito de personalidade se o nome de alguém for utilizado para expor a pessoa a desprezo ou a constrangimento, mesmo estando ela ausente. O art. 17 do Código Civil de 2002 prevê que o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda que não haja intenção difamatória. Nessas hipóteses, a pessoa atingida em seu direito de personalidade pode ingressar em juízo visando a proibir o emprego indevido de seu nome, podendo haver, inclusive, indenização por danos morais e materiais decorrentes desse emprego indevido.

Quanto aos casos concretos, pode-se referir aqueles em que se busca a alteração do nome por motivo de violação à dignidade da pessoa, ou ain-da casos em que o nome é utilizado de forma indevida e sem a autorização do titular. Contudo, veremos os casos concretos de maneira específica mais adiante.

Por fim, cabe citar as características do nome, arroladas por Arthur Maximus Monteiro, sendo elas oponibilidade, inestimabilidade, vinculação a uma relação familiar, obrigatoriedade, imutabilidade, imprescritibilidade e indisponibilidade27.

27 O autor assim dispõe: “Como direito de personalidade, suas características são: 1. Oponibilidade: o direito ao nome é oponível erga omnes, na medida em que seu titular possui o direito de impedir sua usurpação ou utilização indevida por quem quer que seja. Exclui-se, no entanto, o direito de exclusividade, já que duas pessoas podem regularmente possuir o mesmo nome, sem que isso implique violação recíproca desse direito. 2. Inestimabilidade: não possui conteúdo econômico imediato nem apreciável. 3. Vinculação a uma relação familiar: no que toca ao sobrenome e ao nome familiar, haja vista que ambos derivam de sua ascendência direta. 4. Obrigatoriedade: o indivíduo é obrigado a ter um nome, a usá-lo como identificação e a abster-se de modificá-lo, salvo nas hipóteses legais. 5. Imutabilidade: decorrente da característica acima, segundo o qual o nome é, em princípio imutável. O sujeito, ao ser registrado, manterá essa identificação por toda a vida, salvo se comprovar a ocorrência de alguma das hipóteses de mudança admitidas, mediante devido processo legal. 6. Imprescritibilidade: o direito ao nome é imprescritível, na medida em que nem seu desuso implicará sua perda, nem tampouco o uso prolongado permitirá sua aquisição. 7. Indisponibilidade: o direito ao nome não pode ser cedido, transferido, alienado, seja a título gratuito ou oneroso. Trata-se de decorrência lógica das suas características de obrigatoriedade e de imutabilidade acima expostos” (MONTEIRO, Arthur Maximus. Direito ao nome da pessoa natural no ordenamento jurídico brasileiro. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 378-379).


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i.3 A legislação portuguesa e a cláusula geralUm dos dilemas normativos em relação aos direitos da personalidade

reside na questão da ausência de uma cláusula geral entre os artigos que re-gem a matéria.

Para Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet28 revelam o motivo para existências de um direito geral da persona-lidade:

A existência de um direito geral de personalidade é defendida sob o funda-mento de que, dada a variedade de tipos de lesões aos direitos da perso-nalidade, é necessária a proteção ampla dos indivíduos, por meio de uma espécie de direito-quadro [...], de caráter aberto, que permita açambarcar hipóteses não previamente reguladas em tipos legais específicos, algo que torna ainda mais evidente quando se observam problemas ligados à priva-cidade e às liberdades comunicativas.

No Código Civil português, por exemplo, existe o art. 70, que faz men-ção à cláusula geral de personalidade, merecendo aqui sua transcrição:

Art. 70. Tutela geral da personalidade

A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.

No Código brasileiro, as características dos direitos da personalidade, consoante já referido, são a irrenunciabilidade e a intransmissibilidade. O Có-digo português, por sua vez, possui como característica o dever determinado de que qualquer ameaça ao direito de personalidade deve ser concretizado para ser protegido.

Tal característica facilita consideravelmente a solução de casos em Portugal, eis que a previsão geral de tutela protege, com mais força, os direi-tos de personalidade em espécie.

Paulo da Mota Pinto29, reconhecido jurista português, discorre sobre os direitos de personalidade:

28 MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. Principais problemas dos direitos da personalidade e estado-da-arte da matéria no direito comparado. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 17.

29 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 84.

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O reconhecimento pelo direito civil – ou por qualquer outro – da ideia de pessoa ou personalidade começa por ser, para além de um princípio nor-mativo, a aceitação de uma estrutura lógica sem a qual a própria ideia de Direito não é possível.

Existe divergência na doutrina brasileira se seria necessária a existência de cláusula geral no nosso sistema jurídico, tendo em vista que aqui vigora o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que, de certa forma, serviria para a mesma finalidade.

Todavia, Fábio de Andrade30 explica que, se houvesse uma cláusula ge-ral expressa, a dignidade da pessoa humana poderia ficar resguardada para casos especiais, onde então seria necessária a aplicação de um princípio tão relevante dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

O art. 12 do Código Civil brasileiro parece compreender uma proteção geral aos direitos da personalidade, porém, diante de sua falta de expressi-vidade, existe uma divergência de entendimentos entre os doutrinadores e operadores do Direito em geral.

Fernanda Borghetti Cantali31 faz menção à importância da cláusula geral:

O direito geral de personalidade é o único capaz de tutelar adequadamente a personalidade humana, pois é a única forma de se conferir tutela pers-pectiva globalizante, abrangendo todos os bens da personalidade, mesmo os não previstos em lei.

A mesma autora entende, por sua vez, que o art. 12 do Código Civil foi concebido para ser a cláusula geral de tutela aos direitos da personalidade, servindo para proteger, de forma mais ampla, os referidos direitos em qual-quer situação jurídica32.


31 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: 2008. p. 271. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação – PRPPG. Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2008. p. 71.



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ii – A resPOnsAbiLiDADe civiL

Quando se fala em responsabilidade, o que vem à mente são seus ele-mentos principais: o ato ilícito, o dano e o nexo causal. O art. 927 do Código Civil33 estabelece que aquele por ato ilícito causar dano a outrem tem o dever de repará-lo.

Sergio Cavalieri Filho34 assim define a responsabilidade civil:Sempre se disse que o ato ilícito é uma das fontes da obrigação, mas nunca a lei indicou qual seria a obrigação. Agora o Código diz – aquele que co-mete ato ilícito fica obrigado a indenizar. A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso.

[...] À luz do exposto, creio ser possível assentarmos duas premissas que nos servirão de suporte doutrinário. Primeira: não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segunda: para se identificar o responsável, é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu.

A reparação é a função primordial da responsabilidade civil, que, em segundo plano, ainda falará em caráter punitivo e dissuasório.

O primeiro, que antigamente era deixado somente a cargo do direito penal, hoje encontra respaldo na doutrina e jurisprudência, diante de sua função compensatória, por meio dos danos extrapatrimoniais.

Neste sentido, ensina Eugênio Facchini Neto35:A função punitiva, presente na antiguidade jurídica, havia sido quase es-quecida nos termos modernos, após a definitiva demarcação dos espaços destinados à responsabilidade civil e à responsabilidade penal. A esta

33 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

34 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 3-4.

35 FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 183.

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última estaria confinada a função punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se estar presente ali também a ideia de uma função punitiva da responsabilidade civil.

O segundo, por sua vez, tem uma pretensão futura. Busca a não repe-tição do ato ilícito pelo causador, que, diante da indenização com fins dis-suasórios, deverá evitar a conduta reprovada.

Na mesma senda, o mesmo autor refere:Distingue-se esta da anterior por não ter em vista uma conduta passada, mas por buscar, ao contrário, dissuadir condutas futuras. Ou seja, pelo me-canismo da responsabilização civil, busca-se sinalizar a todos os cidadãos sobre quais condutas a evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico. É óbvio que também as funções reparatória e punitiva adim-plem uma função dissuasória, individual e geral.36

A reparação, por sua vez, tem suas razões explicadas por Maria Alice Hofmeister37:

Por que se deve reparar um dano causado a outrem? A razão é bem sim-ples e encontra sua explicação na própria natureza humana. O homem vive em sociedade e exercita a sua liberdade. Todavia, há que coadunar seus atos e seus comportamentos com as práticas por outrem. Esta questão da coexistência humana, põe-se desde o início dos séculos ao direito, não só em sua forma atual, como nas expressões jurídicas primitivas que o ho-mem conheceu e vivenciou.

Consoante ensina Clóvis Bevilaqua38, no caso da responsabilidade ci-vil, deve-se analisar a vítima por trás do ato ilícito e do agente, para que

36 FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 184.

37 HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano moral na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 115.

38 “O direito penal vê, por traz do crime, o criminoso, e o considera um antissocial, que é preciso adaptar ás condições da vida collectica ou o pol-o em condições de não mais desenvolver a sua energia perversa em detrimentos dos fins humanos, que a sociedade se propõe realizar; o direito civil vê, por trás do acto ilícito, não simplesmente o agente, mas, principalmente, a victima, e vem em soccorro della, afim de, tanto quanto lhe fôr permittido, restaurar o seu direito violado, conseguindo, assim, o que poderíamos chamar a eurythimia social reflectida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoaes, que se formam no


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assim seja possível a compreensão do dano com a consequente restauração do direito violado.

Por fim, em relação ao quantum indenizatório, Eugênio Facchini Neto (informação verbal39) diz que o norte se dará pela fixação da jurisprudência, após a padronização de casos concretos. Alguns critérios são sempre conside-rados, como, por exemplo, se a revista onde a imagem indevida foi veiculada é de caráter local, nacional ou internacional.

ii.1 Danos à personalidade

Quando se fala em violação de direitos da personalidade, não se pode falar tão somente na figura do dano moral, eis que, consoante o art. 5º, X, da CF, está presente também o dano material, dependendo do caso concreto.

Os autores Pablo Gagliano e Rodolfo Pamploma Filho40 fazem uma ex-celente distinção sobre a identificação dos danos:

[...] podemos concluir que um critério prático de diferenciação entre o dano patrimonial e o dano moral, além daquele referente à esfera jurídica atingi-da e às consequências geradas de forma direta pelo evento danoso, reside, certamente, na forma de reparação.

Tal conclusão se dá pelo fato de que, no dano patrimonial (onde restou atingido um bem físico, de valor comensurável monetariamente), a reposi-ção pode ser feita por meio de reposição natural. Essa possibilidade já não ocorre no dano moral, eis que a honra violada jamais pode ser restituída à sua situação anterior, porquanto, como já disse certo sábio, as palavras proferidas são como as flechas lançadas, que não voltam atrás...

A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma sa-tisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conse-quências da lesão.

Diante da complexidade do tópico do dano moral, optou-se por focar na análise deste instituto, levando em conta que o dano material, quando

circulo do direito privado.” (BEVILAQUA, Clovis. Theoria geral no direito civil. Atual. por Achilles Bevilaqua. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1949. p. 350)

39 Em entrevista concedida ao programa Justiça Gaúcha em 29.09.2009.40 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.

Responsabilidade civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. III, 2010. p. 92.

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devidamente comprovado nos autos, é forma mais simples de reparação, di-ferente do dano moral que exige maior análise pelo julgador.

Sobre dano moral, Yussef Said Cahali41 assim refere:Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gra-vemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na hu-milhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

O dano moral vem consubstanciado pelo art. 5º, V e X, da Constituição Federal e serve como forma de compensar um tipo de dano que não possui-ria, em sua natureza, nenhuma forma possível de reparação.

Ultrapassadas questões como a da possibilidade ou não da cumulação do dano moral com o da material (Súmula nº 37 do STJ), persiste a dificulda-de em conceituar e quantificar o dano moral.

Sérgio Cavalieri42 explica sobre os danos morais:Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e so-frimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética –, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito por-tuguês. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.

Fica claro que é da natureza do dano moral ser imaterial, ou seja, é im-possível sua materialização ou substituição. Toma-se como exemplo o tema

41 CAYALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 22-23.

42 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 81.


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deste trabalho. É evidente que não existe como tornar material um dano à honra ou ao nome.

Retornar ao status quo é um dos objetivos da responsabilidade civil. Entretanto, quando se trata de dano à personalidade, como, por exemplo, uma fotografia divulgada indevidamente, não existe meio possível de fazer com que essa imagem se apague para sempre da mente de todos que a viram.

O instituto do dano moral não serve para retornar ao status quo, mas sim para dar à vítima do dano uma satisfação, com a qual se procura com-pensar – ou consolar – pelo sofrimento causado.

O art. 186 do Código Civil brasileiro, dispositivo referente aos atos ilí-citos, faz menção expressa ao dano moral: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a ou-trem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Deste modo, a agressão moral é expressamente reconhecida pelo Direi-to brasileiro, inclusive de modo in re ipsa, isto é, que desnecessita de compro-vação efetiva do dano para ser considerado indenizável, bastando a demons-tração da ocorrência do fato.

No caso supracitado, cita-se um exemplo comum na rotina do Poder Judiciário: o cadastro indevido nos órgãos de restrição de crédito. Com o ca-dastro indevido, a violação ao direito nome fica evidente e o dano moral é pacificamente43 considerado in re ipsa.

ii.2 A dignidade da pessoa humana como fundamento nas decisões de violação dos direitos da personalidade

O princípio da dignidade da pessoa humana vem disposto no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988, em seu inciso III.

43 “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais. Inscrição indevida. Dano moral in re ipsa. Fraude. Ausência de zelo e prudência quando da contratação. Dever de indenizar da ré. Se a ré se beneficia com sua atividade, sem ter os cuidados necessários, deve ela responder pelos riscos daí advindos, configurando-se responsabilidade pelo fato do serviço, prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso por se tratar de relação de consumo. Valor indenizatório fixado abaixo dos parâmetros estabelecidos por esta Câmara em casos análogos, devendo ser mantido por ausência de recurso da parte autora. Apelo desprovido, de plano.” (TJRS, AC 70054440565, 9ª C.Cív., Rel. Eugênio Facchini Neto, J. 04.06.2013)

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Por mais complicada que seja a conceituação de dignidade humana – consoante doutrina majoritária –, optamos por transcrever a explicação tra-zida por Ingo Sarlet44:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrín-seca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamen-tais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existen-ciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Com a evolução história, o princípio da dignidade da pessoa humana passa a expandir cada vez mais sua área de atuação. Justifica-se, tendo em vista que tal princípio vai muito além de sua normatividade, alcançando o patamar de cláusula inviolável dentro da Constituição Federal, merecendo cada vez mais proteção jurídica.

Roxana Borges45 discorre sobre o tema:Uma vez que a dignidade humana é inserida no ordenamento por meio do art. 1º, III, da Constituição, o valor da dignidade da pessoa humana torna-se, explicitamente, um princípio, uma norma de dever-ser, com ca-ráter jurídico e vinculante, não podendo mais ser considerado apenas um valor cujo caráter seria somente axiológico. Embora os valores emanem a todo momento do ordenamento jurídico, quando um desses valores é juri-dicizado e transformado em princípio, sua força vinculante é maior e sua carga axiológica passa a ter caráter obrigatório, constitui-se norma, tendo, portanto, caráter deontológico, e, por estar no ordenamento jurídico como princípio fundamental, vincula todas as esferas jurídicas.

No caso dos direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana tem sido utilizada como forma de preencher as lacunas existentes na legis-lação. Sem uma cláusula geral46 expressa no Brasil, alguns julgadores encon-

44 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 6. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63.


46 “As noções sobre um ‘direito geral de personalidade’, ou de uma tutela geral, como pretendem outros, bem assim sua vinculação estrita à dignidade humana, devem


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tram dificuldades em encontrar solução para determinados casos em que os direitos da personalidade são violados.

Desta forma, não há alternativa senão a da aplicação do princípio da dignidade humana, que possui, em sua essência, a busca pela proteção do ser humano que se encontre em situação de violação de seus direitos funda-mentais.

Conforme acima referido, ainda existe grande preocupação da doutri-na e da jurisprudência no que diz respeito ao desenvolvimento de um concei-to da dignidade da pessoa humana. Porém, diante de sua evidente subjetivi-dade, ainda fica na mãos dos julgadores a aplicação de tal princípio frente às circunstâncias dos casos concretos.

Dennis Lacerda47 também relata a condição especial que o princípio da dignidade possui frente aos direitos da personalidade:

Essa perspectiva principiológica da dignidade humana serve de substrato normativo e axiológico de todos os demais direitos não patrimoniais, como os direitos de personalidade. [...]

É nessa linha que a vida deixa de ser apenas o primeiro e mais fundamental direito tutelado pelo ordenamento jurídico para se tornar condição especial de outros direitos. Desenvolve-se aí a concepção da supremacia da vida humana e que, para ser entendida como vida, necessariamente deve ser digna.

Embora tal princípio deva, em um primeiro momento, ser utilizado tão somente para dirimir questões de alta complexidade, diante da ausência expressa na legislação de cláusula geral para tutelar os direitos da persona-lidade, os julgadores têm aplicado a dignidade da pessoa humana como se cláusula geral fosse.

ser examinadas sem grandes apelos retóricos, o que, infelizmente, tem sido comum. Tomando-se como base a jurisprudência e a dogmática da Alemanha, fonte de inspiração do desenvolvimento da doutrina dos direitos da personalidade, é correto dizer que a dignidade humana é inviolável e que a todos os poderes estatais impõe sua proteção (1, I e 1, I 2, GG).” (MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. Principais problemas dos direitos da personalidade e estado-da-arte da matéria no direito comparado. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 20)

47 LACERDA, Dennis Otte. Direitos de personalidade na contemporaneidade: a repactuação semântica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 91.

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Neste sentido, Fernanda Borghetti Cantali48 afirma:Com efeito, não há como refutar o reconhecimento e a consagração de uma tutela geral de personalidade por meio do princípio da dignidade da pes-soa humana, o qual consiste em uma cláusula geral de concreção da prote-ção e do livre desenvolvimento da personalidade.

A Constituição de 1988 decretou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos máximos da República, demonstrando a intenção em valorar a pessoa acima de todo e qualquer princípio. É fato que, quando se fala em direito da personalidade, tal princípio serve, inegavelmente, como base para as decisões sobre o tema.

ii.3 Análise de casos concretos

Após a compreensão de conceitos iniciais sobre a matéria, cabível a análise de casos concretos para a visualização de como os tribunais vêm apli-cando o Direito no que tange à violação de direitos da personalidade.

Conforme reflete Maria Alice Hofmeister49:É possível estimar o inestimável? Como calcular o incalculável, eis o de-safio que se põe insistentemente aos nossos tribunais. A questão se coloca aos magistrados da seara da responsabilidade civil, aos quais cabe reduzir a um denominador comum monetário os diversos prejuízos sofridos pelo homem.

A justiça fixa preço a tudo: à honra ultrajada, ao sofrimento físico ou moral, às lesões diversas devidas a ferimentos ou moléstias.

Diante disto, decidiu-se por analisar um caso referente a cada direito da personalidade em espécie, dando início pelo direito à honra:

Direito civil e processual civil. Danos morais. Lei de Imprensa. Publicação de escrito contendo a expressão “corrupto desvairado”, ofensiva à honra sub-jetiva. Recurso especial improvido. 1. Não há negativa de jurisdição ante a fundamentação suficiente do acórdão recorrido, pois a jurisprudência desta


49 HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano moral na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 194.


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Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 2. Não se acolhe alegação re-cursal de violação dos dispositivos da Lei de Imprensa, porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 130 (Rel. Min. Ayres Bitto), já firmou que todo o conjunto dessa lei não foi recepcionado pela Constituição Fede-ral de 1988, de maneira que esse fundamento do recurso deixou de existir no ordenamento jurídico, não havendo em aludido julgamento, ademais, modulação temporal de efeitos. 3. Tendo o recurso sido interposto antes do julgamento do col. Supremo Tribunal Federal, é recomendável o apro-veitamento de argumentos (REsp 945.461/MT, Relª Min. Nancy Andrighi) expostos, admitido o pré-questionamento implícito, enfocando-se, pois, fundamentos deduzidos no debate do caso desde a inicial. 4. A expressão “corrupto desvairado”, lançada em artigo jornalístico, configura ofensa à honra, por constituir, tecnicamente, injúria – figura jurídica diante da qual inadmis-sível exceção de verdade, causando, portanto, dano moral e indenização. 5. No caso, em que matéria jornalística imputa a ex-Presidente da República a qualificação de “político desvairado” não se revela excessiva, a condenação ao valor de R$ 60.000,00, de modo que não pode ser acolhido o recurso que visa à redução do valor (tendo, ao contrário, sido o valor considerado insu-ficiente no julgamento, em conjunto do Recurso Especial nº 1.120.971/RJ). 6. Recurso especial improvido. (REsp 1068824/RJ, 2008/0136124-7, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti (1137), DJ 28.02.2012 – grifos nossos)

No caso em apreço, o autor da ação – o ex-Presidente Fernando Collor – foi chamado de “corrupto desvairado” no corpo de matéria jornalística de periódico.

O objetivo do periódico era realizar uma comparação entre os gover-nos de Lula e Collor, e, no decorrer dessa comparação, acabaram por injuriar o ex-presidente, chamando-o de corrupto desvairado. O STJ considerou ofen-sa à honra subjetiva do hoje senador da República, condenando a empresa a danos morais.

Na indenização, os ministros entenderam que o caráter não era somen-te reparatório ao dano íntimo, mas também dissuasório, devido ao grau de ofensa proferido por revista de grande circulação nacional e internacional a pessoa pública que integra o corpo político do País.

A próxima decisão objeto de análise é sobre o direito de imagem:

Civil e processual civil. Recurso especial. Ação de reparação por dano mate-rial e compensação por dano moral. Prequestionamento. Ausência. Súmula

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nº 282/STF. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Uso indevido de imagem. Fins comerciais. Atriz de teatro e televisão. Veiculação em âmbito nacional. Prejuízo. Desnecessidade de demonstração. Dano moral in re ipsa. 1. O Tribunal de origem não discutiu a questão relativa ao montante fixado para reparação dos danos materiais, o que impede o exame da matéria por esta Corte. 2. A análise dos pressupostos necessários ao reconhecimento da litigância de má-fé, bem como acerca da comprovação do prejuízo material experimentado pela autora, demandam o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível em recurso especial (incidência da Súmula nº 7/STJ). Pre-cedentes. 3. O acórdão recorrido, com base no substrato fático-probatório dos autos, concluiu que houve exposição da imagem da recorrente em âmbito na-cional, sem prévia autorização desta, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, em razão de campanha promovida pelo recorrido e veicula-da em revista de grande tiragem e circulação e em outdoors espalhados pelo país. 4. Na hipótese, não é necessária a comprovação de prejuízo para configuração do dano moral, pois este decorre da própria violação do direito de imagem titulado pela recorrente – dano in re ipsa. Entendimento consagrado na Súmula nº 403/STJ. 5. Restabelecimento do valor da condenação fixado pelo juiz de primeiro grau. Para o arbitramento do montante devido, o jul-gador deve fazer uso de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades da hipótese em discussão, bem como ao porte econômico do causador e ao nível socioeconômico da vítima. 6. Recurso especial do réu não provido. Recurso especial da autora parcialmente pro-vido. (REsp 1102756/SP, 2008/0272939-4, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi (1118), DJ 20.112012 – grifos nossos)

No caso acima, a autora da ação – atriz global – ingressou com ação de reparação de danos materiais e morais em desfavor de revista que veiculou sua imagem para fins econômicos e publicitários sem sua autorização.

O STJ entendeu que se tratava de dano in re ipsa em que a comprovação do prejuízo é desnecessária diante do tipo de dano que fora violado, isto é, dano a direito da personalidade.

Por outro lado, segue arresto de decisão na qual o STJ entendeu não existir violação ao direito à privacidade e ao direito de imagem:

Direito civil. Direito de imagem. Topless praticado em cenário público. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabele-cer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela impren-sa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição rea-


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lizada. Recurso especial não conhecido. (REsp 595600/SC, 2003/0177033-2, 4ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha (1098), DJ 18.03.2004 – grifos nossos)

Fica claro, pela decisão do STJ, que, quando se trata de exposição vo-luntária, não há de se falar em dano à imagem ou à privacidade, vez que tal privacidade encontra seus limites na forma com que o titular do direito a utiliza.

Por fim, no que diz respeito ao direito ao nome, segue decisão do STJ:

Civil. Dano moral. Utilização indevida do nome da recorrente em um sis-tema de fraudes da qual não participou. Indenização devida. Recurso pro-vido. 1. A jurisprudência desta Corte é farta de precedentes que negam indenização por dano moral nas hipóteses em que o fato alegado pela parte representa, segundo as regras de experiência, um mero dissabor inerente à vida em sociedade. 2. Os limites entre o mero dissabor e o dano moral in-denizável deve ser apurado mediante regras de experiência, pelo julgador. 3. A vinculação do nome da recorrente em um sistema de fraudes praticado na Prefeitura Municipal de Ribeirão das Neves, sem a sua ciência, não pode ser considerado um dissabor cotidiano. Trata-se de uma situação inusitada e claramente passível de causar abalo psíquico. 4. É natural que uma pessoa inocente que tenha seu nome vinculado a investigações administrativas, sendo inclusive convocada a prestar esclarecimentos, sofra com a insegurança a respeito do resultado da investigação. Até a confirmação de sua inocência, um cidadão comum teria sido colhido por significativa aflição e angústia, causadas pelo medo de ser responsabilizado por algo que não fez. Dian-te de tal quadro, a existência de dano moral subjetivo é inegável. 5. Há precedentes no âmbito desta Corte que reconhecem a existência de dano moral in re ipsa para hipóteses de inscrição do nome de um consumidor em cadastros de inadimplentes, ou em hipóteses de protesto indevido, ou seja, em hipóteses de violação de direitos da personalidade. Tendo em vista, é razoá-vel estender a mesma interpretação a todas as violações dessa natureza, considerando que a ofensa a qualquer direito de personalidade provoque um dano moral in re ipsa. 6. Recurso especial provido para restabelecimen-to da sentença. (REsp 955031/MG, 2007/0119157-0, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi (1118), DJ 20.03.2012 – grifos nossos)

Quando se fala em utilização indevida do nome, ainda mais como no caso supracitado, em que a veiculação foi realizada a um sistema de fraude da qual ela não havia participado, há violação de direito da personalidade.

No evento em tela, o banco – réu da ação – acabou criando contas ban-cárias sem autorização dos titulares, funcionários da mesma instituição. O

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Tribunal de Justiça de Minas Gerais modificou a decisão procedente de pri-meiro grau, entendendo que, diante da não ocorrência de lesão concreta, o dano inexiste.

O STJ, por sua vez, entendeu que, mesmo não tendo ocorrido prejuí-zo patrimonial às vítimas, elas acabaram sendo vinculadas a processos de investigação administrativa e judicial, gerando-lhes incômodo que foge do habitual. O Tribunal Superior entendeu ainda que, se no caso de cadastro indevido do nome em órgãos de restrição de crédito incide o dano moral, da mesma forma neste episódio o nome dos autores foi vinculado de maneira ilícita, gerando indenização.

cOncLusãO

Os direitos da personalidade são ainda uma novidade dentro do orde-namento jurídico brasileiro, por isso ainda existem inúmeras complementa-ções a serem feitas na legislação existente. A importância da matéria é ineren-te ao próprio tema central, ou seja, a personalidade.

Afora a questão do dano material, que prescinde de comprovação nos autos, a forma mais comum de reparar os danos causados a direitos da per-sonalidade é, sem dúvidas, o instituto do dano moral, tendo em vista que ele busca, mesmo que parcialmente, possibilitar ao lesado uma satisfação, ou, ainda, uma compensação pelo dano sofrido.

Embora nos dias de hoje exista inegável banalização do referido insti-tuto, ainda é a forma mais procurada como forma de valorar um dano. Pa-rece-nos delicado mensurar determinados danos, e é exatamente por essa dificuldade que o dano moral passou a integrar o ordenamento jurídico.

reFerÊnciAs

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AnáLise interDisciPLinAr DA sínDrOme DA ALienAçãO PArentAL: AsPectOs

JuríDicOs e PsicOLógicOsalice da rocha Silveiro

Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Advogada e Associada ao

Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam).

RESUMO: O presente trabalho faz um breve exame das transfor-mações ocorridas na sociedade, a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças no campo das relações familiares, esta-belecendo a igualdade entre homens e mulheres, e a consagração dos princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade, solida-riedade e, especialmente, o princípio do melhor interesse da crian-ça. A partir daí a criança passou a ser reconhecida como sujeito de Direito que merece especial proteção do Estado. Tendo em vista essa realidade, foi efetivada, em 2010, a Lei nº 12.318, que cuida da prote-ção das crianças em face de maus-tratos, pressões psicológicas, entre outros aspectos que as prejudiquem. Ainda, simultaneamente a esta realidade atual, a preferência legal passou a recair pelo compartilha-mento da guarda dos filhos. Assim, o escopo deste trabalho abrange aspectos jurídicos e psicológicos da síndrome da alienação parental (SAP), com foco nas consequências geradas nas crianças e nas medi-das a serem tomadas quando identificada a prática da SAP por um dos genitores, analisando qual o melhor tipo de guarda diante desta situação.

PALAVRAS-CHAVE: Superior interesse da criança; síndrome da alienação parental; divórcios judiciais; guarda compartilhada; con-sequências psicológicas.

ABSTRACT: This paper gives a brief examination of the changes that are occurring in society, from the Federal Constitution of 1988 which brought changes in the field of family relationships, establishing equality between men and women, and the consecration of the principles of human dignity, affection, solidarity and, especially, the principle of the best interests of the child. Thenceforward, children are recognized as a subject of civil rights that deserves special protection of the State. Given this reality, it was enacted in 2010 the Law nº 12.318 which handled the protection of children in face of

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bad-treatments, psychological pressures, among other aspects that might harm them. Moreover, simultaneously to this current reality, the legal preference began to go toward joint custody. Thus, the scope of this work covers legal and psychological aspects of Parental Alienation Syndrome (PAS), focusing on the consequences generated in children and the measures to be taken when the practice of PAS is identified by a parent, analyzing which is the best type of custody in that situation.

KEYWORDS: Best interests of the child; parental alienation syndro-me; contentious divorce cases; joint custody; psychological conse-quences.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Panorama histórico das alterações da fa-mília e os princípios na família; 2 A síndrome da alienação parental: conceito e legislação; 3 A guarda compartilhada como forma de re-dução da incidência de síndrome de alienação parental; 4 Aspectos psicológicos: reações e comportamentos do alienado e do alienador; Conclusão; Referências.

intrODuçãO

O presente estudo trata dos aspectos jurídicos e psicológicos da síndro-me da alienação parental (SAP), que, apesar de não ser um fenômeno novo, tanto no campo médico como no campo jurídico, veio a ser regulamentada somente em 27.08.2010 por meio da Lei nº 12.318.

No sistema jurídico brasileiro, a difusão de discursos sobre a síndrome da alienação parental se deu, sobretudo, por meio de associações e movimen-tos sociais de pais separados, sendo depois incorporada às reivindicações de pais militantes e aos discursos de profissionais que atuam no Judiciário. As-sim, a SAP vem se tornando o núcleo dos debates quando o assunto é litígio conjugal e guarda dos filhos.

A alienação parental ou síndrome da alienação parental ocorre, fun-damentalmente, quando a criança ou o adolescente é utilizado por um dos genitores como instrumento de agressividade, sendo induzido, por meio de diversas maneiras, a odiar o outro genitor ou parente próximo. Uma dificul-dade no caso é o reconhecimento de sua efetiva ocorrência face à possibili-dade de consistir apenas em embuste ou exagero do outro cônjuge. Como segundo passo, surge o questionamento quanto à melhor guarda a ser atri-buída em benefício ao menor, visando sempre o seu melhor interesse. Daí a importância de serem estudadas as reações e os comportamentos dos perso-nagens envolvidos na SAP.


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Salienta-se que a criança, mesmo após o término da relação amoro-sa dos pais, necessita continuar tendo convívio com ambos, pois o exercício do poder familiar em nada se altera com a separação/divórcio1. Com a Lei nº 11.698/2008, promoveu-se alteração no Código Civil e a preferência da guarda mudou da unilateral para a compartilhada.

No presente pesquisa, será traçado um panorama histórico das alte-rações da família e procurará definir os contornos da síndrome da aliena-ção parental, analisando a Lei nº 12.318/2010, que veio para regulamentá-la. Busca-se também o enfoque na guarda, sobretudo na espécie de guarda com-partilhada, como forma da redução da incidência da SAP. Por fim, a pesquisa pretende examinar as potenciais consequências da SAP, explorando as rea-ções comportamentais das vítimas da alienação e do genitor alienado.

A pesquisa visa a contribuir para uma maior compreensão do assunto, de forma com que todos possam ter ciência do potencial mal que a alienação parental ou síndrome da alienação traz especialmente às crianças.

1 PAnOrAmA HistóricO DAs ALterAçÕes DA FAmíLiA e Os PrincíPiOs nA FAmíLiA

A família tem o seu elemento constitutivo na religião, com deuses ocul-tos e domésticos2. É fato certo e comprovado, pelos registros históricos, pela literatura, pela Bíblia e pelos fragmentos jurídicos, que a família ocidental vi-veu um largo período sobre a forma patriarcal, que veio de crenças passadas relativa aos mortos e dos cultos que lhes eram devidos3.

Nesta antiga Lei da Família, tanto na Grécia como em Roma, o genitor poderia dispor como quisesse do seu filho, podendo inclusive matá-lo ou vendê-lo. Enquanto o pai vivesse, o filho era considerado sempre menor, es-tando submetido a sua autoridade4.

A partir do século IV, com o Imperador Constantino, instalou-se no Direito romano a concepção cristã da família na qual as preocupações de or-

1 FREITAS, Douglas Phillips; PELLIZZARO, Graciela. Alienação parental: comentários à Lei nº 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 86.

2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2004. p. 25.

3 COULANGES, Fustel de. Cidade antiga. Coleção Obra-Prima de Cada Autor – Serie Ouro. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 52.

4 Id., p. 95.

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dem moral predominavam, sob a inspiração do espírito de caridade, tendo como influência o Direito germânico5. Nesta época, os pais exerciam o poder familiar mais como dever do que como direito6.

Em meados do século XVIII, com o início da Revolução Industrial, hou-ve um súbito enxugamento da família, que migrou do campo para os grandes centros industriais. Com essa migração, apesar das mulheres começarem a ser chamadas para o mercado de trabalho, o cuidado dos filhos ainda cabia a elas, de modo que restava aos pais a figura de provedor. Neste contexto, as mães que passaram a achar que eram donas dos filhos7.

Neste contexto, tendo sido fortemente influenciada pelo Direito roma-no, a legislação brasileira outorgou ao marido a incumbência de chefiar a fa-mília, imprimindo-lhe a feição patriarcal. À mulher cabia a importante tarefa de procriar e cuidar dos filhos8.

Com o Código Civil de 1916, como o casamento não se dissolvia, ocor-rendo o desquite, os filhos menores geralmente ficavam com o cônjuge ino-cente. Se ambos os pais eram culpados pela separação, os filhos menores podiam ficar com a mãe (se o juiz verificasse que não acarretaria prejuízo de ordem moral a eles)9. Essas regras evidentemente deixavam de priorizar os interesses da criança. Entretanto, com as mudanças sociais, econômicas e políticas, a Lei Civil de 1916 foi sofrendo alterações, sendo, então, criado o Código Civil de 2002, até então em vigor10.

Essa família foi aos poucos, em passos lentos, sendo modificada, dei-xando para trás aquele modelo antigo patriarcal baseado originalmente na religião e na culpa, e dando espaço aos direitos das mulheres, e a igualdade dos seus membros. A expressão “poder familiar” veio como substituição da


6 Id., p. 30.7 BRUNO, Denise Duarte. A importância da equipe multidisciplinar na investigação da

alienação parental. I Congresso de Alienação Parental, Porto Alegre, 27 abr. 2012. 14pm.8 RODRIGUES, Lia Palazzo. Algumas considerações sobre o direito de família no novo

Código Civil e seus reflexos no regime supletivo de bens. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 190.

9 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 439.

10 CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da lei: o discurso antecede a história. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Fonte do Direito, v. 18, p. 237-243, 2005.


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arcaica denominação “pátrio poder”, e as mulheres passaram a ter atividade profissional intensa, enquanto os homens passaram a participar mais do co-tidiano doméstico.

Assim, com as transformações ocorridas na sociedade, a Constituição Federal de 1988 adotou uma nova ordem no campo das relações familiares, estabelecendo a igualdade entre homens e mulheres11, e consagrando os prin-cípios da dignidade da pessoa humana12, afetividade, solidariedade e, sobre-tudo, o princípio do melhor interesse da criança.

Com a Norma Constitucional e, posteriormente, em 1990, com Lei nº 8.069 (ECA), a criança passa a ser reconhecida como um sujeito de direito que merece especial proteção do Estado, passando-se a existir a doutrina da proteção integral. A infância é reconhecida como fase especial do processo de desenvolvimento, e a prioridade absoluta a esta parcela da população passa a ser princípio constitucional com o art. 22713 da citada Carta14.

Outrossim, dita o art. 229 da Carta Magna que têm os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, em uma visível percepção de consti-tucionalização do Direito de Família e de atenção aos princípios de proteção integral e do melhor interesse da criança.

Passando-se para o cenário internacional, com a Declaração de Genebra, em 1924, afirmou-se a necessidade de proclamar a criança uma pro-

11 Entretanto, por mais que se fale numa igualdade absoluta entre os membros de uma família, a plena igualdade entre seus membros não se faz presente, conservando-se rasgos do antigo modelo patriarcal (ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 329).

12 Com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e assegurando prioridade absoluta à infância e adolescência, não há mais como separar o Direito de Família do Direito da Criança e do Adolescente (AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 288).

13 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

14 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos, p. 3/5. Disponível em: <http:www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id615.htm>. Acesso em: 16 abr. 2012.

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teção especial15. Em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos do Ho-mem aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, foi proclamado o direito a cuidados e à assistência especial à infância16. Em 1959, tem-se a De-claração dos Direitos das Crianças, dando-se ao infante especial proteção17.

Em 1989, sobreveio a Convenção sobre os Direitos da Criança, apro-vada na Resolução nº 44/25 da Assembleia-Geral das Nações Unidas18, que visa à proteção de crianças e adolescentes. Segundo o seu art. 3º, I19, todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por Tribunais, autoridades administrativas ou órgãos le-gislativos, terão que levar em conta, imperiosamente, o interesse superior da criança. A mencionada Convenção foi ratificada pelo Brasil em 1990, por meio do Decreto nº 99.710/199020.

A infância inquestionavelmente deve ser efetivamente considerada de alta prioridade, sendo universalmente salvaguardados os seus direitos fun-damentais.

2 A sínDrOme DA ALienAçãO PArentAL: cOnceitO e LegisLAçãO

É indiscutível ser fundamental para o desenvolvimento de uma crian-ça ter um bom convívio com ambos os genitores, assim como com outros parentes próximos ou pessoas com que tenha grande relação afetiva21. Logo, é fundamental que ambos os genitores contribuam juntos para a criação dos

15 CONVENÇÃO sobre os Direitos da Criança. Direitos da criança. Disponível em: <http://www.apfn.com.pt/declaracao_universal_dos_direitos_da_crianca.htm>. Acesso em: 24 mar. 2012.

16 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 46.17 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 52.18 CONVENÇÃO sobre os Direitos da Criança. Disponível em: <http://www.unicef.org/

brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em: 5 abr. 2012.19 Art. 3.1: “Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou

privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.


21 MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamen-tais. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 347.


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seus filhos. Primeiro, em razão dos dispositivos de lei (art. 1.63222 e art. 1.57923 do CCB), e, segundo, em termos afetivos, pois a presença de ambos os pais na formação dos filhos é indispensável24.

A síndrome da alienação parental (SAP)25 também é chamada de im-plantação de falsas memórias, e surge maiormente quando, na ruptura da vida conjugal, nasce um desejo de vingança por parte de um dos genitores para com o outro26, que desencadeia em um processo de destruição, desmora-lização e descrédito do ex-parceiro, sendo, para isso, utilizada a criança como mera ferramenta27-28. Isso se dá de diversas formas, que podem ser conscien-tes ou inconscientes29.

Segundo o Advogado cearense Marcos Duarte, cardeal característica desse comportamento é a lavagem cerebral no menor para que atinja uma hostilidade em relação ao pai ou a mãe. O menor se transforma no defensor abnegado de um dos genitores, repetindo as mesmas palavras aprendidas do próprio discurso do alienador contra o “inimigo”. O filho passa a acreditar que foi abandonado e passa a compartilhar ódios e ressentimentos com o alienador30.

22 Art. 1.632 do CCB: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Art. 1.579 do CCB: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”.

23 “Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”24 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: Síndrome da alienação

parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 9.

25 Tribunal de Justiça de São Paulo, AI 0060567-22.2008.8.26.0000, 8ª CDP., Rel. Des. Caetano Lagrasta, J. 17.06.2009, DJe 25.06.2009. Outro número: 6018404000.

26 Esse genitor pode ser tanto o guardião, como o não guardião. Pode ser ainda a família ampliada (BRUNO, Denise Duarte. A importância da equipe multidisciplinar na investigação da alienação parental. I Congresso de Alienação Parental, Porto Alegre, 27 abr. 2012. 14pm.


28 Também nesta linha: BRUNO, Denise Duarte. A importância da equipe multidisciplinar na investigação da alienação parental. I Congresso de Alienação Parental, Porto Alegre, 27 abr. 2012. 14pm.

29 SIMÃO, Rosana Barbosa Ciprino. Soluções judiciais contra a perniciosa prática da alienação parental. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 14.

30 DUARTE, Marcos. Alienação parental: restituição internacional de crianças e abuso do direito de guarda. 1. ed. Fortaleza: Leis & Letras, 2010. p. 114.

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A alienação ocorre muitas vezes porque um dos pais cria empecilhos ao convívio dos filhos com o outro genitor, favorecendo um distanciamento que, com o passar do tempo, gera um fosso intransponível entre eles. Outras vezes porque os próprios pais parecem se demitir da função parental, agindo como se fossem desprezíveis e inúteis, aceitando como verdadeiro o mito de que as mulheres sempre são privilegiadas quando o assunto é a guarda dos filhos31. Termina que o genitor alienador lança nos filhos as suas próprias frustrações no que se refere ao insucesso conjugal32. Destaca-se que, no meio disso tudo, até a assertiva de abuso sexual33 pode poder utilizada34.

Apesar da regulamentação recente para este tema no Brasil, a SAP não é um fenômeno novo, tendo sido reconhecida por diversos países35, sendo primeiramente nos Estados Unidos, em 1985, por professor especialista do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, chama-do Richard A. Gardner36.

Em 27 de agosto 2010, enfim, surgiu no sistema jurídico brasileiro uma lei para regulamentar a alienação parental (Lei nº 12.318), a qual se encar-regou de cuidar da proteção das crianças em face de maus-tratos, pressões psicológicas, entre outros aspectos que as prejudiquem, tanto quanto a saúde mental e psicológica.

O art. 2º da Lei sobre Alienação Parental conceitua:Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob

31 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 8.

32 SIMÃO, Rosana Barbosa Ciprino. Soluções judiciais contra a perniciosa prática da alienação parental. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 14.


34 TJRS, AI 70043405950, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, J. 14.12.2011; TJRS, AI 70042944835, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 14.07.2011.

35 FREITAS, Douglas Phillips. Alienação parental: comentários à Lei nº 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 19.



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a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

O parágrafo único do mesmo artigo expressa, de maneira exemplifica-tiva, as formas de alienação parental, como realizar campanhas de desqua-lificação, dificultar o exercício da autoridade parental, dificultar contato da criança com o genitor, omitir informações sobre a criança, apresentar falsa denúncia contra o genitor ou outros familiares, e mudar de domicílio para local distante.

Em seu art. 3º, a Lei nº 12.318/2010 estabelece que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental de convivência familiar saudá-vel, prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descum-primento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tu-tela ou guarda.

Havendo indícios de sua prática, prevê o art. 4º da Lei nº 12.318 a ins-tauração de procedimento autônomo ou incidental, com tramitação prioritá-ria, adotando o juiz as medidas necessárias à preservação da integridade psi-cológica do filho. Como uma dificuldade no caso é de se reconhecer quando está realmente ocorrendo a SAP, mostra-se muito importante a realização de perícia multidisciplinar para avaliar o caso (art. 5º, §§ 1º e 2º), estipulando o art. 5º, § 3º, da Lei que o laudo deve ser apresentado em até 90 dias.

Frisa-se que o avaliador, ao entrevistar a criança e a defrontar com per-guntas diretivas, corre o risco de sugestioná-la e talvez prejudicá-la perma-nentemente. É importante que acesse a sua memória, e não aquilo que foi instruído ou ouvido repetidamente, no que chamamos de “depoimento sem dano”: construir um ambiente de conforto e naturalidade para que a criança, quando quiser, espontaneamente se manifeste. Da mesma forma, a doutrina especializada indica que, quando se trata de avaliar uma criança, não se deve levá-la tão a sério, não se podendo tomar como realidade, em um primeiro momento, as suas declarações literais. Deve-se, ao invés, decodificar o desejo da criança por trás de seus ditos. Além da criança, devem ser entrevistadas todas as pessoas envolvidas na situação.

Em que pese a fundamental importância da participação de psicólo-gos, psiquiatras, assistentes sociais e assistentes técnicos37, faz-se necessário

37 TRINDADE, Jorge. Os sujeitos da alienação parental. I Congresso de Alienação Parental, Porto Alegre, 27 abr. 2012. 11:20 p.m. Reafirmado por Sandra Maria Baccara Araújo.

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não só a sua participação, mas também que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denúncias com o intuito de afastá-lo do genitor38. Outrossim, quanto mais demorada a identificação do que realmente aconteceu, menos chances há de ser detectada a falsidade das denúncias39.

Caracterizada a prática de alienação parental ou conduta que dificulte a convivência paterno-filial, sem prejuízo da responsabilidade civil40 ou cri-minal do alienador, pode o juiz:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental. (Art. 6º da Lei nº 12.318)

Igualmente, apontada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obri-gação de levar para ou retirar a criança ou o adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (§ 1º do art. 6º).

Por fim, segundo o art. 8º da Lei, a alteração de domicílio do menor é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações funda-das em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

38 DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental: O que é isso?. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 13.

39 DUARTE, Marcos. Alienação parental: restituição internacional de crianças e abuso do direito de guarda. 1. ed. Fortaleza: Leis & Letras, 2010. p. 115.

40 Em relação à responsabilidade, o CCB/2002, a partir do art. 926 prescreve o dever de reparar o prejuízo quem por ato ilícito causar dano a outrem; o art. 186 reporta-se à ilicitude decorrente da ação ou omissão voluntária de quem, por negligência ou imprudência, causar dano material ou moral a outrem.


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Realça-se que é o Conselho Tutelar o elo entre a sociedade e o sistema de justiça quando se trata de justiça de uma criança ou um adolescente. Al-gumas situações, entretanto, por exigirem a intervenção do Poder Judiciário, deverão ser dirigidas ao Ministério Público.

Concernente à mediação, ela é um procedimento que vem sendo utili-zado com sucesso em vários países a partir de sua proposta de realizar uma resolução pacífica das disputas, pela qual ampliam-se as possibilidades de acordo entre os ex-cônjuges e pais e filhos. Entretanto, foi vetado o artigo na Lei nº 12.318 (art. 9º) que possibilitava a sua realização, antes ou no curso do processo judicial.

Finalmente, em relação à nomenclatura utilizada, a definição de sín-drome de alienação parental, feita por Richard Gardner, se tornou clássica, e, assim, sendo, serve como ponto de partida para qualquer abordagem sobre o tema41.

Alguns, que preferem usar o termo alienação parental (AP), dizem que a SAP não é realmente uma síndrome, pois ela não consta formalmente no DSM-IV42. Ocorre que uma síndrome, pela definição médica, é um conjunto de sintomas que ocorrem juntos, caracterizando uma doença específica. É o que ocorre com a SAP, que é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem na criança geralmente juntos. Além disso, ressalta-se que hoje há autoridades renomadas na psicologia e psiquiatria que defendem sua inclu-são no DSM-V e no CID-1143.

Deste modo, não obstante a inicial controvérsia quando do DSM-IV que motivou a não inclusão da SAP naquela edição e o fato de que o primeiro

41 VALENTE, Maria Luiza Campos da Silva. Síndrome da alienação parental: a perspectiva do serviço social. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 72.

42 FEITOR, Sandra Inês Ferreira. A síndrome de alienação parental e o seu tratamento à luz do direito de menores. Dissertação de Mestrado. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/55032789/a-sindrome-de-alienacao-parental-e-o-seu-tratamento-a-luz-do-direito-de-menores>. Acesso em: 24 abr. 2012.

43 “Dizer que a SAP não existe porque não é listada no DSM-IV é como dizer em 1980 que a AIDS (síndrome de imuno-deficiência adquirida) não existia porque não foi listada até então em livros de texto médicos de diagnósticos-padrão.” (GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de síndrome de alienação parental (SAP)? Disponível em: <http://sites.google.com/site/alienacaoparental/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente. Acesso em: 22 out. 2011).

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esboço do DSM-V ainda não a tenha contemplado, hoje existe vasto material científico objeto de inúmeras publicações sobre o tema44. O fato é que, cha-mando-a de síndrome ou não, a alienação parental é um fenômeno grave que precisa ser enfrentado com extrema cautela pelos profissionais envolvidos nos casos em que ela está presente.

3 A guArDA cOmPArtiLHADA cOmO FOrmA De reDuçãO DA inciDÊnciA De sínDrOme De ALienAçãO PArentAL

A separação dos cônjuges não pode significar a separação dos pais de seus filhos, tendo ambos os pais o direito de conviver com sua prole de ma-neira contínua (vide art. 1.589 do CC). A proteção dos filhos é a questão mais importante em jogo, e a guarda determinada deve ser aquela que cumpra essa tarefa45.

Primeiramente, com a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) e, em se-guida, com a Constituição Federal de 1988 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), passou a ser fixada a guarda àquele com melhores condições de manter a criança. Para isso são analisados o interesse e o bem--estar da criança e as condições dos pais de atender individualmente a esses interesses46. Antes disso, os fatores que eram levados em conta eram a idade, o sexo da criança e a existência ou não de um cônjuge culpado pela dissolu-ção familiar.

Tendo em vista esta realidade atual, com a Lei nº 11.698/2008 (Lei da Guarda Compartilhada), houve uma alteração no Código Civil, e a prefe-rência da guarda passou a ser da unilateral para a compartilhada, em que os filhos permanecem sob a autoridade de ambos os genitores, que vêm a tomar

44 Realizou-se nos dias 2 e 3 de outubro de 2010, nos EUA, o Canadian Symposium for Parental Alienation Syndrome, que consiste numa conferência anual acerca da Parental Alienation Disorder and it’s hopeful inclusionin the DSM-5. Este evento projeta-se como um grande marco na história da saúde mental, pois a associação americana de psiquiatria considerou incluir a alienação parental na DSM, não como síndrome, mas como parental alienação disorder (PAD), ou seja, como um distúrbio do foro psiquiátrico (CAMADIAN Symposium for Parental Alienation Syndrome. American Psychiatric Association Considers Parental Alienation for the DSM-5. Disponível em: <http://cspas.ca/press_release_aug_2010.shtml>. Acesso em: 24 abr. 2012).

45 LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 169.46 FREITAS, Douglas Phillips; PELLIZZARO, Graciela. Alienação parental: comentários à Lei

nº 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 84.


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em conjunto as decisões importantes quanto ao seu bem-estar, à sua educa-ção e à sua criação (vide art. 1.583 e parágrafos do CC).

Importante destacar que a guarda compartilhada (ou conjunta)47 é di-ferente da guarda alternada48-49. Na última, mais do interesse dos pais do que dos filhos, procede-se praticamente a divisão da criança (divisão da custódia física)50; enquanto que, na primeira, os filhos permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que conjuntamente tomam as decisões importantes quanto ao seu bem-estar, à sua educação e à sua criação51.

Para se estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de con-vivência sobre guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe inter-disciplinar52. Dessa forma, ainda que a guarda e a visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre após a ouvida do Ministério Púbico53.

O art. 1.584, modificado pela Lei nº 11.698/2008, aduz que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida, por consenso dos genito-res, em ação autônoma de separação, divórcio, dissolução de união estável, ou em medida cautelar; ou, ainda, pode ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo ne-cessário ao convívio de ambos54.

Segundo os dados do IBGE, vem havendo um aumento no percentual de divórcios em que ambos os cônjuges são responsáveis pela guarda do filho

47 Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70005760673, 7ª Câmara Cível, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, J. 12.03.2003.

48 Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000, Rel. Des. Lamberto Sant’Anna, Data do acórdão: 11.09.2003, Data da publicação: 24.10.2003.

49 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 125.



52 Art. 1.584, § 3º, do CC: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”.


54 Art. 1.584 do CCB/2002.

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de 2,7% (2004) para 5,5% (2010), mas permanece a hegemonia das mulheres na guarda dos filhos menores em 87,3% (2010). Em relação à guarda paterna, houve um índice de 5,6% em 201055 (frisando-se que na maior parte dos casos em que a guarda é deferida aos pais é em razão de algo grave pesar sobre a mãe, ou nos casos em que a criança já estava morando com o pai56)57.

Sublinha-se que, nos casos de alienação parental, como o juiz tem a obrigação de assegurar proteção integral, de modo frequente reverte a guar-da58 ou suspende as visitas59 e determina a realização de estudos sociais e psi-cológicos60. Entretanto, destaca-se que só se deve alterar a guarda da criança ou suspender as visitas quando provado que o menor está sendo criado em um ambiente não favorável à sua formação moral, à sua de saúde, à sua se-gurança, ao seu bem-estar ou à sua educação, ou quando representar perigo para a sua integridade física e psicológica61-62.

Com efeito, garante o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 12.318/2010 que será assegurado à criança ou ao adolescente e ao genitor garantia mí-nima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuí zo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompa-nhamento das visitas63.

55 IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Dados estatísticos. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noti-cia=1753>. Acesso em: 31 mar. 2012.

56 MADALENO, Rolf. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. In: WELTER, Belmiro Pedro, MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 345.

57 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70041249442. 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, J. 28.04.2011.

58 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70040516387, 8ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, J. 26.05.2011.

59 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70042885384, 8ª Câmara Cível, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, J. 01.09.2011.


61 WALD, Arnold. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 207-210.62 Da mesma forma entende o psicólogo, mediador, perito e assistente técnico Evandro Luiz

Silva (SILVA, Evandro Luis; RESENTE, Mário. A exclusão de um terceiro. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 34).

63 No mesmo sentido: DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 225.


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Da mesma forma, segundo o art. 7º da mesma Lei, a atribuição ou al-teração da guarda dar-se-á preferencialmente àquele que viabiliza a efetiva convivência da criança ou do adolescente com o outro genitor e demais fami-liares nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada64.

Enfatiza-se que ouvir a opinião das crianças pode ser importante65-66. Todavia, atribuir a decisão de guarda ao “desejo” da criança é atribuir a ela uma responsabilidade que não lhe cabe, e que, sem dúvida, vai onerá-la para sempre67-68.

Fazendo-se um exame no Direito alienígena, a guarda compartilhada também se apresenta contemplada pela legislação de vários países como pre-ferencial, séria opção ou modelo básico. Assim é na Alemanha, na Inglaterra, na Espanha, na Itália, na Argentina, na Suécia, nos Estados Unidos, na Dina-marca e na França69.

No Brasil, apesar de expresso no art. 1.584 do CC70 que, quando não houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre

64 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70043806686, 7ª Câmara Cível, Rel. Roberto Carvalho Fraga, J. 24.08.2011.

65 Frisa-se que a entrevista com a criança deve ser feita eu local neutro, não sendo recomendável a entrevista em casa (BRUNO, Denise Duarte. A importância da equipe multidisciplinar na investigação da alienação parental. I Congresso de Alienação Parental, Porto Alegre, 27 abr. 2012. 14pm).

66 Vide o art. 12 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adolescente (Brasil. Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.dji.com.br/decretos/1990-099710/1990-099710-.htm>).

67 CARNEIRO, Terezinha Féres. Alienação parental: uma leitura psicológica. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 66.

68 Art. 28, § 1º, do ECA: “Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada”.

Art. 161, § 3º, do ECA: “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida”.

Art. 28, § 2º, do ECA: “Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência”.

69 Grisard Filho, op. cit., p. 217.70 Da mesma forma dispõe o art. 42, § 5º, do ECA.

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que possível, a guarda compartilhada71, e os Tribunais ainda a concedem ape-nas quando os cônjuges terminam de forma consensual. Também, quando ambos os pais se manifestam expressamente pela guarda unilateral, o juiz não pode impor o compartilhamento72.

O entendimento majoritário é, portanto, de que a guarda compartilha-da só pode ser deferida quando houver consenso entre os genitores, havendo uma tendência dos magistrados de não acreditarem que o compartilhamen-to da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial73-74. Neste sentido há muitos julgados75.

De outro lado, há doutrinadores que são contrários à guarda unilateral, compreendendo que a guarda compartilhada deve ser sempre a primeira op-ção, para o melhor da criança ou do adolescente76.

71 Por isso faz-se importante que, na audiência de conciliação, o juiz informe aos pais o significado deste tipo de guarda, a sua importância, a similitude de deveres e diretos atribuídos aos genitores e as sansões pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme o art. 1.584, § 1º, do CC.


73 Idem, p. 443.74 No mesmo sentido entendem: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.

Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2004. p. 301; GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 225.

75 TJDF, AI 20080020196247, Acórdão nº 364827, 2ª T.C., Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto, J. 10.06.2009, Diário de Justiça 22.07.2009; TJSP, AC 0337261-14.2009.8.26.0000, 5ª CDP., Rel. Des. Erickson Gavazza Marques, J. 11.11.2009, Diário de Justiça eletrônico 24.11.2009; TJMG, AC 1.0024.08.197958-5/001, 8ª C.Cív., Rel. Des. Vieira de Brito, J. 14.04.2011, Diário de Justiça eletrônico 22.06.2011; TJRS, AI 70014577217, 7ª C.Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 10.05.2006; TJRS, AI 70007822257, 7ª C.Cív., Relª Desª Maria Berenice Dias, J. 31.03.2004; TJRS, AC 70007133382, 7ª C.Cív., Relª Desª Maria Berenice Dias, J. 29.10.2003; TJRS, AC 70047024161, 8ª C.Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 22.03.2012.

76 Neste sentido há vários doutrinadores: LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 177; ALVES, Leonardo Barreto Moreira Alves. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/2008. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, p. 236, jul./dez. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/28056/guarda_compartilhada_lei_alves.pdf?squence=1>. Acesso em: 5 abr. 2012; FREITAS, Douglas Phillips; PELLIZZARO, Graciela. Alienação parental: comentários à Lei nº 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 92-93 e p. 86; DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 227.


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Sobre o tema, o STJ se manifestou em 2011, afirmando a Ministra Nancy Andrighi77 que não é necessário haver consenso dos pais para a aplicação da guarda compartilhada, pois o foco é o melhor interesse do menor, e o enten-dimento de que é inviável este tipo de guarda quando não há tal consenso fere este princípio78.

Os casos em que realmente não é recomendada a guarda compartilha-da são quando há a forte suspeita de violência praticada contra o filho por parte de um dos genitores (física, psíquica e/ou sexual), nos casos de negli-gência praticada por um dos genitores, quando há a falta de aptidão do geni-tor para o exercício do encargo (p. ex., doença mental, retardo mental grave), e nos casos de pais que são usuários de bebidas e/ou drogas (art. 19 do ECA).

Concluindo-se, ambos os tipos de guardas têm pontos positivos e nega-tivos, e sempre vão existir pessoas que pensam diferente sobre qual a moda-lidade mais benéfica para as crianças79. Dessa forma, o importante é sempre analisar no caso concreto o que é melhor para a criança, afinal, o que funciona bem para uma família pode não funcionar tão bem para a outra.

4 AsPectOs PsicOLógicOs: reAçÕes e cOmPOrtAmentOs DO ALienADO e DO ALienADOr

Tratando-se das consequências que a síndrome da alienação parental pode gerar, frisa-se que o maior sofrimento da criança não advém da sepa-ração dos pais em si, mas do conflito e do fato de se ver privada do convívio contínuo com um dos seus genitores. Além disso, crianças muito pequenas dependem dos adultos para discriminar sentimentos, para construir a per-cepção da realidade, e até para terem uma noção adequada de si mesmas. Deste modo, pode-se dizer que são os filhos quem mais sofrem no processo de divórcio/separação ou dissolução de união estável dos pais, tendo em vista que perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvi-mento psíquico, físico e emocional.

77 STJ, REsp 1251000/MG, 3ª Turma, Relª Min. Nancy Andrighi, J. 23.08.2011, DJe 31.08.2011.78 Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/

publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103980>. Acesso em: 23 dez. 2011.79 PODEVYN, François. Síndrome da alienação parental. <http://www.apase.org.br/94001-

sindrome.htm>. Acesso em: 19 mar. 2012.

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A criança envolvida na SAP sente, primeiramente, uma forte sensação de angústia80, e variados sintomas, como medo, inibições, agressividade, so-matizações, bloqueios na aprendizagem e tiques nervosos. Ela, além de ficar com uma visão maniqueísta da vida, fica privada de um dos pais como mo-delo identificatório. Igualmente, a criança pode acabar sofrendo várias con-sequências mais sérias, como depressão crônica, incapacidade de adaptação, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organi-zação, dupla personalidade e, em grau muito elevado, pode levar às vezes ao envolvimento com drogas e violência e até mesmo a um futuro suicídio81-82.

Em geral, o desejo dos filhos é juntar os pais separados, e seus senti-mentos acabam ficando confusos e inconstantes. Assim, quando o genitor alienador passa a destruir a imagem do outro perante os filhos, estes, ao se sentirem inseguros, acabam, muitas vezes, precisando se calar, sufocando suas emoções com relação àquele genitor amado, para não desagradar ou fe-rir o genitor alienador, ou, então, passam a odiar e rejeitar o genitor alienado, apresentando as mesas falas e sentimentos do guardião alienador83.

Como explicita o Psicanalista Eduardo Sá84, todo este processo provoca uma perturbação do equilíbrio emocional da criança e afeta o seu desenvol-vimento psicossomático. Assente em motivos falsos, a criança vê nascer em si, contra a sua vontade, um sentimento de revolta, um ódio perante o pro-genitor, com todas as consequências comportamentais e perturbação interior que tal estado implica.

Este maltrato psíquico é fonte de preocupação do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando externa em seu art. 18 “ser dever de todos velar

80 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 222.

81 PODEVYN, François. Síndrome da alienação parental. Disponível em: <http://www.apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em: 5 out. 2011.

82 No mesmo sentido: TRINDADE, Jorge. Síndrome de alienação parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 104; SILVA, Evandro Luiz; RESENDE, Mário. A exclusão de um terceiro. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 31.

83 Id., p. 228.84 SÁ, Eduardo. Alienação parental. Coimbra: Almedina, 2011. p. 16.


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pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, vexatório ou constrangedor”85.

O Psiquiatra estadunidense Richard Gardner86 procedeu à distinção entre três estágios de gravidade da alienação parental, posição partilhada por José Manuel Aguillar87, que se subdivide em leve, moderada e severa. Quan-do mais severa a alienação, piores são os sintomas desenvolvidos na criança.

Segundo François Podevyn, é primordial estabelecer um diagnóstico correto antes de escolher o tratamento a ser seguido. Um erro de diagnóstico pode ocasionar traumas psicológicos significativos em todas as partes envol-vidas. Os estágios da doença não dependem dos esforços feitos pelo genitor alienador, e sim do grau de êxito com o filho88.

A respeito dos comportamentos das crianças vítimas de alienação pa-rental, Ludwig F. Lowenstein89 refere que elas frequentemente expressam a mesma hostilidade que o progenitor guardião alienador, identificando-se com ele e o imitando, não desejando visitar ou passar tempo com o geni-tor alienado. Compartilham com o alienador o seu sentimento de rejeição, e padecem das mesmas desilusões e crenças irracionais que o guardião de coração partido. Além disso, não raramente, elas ainda sentem-se com poder na sua aliança com o progenitor alienador, não têm medo dos Tribunais, não apresentam razões válidas para rejeitar o pai alienado e têm dificuldades em distinguir aquilo que lhes foi dito das suas próprias memórias (implantação de falsas memórias)90.

85 MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 350.

86 Gardner (1998) apud SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. Psicologia forense e psicologia jurídica: síndrome de alienação parental e narcisismo. Disponível em: <http://www.psicologiananet.com.br/psicologia-forense-e-psicologia-juridica-pesquisa-cientifica-com-o-tema-sindrome-de-alienacao-parental-e-narcisismo/1953/>. Acesso em: 16 mar. 2012.

87 VERSIANI, Tátilla Gomes. A síndrome de alienação parental na reforma do Judiciário. p. 6. Trabalho de Conclusão de Curso. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/>. Acesso em: 12 fev. 2012.

88 Podevery também elaborou um quadro de “Como identificar o estágio da enfermidade em função dos critérios” (Id).

89 LOWENSTEIN, L. F. Parental Alienation Due to a Shared Psychotic Disorder. 2006. Disponível em: <http://www.parental-alienation.info/publications/41-paralidueto-ashapsydisfoladeu.htm>. Acesso em: 5 fev. 2012.

90 No mesmo sentido: GUAZZELLI, Mônica. A falsa denúncia de abuso sexual. In: DIAS, Maria Berenice. Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 122.

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Frisa-se que estes efeitos decorrentes da SAP sobre as crianças podem ser irreparáveis. Conforme Jose Manuel Aguilar Cuenca91, a infidelidade emocional da criança para com o pai alienante pode, sim, resultar em puni-ções cuja severidade alcança um amplo espectro. Chantagem, ausência de afeto ou punição física são normalmente constantes.

Ademais, a criança, que não sabe que pode haver outros adultos que dela cuidem, pode ficar aterrorizada de deixar o único mundo seguro que em sua experiência existe, aquele em que ela e o alienador formam uma unidade simbiótica, indissolúvel, onde as individualidades e identidades se dissolvem em uma unidade indiferenciada, caótica e perturbadora da saúde mental92.

Nos casos em que um dos pais se vitimiza para chamar a atenção do filho, mostrando-se abalado, os filhos deste dramático alienador podem ser “convencidos” a alinhar-se ao seu lado por identificá-lo como o mais frágil, o que teria sido mais prejudicado ou enfrentado maior sofrimento no processo de separação93.

Já nos casos das crianças mais velhas, elas geralmente mostram raiva pelo genitor alvo da alienação e participam ativamente do processo da SAP, mas por razões diferentes daquelas que o alienador utiliza para justificar a alienação. Embora possam expressar verbalmente os mesmos motivos apre-sentados pelo alienador, suas ações e emoções sugerem motivações diferen-tes para o seu afastamento em relação ao genitor alvo, como o sentimento de abandono, o desejo de que os pais voltem a viver juntos, ciúmes pelo novo casamento, ciúmes pelo irmão novo fruto desse novo casamento, etc.94.

Cabe sublinhar que a noção de tempo de uma criança é diferente da noção de tempo de um adulto. Assim, interpreta o afastamento como traição e abandono, passando a rejeitar a presença do genitor alienado, recusando todas as possíveis formas de contato95.

91 CUENCA, Jose Manuel Aguilar. O uso de crianças no processo de separação. Síndrome de alienação parental. Disponível em: <http://www.apase.org.br/94012-josemanuel.htm>. Acesso em: 24 abr. 2012.

92 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 47.

93 Id., p. 52.94 Id., p. 51.95 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar.

In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 22.


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Sublinha-se ainda que, às vezes, o principal impacto não acontece nem na infância ou adolescência, e sim na hora de escolher um parceiro para a vida e construir uma nova família. Os “filhos do divórcio” acabam se espe-lhando no relacionamento de seus pais96-97.

Sendo assim, as crianças que sofrem da síndrome de alienação parental possivelmente estabelecerão relações marcadas por essa vivência na infância, aprendendo a manipular situações, desenvolvendo um egocentrismo, uma dificuldade de relacionamento e uma grande incapacidade de adaptação. Ti-veram destruída a ligação emocional com o progenitor ausente, atualizando estas dificuldades nas relações futuras98.

Em relação às reações e aos comportamentos do genitor alienador, os motivos para que um genitor inicie a implantar a SAP em seus filhos são variados: podem estar cegos por raiva ou pelo ciúme ao constatar que seu ex--cônjuge encontra-se em nova relação amorosa. Se ele não tiver um par tam-bém pode sentir que os filhos são a única coisa que lhe restam. A sua cólera pode também ser em virtude do ressentimento por ter perdido as benesses de que usufruía na vigência do casamento99.

Em geral, as estratégias usadas pelo progenitor alienador consistem em um discurso manipulativo e persuasivo, utilizando-se da culpa, das intimi-dações, do medo, da vitimização, das ameaças ou até do excesso de simpatia. O alienador faz de tudo para impedir o contato da criança com o genitor alienado, o desvalorizando e o insultando na frente dos filhos, recusando informações sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos, tomando decisões importantes a respeito dos filhos sem o consultar, fazendo, assim, com que a criança pense que foi abandonada e que não é amada pelo genitor alienado, induzindo culpa no filho por ter bom relacionamento com o genitor

96 Id., p. 230.97 VALENTE, Maria Luiza Campos da Silva. Síndrome da alienação parental: a perspectiva

do serviço social. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 76.

98 SILVA, Evandro Luiz; RESENDE, Mário. A exclusão de um terceiro. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 28.


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alienado. Neste processo, envolvem até mesmo pessoas próximas, como a avó das crianças, os tios, os irmãos, etc.100.

Ressalta-se que muitas vezes os pais alienadores não agem consciente-mente, não percebendo o mal todo que estão causando. De outro lado, tem-se ciência que nem todo alienador age inconscientemente, tendo aqueles que deliberadamente induzem a alienação sobre seus filhos101. Destaca-se que, na vasta maioria dos casos, a campanha começa antes mesmo da separação102.

Segundo o ilustre Jorge Trindade, o genitor alienador finge hipotetica-mente querer ajudar os filhos e o outro genitor, dando conotações de preocu-pação e de colaboração, quando, na realidade, age como “um leão dominador vestido de cordeiro”, tendo em vista que, como todo abusador, utiliza da inocência da criança para atacar o genitor alienado103.

François Podevyn104 elenca uma lista de comportamentos clássicos de um alienador que visa a sabotar a relação entre os filhos e o outro genitor105:

a) Recusar de passar as chamadas telefônicas aos filhos;

b) Organizar várias atividades com os filhos durante o período que o outro genitor deve normalmente exercer o direito de visitas;

c) Apresentar o novo cônjuge aos filhos como sua nova mãe ou seu novo pai;

d) Interceptar as cartas e os pacotes mandados aos filhos;

100 KENNETH, H.; WALDRON, Ph.D.; DAVID, E.; JOANIS, J. D. Understanding and Collaboratively Treating Parental Alienation Syndrome. American Journal of Family Law, v. 10, p. 121-133, 1996. Disponível em: <http://www.fact.on.ca/Info/pas/waldron.htm>. Acesso em: 23 jan. 2012.

101 Estes genitores sentem inclusive uma sensação de triunfo, misturada com alegria, pela vitória sobre o derrotado genitor “alvo”, não parecendo se sentirem culpada em estarem usando os filhos (MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 42).

102 Id., p. 47.103 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica: para operadores do direito. 4. ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 156.104 PODEVYN, François. Síndrome de alienação parental. Disponível em: <http://www.

apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em: 5 abr. 2012.105 Da mesma forma o site “amorteinventada” trás uma lista de atitudes e comportamentos

do genitor alienador para facilitar a identificação da SAP (http://www.amorteinventada.com.br).


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e) Desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos;

f) Recusar informações ao outro genitor sobre as atividades em que os fi-lhos estão envolvidos (esportes, atividades escolares, grupos teatrais, es-cotismo, etc.);

g) Falar de maneira descortês do novo conjugue do outro genitor;

h) Impedir o outro genitor de exercer seu direito de visita;

i) “Esquecer” de avisar o outro genitor de compromissos importantes (den-tistas, médicos, psicólogos);

j) Envolver pessoas próximas (sua mãe, seu novo conjugue, etc.) na lava-gem cerebral de seus filhos;

k) Tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor (escolha da religião, escolha da escola, etc.);

l) Trocar (ou tentar trocar) seus nome e sobrenomes;

m) Impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ou médicas dos filhos;

n) Sair de férias sem os filhos e deixá-los com outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja disponível e queira ocupar-se dos filhos;

o) Falar aos filhos que a roupa que o outro genitor comprou é feia, e proibi--los de usá-las;

p) Ameaçar punir os filhos se eles telefonarem, escreverem, ou a se comu-nicarem com o outro genitor de qualquer maneira;

q) Culpar o outro genitor pelo mau comportamento dos filhos.

Segundo Podevyn, a razão mais utilizada pelo alienador para impedir seus filhos de verem o genitor alienado é de que o último não seria capaz de ocupar-se dos filhos, e que estes não se sentem bem quando voltam das visi-tas. Outro argumento usado é de que o encontro com o outro genitor não é conveniente para os filhos e que estes necessitam de um tempo para adaptar--se106. A mais extrema razão utilizada é a acusação de abuso sexual.

106 Neste sentido, a Dra. portuguesa Sandra Inês Ferreira Feitor afirma que se objetivarmos atingir um sujeito, ou provocar uma reação emocional a um determinado objeto, necessitaremos de um trabalho sistemático, contínuo e prolongado, no qual, isolamento, medo, a remoção emocional de toda afeição positiva em relação a ele e distância física, permitem a aquisição do modelo exclusivo que desejamos implantar (FEITOR, Sandra Inês Ferreira. A síndrome de alienação parental e o seu tratamento à luz do direito de menores. Dissertação de Mestrado. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/55032789/a-

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Frisa-se que, apesar de muitos não saberem, o ato de fazer do filho um confidente, compartilhando com ele suas decepções e suas mágoas, como se ele fora um par, um igual, negando a sua relação de dependência do adulto, predispõe à alienação parental107. Chantagens sentimentais, com expressões do tipo “você não quer deixar a mãe triste, né?” são igualmente muito co-muns na SAP108.

Outra característica muito habitual em genitores alienadores é a super-proteção109: genitores que se mostram temerosos de tudo e de todos quando se trata de seus filhos são igualmente propícios a serem alienadores110.

Igualmente, a tentativa de ser o único adulto confiável, a única pessoa a quem a criança possa recorrer, revelando um desejo de exclusividade na relação, e um temor a que a criança possa se apegar ou confiar em qualquer outro adulto que não o próprio genitor alienador, em uma tentativa de se ligar simbioticamente à prole, caracteriza estar presente a síndrome de alie-nação parental111-112.

Paradoxalmente, ao impedir o convívio do genitor não guardião com os filhos, o guardião alienador pode acusá-lo de negligência, fazendo como

sindrome-de-alienacao-parental-e-o-seu-tratamento-a-luz-do-direito-de-menores>. Acesso em: 18 abr. 2012).

107 CARNEIRO, Terezinha Féres. Alienação parental: uma leitura psicológica. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 65.

108 FREITAS, Douglas Phillips. Alienação parental: comentários à Lei nº 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 21.

109 Constata-se que as mães que “programam” a SAP em seu filho são superprotetoras, e a exclusão que fazem do pai podem anteceder a própria separação e podem não só retroagir ao início da vida das crianças, mas por vezes alcança a própria gravidez (MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 40).

110 Id., p. 41.111 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião:

aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 40.

112 Neste sentido: SILVA, Evandro Luiz; RESENDE, Mário. A exclusão de um terceiro. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 27; DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro (Coord.). Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 228-229.


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se o genitor alienado pareça o vilão da história, aquele que não se importa com os filhos em comum. Pode-se indagar se o alienador, ao atacar o cônjuge com verbalizações negativas e destrutivas, não estaria projetando no outro o seu próprio egoísmo e megalomania113.

Infelizmente, o que o genitor alienador não percebe é que, mais tarde, os filhos podem se conscientizar do ocorrido, e vir a se distanciarem deles e odiá-los por terem sido tão cerceados e impedidos de contatos felizes com seu outro genitor e até com o mundo de maneira geral114.

cOncLusãO

Apesar do grande avanço que tivemos em 2010, ao se ter uma lei esti-pulando a alienação parental, apenas a lei, por si só, não é suficiente, precisan-do-se o envolvimento de todos para que essa realidade possa ser finalmente alterada. Medidas que deem publicidade ao tema, e medidas que preparem as crianças, como idas a psicólogos e campanhas nas escolas, também podem ser consideras boas alternativas.

Finalizando-se de uma forma positiva, sublinha-se que a síndrome da alienação parental pode, sim, ser revertida. Porém, tendo em vista que o discurso do alienador tem muito poder sobre a criança, é fundamental uma intervenção judicial que garanta que o tratamento psicológico estipulado ju-dicialmente seja de fato cumprido, o que normalmente não acontece. Sendo assim, o Judiciário precisa passar a adotar uma postura mais firme para que, no mínimo, exija-se o cumprimento da decisão proferida, a fim de garantir a continuidade do tratamento e da perícia determinados.

De outro lado, o poder familiar no Brasil que é compartilhado precisa ser melhor compreendido, deixando de ocupar o lugar frio que lhe reserva um artigo de lei para passar a ser uma questão de atitude daqueles que re-almente se esmeram pela felicidade dos filhos. Não há dúvidas que ambos os genitores são fundamentais para o desenvolvimento psíquico dos filhos, sendo por essa razão que se faz tão positiva para as crianças a guarda com-

113 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Danos psíquicos da alienação parental no litígio familiar. In: MADALENO; Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Atualidades do direito de família e sucessões. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2008. p. 229.


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partilhada, em detrimento da guarda unilateral com visitas quinzenais ou semanais.

Atualmente, não há mais espaço para omissões. Nem dos pais, nem dos juízes, promotores, advogados, psicólogos, médicos ou assistentes so-ciais. Todos são responsáveis por atentar ao melhor interesse da criança, que tem o direito constitucionalmente assegurado à convivência familiar com ambos os pais, estejam juntos ou divorciados, na mesma casa ou em espaços diferentes.

Cuidar da criança é absoluta prioridade, pois a criança é o futuro do nosso país. Afinal, abandono gera abandono, violência gera violência e cui-dado gera cuidado!

reFerÊnciAs

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cLáusuLAs gerAis, segurAnçA JuríDicA e interPretAçãO civiL-cOnstituciOnAL

liane tabarelli zavaScki

Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da PUCRS, Doutora em Direito pela mesma Instituição, Advogada.

RESUMO: O Código Civil de 2002, enriquecido na sua estrutura por princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, revela a in-tenção legislativa de se pretender um sistema aberto. Diante disso, o presente artigo tem como objetivo refletir sobre as contribuições da interpretação civil-constitucional para que essa tessitura aberta do sistema não comprometa a segurança jurídica do ordenamento.

PALAVRAS-CHAVES: Cláusulas gerais; segurança jurídica; inter-pretação civil-constitucional.

ABSTRACT: The Civil Code of 2002, enriched by principles in its structure, general and indeterminate concepts, reveals the legislative intent of if you want an open system. Thus, the present article aims to reflect on the contributions of civil and constitutional interpretation for this fabric open system does not compromise the security of legal order.

KEYWORDS: General provisions; legal security; civil and constitu-tional interpretation.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Cláusulas gerais, conceitos jurídicos inde-terminados e conceitos puramente normativos; 2 A hermenêutica constitucional; 3 Cláusulas gerais, segurança jurídica e interpretação civil-constitucional; Conclusão; Referências.

intrODuçãO

Na contemporaneidade, todos os ramos do Direito exigem uma leitura constitucionalizada. Os princípios-vetores constitucionais e, em especial, os que se referem aos direitos fundamentais demandam que todos os Poderes da República reúnam esforços conjuntos para suas concretizações. Desse modo,

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a tarefa da interpretação civil-constitucional adquire significativa importân-cia para fins de cumprir esse compromisso nas relações intersubjetivas.

O presente trabalho visa a refletir sobre a presença de normas jurídicas abertas e/ou indeterminadas, como as cláusulas gerais e os conceitos jurídi-cos indeterminados no Código Civil de 2002 como uma técnica legislativa que permite a atualização do sistema à dinâmica social, o constante diálogo desse sistema com o sistema constitucional e outros infraconstitucionais e confere maior autonomia ao intérprete.

Nessa linha, fundamental observar que o sistema de codificação civil atual viabiliza interpretações discricionárias e conotações de ordem valora-tivas diversas. Assim, urge apontar as significativas contribuições da inter-pretação civil-constitucional tendo presente que esta mesma interpretação não pode comprometer a necessária e indispensável segurança jurídica das relações.

1 cLáusuLAs gerAis, cOnceitOs JuríDicOs inDeterminADOs e cOnceitOs PurAmente nOrmAtivOs

O Código Civil de 2002, enriquecido na sua estrutura por princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, revela a intenção legislativa de se pretender um sistema aberto. Reconhece-se, assim, a falácia do dogma da completude1, o qual era preconizado nas codificações oitocentistas. O legis-lador não é onisciente tampouco onipotente. O Estado, desse modo, constata que a dinâmica social exige a participação ativa e efetiva do intérprete para atualizar e adequar o texto ao contexto.

Registre-se, por oportuno, que a vagueza da linguagem dos princípios, das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados não é defeito, e, sim, uma técnica legislativa. Isso demanda ampla compreensão hermenêutica e, conse-quentemente, implica o reconhecimento de maior poder ao juiz. As cláusulas gerais são, nesse sentido, normativas abertas, preceitos jurídicos vazios ou incompletos que possibilitam maior autonomia ao intérprete. Caracterizadas

1 Princípio jurídico o qual preconiza que o ordenamento jurídico é completo como maneira de assegurar o monopólio estatal de produção jurídica. Nega, pois, a existência de lacunas, pois, se elas fossem admitidas, admitir-se-ia, também, introduzir um direito concorrente ao estatal. Assim, o direito estatal é onipotente, regulando todos os casos do mundo da vida que demandam pronunciamento da lei. Princípio considerado notável no positivismo jurídico.


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pela generalidade e abstração, permitem que o mesmo preceito normativo compreenda um grande número de casos2.

Para Martins-Costa, as cláusulas gerais são proteiformes na medida em que assumem diversa significação, seja qual for o ângulo de análise do estu-dioso. Também porque o exame de suas significações afasta o reducionismo ou simplificação na sua análise3.

Entende, ademais, que as cláusulas geraisconstituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no orde-namento jurídico, de princípios valorativos expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exempla-res de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas eco-nômicas, sociais e políticas viabilizando a sua sistematização no ordena-mento positivo.4

Implicam, portanto, o reconhecimento de uma cultura diversa no Di-reito5, a cultura de um sistema jurídico aberto, superando o formalismo do sistema de 1916 e promovendo significativa mudança no modelo de interpre-tação jurídica. Dessa forma, propõe-se uma ordem axiológica de estruturas normativas generalizantes, permitindo ao intérprete criar, com mais liberda-de, as normas jurídicas adequadas aos casos concretos que enfrentem6.

Nesse sentido, Martins-Costa adverte que o Código Civil de 2002 re-velou

um processo pelo qual a cultura jurídica abandona determinado paradig-ma de relacionamento com as demais instâncias do todo social – o para-digma de um sistema fechado, um sistema que se autorreferencia de modo absoluto – e começa a se movimentar em torno de outro paradigma, o de sistema aberto, ou sistema de autorreferência relativa.7

2 Ver MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

3 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 273-274.

4 Ibid., p. 274.5 Ibid., p. 274.6 Ver MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.7 Ibid., p. 275.

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Assim, o legislador atual procura associar a seus enunciados genéri-cos prescrições de conteúdo completamente diverso em relação aos modelos tradicionalmente reservados às normas jurídicas. Cuida-se das normas que não prescrevem uma certa conduta, mas que, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência inter-pretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas8.

Nesse contexto, pode-se afirmar que “torna-se imprescindível que o in-térprete promova a conexão axiológica entre o corpo codificado e a Constitui-ção da República, que define os valores e os princípios fundantes da ordem pública [...]”9. Logo, “cabe ao intérprete, não mais ao legislador, a obra da in-tegração do sistema jurídico; e esta tarefa há de ser realizada em consonância com a legalidade constitucional”10.

No que se refere à estrutura das cláusulas gerais, Martins-Costa aduz que,

multifacetárias e multifuncionais, as cláusulas gerais podem ser basica-mente de três tipos, a saber: a) disposições de tipo restritivo, configurando cláusulas gerais que delimitam ou restringem, em certas situações, o âm-bito de um conjunto de permissões singulares advindas de regra ou prin-cípio jurídico. É o caso, paradigmático, da restrição operada pela cláusula geral da função social do contrato às regras, contratuais ou legais, que têm sua fonte no princípio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo, con-figurando cláusulas que servem para regular, com base em um princípio, hipóteses de fato não casuisticamente previstas na lei, como ocorre com a regulação da responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensi-vo, caso em que servem para ampliar uma determinada regulação jurídica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulação em causa, princípios e regras próprios de outros textos normativos. É exemplo o art. 7º do Código do Consumidor e o § 2º do art. 5º da Constituição Fede-

8 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. XV-XXXIII, p. XIX.

9 Ibid., p. XX. Nesse sentido, o autor complementa: “[...] as cláusulas gerais do novo Código Civil poderão representar uma alteração relevante ao panorama do direito privado brasileiro desde que lidas e aplicadas segundo a lógica da solidariedade constitucional e da técnica interpretativa contemporânea. [...]” (p. XX).

10 Ibid., p. XXI.


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ral, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, como acordos e tratados internacionais e diversa legislação ordinária.11

Ademais, acerca das funções das cláusulas gerais, veja-se quea função que é, em primeiro lugar, atribuída às cláusulas gerais é a de per-mitir, num sistema jurídico de direito escrito e fundado na separação das funções estatais, a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz.

[...]

Conquanto tenham estas cláusulas função primeiramente individualizado-ra – conduzindo ao direito do caso –, têm, secundariamente, função genera-lizadora, permitindo a formação de instituições “para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito”.12

[...]

Atuam, ainda – e esta é relevantíssima função, nem sempre bem percebida – como elemento de conexão ou “lei de referência” para oportunizar, ao juiz, a fundamentação da sua decisão de forma relacionada com os casos precedentes.

[...]

Têm, ainda, as cláusulas gerais a função de permitir à doutrina operar a integração intrassistemática entre as disposições contidas nas várias partes do Código Civil [...].

[...]

Por fim, viabilizam a integração intersistemática, facilitando a migração de conceitos e valores entre o Código, a Constituição e as leis especiais.13

11 MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no Projeto de Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm>. Acesso em: 13 jul. 2010. Refere análise sistematizada das características das cláusulas gerais de CORDEIRO, António Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1989, em especial o tomo II, p. 1184.

12 Judith Hofmeister Martins-Costa sinaliza que a expressão em itálico e entre aspas empregada é de SILVA, Clóvis do Couto e. O princípio da boa-fé no direito civil brasileiro e português. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 53.

13 MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no Projeto de Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm>. Acesso em: 13 jul. 2010.

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Tarefa árdua, diante desse cenário de abertura do sistema, é distinguir cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e conceitos puramente normativos.

Para Branco,a diferença entre cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e conceitos puramente normativos não é tarefa fácil, pois há limites tênues entre uns e outros. [...] As cláusulas gerais descrevem fatos de maneira ge-nérica que não permitem a construção de um silogismo perfeito com sub-sunção automática dos fatos do mundo com os fatos descritos em abstrato na norma. Para sua aplicação, é preciso que o juiz construa a regra do caso concreto levando em consideração as peculiaridades do caso e o princípio que se quer realizar através da cláusula geral, dentro dos limites ditados pelo legislador. Exemplo clássico de cláusula geral está no art. 159 do Có-digo Civil de 1916: “Aquele que por ação ou omissão provocar dano a ou-trem...”. O que significa provocar dano a outrem? Trata-se se cláusula geral cujo significado precisa ser preenchido no caso concreto. [...] Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões cujo significado também depende de preenchimento segundo as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso con-creto, mas, diferentemente das cláusulas gerais, não se trata de conjunto de fatos, mas de expressões que podem estar presentes em qualquer parte da norma, seja na descrição de parte dos fatos em abstrato, seja nas con-sequências jurídicas. Exemplo de conceito jurídico indeterminado é o de “interessado” de que trata o art. 304 do Código Civil. [...] Os conceitos pu-ramente normativos são aqueles que não têm referência direta e concreta a situações fáticas, mas a situações e a conceitos eminentemente jurídicos. Exemplo: referência a “contrato comutativo” do art. 441 do CC.14

Interessante registrar, no que se refere aos conceitos jurídicos indeter-minados, que é inevitável uma aproximação desses com os conceitos discri-cionários. Dessa forma, essa abertura semântica normativa permitiria diver-sas interpretações por meio de conceitos discricionários, o que poderia con-duzir à insegurança do sistema. Isso porque se daria margem para escolhas do intérprete com base em critérios próprios.

Oportuno, nessa linha, invocar os ensinamentos de Gadamer, para quem a verdade de um texto não está na submissão incondicionada à opinião do autor nem só nos preconceitos do intérprete, senão na fusão dos horizon-

14 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função social dos contratos: interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139-140, nota 112.


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tes de ambos, partindo do ponto atual da história do intérprete que se dirige ao passado em que o autor expressou-se15.

Assim, a real finalidade da hermenêutica jurídica é “encontrar o Di-reito” (seu sentido) na aplicação “produtiva” da norma, pois a compreensão não é um simples ato reprodutivo do sentido original do texto, senão, tam-bém, produtivo16.

Desse modo, o intérprete “contamina” os fatos e os direitos que lhe em-basam o desenvolvimento do labor, sepultando o ideal kelseniano de pureza da ciência17.

Freitas, nesse passo, adverte que,mais do que nunca, força reconhecer que [...] proveito nenhum resulta da-quela concepção anacrônica de Carta Maior como um conjunto normativo em relação ao qual o exegeta inferiria soluções de modo exclusivamente dedutivo. No plano fático, não faz qualquer sentido imaginar que o intér-prete constitucional – e, numa certa medida, todo juiz o é – obtenha êxito operando apenas com modelos de subsunção lógico-formal. O melhor ca-minho, em termos contemporâneos, está em escolher, acertadamente, as premissas adequadas e necessárias ao longo da jornada de compreensão--decisão, processo que, em essência, gadamerianamente, jamais deve expe-rimentar um corte rígido, sob pena de ser uma abordagem infiel ao mundo real.18

Renove-se, aqui, por oportuna, a concepção interpretativa de Gadamer no sentido de que

a tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do Direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença

15 Para maiores esclarecimentos, ver GADAMER, Hans-George. Verdad y método. Trad. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito. Salamanca: Sígueme, 1977.

16 Ibid., p. 366.17 Ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 1996.18 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de

exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 19.

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do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa de conjunto.19

Registre-se, outrossim, que maior será discricionariedade do juiz quan-to mais aberto for o sistema jurídico em sua principiologia. Ademais, a com-plexificação das relações sociais na contemporaneidade tem fragilizado o sis-tema jurídico, eis que demanda previsões legislativas que antecipem situa-ções sui generis e, não raras vezes, ainda controversas no meio social, o que suscitam os “casos difíceis” em pauta de julgamento pelo Judiciário. Esses “casos difíceis” são, também, situações onde frequentemente a discriciona-riedade do juiz é reafirmada e revisitada.

Veja-se, por exemplo, sobre “O Judiciário em crise – O caso brasileiro”, que:

Esta dimensão da crise judiciária foi bem revelada em duas pesquisas con-duzidas pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (IDESP), a primeira em 1993 e a outra em 2000.

Na primeira ocasião, foi solicitado aos juízes que manifestassem as suas opiniões sobre uma sequência de afirmações, entre as quais merecem des-taque:

a) o juiz não pode ser um mero aplicador das leis, tem de ser sensível aos problemas sociais;

b) o compromisso com a justiça social deve preponderar sobre a estrita aplicação da lei.

Enquanto 73,7% declararam concordar “inteiramente” ou “muito” com a assertiva a, somente 37,7% manifestaram o mesmo grau de concordância com a proposição b.20

Já na pesquisa mais recente, contradição similar pode ser detectada. Ques-tionados acerca da frequência com que decisões judiciais são mais baseadas em “suas visões políticas do que na leitura rigorosa da lei”, os magistrados ouvidos responderam:

19 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Trad. Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 489.

20 SADEK, Maria Teresa (Org.). Uma introdução ao estudo da justiça. São Paulo: Sumaré, 1996. p. 22 citada por CASTRO E COSTA, Flávio Dino de. A função realizadora do Poder Judiciário e as políticas públicas no Brasil. In: Interesse Público – IP, Porto Alegre, a. 6, n. 28, p. 64-90, nov./dez. 2004. p. 81.


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Quadro – visão dos juízes sobre a politização da justiçaMuito frequentemente 4,2%Frequentemente 21,3%Ocasionalmente 52,9%Nunca 21,5%

Fonte: Idesp

Contudo, submetidos a uma pergunta21 atinente à possível tensão entre respeito aos contratos e observância da justiça social, o seguinte resultado foi alcançado22:

Posição A – Os contratos devem ser sempre respeitados, independentemente de suas repercussões sociais: 19,7%;

Posição B – O juiz tem um papel social a cumprir. E a busca da justiça social jus-tifica decisões que violem os contratos: 73,1%.

Isto é, ao mesmo tempo em que rejeitam a ideia de que os juízes decidam “politicamente” e sublinham a fidelidade a uma “leitura rigorosa (??) da lei”, os pesquisadores colocam a “justiça social” como fator legitimador da inobservância dos contratos, parecendo ignorar a inevitável carga político--ideológica daquele conceito.23

Dessa forma, impõe-se refletir sobre a atividade interpretativa judicial e sobre o intérprete em si, pois, se, de um lado, insta analisar a ponderação no sentido de que interpretação e aplicação são tarefas judiciais distintas, de outro, cabe refletir também sobre a necessidade de se ter intérpretes com uma postura ativa, que assumam a carga axiológica de seus julgados com respon-sabilidade e compromisso social.

Assim, conforme Junqueira, valendo-se das lições da obra de Thomas Kuhn intitulada “A estrutura da Revolução Científica: noção de paradigma”,

21 A questão tinha o seguinte teor: “Na aplicação da lei, existe frequentemente uma tensão entre contratos, que precisam ser observados, e os interesses de seguimentos sociais menos privilegiados, que precisam ser atendidos. Considerando o conflito que surge nesses casos entre esses dois objetivos, duas posições opostas têm sido defendidas [...] Com qual das duas posições o(a) senhor(a) concorda mais?”.

22 PINHEIRO, Armando Castelar. O Judiciário e a economia na visão dos magistrados. São Paulo: Idesp, 2001. p. 10 – referido por CASTRO E COSTA, Flávio Dino de. A função realizadora do Poder Judiciário e as políticas públicas no Brasil. In: Interesse Público – IP, Porto Alegre, a. 6, n. 28, p. 64-90, nov./dez. 2004. p. 81. Itálico no original.

23 Ibid., p. 82.

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adverte que, após o paradigma da lei que vigia sob a égide do Código Civil de 1916, hoje se está diante do paradigma do juiz24.

Diante disso, no item a seguir, considerações serão tecidas acerca das importantes contribuições da hermenêutica constitucional.

2 A HermenÊuticA cOnstituciOnAL

A palavra, o uso do vernáculo é e sempre foi instrumento de trabalho do jurista. Seja ela escrita ou falada, aquele que opera o Direito sempre se de-dicou a compreender, delimitar, apreender, enfim, interpretar o sentido que as palavras podem adquirir em um texto. Interpretar é estabelecer o alcance de uma proposição, revelar o seu sentido.

Não obstante as contribuições de Kelsen25 para a ciência do Direito, nos dias atuais, o Direito é “contaminado” por inúmeros axiomas, proposições va-lorativas, éticas, morais, entre outras, que, muitas vezes, representam o mo-mento histórico e as prioridades de determinada sociedade. Ainda, partindo-se do contributo de Kelsen que estabelece o sistema jurídico com uma estrutura piramidal, onde a Lei das leis, isto é, a Constituição Federal, situa-se no topo desse sistema, a interpretação constitucional adquire significativa importância.

Nesse sentido, interpretar a Constituição significa, em última instân-cia, dar concretude aos direitos fundamentais ali insculpidos. O Texto Maior prescreve os objetivos e fundamentos da República e todo o ordenamento jurídico infraconstitucional deve ser interpretado de modo a prestigiar os co-mandos constitucionais. Os direitos fundamentais ali prescritos devem ser prioridade absoluta de realização por parte dos agentes de um Estado que se intitula Democrático de Direito.

Interessante pontuar, nessa linha, a lição de Freitas, ao advertir que “jurista é aquele que, acima de tudo, sabe eleger diretrizes supremas, notadamente as que compõem a tábua de critérios interpretativos aptos a presidir todo e qualquer trabalho de aplicação do Direito”26.

24 Ver AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito pós-moderno e a codificação. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado, São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55-63.

25 Para maiores esclarecimentos, ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

26 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 18. Itálico no original.


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Por outro lado, impera salientar, nesse estudo, que, ao se almejar uma interpretação concretizante dos preceitos e da axiologia constitucional pre-sente, em particular, nos seus fundamentos, urge conhecer os vetores princi-piológicos contidos nela. O Direito atual, acompanhando os ensinamentos de Alexy27, cuida de uma rede de princípios e regras. Essa teia de mandamentos, de densidades e hierarquias distintas, demanda intérpretes preparados para otimizar-lhes os comandos e produzir a máxima eficácia possível.

Veja-se, por oportuno, as contribuições de Freitas acerca de preceitos propostos em estudo de interpretação constitucional:

a) todo juiz, no sistema brasileiro, é, de certo modo, juiz constitucional e se afigura irrenunciável preservar, ao máximo, a coexistência pacífica e harmoniosa entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade;

b) a interpretação constitucional é processo tópico-sistemático, de maneira que resulta impositivo, no exame dos casos, alcançar solução de equilíbrio entre o formalismo e o pragmatismo, evitando-se soluções unilaterais e rígidas;

c) ao hierarquizarmos prudencialmente os princípios, as normas e os valores cons-titucionais, devemos fazer com que os princípios ocupem o lugar de destaque, ao mesmo tempo situando-os na base e no ápice do sistema, vale dizer, fundamento e cúpula do mesmo;

d) o intérprete constitucional deve ser o guardião, por excelência, de uma visão proporcional dos elementos constitutivos da Carta Maior, não en-tendida a proporcionalidade apenas como adequação meio-fim. Propor-cionalidade significa, sobremodo, que estamos obrigados a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos;

e) o intérprete constitucional precisa considerar, ampliativamente, o inafastável poder-dever de prestar a tutela, de sorte a facilitar, ao máximo, o acesso legítimo do jurisdicionado. Em outras palavras, trata-se de extrair os efeitos mais fundos da adoção, entre nós, do intangível sistema de jurisdição única;

f) o intérprete constitucional deve guardar vínculo com a excelência ou otimização máxima da efetividade do discurso normativo da Carta, no que esta possui de eticamente superior, conferindo-lhe, assim, a devida coerência interna e a não menos devida eficácia social;

27 Ver ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

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g) o intérprete constitucional deve buscar uma fundamentação racional e objetiva para as suas decisões sincrônicas com o sistema, sem adotar soluções contra legem, em que pese exercer atividade consciente e assu-midamente positivadora e reconhecendo que a técnica do pensamento tópico não difere essencialmente da técnica de formação sistemática, ambas facetas do mesmo poder de hierarquizar e dar vida ao sistema, entre as várias possibilidades de sentido;

h) o intérprete constitucional deve honrar a preservação simultânea das caracterís-ticas vitais de qualquer sistema democrático digno do nome, vale dizer, a aber-tura e a unidade, que implica dever de zelar pela permanência na e da mudança;

i) o intérprete constitucional deve acatar a soberania da vitalidade do sistema cons-titucional no presente, adotando, quando necessário e com extrema parcimônia, a técnica da exegese corretiva;

j) o intérprete constitucional precisa ter clareza de que os direitos fundamen-tais não devem ser apreendidos separada ou localizadamente, como se estives-sem, todos, encartados no art. 5º da Constituição;

k) o intérprete constitucional, sabedor de que os princípios constitucionais jamais devem ser eliminados mutuamente, ainda quando em colisão ou contra-dição, cuida de conciliá-los, com maior ênfase do que aquela dedicada às regras, que são declaradas inconstitucionais, em regra, com a pronúncia de nulidade;

l) o intérprete constitucional somente pode declarar a inconstitucionalida-de (material ou formal) quando frisante e manifestamente configurada juridicamente. Dito de outro modo, deve concretizar o Direito, preser-vando a unidade substancial e formal do sistema em sua juridicidade.28

Note-se, pois, que a atividade interpretativa envolve, ineroxavelmente, uma ação hierarquizante diante de inúmeros princípios e regras que são po-tencialmente aplicáveis no caso concreto, mas que, se assim o fossem, respos-tas absolutamente contraditórias e paradoxais daí resultariam.

Freitas, ademais, endossa a noção de hierarquização da atividade inter-pretativa ao afirmar que:

Com efeito, uma vez que inexiste hipótese de dispensa da hierarquização (interpretar é, sempre e sempre, hierarquizar), o relevante consiste em per-ceber que a inafastabilidade da hierarquização converte o critério hierár-

28 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 43-46. Itálico no original.


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quico axiológico numa diretriz operacional superior em confronto com os demais critérios (cronológico e da especialidade), sendo necessário, tam-bém, assumir os consectários desta onipresença hierarquizante, especial-mente ao lidarmos com o fenômeno da colisão de princípios e, de resto, com as denominadas antinomias de segundo grau.

[...]

Hierarquizar é, pois, a nota suprema da interpretação jurídica como um todo. Hierarquizando os princípios e as regras constitucionais, mais evi-dente transparece o papel concretizador do intérprete (juiz ou o cidadão em geral) de ser o positivador, aquele que dá vida ao ordenamento, sem convertê-lo propriamente em legislador. Ultrapassa-se, desse modo, a po-lêmica, sem sentido dialético, entre objetivismo e subjetivismo. Mais inten-sa se mostra a valia da preocupação tedesca com a “adequação funcional”. Preferível, por isso mesmo, afirmar que o intérprete constitucional em ge-ral (e, de modo maiúsculo, o magistrado), de certo jeito, positiva o Direito por derradeiro. Fora de dúvida, o intérprete (não o legislador) é quem cul-mina o processo de positivação jurídica.29

Destarte, registre-se que, diante da atividade precípua e hierarquizante da interpretação constitucional, a fim de prestigiar a concretude dos direitos fundamentais, inúmeros princípios devem ser observados e aplicados para se obter uma solução que mais se aproxime da realidade e da axiologia cons-titucional. Isso porque é flagrante que, nos dias atuais, a crescente aplicação dos princípios tem relegado às regras atuação secundária, e os operadores do Direito devem adquirir destreza e habilidade para atuar com esse novo Direito: O Direito “por princípios”.

Germana de Oliveira Moraes, nesse passo, alerta para o fato de que a eficiência do Direito “por princípios” depende fundamentalmente da atuação do juiz constitucional durante o processo de concretização do Di-reito para o qual é imprescindível sua capacidade de percepção dos valores sociais. A sociedade, por sua vez, já condicionada pelo modelo legalista que prometia sempre uma solução previsível para com os conflitos, vê-se, hoje, perplexa diante da possibilidade de concorrência de soluções diferen-tes, ao abrigo do Direito, sem ter ainda a compreensão de que esta multi-plicidade advém de seu caráter encantadoramente livre, plural e mutante.

29 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 21.

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A melhor via que poderá eleger o juiz, nestes tempos de transição, para atender este desafio de reconstruir e “constituir” o Direito no caso concre-to, ou seja, de dizer se determinada conduta é ou não compatível com os princípios constitucionais (= valores), é a interação com a sociedade civil. Afinal, rigorosamente, numa democracia quem dita o Direito é a socieda-de, reservando-se, agora, sob a égide do Direito “por princípios”, também ao juiz, em especial, ao juiz constitucional, o papel de decodificador dos valores (= princípios) que ela aceita em determinado momento e em deter-minado local.30

Ainda, acerca da temática, Freitas complementa que[...] as normas estritas ou regras vêm perdendo, cada vez mais, espaço e re-levo para os princípios, despontando estes, por definição, como superiores àquelas, conquanto não se deva postular um sistema constituído apenas de princípios, erro idêntico ao de pretender um ordenamento operando como mera e desconectada aglutinação de regras.

[...]

A cimentação da sistematicidade ocorre por força da amálgama unicamen-te trazida pela natureza e pela atuação dos princípios fundantes e funda-dos do ordenamento jurídico.31

Constata-se, pois, a importância da tarefa interpretativa e sua comple-xidade na contemporaneidade. Inúmeros interesses a serem atendidos, com-preensões divergentes, prioridades distintas dos mais diversos intérpretes. De qualquer modo, frise-se que o vetor maior para a interpretação constitu-cional que envolva direitos fundamentais deve ser, de modo imperativo, o resultado que produza as menores limitações ou restrições de forma a presti-giar, o quanto possível, sua maior eficácia possível.

Assinale-se que,assim, devem ser interpretadas restritivamente as limitações, havendo, a rigor, regime unitário dos direitos fundamentais das várias gerações, donde segue que, no âmago, todos os direitos têm eficácia direta e imediata, reclamando crescen-te acatamento encontrando-se peremptoriamente vedados os retrocessos.

30 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 187.

31 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 17.


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Com efeito, uma vez reconhecido qualquer direito fundamental, a sua ablação e a sua inviabilização de exercício mostram-se inconstitucionais. Nessa ordem de considerações, todo aplicador precisa assumir, especial-mente ao lidar com os direitos fundamentais, que a exegese deve servir como energético anteparo contra o descumprimento de preceito funda-mental, razão pela qual deve ser evitado qualquer resultado interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a máxima eficácia possível dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a interpretação deve ser de molde a levar às últimas consequências a “fundamentalidade” dos direitos, afirmando a unidade do regime dos direitos das várias gerações, bem como a presença de direitos fundamentais em qualquer relação jurídica.32

Há de se salientar, também, que, não obstante vários sejam – ou pos-sam ser – os intérpretes constitucionais, ainda mais em se tratando de um Estado como o brasileiro, o qual admite o sistema difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, o Judiciário tem a atribuição, por excelência, de realizar essa insigne tarefa.

Marcelo Figueiredo ressalta o papel do Judiciário, por longa data, como garantidor dos direitos civis e da liberdade individual, no Estado de modela-gem liberal e o Estado Democrático e de Direito ao qual o Brasil se propõe a ser exige do Judiciário a tutela dos direitos sociais, sem que isso seja invasão da seara de competência dos demais poderes33.

Entenda-se, ademais, que o Poder Judiciário, além de ser o Poder cons-titucionalmente consagrado para a interpretação constitucional, é aquele que deve possuir imparcialidade ao realizar a prestação jurisdicional. Embora não esteja ele comprometido com interesses como porventura pode ocorrer com o Executivo e Legislativo, deve, sim, haver uma atuação afirmativa das Cortes de Justiça no sentido da promoção dos direitos fundamentais quando de sua atuação. Nesse sentido, pois, não há de se falar em imparcialidade dos juízes, que, antes e acima de tudo, devem ter compromisso constitucional.

Freitas já se manifestava nesse sentido em duas oportunidades distin-tas quando assevera que:

32 FREITAS, Juarez. O princípio da democracia e o controle do orçamento público brasileiro. Revista Interesse Público, Porto Alegre, v. 4, n. esp., p. 11-23, 2002. p. 19. Itálico no original.

33 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário no Brasil – Uma visão geral. In: Interesse Público – IP, Belo Horizonte, v. 9, n. 44, p. 27-66, jul./ago. 2007. p. 40.

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Ora, em face de ser o juiz o detentor único da jurisdição, surge o amplo e irrenunciável direito de amplo acesso à tutela jurisdicional como uma contra-partida lógica a ser profundamente respeitada, devendo ser proclamado este outro vetor decisivo no processo de interpretação constitucional: na dúvida, prefira-se a exegese que amplie o acesso ao Judiciário, por mais congestionado que este se encontre, sem embargo de providências inteligentes para desafogá-lo, sobretudo coibindo manobras recursais protelatórias e estabelecendo que o Su-premo Tribunal Federal deva desempenhar exclusivamente as atribuições relacionadas à condição de Tribunal Constitucional, sem distraí-lo com ta-refas diversas destas, já suficientemente nevrálgicas para justificar a exis-tência daquela Corte.34

[...]

Almejo, finalmente, deixar consignado que se mostra indispensável apos-tar no Poder Judiciário brasileiro, em sua capacidade de dar vida aos pre-ceitos ilustrativamente formulados e crer na sua fundamentada sensibili-dade para o justo, razão pela qual insisto em proclamar que todos os juízes, sem exceção, precisam, acima de tudo, ser respeitados, fazendo-se respei-tar, como juízes constitucionais.35

Logo, diante das considerações aqui tecidas, vislumbra-se a importân-cia da interpretação constitucional como instrumento de realização dos direi-tos fundamentais36.

34 FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – R. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000. p. 29-30. Itálico no original.

35 Idem. O princípio da democracia e o controle do orçamento público brasileiro. Revista Interesse Público, Porto Alegre, v. 4, n. esp., p. 11-23, 2002. p. 4. Itálico no original.

36 Nesse sentido são as contribuições de Fachin, para quem “[...] três perspectivas se presentificam em direção ao porvir: de uma parte, considerando-se que um Código que não está na ordem do dado, uma dimensão criativa é a que fará, sob as luzes da jurisprudência, doutrina e legislação superveniente, a concretude real e efetiva da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; de outra parte, uma teoria crítica, inclusive por coerência, deve estar no campo do inacabado, do refazimento permanente, o que se alça como alavanca metodológica de análise e não apenas como dissecção estável de seu objeto; e por derradeiro, a dimensão constitucional do direito civil brasileiro contemporâneo abarca, ao lado dos horizontes formais e substanciais dessa base, a perspectiva de reconstrução incessante do próprio direito civil para que, no limite, acerte o passo com as demandas de seu tempo, e na possibilidade, contribua na edificação da justiça” (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 363).


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3 cLáusuLAs gerAis, segurAnçA JuríDicA e interPretAçãO civiL-cOnstituciOnAL

Inicialmente, registre-se que a interpretação judicial não é arbitrária, mas vinculada. As cláusulas gerais, cuja liberdade de significados de confor-mação encontra limite nos princípios constitucionais, promovem a interpre-tação e aplicação do Direito por meio da ponderação de valores presentes no caso concreto por parte do intérprete/juiz.

Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláu-sulas gerais dar resposta, previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência37.

Assim, a revalorização da confiança como valor preferencialmente tu-telável no trânsito jurídico correspondente a uma alavanca para repensar o direito civil brasileiro contemporâneo e suas categorias fundamentais38.

Nesse ponto, registre-se que a fundamentação constitucional do princí-pio da boa-fé assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana39.

Isso porque as “cláusulas gerais contidas na codificação civil, como a boa-fé objetiva e a função social do contrato, serão preenchidas, no caso con-creto, conforme valores, regras e princípios constitucionais”40.

Veja-se que[...] o Direito é um fenômeno profundamente social, o que revela a impos-sibilidade de se estudar o direito civil sem que se conheça a sociedade na qual ele se integra, bem como a imbricação entre suas categorias e essa sociedade.

Nomeadamente o direito positivado é profundamente histórico e contex-tualizado. Assim procedendo, ele opera a definição de uma moldura que se assenta em um juízo de inclusão e de exclusão, segundo esses valores dominantes, por meio de categorias jurídicas.

37 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 299. Itálico no original.

38 FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 115.

39 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 117.

40 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio. O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro. In: Direito contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007. p. 41-80, p. 51-52.

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Tratar da configuração clássica do sujeito e das transformações conceituais pelas quais o sujeito passou constitui uma tentativa de localizar, nestes dois últimos séculos, o indivíduo abstratamente considerado, elevado ao pata-mar da juridicidade no que se designou como sujeito. Ao final do século XX, portanto, séculos depois da vigência do estatuto moderno fundamen-tal da apropriação dos bens, da titularidade e do sujeito – o Código Civil napoleônico – esboça-se uma tentativa de superação do sujeito abstrato, com a construção do sujeito concreto, agregando-se àquela noção de cida-dania. Eis aí o porvir do direito civil.

Sujeito concreto e cidadania não se assentam na razão de uma compreen-são exclusivamente abstrata do sujeito: passa a ter sentido o plano do seu conteúdo, bem como suas projeções concretas. Com isso, é possível afir-mar que, quando a Constituição Brasileira de 1988 tutela o direito à vida – e coloca em um primeiro grau o direito de personalidade –, situando em um primeiro patamar o sujeito, não está fazendo homenagem àquele sujeito abstrato do sistema clássico. Refere-se a um novo sujeito, alguém que tenha uma existência concreta, com certos direitos constitucionalmen-te garantidos: vida, patrimônio mínimo (que compreende habitação) e so-brevivência.41

Assim, no que se refere a critérios para se obter segurança jurídica diante de um sistema normativo aberto, consoante Martins-Costa, deve ser “vista a lei não como limite, mas como ponto de partida para a criação e o de-senvolvimento do direito, manifesta-se a utilidade das cláusulas gerais”42.

Ademais, adverte que[...] toda e qualquer reconstrução dogmática está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do ordenamento, que exige do juiz não apenas ato de vontade, mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e de responsabi-

41 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 206-207. Acrescenta o autor: “Infere-se que a regra do Direito, em si mesma, se confronta com uma crise de racionalidade, uma incapacidade crescente de dar conta da realidade. O Direito não é mais um redutor do real, e ele não mais o contém. Justifica-se a insistência em centrar e colocar no palco da relação entre Direito e a sociedade o problema de assimetria, a relação de interdependência, exatamente para que fique claro o fato de que é o Direito que está na sociedade e não vice-versa. Já não é o Direito que dá conta das relações sociais. Embora isso pareça uma flagrante obviedade, em um sistema dominado por uma orientação monolítica e concentrada, o reconhecimento dessa realidade se mostra relevante” (p. 247-248).

42 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 292. Itálico no original.


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lidade, razão pela qual a exigência constitucional da motivação da sentença deve ser acrescida pela mais completa explicitação dos elementos de fato e de direito que ensejaram, na hipótese examinanda, a invocação da boa-fé.43

Logo, não se pode afirmar que a presença das cláusulas gerais sacrifi-cam a segurança jurídica do ordenamento, eis que, embora reclamem uma maior atuação do juiz-intérprete, os princípios constitucionais atuam no sen-tido de limitar a interpretação e restringir a discricionariedade judicial.

cOncLusãO

Diante do exposto, conclui-se que a segurança jurídica do ordenamen-to, diante de normas de tessitura aberta como as cláusulas gerais no Código Civil de 2002, é preservada por meio de uma interpretação civil-constitucio-nal que prestigie os princípios-vetores da Carta Maior.

O caráter discricionário de decisões judiciais que envolvem textos de textura aberta com conceitos indeterminados demanda uma interpretação construtiva para o deslinde dos hard cases44. Ressalte-se que esse poder discri-cionário dos juízes não se presta para legitimar arbitrariedades. Muito antes pelo contrário, trata-se de uma parcela de liberdade nas escolhas interpreta-tivas que o Magistrado possui, porém uma liberdade que encontra controle e limite no Texto Magno.

Diga-se isso em razão de que essas escolhas não devem se dar de modo irrestrito e desarrazoado. Defende-se aqui que o limite da discricionariedade judicial deve ter como fundamento último a supereficácia social dos direitos fundamentais nas relações intersubjetivas. Ou seja, a justificação dessa atua-ção com discrição do juiz encontra ressonância no fundamento do próprio sistema jurídico, isto é, o princípio da dignidade da pessoa humana.

43 MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 657-658. Nesse passo, interessante registrar também que “[...] no Direito os valores são capturados e desvendados pelas quatro fontes de produção de normatividade jurídica, quais sejam, a legislativa, a jurisprudencial, a costumeira e a negocial, sendo operacionalizados pelos modelos jurídicos [...]. Um modelo dogmático sintetizará, contudo, a totalidade dos valores: será o que tem a pessoa humana como ‘valor fonte’ do ordenamento [...]” (MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 176).

44 Expressão usada por DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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reFerÊnciAs

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Doutrina

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Penal

A mAgnituDe DA LesãO cOmO circunstânciA AutOrizADOrA DA

PrisãO PreventivA nOs crimes cOntrA O sistemA FinAnceirO nAciOnAL

lindoMar luiz della libera

Advogado em Curitiba, devidamente inscrito na Seccional Paranaense da Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 58.968,

Pós-Graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal e em Direito Público pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus.

RESUMO: O objeto deste estudo é a análise do conteúdo e aplicação da magnitude da lesão prevista no art. 30 da Lei nº 7.492/1986 como circunstância autorizadora da prisão pre-ventiva. Discutem-se questões relacionadas ao significado da expressão “magnitude da lesão”, a natureza jurídica da prisão preventiva, as principais posições doutrinárias, bem como re-aliza-se uma retrospectiva da aplicação do instituto pelos Tri-bunais Regionais Federais e Superiores. Como fontes, utiliza a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. O estudo é relevante na medida em que analisa a legitimidade e o cabimento da pri-são, seja isoladamente, seja com a associação da magnitude da lesão à garantia da ordem pública ou da ordem econômica e demais circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal.

PALAVRAS-CHAVE: Processo penal; prisão preventiva; mag-nitude da lesão.

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Revista JuRídica 442doutRina Penal

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais; 2 A magnitude da lesão pre-vista no artigo 30 da Lei nº 7.492/1986; 3 A magnitude da lesão e a ordem econômica; 4 A magnitude da lesão e a ordem pública; 5 A decretação da prisão preventiva pautada na magnitude da lesão; 6 Considerações finais; Referências.

1 cOnsiDerAçÕes iniciAis

A prisão preventiva representa uma medida extrema e sempre foi alvo de larga discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Desde a pre-visão inicial no art. 312 do Código de Processo Penal, houve enorme avanço na interpretação tanto do instituto quanto das suas circunstâncias autoriza-doras primitivas, quais sejam: garantia da ordem pública, aplicação da lei penal e conveniência para a instrução criminal.

Contudo, o tema ainda ganhou novo contorno em 1986, com o advento da Lei nº 7.492/1986, a Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacio-nal. O referido diploma introduziu no ordenamento, por meio do seu art. 30, mais uma circunstância supostamente autorizadora da prisão preventiva, a chamada “magnitude da lesão causada”.

Nessa linha, toda a discussão que já reinava acerca das circunstâncias primitivas da prisão preventiva previstas no art. 312 foi então estendida à magnitude da lesão causada. Ainda, a polêmica foi renovada com a introdu-ção no art. 312 do Código de Processo Penal, da “garantia da ordem econô-mica” pela Lei nº 8.884/1994, a chamada Lei Antitruste.

Assim, passados mais de 27 anos do nascimento da Lei nº 7.492/1986, hodiernamente, a magnitude da lesão causada e as demais circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal continuam em evidência, dada a hipó-tese excepcional de segregação que representam.

Ademais, mesmo com a vigência da Lei nº 12.403, de 4 de maio do ano de 2011, conhecida como a Nova Lei da Prisão Cautelar, o tema permanece atual, visto que o mencionado diploma não tocou na magnitude da lesão, tampouco em seus contornos. Portanto, mesmo com as inovações operadas pela lei acima mencionada, o tema continua desafiando os aplicadores do Direito.

Destarte, ante a necessidade de enfrentamento e compreensão deste mal necessário, que é a prisão preventiva, o presente almejou analisar sob

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diversos aspectos a aplicação da magnitude da lesão causada no Direito bra-sileiro.

Nesse sentido, embora não haja a pretensão de esgotar o tema e muito menos de lançar um entendimento inquestionável sobre o assunto, existe, sim, a tentativa de colaborar na interpretação e na aplicação da magnitude da lesão como circunstância autorizadora da prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

Outrossim, advirta-se desde já o caro leitor que este não é o espaço para conceituação e análise mais aprofundada do Sistema Financeiro pro-priamente dito, dos tipos penais previstos na Lei nº 7.492/1986, da integração com outros diplomas legais, em especial com a Lei nº 8.137/1990. Apesar da relevância dos referidos assuntos, o objeto será restrito ao aspecto processual da prisão preventiva pautada na magnitude da lesão.

Deste modo, nesta humilde tentativa, ora se lançou mão do entendi-mento jurisprudencial, da hermenêutica, da análise dos fins da lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, da natureza jurídica das prisões caute-lares e, principalmente, da opinião doutrinária. Vale ressaltar que o presente estudo é, acima de tudo, um convite para uma reflexão do leitor sobre o tema.

2 A mAgnituDe DA LesãO PrevistA nO ArtigO 30 DA Lei nº 7.492/1986

Inicialmente, cumpre ressaltar que a redação da Lei nº 7.492/1986, de maneira geral, bem como especialmente a do seu art. 30, padeceu de melhor técnica jurídica e, em que pesem os mais de vinte anos de vigência do diplo-ma legal, hodiernamente, doutrina e jurisprudência não economizam críticas.

Assim, ainda que com redação obscura, a magnitude da lesão está pre-vista no art. 30 da Lei nº 7.492/1986, o qual estatui:

Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Pe-nal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).

Contudo, o que nem todos observam é que a redação aprovada e cons-tante no art. 30 da Lei nº 7.492/1986 é diferente da proposta original encami-nhada ao Poder Executivo para sanção, pois inicialmente havia, no final do dispositivo, a expressão “ou do clamor público provocado”.

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Deste modo, constata-se que o texto original congregava duas hipóteses autônomas para a prisão preventiva nos crimes contra o sistema financeiro, quais sejam: a magnitude da lesão causada ou o clamor público provocado.

Ocorre que o então Presidente da República da época, José Sarney, na mensagem de veto nº 252, de 16 de junho de 1986, vetou a expressão “ou do clamor público provocado” sob o seguinte argumento:

No art. 30, a expressão “ou do clamor público provocado”, porque a decre-tação de prisão preventiva é medida cautelar penal, com o objetivo de evi-tar que, da liberdade do acusado, possam resultar outros crimes ou, ainda, sua fuga ou interferência na colheita de provas, e não é jurídico que decisão de tamanha gravidade restritiva da liberdade individual, seja tomada em razão de circunstâncias emocionais. (1986, p. 01)

O veto presidencial, ao suprimir a expressão “ou do clamor público provocado”, parece ter previsto uma série de polêmicas que seriam ocasio-nadas pela redação do dispositivo, bem como contribuiu para a facilitação da compreensão do já confuso art. 30 da Lei nº 7.492/1986.

Em suas razões, nada foi mais correto e constitucional do que o afas-tamento de circunstâncias emocionais do rol de hipóteses autorizadoras de uma prisão cautelar, ficando ainda claro que não seria jurídico a adoção de uma medida de extrema gravidade com base em circunstâncias emocionais e subjetivas representadas pelo “clamor público provocado”.

Desta forma, em que pese vetado “o clamor público provocado”, a magnitude da lesão permaneceu, e, ao que tudo indica, tal fato se deve ao preliminar reconhecimento pelo Poder Executivo da sua plausibilidade e re-levância jurídica, do contrário seguiria a mesma sorte da primeira.

Contudo, a palavra “magnitude” aparenta ser imprecisa, bem como não apresenta substancial significado jurídico, fato agravado em vista da in-feliz redação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986. Assim, a compreensão da apli-cação e dos fundamentos da prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional passa, necessariamente, pela análise inicial e elementar do significado e origens do verbete “magnitude”.

Segundo o Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa, “magnitude” vem do latim “magnitudine” e significa “importância”, “grandeza” (1999, p. 1255).


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Em razão disso, outra conclusão não há senão a de que a inclusão da magnitude pelo legislador foi realizada com a intenção de ressaltar a dimen-são, extensão, abrangência do prejuízo ocasionado em vista da prática crimi-nosa.

Por outro lado, inobstante a preocupação do legislador com o abalo e dimensão dos prejuízos causados, é certo que magnitude possui uma enorme carga valorativa, fato que implica conclusões muito subjetivas do julgador, pois o que é magno para alguns nem sempre será para outros. Logo, na com-preensão da intenção do legislador, reside mais um entrave para a decretação da prisão preventiva pautada na magnitude da lesão, a qual sempre estará vulnerável, em cada caso concreto, a um juízo particular do julgador.

3 A mAgnituDe DA LesãO e A OrDem ecOnÔmicA

Vistos a redação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986 e o aparente significado do verbete “magnitude”, cumpre enfrentar a possibilidade e a necessidade da associação da garantia da ordem econômica com a magnitude da lesão na decretação da prisão preventiva. Em especial porque é uma prática fre-quentemente visualizada, e, ao que tudo indica, sua ocorrência se deve pela especial ligação daquela com o bem jurídico tutelado nos delitos financeiros.

Em relação à ordem econômica, é certo que até hoje não foi possível justificar processualmente o sentido específico de sua inclusão no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei nº 8.884/1994, em especial frente à sua questionável natureza jurídica cautelar e destoante lógica processual in-compatível com as circunstâncias de conveniência para a instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, também previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.

Porém, partindo-se da conclusão de que a ordem econômica é espécie do gênero ordem pública, não é de se estranhar que a magnitude da lesão, circunstância bem mais específica e diretamente vinculada aos delitos da Lei nº 7.492/1986, não pudesse passar em branco sem a sua direta vinculação com a ordem econômica.

Isso significa dizer que é difícil ou mesmo pouco provável – e a ju-risprudência tem mostrado isso – que na decretação da prisão pautada na magnitude da lesão não se reconheça a necessidade de tutelar a garantia da ordem econômica. Isso porque, queira ou não, há uma correlação direta dos fins, e a ordem econômica tem uma dimensão mais ampla que a magnitude

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da lesão, o que facilita com que se amolde a praticamente qualquer situação ligada aos delitos contra o sistema financeiro.

Nessa linha, é rica a jurisprudência que associa a magnitude da lesão à ordem econômica e, algumas vezes, também com a ordem pública. Tal ex-pediente pode ser encontrado no HC 40.818/RJ e no HC 100.315/SP, este último a seguir citado, ambos oriundos do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – OPERAÇÃO “GRANDES LAGOS” – CRIMES DE SONEGAÇÃO FISCAL, FALSIDADE IDEOLÓ-GICA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, OCULTAÇÃO DE CAPITAIS E CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA – PRISÃO PREVENTIVA DO PACIEN-TE SATISFATORIAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA ORDEM ECONÔMICA – COMPLEXIDADE DO FEITO – DIVERSIDADE DE RÉUS – EXCESSO DE PRAZO – INO-CORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – PRECEDENTES – 1. [...] 2. O Juízo do feito, ao decretar a prisão preventiva do ora paciente, apresentou fundamentação idônea, com dados concretos do processo, para demonstrar a necessidade da segregação do acusado para se preservar a ordem pública e evitar, assim, a reiteração e a continuidade da atividade ilícita que, conforme se destacou, encontra-se estruturada para a prática de crimes. 3. Ressaltou, ainda, a magnitude da quantia sonegada e desviada pela qua-drilha, estimada em aproximadamente 1 (um) bilhão de reais, o que revela a peri-culosidade da organização criminosa, impondo ao Poder Judiciário pronta atuação, para a cessação do prejuízo público e garantia da ordem econômica. 4. [...]. (Su-perior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 100.315/SP, Relª Min. Laurita Vaz, Julgado em 08.05.2008 – grifei)

Diante do exposto, é apropriado concluir que a magnitude da lesão guarda estreito vínculo com a garantia da ordem econômica, sendo indiscutí-vel a possibilidade da associação de ambas nos decretos prisionais.

4 A mAgnituDe DA LesãO e A OrDem PÚbLicA

A magnitude da lesão, conforme visto, guarda estreita relação com a garantia da ordem econômica. Em relação à garantida da ordem pública, não poderia ser diferente, eis que a mesma sorte é traçada devido, ao que tudo indica, às amplas possibilidades de interpretação e aplicação desta última circunstância.

Em vista disso, ressalte-se a ausência de definição precisa da expressão ordem pública, sendo comum a sua valoração e imposição fundamentada em


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cada caso concreto, havendo, porém, o entendimento da sua assimilação ao justo receio de que o delito volte a se repetir no seio social.

Nesse passo, é sabido que a magnitude da lesão, por sua própria na-tureza, está quase sempre associada a casos de considerável repercussão na mídia, os quais envolvem cifras pecuniárias altíssimas e, por isso, de certa forma, exigem reprimenda exemplar para o resguardo da ordem pública e, algumas vezes, até da ordem econômica. Tal expediente é possível princi-palmente na visão – questionável – daqueles que associam a ordem pública ao resgate da credibilidade da justiça e do sistema financeiro frente ao seio social, bem como dos que receiam que a prática criminosa se reitere.

Desta forma, há algum tempo, a jurisprudência tem demonstrado a associação da garantia da ordem pública e a magnitude da lesão, merecendo especial destaque o HC 14.270/SP, ainda do ano 2001 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

HABEAS CORPUS – SUSTENTAÇÃO ORAL – FALTA – CONSEQUÊN-CIA – SÚMULA Nº 394/STF – REVOGAÇÃO – PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM PÚBLICA – MAGNITUDE DA LESÃO – FUGA – 1. [...] 3. O desvio de vultosas quantias dos cofres públicos causa repercussão negativa na opinião pública, até mesmo em função da publicidade opressiva envolvente do caso e invoca a garantia da ordem pública, aliada à magnitude da lesão, a justificar o decreto de prisão preventiva, com fundamento no art. 30 da Lei nº 7.492, de 1986, c/c o art. 312 do CPP. 4. Não merece censura o julgado local ao amparar-se, tam-bém, no fato objetivo da fuga, malgrado em recurso exclusivo da defesa, cabendo ponderar, diante da notoriedade dos acontecimentos, que o Judi-ciário não pode e nem deve ficar alheio a eles, levando-os, pelo contrário, na devida linha de conta em suas decisões, deixando de ser, na linguagem do Ministro Francisco Campos, “um espectador inerte”. [...]. 5. Ordem ne-gada. (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 14.270/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Julgado em 19 de março de 2001 – grifei)

Vale ainda lembrar que, ao longo dos anos, a garantia da ordem públi-ca foi associada com a magnitude da lesão em decisões de vários Tribunais Regionais Federais, mas sempre merecendo destaque especial a manutenção destas decisões pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos Recursos Especiais nºs 754.255/PR e 662.356/RS.

Desta feita, pode-se advogar a estreita relação da ordem pública com a magnitude da lesão, especialmente em vista do reconhecimento constante

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destas circunstâncias representativas do periculum libertatis nas decisões ju-diciais.

Outrossim, uma vez mais importa pontuar a fácil associação da ordem pública com a magnitude da lesão dada a valoração, na maioria das vezes, profundamente subjetiva da primeira. Ademais, não é forçoso reconhecer que um dano de magnitude, altíssimo ao Sistema Financeiro Nacional, causa abalo à ordem pública, a qual, na maioria das vezes, deve ser resguardada.

5 A DecretAçãO DA PrisãO PreventivA PAutADA nA mAgnituDe DA LesãO

Vistos o significado do termo “magnitude” e a sua associação com a ga-rantia da ordem pública e da ordem econômica, surge imperiosa necessidade da sua análise singular dissociada de qualquer outra circunstância autônoma do periculum libertatis prevista no art. 312 do Código de Processo Penal.

Nessa trilha, é mister a interpretação do trecho inicial do art. 30 da Lei nº 7.492/1986, o qual estatui: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Códi-go de Processo Penal [...]”.

Em análise do referido enunciado, a primeira conclusão unânime ex-traída, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é que, para a decretação da prisão, devem existir indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, os quais são pressupostos essenciais de qualquer preventiva cons-tituindo o fumus commissi delicti do instituto.

Contudo, a grande questão surge na reflexão acerca da imprescindi-bilidade ou não da associação da magnitude da lesão com mais alguma cir-cunstância autônoma da prisão preventiva. Senão, mencione-se que o art. 30 da Lei nº 7.492/1986, seja por sua redação deficiente, seja pela abstração da expressão magnitude, não foi preciso acerca da obrigatoriedade ou não da junção da magnitude com a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Em torno deste dilema, surgiram duas interpretações para o art. 30. A primeira defende a imprescindibilidade da associação da magnitude da lesão com, no mínimo, uma das circunstâncias específicas e alternativas do periculum libertatis previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. A se-gunda reconheceu a autonomia da magnitude, bem como a desnecessidade de sua associação com qualquer daquelas circunstâncias.


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Destarte, em torno destes entendimentos, tanto a doutrina quanto a ju-risprudência inicialmente muito debateram. A princípio, existiram decisões pautadas na segunda orientação, ou seja, considerando unicamente a magni-tude da lesão causada como suficiente para a decretação da prisão preventi-va, a exemplo do Habeas Corpus nº 94.01.14136-3, do Tribunal Regional Fede-ral da 1ª Região, julgado no ano de 1994, e do Habeas Corpus nº 96.02.13407-0, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, julgado no ano de 1996.

Contudo, hodiernamente, a primeira orientação tem se logrado domi-nante em todo o País. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, após o julga-mento do HC 80.717, em 2001, definitivamente considerou que a magnitude da lesão deveria estar associada com pelo menos uma das circunstâncias do periculum libertatis do art. 312 do CPP. Confira-se:

HABEAS CORPUS – JULGAMENTO – PEDIDO DE ADIAMENTO – SUSTENTAÇÃO ORAL – AUSÊNCIA DO ADVOGADO NA SESSÃO – PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – PREVENÇÃO – PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – SÚMULA/STF 394 – CANCELAMENTO – CONEXÃO EN-TRE TRÊS AÇÕES PENAIS – ALEGAÇÃO DE OBRIGATORIEDADE DE REUNIÃO DE PROCESSOS AFASTADA – CPP, ART. 80 – PRISÃO PRE-VENTIVA – REVOGAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PREEN-CHIDOS – APLICAÇÃO DO ART. 30 DA LEI Nº 7.492/1986 – 1. [...]; 4. Verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (CPP, art. 312), coadjuvando-os ao disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/1986, que reforça os motivos de decretação da prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada, não há falar em revogação da medida acautelatória. A necessidade de se resguardar a ordem pública revela-se em consequência dos graves prejuízos causados à credi-bilidade das instituições públicas. 5. Habeas corpus indeferido. (Supremo Tri-bunal Federal, Habeas Corpus nº 80717, Relª Min. Ellen Gracie, Julgado em 13.06.2001 – grifei)

O entendimento expressado no HC 80.717/2001, anteriormente men-cionado, pode ser minuciosamente visualizado e compreendido na trans-crição do seguinte trecho do voto da Excelentíssima Senhora Ministra Ellen Gracie, no qual ressaltada a forma de interpretação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986:

Que a lesão aos cofres públicos ocorreu, nem o paciente contesta. Que seu vulto seja elevado, tampouco. Estão presentes fortes indícios que o apontam como um dos possíveis responsáveis pelo desvio. Aí estão, sem sofisma, os requisitos postos pelo art. 312 do Código de Processo Penal que o Magistrado associa, coadjuvando-os ao disposto pelo art. 30 da Lei

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nº 7.492/1986. Foi apropriada a aplicação desse dispositivo, que em meus julgados perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região sempre apliquei conjugadamente, tal como o fez o Juízo Monocrático, com o disposto no art. 312 do CPP. Esta me parece ser a leitura adequada da cláusula “sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP”, inserida naquele dispositivo. Isso significa que a magnitude da lesão não é razão autônoma para decreta-ção da preventiva, mas que essa dimensão deve ser considerada, quando presentes os pressupostos que a autorizam. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 80.717, Relª Min. Ellen Gracie, Julgado em 13.06.2001)

A partir de então, o Supremo Tribunal Federal definitivamente firmou orientação acerca da imprescindibilidade da associação da magnitude com alguma das circunstâncias representativas do periculum libertatis contidas no art. 312 do Código de Processo Penal, fato que desconsiderou a capacidade singular da magnitude da lesão para embasar uma prisão preventiva. Ainda, em julgamentos posteriores, pontuou que a magnitude é elemento do tipo penal e, portanto, neutra para o fim da prisão por si só. Vejamos:

PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE – Ante o princípio cons-titucional da não culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção, cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos, especialmente aqueles prontos a colaborarem com o Es-tado na elucidação de crime. PRISÃO PREVENTIVA – LEI Nº 9.034/1995 – MAGNITUDE DA LESÃO – MEIO SOCIAL – CREDIBILIDADE DO JUDI-CIÁRIO – A magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva. O clamor social, na maioria das vezes a envolver visão apaixonada, não serve ao respaldo da custódia precária e efêmera, o mesmo devendo ser dito quanto ao prestígio do Judiciário, a quem incum-be, independentemente de fatores atécnicos, da capa do processo, da reper-cussão do crime, guardar a mais absoluta equidistância, decidindo à luz da ordem jurídica. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 82909/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado em 05.08.2003 – grifei)

A mesma orientação foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual, reiteradamente, tem reconhecido a necessidade de alguma das circuns-tâncias do periculum libertatis do art. 312 do Código de Processo Penal, acom-panhar a magnitude da lesão, a exemplo do Recurso Especial nº 772.504/PR e do Habeas Corpus nº 47.712/RJ.

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, o tema assumiu idênti-co contorno, havendo reiteradas decisões em todas as regiões sustentando a


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primeira orientação, qual seja: a imprescindibilidade de associação da mag-nitude da lesão com alguma circunstância específica do art. 312 do Código de Processo Penal. A exemplo, são esclarecedores o Recurso em Sentido Estrito nº 2007.38.00.037373-4/MG, do Tribunal Federal da Primeira Região, o Re-curso em Sentido Estrito nº 2008.61.81.000280-2/SP, do Tribunal da Terceira Região, e o Habeas Corpus nº 2006.04.00.009070-2, do Tribunal da Quarta Re-gião, este último citado a seguir:

PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIMES FINANCEIROS – EVASÃO DE DIVISAS – LAVAGEM DE DINHEIRO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – NÃO CONFIGURAÇÃO – EXCESSO DE PRAZO – CONS-TRANGIMENTO ILEGAL – INOCORRÊNCIA – IMPROVÁVEL MANU-TENÇÃO DA CONDUTA DELITIVA – RISCO À ORDEM PÚBLICA – IN-SUBSISTÊNCIA – 1. [...]; 4. Comprovado o bloqueio das contas utilizadas para a prática do ilícito, e não havendo notícia de outras contas investigadas ou empresas constituídas através das quais o paciente tivesse a oportunidade de reiterar a con-duta, não mais subsiste o requisito alternativo da garantia da ordem pública, sendo que a magnitude da lesão, por si só, não justifica a medida extrema. (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Habeas Corpus nº 2006.04.00.009070-2, Rel. Des. Néfi Cordeiro, Julgado em 25.04.2006 – grifei)

Noutro giro, existe orientação do Tribunal Regional da 4ª Região, o qual, em um passado não muito distante, adotava posicionamento mais fle-xível acerca da presença das demais circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal. Segundo essa linha, a magnitude não autorizaria, por si só, a prisão, mas os demais requisitos do art. 312, os quais deveriam acompanhá--la, prescindiam de uma higidez irrefutável. Logo, presente a magnitude da lesão e havendo meros indícios de afronta a qualquer uma das circunstâncias do art. 312, havia possibilidade de interpretação mais elástica da primeira, autorizando-se a preventiva. Confira-se:

HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO – CUS-TÓDIA PROVISÓRIA – APELAÇÃO – ART. 30 DA LEI Nº 7.492/1986 E ART. 312 DO CPP – MAGNITUDE DA LESÃO E POSSIBILIDADE DE FUGA – ORDEM DENEGADA – 1. A interpretação que se deve dar ao art. 30 da Lei nº 7.492/1986 é a de que, nos crimes contra o sistema financeiro, havendo magnitude da lesão, a presença dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP constitui uma exigência mais elástica. Assim, se for reconhecida a possibilidade mínima de perigo à ordem pública ou econômica, fuga do agente ou influência na prova, sendo grave a lesão ao sistema financeiro, estará justificada a custódia provisória. 2. A acusação à paciente de fraude aos consumidores na ativida-de de administração de consórcio importa o reconhecimento de um vulto

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significativo de prejuízo. Exatamente por isso o clamor público na Cidade de Caxias do Sul, quando descobertos os fatos imputados na ação penal. 3. Nos crimes de colarinho branco, é comum que o produto integral do delito não seja encontrado, porque em geral abrigado em paraísos fiscais. A fuga, portanto, passa a constituir uma possibilidade. E a mínima existên-cia de um dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), quando aliada à magnitude da lesão, como no caso, possibilita a decretação da prisão provisó-ria. 4. Ordem denegada. (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Habeas Corpus nº 2001.04.01.075310-6, Rel. Des. Fábio Bittencourt da Rosa, Julgado em 13.11.2001 – grifei)

Em doutrina, tanto a redação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986 quanto a expressão “magnitude da lesão” são alvo de críticas, motivo pelo qual a pri-meira orientação é defendida e seguida pela maior parte dos autores, entre eles Fausto Martin de Sanctis, para o qual:

A magnitude da lesão, por si só, não pode servir de lastro a uma prisão pre-ventiva, tendo em vista os seus limites restritos e excepcionais, pois implica ceifar a liberdade antes mesmo de uma sentença condenatória transitada em julgado. (Sanctis, 2003)

Semelhante orientação é pregada por José Carlos Tórtima, para o qual não só o emprego da expressão “magnitude da lesão” foi infeliz, mas tam-bém a redação do art. 30. Assim, segundo o referido autor, não há utilidade para a magnitude, visto que deve estar associada a alguma das circunstâncias previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. Vejamos:

[...] eleger-se a magnitude da lesão causada como motivo ensejador da prisão cautelar parece-nos solução das mais infelizes. Como se não bastasse, a disposição é inócua, pois a exegese do ora comentado art. 30 não permite supor que a magnitude da lesão causada, por si só, justifique a prisão pre-ventiva. Ao contrário, a disposição em causa afirma que ela é aplicável sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, vale dizer, a decre-tação da custódia preventiva continuaria na dependência dos pressupostos (materialidade e indícios de autoria) e de uma das quatro circunstâncias ali elencadas (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal).

Ora, se assim é, bastariam os referidos pressupostos e ainda uma das referi-das circunstâncias para se adotar a medida excepcional, pouco importando o exótico requisito da magnitude da lesão. (2000, p. 161, 162 – destaques no original)


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No mesmo sentido, Paulo José da Costa Júnior, Maria Elizabeth Queijo e Charles Marcildes Machado não pouparam críticas ao art. 30 da lei em vista da interpretação subjetiva da magnitude da lesão e a ausência de sua relevân-cia, pois só uma lesão patrimonial não pode permitir a imposição da prisão preventiva. Confira-se:

O art. 30 da Lei nº 7.492/1986 estabelece que poderá ser decretada a pri-são preventiva do acusado em razão da magnitude da lesão causada, sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, isto é, con-siderando-se os requisitos impostos pelo referido dispositivo legal já men-cionados.

A lesão causada referida pelo legislador é de ordem patrimonial. Contudo, a aferição da magnitude dessa lesão será sempre de cunho subjetivo, tra-zendo insegurança jurídica à interpretação do dispositivo. Por outro lado, não parece suficiente a lesão patrimonial, ainda que de grande monta, para fundamentar decreto de prisão preventiva. Somente se justificaria a medi-da extrema se a liberdade do acusado pusesse em risco a segurança ou a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, quando efetivamen-te houvesse necessidade de garantia da ordem pública. (2002, p. 174, 175)

Por consequência, os referidos autores defendem a abrangência da magnitude da lesão pela circunstância da ordem pública – fato que uma vez mais denota a inutilidade do art. 30 da Lei nº 7.492/1986 –, bem como o dever de observância do art. 312 do Código de Processo Penal, também nos delitos daquele diploma.

Rodolfo Tigre Maia, ainda nos idos do ano de 1996, ao tecer suas consi-derações sobre o art. 30, chamou a atenção para a interpretação do dispositi-vo e pontuou a impossibilidade de a magnitude da lesão, por si só, autorizar a prisão preventiva. Vejamos:

Tendo em vista a excepcionalidade que deve revestir a prisão cautelar, es-tamos que a exegese deste artigo deverá ser restritiva, sendo o prejuízo causado, por maior que seja, insuficiente por si mesmo de ensejar a decre-tação da prisão preventiva, o que parece ter sido a mens legis ao não alterar a redação do citado art. 312 e, sim, determinar que este fosse considerado quando do sopesamento da magnitude da lesão. (1996, p. 168)

Porém, em sentido contrário, existem autorizadas vozes que advogam a possibilidade de a prisão preventiva observar unicamente a magnitude da lesão causada, desde que haja prova da existência do crime e indícios sufi-

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cientes de autoria. Sobre tal orientação, é esclarecedor o magistério de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, ao interpretar o art. 30 da Lei nº 7.492/1986, em cotejo com o HC 80.717 – já colacionado anteriormente – do Supremo Tribunal Federal:

Não é este, porém, o teor do citado art. 30 da Lei nº 7.492/1986. Ele fala em “sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal”, sugerindo-se tratar-se de nova e autônoma situação autorizadora da custó-dia cautelar. E a lei pode fazê-lo, consoante o permissivo do art. 5º, inciso LXVI: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Vale dizer: há um espaço le-gislativo para a previsão da prisão processual, embora a excepcionalidade desta seja alcançada por meio da presunção de inocência, constante tam-bém do art. 5º, inciso LVII.

Se o objeto jurídico da Lei nº 7.492/1986 é, como sustentamos, a confiança das pessoas na higidez do sistema financeiro, a prisão preventiva, presen-tes a prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, apre-senta-se como medida de defesa social necessária para o prosseguimento regular deste. Não é uma restrição baseada na culpabilidade do réu, mas também não as mencionadas figuras do art. 312 do Código de Processo Penal. (2006, p. 14)

O referido autor ainda prossegue defendendo a possibilidade da de-cretação preventiva não só quando haja necessidade de acautelar o processo, bem como ressalta a autonomia da magnitude da lesão em vista dos próprios fins da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, senão:

Não comungamos com o ponto de vista de que a prisão cautelar só pode existir quando houver necessidade de acautelar o processo. A possibili-dade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública bem demonstra, pois ela tem como objeto o processo, mas diretamente, a sociedade.

A magnitude da lesão causada ao Sistema Financeiro Nacional, em espe-cial a sua credibilidade, pode justificar autonomamente, portanto, a prisão preventiva, sem necessidade de incluir esta proteção na rubrica da “ordem pública” ou exigir risco de descrédito a outras instituições, que não as pró-prias do sistema financeiro nacional. (2006, p. 14)

Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, parece ter seguido o mesmo caminho acerca da utilidade da magnitude da lesão e, ao que tudo indica,


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ressalta a autonomia do requisito em vista da necessidade de manutenção da credibilidade da justiça. Confira-se:

Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pes-soais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador, igualmente tem apresentado termos em relação ao criminoso do colarinho branco. Note-se o disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/1986: “Sem prejuízo do dis-posto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada [...]” (grifamos), o que demonstra que, em delitos contra a ordem econômico-financeira, torna-se relevante o dano provocado pelo criminoso, que, efetivamente, causa repugnância ao resto da população. (2008, p. 607)

Vistos o entendimento jurisprudencial e a discussão doutrinária acerca do tema, é certo concluir que a análise da magnitude da lesão como circuns-tância autônoma ou não da prisão preventiva é muito profunda. Isso por-que, necessariamente, uma série de fatores devem ser valorados, entre eles: a finalidade da Lei nº 7.492/1986; a interpretação do art. 30; a presunção de inocência e natureza jurídica da prisão cautelar; a real necessidade da medida e a equidade na interpretação com as demais hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, a priori, extrair uma interpretação literal inquestionável do art. 30 é pouco provável em vista da sua redação deficiente – tantas vezes já criticada –, visto que simplesmente dispôs: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal [...]”, ficando claro que o texto não deli-mitou a amplitude do que deveria ser observado no referido artigo.

Logo, o primeiro dilema originado consiste em descobrir se a inter-pretação do dispositivo exigiria, além do fumus commissi delicti ordinário das cautelares, o periculum libertatis constante nas circunstâncias específicas do art. 312 do Código de Processo Penal.

Em todo caso, é certo que a discussão não assumiria tamanho relevo se o legislador tivesse optado por uma redação clara no início do dispositivo. Contudo, o legislador, lamentavelmente, assim não procedeu.

Assim, ainda que com a redação deficiente, o art. 30, ao que tudo in-dica, só requer a observância da prova da existência do crime e de indícios

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suficientes de autoria, previstos no art. 312, os quais – repita-se – constituem o fummus commissi delicti de qualquer prisão preventiva.

Tal conclusão decorre de uma interpretação sistemática da Lei nº 7.492/1986 – já que a literal é praticamente inútil –, eis que por meio da-quela é possível sustentar a prescindibilidade de a magnitude da lesão es-tar acompanhada de qualquer das circunstâncias específicas do periculum libertatis previstas no Código de Processo Penal por uma razão simples. Ine-xistiria sentido de o legislador implementar a magnitude da lesão e condicio-nar a possibilidade da prisão preventiva, caso existente aquela, à presença de alguma circunstância do periculum libertatis já prevista na época no Código de Processo Penal.

Desta forma, é possível considerar, a partir da análise da Lei nº 7.492/1986 em conjunto com o art. 312 do Código de Processo Penal, que o art. 30 daquele diploma, ao utilizar a expressão “sem prejuízo”, manifestou a possibilidade e a viabilidade de associação da magnitude da lesão com algu-ma das outras circunstâncias autônomas presentes no art. 312, mas isso não significou obrigatoriedade.

Ademais, tal argumento ganha força na medida em que as circunstân-cias representativas do periculum libertatis existentes da época (garantia da ordem pública, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instru-ção criminal) podem coexistir simultaneamente na hipótese fática, bem como interagir com a magnitude da lesão. Ainda, a garantia da ordem pública e da ordem econômica – esta última após sua criação pela Lei nº 8.884/1994 –, dado o caráter genérico e subjetivo de que estão investidas, guardam íntima relação com os bens jurídicos tutelados pela Lei nº 7.492/1986, o que facilita uma vez mais a aplicação das referidas circunstâncias.

Destarte, aparentemente, há que se reconhecer que o art. 30 da Lei nº 7.492/1986 – ainda que com redação infeliz – tentou eleger a magnitude da lesão como nova circunstância autônoma e específica do periculum libertatis para a decretação da prisão preventiva.

Outrossim, se visualizadas a própria amplitude do Sistema Financeiro e a dependência coletiva em relação ao mesmo, este parece ter sido um dos pontos determinantes para a criação da magnitude da lesão como circuns-tância da preventiva. Significa dizer que a própria tutela da credibilidade no Sistema Financeiro, a confiança das pessoas, a venda da higidez do sistema são buscados como respaldo para a prisão do acusado pautada na referida circunstância.


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Por outro lado, se empregado um olhar mais garantista, é certo reco-nhecer que a magnitude da lesão nem de longe é genuinamente uma medida cautelar e sequer seu emprego serve para a tutela do processo, visto que re-presenta uma sórdida medida de antecipação da pena. Tal conclusão é extra-ída da sua própria substância, a qual em hipótese alguma se assemelha com a conveniência da instrução criminal e a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. Acerca da natureza das cautelares, é pertinente conferir a lição de Aury Lopes Jr.:

[...] as medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim ga-rantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualifi-cada ou ao quadrado.

É importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitu-cional. (2009, p. 115)

Diante deste quadro, em vista das características que devem revestir uma prisão cautelar, se comparada a magnitude da lesão com as duas cir-cunstâncias do periculum libertatis genuinamente processuais previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, conveniência para a ins-trução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, é gritante a incompatibilidade dos fins buscados.

A conveniência para a instrução criminal e a necessidade de assegu-rar a aplicação da lei penal, cada uma a seu turno, procuram assegurar um resultado útil ao processo penal, bem como tutelar a sua devida aplicação. Tais circunstâncias, indene de dúvidas, se legitimam não como prisões por antecipação da pena, mas sim como medidas indispensáveis e legítimas, seja a primeira por risco de interferência do acusado nas provas, seja a segunda por risco de fuga.

Já a magnitude da lesão, por sua vez, nesse viés garantista anterior-mente mencionado, nada mais é do que a antecipação da pena, pois a pri-são do acusado não se legitima ante a ineficácia da medida para o processo penal, fator este que implica a sua crise de legitimidade. Em vista disso, tal bandeira, da ausência de cautelaridade, tem sido amplamente levantada por aqueles que defendem a impossibilidade da aplicação singular da magnitude

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da lesão. E claro, não há que se negar que tal orientação tem propriedade e forte respaldo jurídico.

Destarte, se é certo que a magnitude da lesão de cautelar nada tem, relembre-se que, ao que tudo indica, a sua inclusão na Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional correspondeu mais ao aspecto do resgate da credibilidade social, conforme anteriormente já exposto.

Em todo caso, há necessidade de abertura de um parêntese para ressal-tar que a garantia da ordem pública e, principalmente, a garantia da ordem econômica também não são argumentos dos mais legítimos para a tutela do processo nem mesmo genuinamente cautelares. Porém, mesmo assim em-basam prisões, algumas até por situações menos relevantes que a tutela do sistema financeiro.

Nesse passo, retomando a interpretação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986, anteriormente iniciada, se é certo que a redação do dispositivo é obscura e, ainda que por meio de uma interpretação sistemática, é possível sustentar a autonomia da magnitude da lesão como circunstância da preventiva, tam-bém é certo que uma lei na seara criminal deve ser clara por si mesma, dada a liberdade como bem jurídico.

Logo, se a lei claramente não prevê, não cabe ao intérprete, perigo-samente, presumir que estatuiu. Isto significa dizer que uma circunstância autônoma para a prisão preventiva sem nenhuma cautelaridade e de consti-tucionalidade duvidosa tentou nascer, mas já nos primeiros respiros a infeliz e deficiente redação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986 começou a asfixiá-la.

Destarte, ao intérprete restaram dois caminhos: o primeiro, ignorar por completo a autonomia da magnitude da lesão pautado principalmente na re-dação do art. 30 da Lei nº 7.492/1986 e na ausência de cautelaridade; o segun-do, conferir autonomia para a magnitude respaldado na busca dos fins da Lei nº 7.492/1986, na necessidade de tutela coletiva, tudo aliado ao argumento da existência da garantia da ordem econômica e da ordem pública.

Desta forma, em que pese a maioria dos Tribunais Regionais Federais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal sustentarem a imprescindibilidade de a magnitude da lesão estar acompanhada de alguma das circunstâncias do periculum libertatis previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, o tema ainda proporciona críticas.

Conforme visto, é certo que a redação do art. 30 é deficiente, que a aparente vontade do legislador foi o resgate ou a manutenção da credibilida-


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de do sistema financeiro, que a magnitude da lesão não é motivo para uma prisão genuinamente cautelar, entre outros. Porém, com todas as vênias pos-síveis, o posicionamento jurisprudencial adotado foi tímido. Isto porque, ao negar a autonomia da magnitude da lesão, é possível sustentar, por justiça, a negativa de autonomia para a garantia da ordem pública e da ordem eco-nômica. Ademais, seja por impropriedade de delimitação ou por ausência de cautelaridade, as três circunstâncias são idênticas.

Nessa linha, é pouco significativa a exigência da presença de, pelo me-nos, uma das circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal, caso a magnitude venha associada com a garantia da ordem pública ou da ordem econômica. Tudo porque tal prática propicia o mesmo fim: a segregação do acusado por uma circunstância de duvidosa cautelaridade.

Destarte, é possível concluir que a garantia da ordem pública e da ordem econômica – inobstante estarem presentes no art. 312 do Código de Processo Penal – também só poderiam sustentar a prisão preventiva caso es-tivessem acompanhadas da necessidade de garantir a aplicação da lei penal ou por conveniência para a instrução criminal.

Portanto, data venia, o Supremo Tribunal Federal, ao considerar a mag-nitude da lesão como elementar do tipo e neutra do conteúdo, exigindo a sua associação com alguma outra circunstância do periculum libertatis presente no art. 312 do Código de Processo Penal, não conferiu uma resposta imune a críticas.

6 cOnsiDerAçÕes FinAis

A magnitude da lesão representa – conforme exaustivamente ressal-tado linhas atrás – um ponto polêmico no já tormentoso instituto da prisão preventiva, mesmo após a edição da Lei nº 12.403, de 4 de maio do ano de 2011, conhecida como a Nova Lei da Prisão Cautelar.

Ademais, em que pesem os mais de 20 anos de vigência da Lei nº 7.492/1986 e o amadurecimento doutrinário e jurisprudencial sobre o as-sunto, a magnitude da lesão continua a desafiar uma releitura do processo penal frente a cada caso concreto. Isso porque, inobstante a possibilidade de sua decretação associada ou não às demais circunstâncias do art. 312 do Có-digo de Processo Penal, em vista de sua natural subjetividade, sempre guar-dará relação com a garantia da ordem pública e da ordem econômica.

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Na mesma linha, ressalte-se que fora questionado a ausência de natu-reza jurídica genuinamente cautelar da magnitude da lesão, bem como da garantia da ordem pública e da ordem econômica, estas últimas previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. Tal significa dizer que, inobstan-te a aparente inutilidade conferida à magnitude da lesão pelo entendimen-to jurisprudencial, o qual sedimentou a necessidade de sua associação com pelo menos uma das circunstâncias representativas do periculum libertatis do art. 312 do Código de Processo Penal, o fantasma das prisões não genuina-mente cautelares sempre persistirá. Tudo porque é evidente e irrefutável a relação de idêntica subjetividade e indefinição que guardam a magnitude da lesão, a garantia da ordem pública e a ordem econômica.

Nesse contexto, os Tribunais, ao fecharem a “porta da frente”, chama-da magnitude da lesão, dada a sua previsão legal deficiente e ausência da cautelaridade, não extirparam do ordenamento a “porta dos fundos”, consti-tuída na garantida da ordem pública e da ordem econômica. Ademais, nem mesmo é função, bem como seria exigir um esforço heroico que os Tribunais corrigissem o ordenamento jurídico, já tantas vezes “contaminado” pela má técnica legislativa.

Destarte, é certo que a prisão do acusado em delitos previstos na Lei nº 7.492/1986 não será obstada pelo reconhecimento da legitimidade ou não da magnitude, pois restaram no ordenamento a garantia da ordem pública e da ordem econômica, tão subjetivas, vagas e imprecisas que as tornam facil-mente amoldáveis a qualquer bem jurídico tutelado pelo sistema financeiro.

Diante deste contexto, é quase que risível dizer que ao se negar – acer-tadamente – autonomia para a magnitude da lesão restaria respeitada a ex-cepcionalidade da prisão preventiva e extirpada circunstância tão odiosa e visivelmente não cautelar.

reFerÊnciAs

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Jurisprudênciacível

stFSupremo Tribunal Federal

24.06.2014 Primeira TurmaAgRg no Agravo de Instrumento nº 811.723 São PauloRelator: Min. Roberto BarrosoAgte.(s): Banco do Brasil S/AAdv.(a/s): Valnei Dal BemAgdo.(a/s): Flávio Leite de Moraes e outro(a/s)Adv.(a/s): Nilberto Rene Amaral de Sá e outro(a/s)Intdo.(a/s): Companhia Comove de Óleos VegetaisAdv.(a/s): Sérgio de Godoy Bueno

EMENTA

AgrAvO regimentAL em AgrAvO De instrumentO – bem De FAmíLiA – imPenHOrAbiLiDADe – necessiDADe De AnáLise De LegisLAçãO

inFrAcOnstituciOnAL e nOvA APreciAçãO DO AcervO FáticO-PrObAtóriO – sÚmuLA nº 279/stF

Hipótese em que para dissentir do entendimento do Tribunal de origem seria necessária nova apreciação do material probatório constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional pertinente. Precedentes.

Agravo regimental a que se nega provimento.

Revista JuRídica 442JuRispRudência civil

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio.

Brasília, 24 de junho de 2014.

Ministro Luís Roberto Barroso Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fls. 990/991):

“Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (102, III, a, da Constituição) contra acórdão do Tri-bunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa tem o seguinte teor:

‘PENHORA – Bem de família. É impenhorável, em seu todo o imó-vel que serve de residência do ente familiar, não fazendo a Lei nº 8.009/1990 nenhuma distinção entre o imóvel edificado em um ou mais lotes de terreno, com uma ou mais matrículas no Registro de Imó-veis, para eficácia da proteção legal. Acórdão mantido. Embargos in-fringentes rejeitados.’ (fl. 822)

Nas razões de recurso extraordinário, o ora agravante alega que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 6º da Constituição, ‘por entender que o conceito de moradia, considerada um direito social por esse dispositivo, abrange as suntuosas construções do terreno de quase 7.000m2 (sete mil metros quadrados), no qual residem os Recorridos’ (fl. 917).

O Tribunal a quo decidiu a causa com base na interpretação da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/1990), sendo que eventual ofensa à Constituição, se existente, seria indireta ou reflexa, hipótese em que não se admite o recurso extraordinário.

Do exposto, nego seguimento ao agravo.”

Jurisprudência civilrevista Jurídica 442

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2. A parte agravante sustenta que, “embora o acórdão recorrido men-cione a norma infraconstitucional sobre a impenhorabilidade do bem de fa-mília, o recurso vai além dessa impenhorabilidade, até porque não se dis-corda da impenhorabilidade do bem de família. A questão é estabelecer a aplicação do real objetivo e alcance da norma, é estabelecer qual é a proteção jurídica constitucional e o exato bem jurídico protegido, vez que certamente o objetivo constitucional não foi afastar o patrimônio dos devedores da repa-ração devida aos credores, mas apenas preservar um local para residência” (fl. 1002).

3. É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. O agravo regimental não pode ser provido. Tal como constatou a decisão agravada, o Tribunal de origem decidiu a causa com base na in-terpretação da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Lei nº 8.009/1990).

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser incabível recurso extraordinário quando, para chegar à conclusão diversa do Tribunal de origem, for necessário reexaminar legislação infraconstitucional.

3. Ademais, a pretensão do agravante – fracionar a residência do casal que está edificada em amplo terreno – exigiria a análise do acervo probatório acostado aos autos, como os laudos periciais. Logo, incide, na espécie, a Sú-mula nº 279/STF. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas:

“RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Imóvel rural. Penhora. Dimen-sões da propriedade. Modulo rural. Acórdão impugnado que decidiu a causa com base na legislação infraconstitucional e no conjunto fático-probatório. Ofensa cons-titucional indireta. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.” (AI 564.360-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROCESSUAL CIVIL – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA – AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.


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Relatório

1. Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso ex-traordinário, interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Cons-tituição da República.

2. O Tribunal Regional Federal da 4º Região decidiu:

‘AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – BEM DE FAMÍLIA – IMPENHORABILIDADE – DOIS LOTES DE TERRENOS, EM CADA QUAL EDIFICADA UMA CASA – EXECUTADO QUE RESIDE EM UMA DELAS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AMBAS AS CASAS SÃO INTERLIGADAS – 1. A Lei nº 8.009/1990, em seu art. 1º, põe a sal-vo de penhora o imóvel residencial da família ou entidade considerada como tal, para fins de satisfação de qualquer tipo de dívida, desde que seja o único imóvel de propriedade do executado. 2. Não havendo pro-va da alegação de que ambas as casas se interligam e formam um único imóvel, deve ser mantida a decisão que determinou a penhora sobre aquela na qual não reside o executado, mesmo diante da alegação de que esta serve de residência a outras pessoas da sua família.’

3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que a contrariedade à Constitui-ção, se tivesse ocorrido, seria indireta.

4. O Agravante argumenta que ‘há, sim, afronta direta aos dispositivos constitucionais invocados, diversamente do que assevera a decisão que ne-gou seguimento ao recurso extraordinário’.

No recurso extraordinário, alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 1º, inc. III, e 6º da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, decido.

5. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei nº 12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite re-curso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso ex-traordinário.

6. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

A Desembargadora Relatora do caso no Tribunal Regional Federal da 4ª Região observou:


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‘A decisão agravada foi por mim assim exarada:

“A certidão da oficiala de justiça, juntada à fl. 179 dos autos, dá conta de que ‘a matrícula de nº 54.342 abrange dois lotes de terrenos: lotes 15 e 16. Trata-se de dois lotes individualizados e cada qual com uma casa construída [...]. No entanto, efetuei a penhora apenas sobre o lote de nº 16 constante da referida ma-trícula, uma vez que constatei ‘in loco’ que no lote de n. 15 situa-se a residência do executado (casa 184) [...]”.

Efetivamente, a cópia da matrícula acostada à fl. 198-verso atesta que há duas casas construídas sobre os terrenos de propriedade do executado.

Se assim for, laborou com acerto o juízo de primeiro grau ao assentar que “impenhorabilidade da Lei nº 8.009/1990 abrange o bem que sirva de moradia do executado ou da sua entidade familiar, isto é, do núcleo que resida com o executado, proteção essa, portanto, que se cinge a um único imóvel”.

Ocorre que a alegação de que “são uma mesma casa e que se interligam e for-mam um único imóvel onde reside a família do agravante”, embora possível, não encontra lastro no substrato probatório carreado ao feito.

De fato, a parte recorrente não logrou comprovar que tal alegação corresponde à realidade.

Assim, como a análise da questão ventilada este agravo de instrumento depende de que reste evidenciado, por meio de sobejo conjunto probatório acostado aos autos, a induvidosa impenhorabilidade do imóvel, não há como acolher-se o pleito recursal, cumprindo à parte recorrente, diante da atual etapa da execução fiscal, suscitar a questão em ação própria ou em sede de embargos, nos quais disporá de meios para comprovar a procedência da sua tese.

Por fim, no que concerne à alegação de que a execução fiscal deveria ser redirecionada à empresa que continua exercendo a mesma atividade, melhor sorte não assiste à agravante. Com efeito, mesmo que venha a ser reconhecida a sucessão tributária, não se afasta a responsabilidade do sócio, pois há solidariedade, nos termos o art. 124, inc. II, do CTN, c/c o art. 135, inc. III, do CTN.

[...].’

As razões de agravo não trouxeram nenhum argumento jurídico ou fato novo, de modo que, para evitar tautologia, adoto a decisão acima transcrita como razão de decidir.” (grifos nossos)


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Concluir de forma diversa do que decidido pelas instâncias originárias de-mandaria o reexame de prova constante dos autos, inviável em recurso extraordinário, nos termos do que dispõe a Súmula nº 279 deste Supremo Tribunal.

O novo exame do julgado impugnado exigiria, ainda, a análise prévia da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Código Tributário Nacio-nal). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tives-se ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário.

Nesse sentido:

“Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrá-tica. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Alega-ção de ausência de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, apesar de contrária aos interesses da parte. AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.08.2010. 4. Bem de família. Caracterização. Ofensa reflexa. Incidên-cia das Súmulas nºs 279 e 636. 5. Agravo regimental a que se nega provi-mento” (RE 545.419-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.03.2012).

A decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela qual nada há a prover quanto às alegações do Agravante.

8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno no Supremo Tribunal Federal).” (ARE 720.124-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia)

4. Outros precedentes: AI 737.621, Relª Min. Cármen Lúcia; ARE 712.129, Relª Min. Cármen Lúcia; ARE 700.230 ED, Rel. Min. Teori Zavascki; ARE 785.917-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.

5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Agravo de Instrumento nº 811.723

Proced.: São Paulo

Relator: Min. Roberto Barroso

Agte.(s): Banco do Brasil S/A


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Adv.(a/s): Valnei Dal Bem

Agdo.(a/s): Flávio Leite de Moraes e outro(a/s)

Adv.(a/s): Nilberto Rene Amaral de Sá e outro(a/s)

Intdo.(a/s): Companhia Comove de Óleos Vegetais

Adv.(a/s): Sérgio de Godoy Bueno

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julga-mento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 24.06.2014.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Celso de Mello para julgar processo a ele vinculado.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

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STJSuperior Tribunal de JuSTiça

Recurso Especial nº 1.422.929 – SC (2013/0278696-8)Relatora: Ministra Nancy AndrighiR. p/ Acórdão: Ministro João Otávio de NoronhaRecorrente: K. B. da S.Advogado: Tarcísio Geroleti da SilvaRecorrido: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

EMENTA

civiL – PrOcessuAL civiL – FAmíLiA – DestituiçãO DO PátriO PODer – menOr – FAmíLiA substitutA – cAsO PecuLiAr – migrAçãO DA mãe PArA O suL DO brAsiL em buscA De meLHOres cOnDiçÕes –

mAus-trAtOs e situAçãO De riscO – cOnFirmAçãO – PretensãO De AtribuiçãO DA guArDA À Avó

mAternA – inexistÊnciA De víncuLO cOm A FAmíLiA estenDiDA (Avós, tiOs e PrimOs) – ADOçãO

cOncLuíDA – PrevALÊnciA DO interesse DO menOr – estAbiLiDADe nA criAçãO e FOrmAçãO –

necessiDADe – recursO esPeciAL DesPrOviDOI – Na hipótese em que a genitora deixa a casa dos pais e migra

para o sul do país em busca de melhores condições, optando por levar consigo filha menor, cumpre-lhe proteger a criança e dela cuidar, garantindo-lhe sustento, guarda, companhia e educação em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (Constituição Federal e Estatuto da Criança e Adolescente).

II – Se não há controvérsia sobre o fato de a menor ter sido vítima de negligência e de maus-tratos e encontrar-se em situação de risco, destitui-se o pátrio poder.

III – Estando a criança em situação de risco e não subsistindo nenhum vínculo afetivo entre ela e a família de origem, prevalece


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o interesse da menor, que deve ser inserida em família substituta, sobretudo quando há notícia de que o processo de adoção já foi concluído.

IV – Recurso especial desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, após o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, dando provimento ao recurso especial e o voto divergente do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, por maioria, ne-gar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Votou vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro João Otávio de Noronha os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente). Lavra-rá o acórdão o Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Brasília (DF), 24 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Ministro João Otávio de Noronha Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2013/0278696-8

Processo Eletrônico REsp 1.422.929/SC

Números Origem: 031110021330 20120316034 20120316034000100 20120316034000200 20120316034000201 31110021330

Pauta: 22.04.2014 Julgado: 22.04.2014

Segredo de Justiça

Relatora: Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Humberto Jacques de Medeiros


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Secretária: Belª Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha

AUTUAÇÃO

Recorrente: K. B. da S.

Advogado: Tarcísio Geroleti da Silva

Recorrido: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Assunto: Direito civil – Família – Relações de parentesco

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma adiou o julgamento deste processo por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial interposto por K. B. da S., com fundamen-to no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo TJ/SC.

Ação: de perda do poder familiar ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina – recorrido – em desfavor da recorrente, ante a ma-nifesta incúria no trato com a menor A. G. B. da S.

O poder familiar foi suspenso, por medida liminar em 09.09.2010, deci-são que também determinou o acolhimento da criança em família substituta provisória. (fls. 142, e-STJ)

Sentença: julgou procedente o pedido de destituição do poder familiar e declarou a criança A. G. B. da S., disponível para a adoção.

Extrai-se, do julgado, excerto representativo da motivação do i. Juiz de 1º Grau quanto à capacidade materna:

É possível observar nas declarações dos técnicos que acompanham a evo-lução de A. G. e da dinâmica da entidade familiar que existe um consenso quanto à falta de condições da mãe biológica para cuidar adequadamente da criança. São contundentes as declaração da Psicóloga da equipe de proteção de alta complexidade, profissional qualificada para a análise [...] (fls. 142, e-STJ).


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No que toca às condições de alocação da infante no lar de sua avó ma-terna, consigna que:

Não há dúvida de que a avó materna estaria disposta a receber de volta A. G., como ficou reiteradamente consignado em diversas manifestações dos autos. No entanto, este Juízo está convicto de que esta não é a solução mais apropriada.A triste história da pequena A. G., nordestina retirante, cuja mãe migrou para o sul em busca de melhores condições de subsistência não é ameniza-da com a expectativa gerada de retorno à convivência da avó materna com quem se alega existir vínculo afetivo robusto.Evidente o paradoxo: a mãe saiu do lar materno porque as condições de vida no Ceará não eram boas; desvendada a sua incapacidade de proteger a filha passou a considerar ótimas as condições de vida no Ceará.O Estudo Social da entidade familiar oriundo da cidade de Jucás, Estado do Ceará (fl. 41 dos autos) consigna que: a avó da criança A. G. B. da S. con-vive com o esposo e sete filhos, dentre estes, seis são menores de idade. Reside em casa própria de taipa, com cinco cômodos, piso de cimento, e sobrevivem de rendas advindas do programa Bolsa Família no valor de R$ 134,00 (cento e trinta e quatro reais) e aposentadoria no valor de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) da avó de G., o Senhor Cícero Ernesto da Silva, que recentemente foi beneficiado com aposentadoria por idade.Não obstante a falta de recursos materiais não seja motivo suficiente para a destituição do poder familiar e que a realidade descrita no estudo social seja encarada como natural no Estado do Nordeste, a criança está, neste momento, sob os cuidados do Juízo da Infância e Juventude da Comarca de Indaial, Santa Catarina, Estado da Federação cuja realidade social é dis-tinta, em que não se pode considerar apropriado para uma criança que tem histórico de subnutrição dividir um lar com outras sete crianças, em família cuja renda per capita é inferior a R$ 80,00 (oitenta reais).Com todo respeito à recomendação dos técnicos, o retorno de A. ao lar da avó materna no Nordeste não resolveria o problema da criança e nada jus-tificaria à consciência deste Juízo devolvê-la ao mesmo local em que se ini-ciou o seu problema nutricional, quiçá para regredir todo o progresso que já se conseguiu durante o período de acolhimento, quiçá para submetê-la a um ambiente em que a miséria, a forme e a violência doméstica façam parte da rotina como uma fatalidade instransponível, ou para que seu destino possa vir a ser aquele que alimenta as estatísticas dos índices alarmantes de mortalidade infantil consignados pelo Promotor de Justiça na petição inicial (fl. 07). (145/146, e-STJ – sem grifos no original)

Acórdão: o TJ/SC negou provimento ao recurso interposto pela recor-rente, em acórdão assim ementado:


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APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – AÇÃO DE PERDA DO PODER FAMILIAR – PROCEDÊNCIA NA ORIGEM – RECURSO DA MÃE – FILHA MENOR, VÍTIMA DE AGRESSÕES PERPETRADAS PELO PADRASTO – GENITORA QUE SE MOSTROU OMISSA E NEGLIGENTE – SITUAÇÃO DE RISCO EVIDENCIADA – DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS – MEDIDA QUE VISA RESGUARDAR E MELHOR ATEN-DER AOS INTERESSES DA CRIANÇA – PEDIDO DE CONCESSÃO DA GUARDA À AVÓ MATERNA – AUSÊNCIA DE VÍNCULO AFETIVO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Embargos de Declaração: interpostos pela recorrente, foram rejeitados.

Recurso especial: alega violação dos arts. 19, § 3º, 23 e 39, § 1º do ECA.

Sustenta que a guarda da menor deveria ter sido concedia à avó, pois esta manifestou sua vontade de cuidar da neta, porquanto existe norma co-gente quanto à absorção de menor pela família ampliada e que, apenas quan-do ocorrer a ausência de um grupo familiar, houver manifesto desinteresse deste, ou outra razão ponderável que fundamente a preterição, a absorção da menor cujos pais foram destituídos do pátrio poder, deve ocorrer no seio da família estendida.

Contrarrazões: O Ministério Público estadual, em contrarrazões, aponta a inexistência de prequestionamento dos dispositivos tidos como violados, incidência das Súmulas nºs 7/STJ, 126/STJ e 283/STF.

Às fls. 297/300, parecer do Ministério Público Federal, de lavra do Sub-procurador-Geral da República, Washington Bolívar Júnior, pelo não provimen-to do recurso especial, ante a existência dos óbices das Súmulas nºs 7 e 126/STJ.

É o relatório.

VOTO

Cinge-se a controvérsia em dizer se é possível, em hipótese de desti-tuição do poder familiar, determinar a adoção de criança, mesmo existindo membros da família expandida – in casu, avó – que manifestaram o desejo de ter a guarda da infante.

1 DOs cOntOrnOs DA LiDePara a perfeita sintonia desse julgamento com a ordem cronológica dos

eventos que antecedem a apreciação deste recurso especial, releva declinar que:


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– Em 09.09.2010, foi suspenso, liminarmente, o poder familiar da recorren-te-mãe sobre sua filha A. G. B. da S., sendo determinado, no mesmo ato, que a criança fosse acolhida em família substituta provisória;

– Em 23.03.2012, foi lavrada sentença que decretou, em definitivo, a perda do poder familiar da mãe biológica e declarou a menor disponível para a adoção;

– Em 05.10.2012, a criança foi entregue para adoção, iniciando-se, nessa data, o estágio de convivência, tendo ocorrido o trânsito em julgado da adoção em 19.09.2013 (informação prestada pela autoridade judicial de 1º Grau – fl. 311, e-STJ);

– A menor tem, atualmente, 06 anos e 09 meses.

2 DO PreQuestiOnAmentO e DA inciDÊnciA DOs óbices DAs sÚmuLAs nºs 7 e 126/stJ

1. De se falar, inicialmente, que o prequestionamento dos dispositivos legais é evidente, pois tratam expressamente dos temas revolvidos pelo Tri-bunal de origem, que dizem respeito à possibilidade de entrega da criança para a adoção, quando existe parente interessado em cuidar do menor. De outra banda, vê-se também que o recurso especial interposto não esbarra nos óbices sumulares apontados, a uma, por não discutir a existência de aspectos subjetivos determinante para a alocação da criança em determinado lugar, fatos sob o crivo do grau ordinário, mas analisar a possível desatenção a cri-tério objetivo, propugnado em lei, o que configura matéria de direito.

2. A duas, porque o dispositivo constitucional que o recorrente entende deveria ter sido objeto de questionamento por meio de recurso extraordi-nário – art. 227 da CF –, apenas foi brandido como linha programática a ser perseguida, sem, contudo, caracterizar-se como espeque da fundamentação, de índole constitucional, fato que afasta a incidência da Súmula nº 126/STJ.

3 DA POssibiLiDADe De ADOçãO, em cAsO DA DestituiçãO DO PODer FAmiLiAr, QuAnDO Há membrO DA FAmíLiA estenDiDA DisPOstO A AcOLHer A criAnçA

3. O marco definidor da solução da controvérsia posta em desate está em se aferir se existem possibilidades de preterimento da família estendida, quando ocorrer a destituição do poder familiar.

4. Nesse debate restrito, parte-se da irremediável destituição do poder familiar, medida, obviamente extrema, e que foi tomada no intuito de prote-


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ger a menor de uma criação drasticamente deficiente em afeto, necessidades materiais, educação formal e para a vida em sociedade, que também era tis-nada por atos de agressão perpetrados pelo padrasto da criança.

5. O resumido e sofrido quadro da situação da menor, diz de uma pri-meira infância transcorrida, quase que totalmente, à míngua de elementos es-senciais na boa formação de uma pessoa, física e psicologicamente saudável, fatores decisivos para a definição quanto à inviabilidade de sua continuidade no núcleo familiar originário.

6. Nesse contexto, a avó materna da menor se apresentou desejosa de exercer o múnus da guarda de sua neta, não obstante sua precária condição econômica, tão bem relatada na sentença, na parte em que transcrita.

7. Junto a esse aspecto – condição financeira –, a sentença, corroborada in totum pelo acórdão, agregou a distância geográfica que separava avó de neta – a primeira morando em cidade do interior do Estado do Ceará, e a segunda, em cidade do interior do Estado de Santa Catarina – e, questões de índole cultural, para rechaçar o pleito da avó, motivações que repriso para melhor compreensão da matéria:

Não há dúvida de que a avó materna estaria disposta a receber de volta A. G., como ficou reiteradamente consignado em diversas manifestações dos autos. No entanto, este Juízo está convicto de que esta não é a solução mais apropriada.

A triste história da pequena A. G., nordestina retirante, cuja mãe migrou para o sul em busca de melhores condições de subsistência não é ameniza-da com a expectativa gerada de retorno à convivência da avó materna com quem se alega existir vínculo robusto. (fls. 145/146)

8. Prossegue, em outro excerto, a sentença:

Não se pode permitir que a menina A. entre no círculo vicioso a que, infe-lizmente, pertence a sua mãe, achando natural ser vítima de violência do-méstica, incapaz de reagir às agressões físicas e psicológicas do companhei-ro, e que nada faz para modificar tal realidade miserável, não procura um emprego, estudo ou mesmo acolhimento, orientação e apoio das estruturas disponibilizadas pelo Poder Público.

A reinserção de a. na família materna apenas a faria reproduzir o compor-tamento de submissão e conformismo que conheceu como referência.


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Diante do triste contesto estampado nos autos, é possível evitar que a pe-quena A. sofras as mesmas conseqüências da convivência nociva de sua família original. (fls. 147/148)

9. Faz-se aqui, então, antes da apreciação da correção do ato judicial de piso, um corte na linha expositiva para se perquirir o porquê da opção pre-ferencial, tanto da legislação, quanto da doutrina, pela prioritária alocação dos infantes atingidos pela destituição, ou extinção do poder familiar de seus genitores, na família estendida.

10. Orienta os concêntricos patamares estabelecidos em lei para a alo-cação do menor em situações de vulnerabilidade no lar em que reside, a ideia de que a convivência familiar – estricto sensu – é, primariamente, um direito da própria criança, pois da teia familiar originária aufere o conforto psico-lógico da sensação de pertencimento e retira os primeiros elementos para a construção do sentimento de sua própria identidade.

11. Assim, construiu-se ordem hierárquica de presunção de maior bem estar para o a criança e o adolescente, em relação ao ambiente em que devem conviver, dado pela sequência: família natural; família estendida e família substituta.

12. Embora a fragilização, ou fim do vínculo natural entre pais e filhos, definido como família natural, não seja empeço insuperável para a constru-ção de uma personalização sadia da criança, é intuitivo se compreender que o distanciamento do modelo social natural torna essa empreitada mais com-plexa, tanto para ela – criança – quanto para aqueles que vão cuidar desse menor.

13. Seguindo essa toada, o ECA, explicitamente consolidou o direito da criança e do adolescente ao convívio familiar, dando à família substituta, nesse cenário, caráter de excepcionalidade (art. 19 da Lei nº 8.069/1990).

14. Válter Kenji Ishida, a propósito do tema, afirma, quanto ao direito à convivência familiar que:

Pode ser conceituado atualmente como o direito fundamental da criança e adolescente a viver junto à sua família natural ou subsidiariamente à sua família extensa. Trata-se de uma ampliação do previsto no art. 9º da Con-venção sobre os Direitos da Criança (1989) que prevê o direito da criança em não ser separada dos pais contra a vontade dela. O Título I do ECA abarca os chamados direitos fundamentais da criança e do adolescente.


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O Capítulo III por sua vez, prevê o direito à convivência familiar e comu-nitária. A garantia da convivência familiar se perfaz através de dois princí-pios basilares: O da proteção integral e o da prioridade absoluta. A entidade familiar dispõe de proteção constitucional, já que o art. 226 da Carta Magna especifica proteção especial pelo Estado da família. Esta possui um concei-to dilatado, abrangendo a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade for-mada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem já dispunha em seu art. XVI, 3, que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade. Finalmente, a Lei nº 12.010/2009 elegeu a família natural como prioridade (art. 1º, § 2º), entidade a qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada a absoluta impossibilidade, devendo existir decisão judicial fundamentada. Assim, nos procedimentos da infância e juventude, a preferência é sempre de mantença do menor junto aos genitores biológicos. Na impossibilidade, existe a colocação em acolhimento familiar ou institucional (§ 1º).

(ISHIDA, Válter Kenji in Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 40/41)

15. A fórmula é sempre monótona, e segue linha de que as crianças e adolescentes devem permanecer, sempre que possível com seus pais e, na ausência ou destituição do poder familiar desses, a sua alocação deve se dar na família estendida, pois ainda nessa, permanecerão vívidos os laços de con-sanguinidade tão caros à nossa sociedade.

16. Somente, na consecutiva impossibilidade de manutenção da crian-ça nesses núcleos de família natural, poderão os menores ser colocados em família substituta.

17. Na hipótese, sob exame, não se discute a existência dos elementos necessários à caracterização de condições indutoras da perda do poder fami-liar, o debate que aqui se trava, é a validade da decisão que ignora o núcleo familiar estendido e entrega a criança para a adoção.

18. Há por certo, de se apreciar com cautelosa consideração, a posição do juízo de origem quanto às condições financeiras da família estendida – re-presentada pela avó materna que externou o desejo de cuidar da neta –, que à época do julgamento apresentava renda per capita de R$ 80,00 (oitenta reais).

19. No entanto, esse elemento, isoladamente tomado, nunca poderia ter sido utilizado como fator primário para a definição sobre a entrega da criança à sua família estendida ou para a adoção.


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20. Como dito antes, a Lei define o fator primário, que são os círculos concêntricos construídos a partir da parentalidade do menor – chamada de família natural – e que, apenas na ausência, impossibilidade ou falta de inte-resse do antecedente, abre espaço para o posterior, numa linha que gradati-vamente se afasta do seu centro, até desbordar desse núcleo familiar expan-dido, para só então permitir o albergamento do menor em família substituta.

21. Nesse sentido, cita-se o posicionamento de Rolf Madaleno:Para a apreciação do pedido de colocação em família substituta deverá ser levado em linha de consideração o grau de parentesco e a relação de afini-dade ou de afetividade do infante com os integrantes do núcleo familiar de destino, a fim de evitar ou minorar as consequências provenientes da me-dida. O parágrafo único do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente já expressava igual preocupação com relação aos vínculos de afinidade e de efetividade que podem ser considerados como sendo os elementos fun-damentais e indispensáveis ao maior êxito de uma saudável vinculação de filiação. Consequentemente, será preferível colocar a pessoa em desen-volvimento sob os cuidados de um tio, quando igualmente presentes os vínculos de afinidade e afetividade, ao invés de um estranho.

(MADALENO, Rolf in Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 614)

22. Não se vislumbra, no entanto, além do debate econômico travado na espécie, e de uma tênue abordagem do distanciamento geográfico que se-para avó de neta, nenhuma manifestação de desabono quanto à existência de ambiente familiar inadequado para a menor no lar de sua avó.

23. Apenas fatores objetivamente comprovados, como pareceres técni-cos que informem a existência de sólidos elementos desabonadores do aco-lhimento da criança na família ampliada, podem superar a força impositiva da legislação de regência.

24. E, nesse ponto, de se destacar que ocorre, o reverso, pois a recomen-dação técnica acolhe a ideia de que a menor deveria ser colocada no lar da avó materna.

25. Leio nesse sentido, trecho da própria sentença:Apesar do quadro desenhado, a equipe técnica opina pela colocação de A. G. na família extensa, devolvendo-a ao lar da avó materna, no Ceará, sustentando tal entendimento na orientação jurídica de preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar, considerando existir forte vínculo afetivo a recomendar trabalho neste sentido, além de


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refutar-se a vulnerabilidade social e a precariedade da condição socioeco-nômica da entidade familiar como fator capaz de dar ensejo a privação da convivência com a família de origem. (fl. 145, e-STJ)

26. O distanciamento geográfico, tanto quanto a questão econômica, não podem servir de obstáculo à concretização do direito da infante à convi-vência com sua família natural estendida.

27. As diversidades socioculturais porventura existentes, mesmo que fossem de significativa monta, não teriam o condão de alterar a cogente nor-ma, quanto o mais se dizem respeito a meras nuances culturais, como as que ocorrem entre os habitantes do nosso país, moradores de regiões geográficas mais distantes, como o Sul e o Nordeste.

28. Causa espécie, por fim, a continuidade do curso da ação de ado-ção de A. G., quando pendente o julgamento deste recurso especial, fato que poderia ser compreendido como a tentativa de se consolidar uma situação fática, independentemente do resultado final do julgamento.

29. Sobre esses elementos, impende se restabelecer a ordem de priori-dade fixada pelo ECA, para o acolhimento da menor A. G., dando ensejo ao seu acolhimento junto à família natural estendida.

30. Forte em tais razões dou provimento ao recurso especial, para refor-mar o acórdão e determinar a imediata colocação da menor sob os cuidados de sua avó materna, anulando-se, por conseguinte, o processo de adoção conso-lidado sob o alvedrio do Juízo de origem.

EMENTA

civiL – PrOcessuAL civiL – FAmíLiA – DestituiçãO DO PátriO PODer – menOr – FAmíLiA substitutA – cAsO PecuLiAr – migrAçãO DA mãe PArA O suL DO brAsiL em buscA De meLHOres cOnDiçÕes –

mAus-trAtOs e situAçãO De riscO – cOnFirmAçãO – PretensãO De AtribuiçãO DA guArDA À Avó

mAternA – inexistÊnciA De víncuLO cOm A FAmíLiA estenDiDA (Avós, tiOs e PrimOs) – ADOçãO

cOncLuíDA – PrevALÊnciA DO interesse DO menOr – estAbiLiDADe nA criAçãO e FOrmAçãO –

necessiDADe – recursO esPeciAL DesPrOviDO1. Na hipótese em que a genitora deixa a casa dos pais e migra

para o sul do país em busca de melhores condições, optando por levar


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consigo filha menor, cumpre-lhe proteger a criança e dela cuidar, garantindo-lhe sustento, guarda, companhia e educação em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (Constituição Federal e Estatuto da Criança e Adolescente).

2. Se não há controvérsia sobre o fato de a menor ter sido vítima de negligência e de maus-tratos e encontrar-se em situação de risco, destitui-se o pátrio poder.

3. Estando a criança em situação de risco e não subsistindo nenhum vínculo afetivo entre ela e a família de origem, prevalece o interesse da menor, que deve ser inserida em família substituta, sobretudo quando há notícia de que o processo de adoção já foi concluído.

4. Recurso especial desprovido.

VOTO VENCEDOR

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha:

Sr. Presidente, tratam os autos de questão delicada que, nem sempre, acaba sendo decidida da maneira mais adequada nas instâncias ordinárias.

Peço permissão para recapitular a controvérsia. Trata-se de caso de destituição definitiva do poder familiar por sentença que, com base nas parti-cularidades da causa e nos laudos técnicos apresentados, julgou procedente o pedido formulado pelo Ministério Público, considerando superior o interesse da menor A. G. B. da S. – vítima de negligência e maus-tratos, situação incon-troversa nos autos – e declarando-a disponível para adoção.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação, decisão mantida em sede de embargos de declaração.

No STJ, a relatora dá provimento ao recurso para reformar o aresto recorrido, determinando a imediata entrega da menor à avó materna e anu-lando, por conseguinte, o processo de adoção, já concluído.

Não obstante o percuciente voto da Ministra Nancy Andrighi, conhe-cedora como ninguém de Direito de Família, peço vênia para discordar.

Para justificar meu entendimento, recorro a trechos da bem fundamen-tada sentença de primeiro grau:

“A triste história da pequena A. G., nordestina, retirante, cuja mãe migrou para o sul em busca de melhores condições de subsistência não é ameniza-


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da com a expectativa gerada de retorno à convivência da avó materna com quem se alega existir vínculo afetivo robusto.

Evidente o paradoxo: a mãe saiu do lar materno porque as condições de vida no Ceará não eram boas; desvendada a sua incapacidade de proteger a filha, passou a considerar ótimas as condições de vida no Ceará.

O Estudo Social da entidade familiar oriundo da cidade de Jucás, Estado do Ceará (fl. 41 dos autos) consigna que: ‘[...] a avó da criança A. G. B. da S. convive com o esposo e sete filhos, dentre eles, seis são menores de idade. Reside em casa própria de taipa, com cinco cômodos, piso de cimento, sobrevivem de rendas advindas do programa Bolsa Família no valor de R$ 134,00 (cento e trinta e quatro reais) e aposentadoria no valor de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) do avô de G., o Senhor Cícero Ernesto da Silva, que recentemente foi beneficiado com aposentadoria por idade [...]’

Não obstante a falta de recursos materiais não seja motivo suficiente para a destituição do poder familiar e que a realidade descrita no estudo social seja encarada como natural no Estado do Nordeste, a criança está, neste momento, sob os cuidados do Juízo da Infância e Juventude da comarca de Indaial, Santa Catarina, Estado da Federação cuja realidade social é distin-ta, em que não se pode considerar apropriado para uma criança que tem histórico de subnutrição dividir um lar com outras sete crianças, em família cuja renda per capita é inferior a R$ 80,00 (oitenta reais).

[...]

Diante do triste contexto estampado nos autos, é possível evitar que a pe-quena A. sofra as mesmas consequências da convivência nociva de sua fa-mília original.

[...]

Não é possível permitir que a criança continue sujeita à fome, ante o risco da mãe e do padrasto consumirem o leite que recebe da assistência social privando-a de nutrição adequada, à falta de higiene porque a mãe não obe-dece às orientações do CREAS, à falta de educação e formação pois a mãe não se preocupa sequer com a sua e, sobretudo, à falta de esperança de um dia viver num mundo diferente do caos que é a notória realidade do seu lugar de origem.”

Diante desse quadro, concluiu a juíza que, embora a avó materna esti-vesse disposta a receber de volta a neta, essa não seria a solução mais apro-priada.


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Comungo com o entendimento adotado nas instâncias precedentes pelas razões seguintes: primeiro, porque estando hoje com quase 7 anos a menina, ou ela é adotada agora ou, mais tarde, dificilmente conseguirá sê--lo; segundo, porque, nas condições em que vivem os familiares maternos no Nordeste, é possível que essa criança precise, mais à frente, também deixar a casa da avó, como fez a genitora, em busca de lugar melhor; terceiro, porque, de acordo com depoimento resultante do acompanhamento psicológico da criança, não existe mais vínculo afetivo com a família de origem, contrarian-do as alegações da ora recorrente, devendo-se, portanto, considerar a pos-sibilidade de a menor ser submetida a uma desgastante ida e volta; quarto, porque, em observância ao art. 19 da Lei nº 8.069/1990, segundo o qual “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua fa-mília e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependen-tes de substâncias entorpecentes”, não se pode negar a A. G. B. da S. a opor-tunidade de viver em um lar em que receba amor, cuidado, em que não passe por privações econômicas e possa estudar.

Por essas razões, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator):

Sr. Presidente, este é um caso que pode ser qualificado como um hard case, pois envolve a colisão entre dois princípios fundamentais: a preservação dos interesses da criança, princípio aplicado pelo Ministro João Otávio de Noronha, ou a manutenção da criança no vínculo familiar, que é o princípio preconizado no voto da Ministra Nancy Andrighi, reconduzindo a criança para a família estendida, que seria a avó materna.

A questão é extremamente complexa e os dois votos estão muito bem fundamentados, seja a análise feita pela Ministra Nancy Andrighi, seja a do Ministro João Otávio de Noronha, com base na sentença.

No caso, há uma peculiaridade que me preocupa, que é o fato de a criança já ter sido adotada, sendo que os adotantes não são parte no processo.

Eventualmente, a nossa decisão vai interferir diretamente no interesse jurídico dos adotantes, que já têm uma convivência com a criança há mais de um ano e meio.


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Com toda a vênia da Ministra Nancy Andrighi, acompanho a diver-gência inaugurada pelo Ministro João Otávio de Noronha, inclusive pelos argumentos articulados pelo Ministro Sidnei Beneti relativos à valorização das instâncias de origem.

Note-se que a sentença da Juíza de Direito da Comarca de Indaial está muito bem fundamentada, referindo os vários aspectos pelos quais ela não valorizou o laudo feito no Estado do Ceará, sendo que essa sentença foi con-firmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Por isso, com todas as vênias a eminente relatora, acompanho a diver-gência, negando provimento ao recurso especial.

É o voto.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva: Srs. Ministros, do mesmo modo, peço todas as vênias à Ministra Nancy Andrighi e, de todos os fundamentos já aduzidos, acompanho a divergência inaugurada pelo Minis-tro João Otávio de Noronha.

Nego provimento ao recurso especial.

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trF 1ª r.Tribunal regional Federal da 1ª região

Numeração Única: 0000380-69.2007.4.01.3700Apelação Cível nº 2007.37.00.000391-3/MARelator: Desembargador Federal Kassio Nunes MarquesApelante: Caixa Econômica Federal – CEFAdvogado: Lidinei Rodrigues de Melo e outros(as)Apelado: Livraria Estudantil Ltda.Advogado: Mario Silvio Costa Carvalho

EMENTA

civiL e PrOcessuAL civiL – APeLAçãO civiL – cOnsumiDOr – incLusãO irreguLAr De nOme De emPresA nA serAsA – Art. 14 DO cDc – víciOs nA

PrestAçãO De serviçO bAncáriO – inDenizAçãO POr DAnO mOrAL – cAbimentO – sentençA mAntiDA

1. Segundo a Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça, a relação jurídica estabelecida entre instituição bancária e seus clientes possui natureza consumerista. Todavia, a facilitação da defesa dos direitos do contratante, tais como a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço e a inversão do ônus da prova – entre outras positivadas no CDC –, depende da constatação da verossimilhança das alegações. Precedentes.

2. A orientação jurisprudencial deste Tribunal, em sintonia com a assentada no STJ, é no sentido de que a inclusão indevida de nome de consumidor nos cadastros restritivos de crédito enseja dano moral in re ipsa, isto é, o dano sobrevém do próprio fato, sendo dispensável sua comprovação, por ser considerado presumido.

3. Nos termos do art. 14 da Lei nº 8.078/1990, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos morais causados aos consumidores por


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defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Contudo, o § 3º, incisos I e II, do mesmo artigo, exime o fornecedor dessa responsabilidade, quando é constatada a inexistência do alegado defeito (I) ou verificada a ocorrência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (II). Precedente: AC 0041934-43.2005.4.01.3800/MG, 5ª T., Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, DJ de 03.12.2013.

4. A imposição da obrigação de indenizar danos morais objetiva o suprimento de dupla função: compensar o sofrimento injustificadamente causado à parte que sofreu o prejuízo e sancionar o causador do dano, configurando, assim, meio de desestímulo à prática de novas condutas similares. Apesar disso, não deve ser excessivo, para não resultar no enriquecimento ilícito do lesado. Precedentes.

5. Na hipótese, em ação revisional de cláusulas contratuais consideradas abusivas, movida contra a Caixa Econômica Federal – CEF, a empresa autora obteve liminar, em 24 de julho de 2006, a garantia da exclusão de seu nome dos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito. Porém, a ordem judicial foi ignorada pela instituição financeira, que a incluiu no rol da Serasa. Nesse sentido, adequada a solução aplicada pelo magistrado de base, que fixou o valor indenizatório por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

6. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

6ª T. do TRF da 1ª Região.

Brasília, 28 de julho de 2014.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora para conde-nar à Caixa Econômica Federal – CEF ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil


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reais) a título de indenização por danos morais e, em virtude da sucumbência recíproca determinou que cada parte arcasse com os custos de seu patrocínio.

A autora, pessoa jurídica, alega, na inicial, que ajuizou, na 5ª Vara, ação revisional em virtude de cláusula contratual abusiva relativa a empréstimo contraído entre a empresa e a CEF; que o juiz da causa revisional determi-nou, em liminar, que a instituição bancária se abstivesse de incluir ou manter o nome da empresa nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito; que a Caixa Econômica Federal incluiu irregularmente seu nome no cadastro da Serasa; que a conduta da CEF causou prejuízos materiais e morais, sobre-tudo, diante dos fornecedores dos quais depende para a realização de suas atividades comerciais.

A CEF apresentou apelação pretendendo a reforma da sentença e, em ordem de sucessão, a diminuição do valor arbitrado pelo juiz para a conde-nação da indenização por danos morais.

A autora apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A meu ver, não merece reforma a sentença tendo em vista que reputo corretos os fundamentos adotados pelo magistrado de base, porquanto di-rimiram de forma pertinente a lide, conforme se depreende dos seguintes trechos (fls. 127/129):

No caso em questão, o dano decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente, é uma situação de dano moral in re ipsa, pois este pre-sumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.

Além disso, consiste o dano moral na violação a direitos personalíssimos, inclusive os dos entes personificados, protegidos por nosso ordenamento jurídico, no Código Civil, em seu art. 52, no mesmo caminho do Enunciado nº 227 do STJ, qual seja: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Portanto, apesar de não serem passíveis de dor, sofrimento, tristeza ou angústia, não menos verdade que se atribuem a eles uma honra de natureza objetiva, ou seja, sua reputação frente à sociedade.

No caso dos presentes autos, cotejando os documentos a ele anexados, ve-rifica-se ocorrência de conduta ilícita que acarretou a indevida inclusão da empresa autora no rol dos maus pagadores junto à Serasa. A inclusão é in-


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devida, pois já havia anteriormente uma determinação para que a Requeri-da se abstivesse de lançar o nome da Requerente no cadastro de devedores.

[...]

Com efeito, os documentos carreados aos autos não são suficientes para atestar a existência de qualquer outro dano que não seja moral, vez que a Requerente apenas expôs que a inclusão de seu nome a prejudicaria em compras, participações em licitações. O que não houve, entretanto, foi a comprovação de que o lançamento do seu nome no Serasa de fato a impe-diu de realizar os atos necessários e inerentes à sua atividade empresarial.

Assim, considerando os fatos acarreados aos autos, o teor do Código de Defesa do Consumidor e os consolidados entendimentos da jurisprudên-cia deste Tribunal a respeito do assunto, colaciono as seguintes ementas:

CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA ENVIADA VIA SEDEX PARA PARTICIPAÇÃO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – INABILITA-ÇÃO DA EMPRESA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DEVER DE INDENIZAR – VALOR DA INDENIZAÇÃO – RAZOABILIDADE

1. “As empresas públicas prestadoras de serviços públicos submetem-se ao regime de responsabilidade civil objetiva, previsto no art. 14 do CDC, de modo que a responsabilidade civil objetiva pelo risco administrativo, pre-vista no art. 37, § 6º, da CF/1988, é confirmada e reforçada com a celebração de contrato de consumo, do qual emergem deveres próprios do microssis-tema erigido pela Lei nº 8.078/1990.” (REsp 1210732/SC, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 02.10.2012, DJe 15.03.2013)

2. Na hipótese, resta cristalino o defeito do serviço prestado, porquanto, valendo-se a empresa apelada de serviço destinado à entrega de documen-tos urgentes, criou a expectativa de participação no certame, que restou frustrada, tendo em vista a demora de 07 (sete) dias para a chegada no destino, quando a de uma postagem normal é de “D+1”.

3. Na fixação do valor da indenização por danos morais inexiste parâmetro legal definido para o seu arbitramento, devendo ser quantificado segundo os critérios de proporcionalidade, moderação e razoabilidade, submetidos ao prudente arbítrio judicial, com observância das peculiaridades ineren-tes aos fatos e circunstâncias que envolvem o caso concreto. Ademais, o quantum fixado para indenização pelo dano moral, não pode configurar valor exorbitante que caracterize o enriquecimento sem causa da vítima, como também, não pode consistir em valor irrisório a descaracterizar a in-denização almejada.


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4. Aplica-se à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, quanto à cor-reção monetária e juros de mora, o regramento legal próprio da Fazen-da Pública (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

5. Apelação da ECT improvida.

(AC 0041934-43.2005.4.01.3800/MG, 5ª T., Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, DJ 03.12.2013)

EMBARGOS INFRINGENTES – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – QUANTUM DEBEATUR – JUROS MORATÓRIOS

1. Em se tratando de fixação do valor de indenização por danos morais decorrentes de indevida inclusão do nome de pessoa física ou jurídica em cadastros de inadimplentes, tem se orientado a jurisprudência desta Corte no patamar médio de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com variação para mais ou para menos segundo as circunstâncias do caso concreto.

2. Hipótese em que a manutenção indevida do nome da ora embargada por um período superior a dez meses autoriza o arbitramento do valor em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

3. Impugnando a Caixa Econômica Federal, no recurso de apelação por ela interposto, a Taxa Selic, que fora mandada aplicar, somente a partir da prolação da sentença, a título de atualização monetária e de juros morató-rios, caracteriza reformatio in pejus a determinação de incidência do encargo de mora, separadamente da correção monetária, desde a data do evento danoso.

4. Embargos infringentes acolhidos em parte.

(EIAC 0001530-34.2006.4.01.3502/GO, 3ª S., Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves, DJ 29.11.2013)

Em face do exposto, nego provimento a apelação.

É como voto.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

24ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma


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Pauta de: 28.07.2014 Julgado em: 28.07.2014

Ap 0000380-69.2007.4.01.3700/MA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Luiz Augusto Santos Lima

Secretário(a): Eugênia Maria Pires Brandão

Apte.: Caixa Econômica Federal – CEF

Adv.: Lidinei Rodrigues de Melo e outros(as)

Apdo.: Livraria Estudantil Ltda.

Adv.: Mario Silvio Costa Carvalho

Nº de Origem: 3806920074013700 Vara: 5ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MA

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e a Exma. Sra. Juíza Federal Hind Ghassan Kayath, convocada para substituir o Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, ausente por motivo de férias.


Eugênia Maria Pires Brandão Secretário(a)


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

24ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 28.07.2014 Julgado em: 28.07.2014

Ap 0000380-69.2007.4.01.3700/MA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Luiz Augusto Santos Lima

Secretário(a): Eugênia Maria Pires Brandão

Apte.: Caixa Econômica Federal – CEF

Adv.: Lidinei Rodrigues de Melo e outros(as)

Apdo.: Livraria Estudantil Ltda.

Adv.: Mario Silvio Costa Carvalho

Nº de Origem: 3806920074013700 Vara: 5ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MA

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e a Exma. Sra. Juíza Federal Hind Ghassan Kayath, convocada para substituir o Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, ausente por motivo de férias.


Eugênia Maria Pires Brandão Secretário(a)

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trF 4ª r. Tribunal regional Federal da 4ª região

Apelação Cível nº 5004944-06.2013.404.7000/PRRelator: Marga Inge Barth TesslerApelante: Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – MEAdvogado: Nathalia Mello Americo WolffApelante: União – Advocacia-Geral da UniãoApelado: os mesmos

EMENTA

PrOcessuAL civiL e civiL – DescOnsiDerAçãO DA PersOnALiDADe JuríDicA inversA –

DISREGARD DOCTRINE – FinALiDADe – Art. 50 DO cóDigO civiL – FrAuDe Ou AbusO De DireitO – esvAziAmentO DO PAtrimÔniO PessOAL –

integrALizAçãO nA PessOA JuríDicAI – A desconsideração inversa da Personalidade Jurídica

caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio.

II – Tendo em vista que a finalidade do Disregard Doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de forma a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto previstos os requisitos da norma.

III – Configura-se a desconsideração da personalidade como medida excepcional, sendo sua adoção recomendada quando atendidos


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os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC. Se verificados esses requisitos, pode o juiz, no processo de execução, levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.

IV – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte da recorrente, ao se utilizar indevidamente da empresa familiar para adquirir seus bens particulares.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – ME e por dar provimento ao da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de agosto de 2014.

Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de embargos opostos em face das execuções movidas pela União, de nºs 5004940-66.2013.404.7000, 5004942-36.2013.404.7000, 5004943-21.2013.404.7000 e 5004944-06.2013.404.7000.

Sobreveio sentença julgando conjuntamente os embargos, com o se-guinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo improcedentes os embargos, nos termos do art. 269, in-ciso I, do CPC.

Sem custas.

Condeno a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), tendo em vista o tempo de tramitação do processo e a complexidade da matéria discutida nos autos, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.


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Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Em suas razões a União sustenta que a decisão merece reforma par-cial no tocante à verba honorária fixada; que somados os valores atribuí-dos às quatro causas, julgadas conjuntamente, chega-se ao montante de R$ 542.606,78 (quinhentos e quarenta e dois mil, seiscentos e seis reais e se-tenta e oito centavos); que as empresas possuem capacidade financeira para arcar com verba honorária superior à fixada na sentença recorrida; que im-põe-se a reforma parcial da sentença, a fim de ser majorada a verba honorária arbitrada em favor da União, fixando-a em 10% sobre o valor da causa.

No seu apelo a executada sustenta que a apelante não se trata de em-presa criada para fins ilícitos ou para remanejamento de patrimônio da execu-tada; que inexiste respaldo para a tese de confusão patrimonial, muito menos qualquer simulação ou fraude na abertura de empresa; que até para fins de não vender os bens por valores abaixo do mercado, considerando a urgência da sua situação, os filhos da executada Mariza se propuseram a adquirir os imóveis que seriam postos à venda (matrículas nºs 32.088 e 47.538), compro-metendo-se a continuar suportando as despesas pessoais da Executada; que considerando serem os netos menores, o que geraria impedimentos legais para vendas próximas, optou-se por transferir os bens para as empresas das quais eram eles sócios; que a transferência dos imóveis nada teve de relação com a superveniência da condenação da Executada junto ao TCU; que o Juí-zo a quo não conseguiu entender o alegado em embargos; que a transferên-cia dos imóveis não teve como intuito lesar os cofres da União (ainda que tal consequência possa até ter ocorrido); que a transferência de tais imóveis pela Executada à Apelante ocorreu devido à uma séria de circunstâncias que ocorreram muito antes de qualquer questionamento a respeito da executada Mariza na direção da Associação Saza Lattes; que apresenta estado de saúde desfavorável, tendo estado internada em hospitais; que suas despesas são suportadas pelos filhos, que assumiram as empresas; que sua aposentadoria é reduzida; que tendo em vistas as despesas suas e de sua irmã, suportadas por seus filhos, o valor de mercado dos bens já restou pago mais de uma vez; que no ano de 2010, de modo a evitar futuros transtornos após possível óbi-to, a família resolveu formalizar aquilo que já havia sido acordado seis anos antes, efetuando a transferência dos bens; que se pretendesse dissipar seu patrimônio teria transferido seus imóveis a terceiros sem qualquer relação de parentesco; que uma mera transferência pontual de um imóvel não pode se prestar, sozinha, para justificar medida tão extrema como a aplicação da Teoria da Desconsideração Inversa, incluindo na posição de devedora uma


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pessoa jurídica independente; que somente em situações excepcionais em que o sócio se vale da pessoa jurídica para ocultar bens pessoais em prejuízo de terceiros é que se deve admitir a desconsideração inversa; que o imóvel residencial da Executada, doado para as empresas dos netos, com usufruto para a própria, possui valor de mercado mais do que suficiente para liquidar os débitos; que bastava à União requerer a nulidade de tal doação; que o ne-gócio se configurou informalmente antes da constituição do título executivo. Postula o provimento do recurso para que haja a liberação de todos os bens que restaram constritos ou, alternativamente, para que seja limitada a res-ponsabilidade à apelante aos imóveis transferidos.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o sucinto relatório.

Em Pauta.

VOTO

A controvérsia a ser dirimida nos autos gravita em torno da desconsi-deração inversa da personalidade jurídica, admitida no processo de execução que originou estes embargos.

Como bem constatou a magistrada de primeiro grau, chama a atenção três transferências imobiliárias realizadas pela ré no mês de junho de 2010 (evento 105 – MATIMOVEL9) por valores substancialmente inferiores ao de mercado. Afirmou a julgadora: “ainda que não exista nos autos uma avalia-ção formal dos imóveis transferidos, ao menos à primeira vista, não quer me parecer que um apartamento com mais de 200 m² de área em pleno centro desta Capital valha pouco mais de 50 mil reais”.

De fato, a executada alienou seu apartamento por 52 mil e quinhen-tos reais (matrícula R.-7.3080 – 3º Ofício de Registro de Imóveis), uma loja em um shopping center por 23 mil (R-432.088 – 6º Ofício) e um terreno por 15 mil na Alameda das Acácias no Parque Barigui (R-747.358 – 8º Ofício). As empresas adquirentes (evento 105 – MATRIMOVEL9 dos autos 5020635-65.2010.404.7000) Bosco de Azevedo & Cia. Ltda., CNPJ XXXX e M. G. Azevedo e Cia. Ltda., CNPJ XXXX são empresas ligadas à família. A ré é sócia da primeira e as suas netas Gabriela Bosco Azevedo e Manuela Bosco Azeve-do sócias da segunda (CONTRSOCIAL8 dos autos 5020635-65.2010.404.7000)


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Tais transações ocorreram em datas muito próximas à publicação do Acórdão nº 629/2010 do TCU, de 23.02.2010, oriundo do processo adminis-trativo deflagrado em 2007, que a condenou a pagamento (evento 1 – PRO-CADM2 – autos 5020635-65.2010.404.7000).

Isso e o que mais dos autos consta evidencia que a executada vem pro-movendo a dissipação de seus bens, buscando se furtar ao pagamento do débito, que em muito ultrapassa o valor total obtido com a venda dos 3 (três) imóveis, indicando que a executada pretende lograr seus credores, merecen-do acolhida a pretensão da União.

Outrossim, amplamente aceita é a despersonalização inversa da pessoa jurídica em hipóteses tal como a dos autos, nas quais o réu furta-se ao paga-mento do débito, mediante a alienação de bens a pessoas físicas ou jurídicas com as quais mantém vínculos familiares ou comerciais.

Com efeito, dispõe o art. 20 do Código Civil: “as pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros”. Portanto, as pessoas jurídicas têm in-dividualidade própria, não se confundindo, com as pessoas naturais, físicas, que a compõem. Por isso, a desconsideração da pessoa jurídica é medida ex-trema que somente pode ser deferida se a pessoa jurídica de direito privado não possuir patrimônio próprio, tiver sido dissolvida irregularmente ou em caso de comprovada gestão fraudulenta dos sócios ou de atos manifestamen-te praticados com o intuito de burlar a execução. Assim, o contrário também é admitido, ou seja, a desconsideração inversa, em que os bens da sociedade podem ser onerados em caso de gestão fraudulenta de um sócio devedor tal como está a ocorrer no caso sub judice.

Nesse raciocínio, decidiu o e. STJ, em acórdão que ora transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL – ART. 50 DO CC/2002 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA – POSSIBILIDADE – [...]

III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contraria-mente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabi-lizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.

IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação


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teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.

V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medi-da excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem aten-didos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de exe-cução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expro-priação atinja os bens da empresa.

VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso parti-cular.

VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso especial não provido.

(REsp 948.117/MS, 3ª T., Min. Nancy Andrighi, DJ 03.08.2010)

In casu, estão preenchidos os requisitos para acolher a desconsideração da personalidade jurídica inversa das empresas ligadas à autora e para as quais foram transferidos os imóveis em questão: empresa Bosco de Azevedo & Cia. Ltda., CNPJ XXXX e M. G. Azevedo e Cia. Ltda., CNPJ XXXX.

Aliás, nenhum argumento da parte embargante tem o condão de des-qualificar a adequação da medida adotada.

Com efeito, numa análise rápida e estanque das transferências imobi-liárias, até se poderia cogitar – como defende a embargante – ser indevida a desconsideração inversa da personalidade jurídica das empresas adquirentes dos bens. Isto porque a Sra. Mariza Soares de Azevedo, que figurava inicial-mente como única executada, não compõe o quadro societário da empresa M. G. Azevedo & Cia. Ltda. – EPP e titulariza apenas 1% das cotas da Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – ME. Assim, como a aplicação da medida visa a impedir o cometimento de fraude pelo sócio controlador da pessoa jurídica, e como a Sra. Mariza não era a sócia controladora das empresas adquirentes dos seus imóveis, seria descabido atingir o patrimônio das pessoas jurídicas.


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É preciso, no entanto, ponderar que no caso em análise tem-se a cons-tituição de empresas pelo mesmo grupo familiar, ficando bastante caracteri-zado que a alienação dos imóveis se deu em prejuízo à cobrança promovida pela União. Veja-se que o título do TCU se formou em fevereiro/2010, sendo que as transações imobiliárias foram posteriores (junho/2010).

Para abranger situações tais quais a presente, em que o devedor se des-pe de seu patrimônio, ainda que transferindo-o para pessoa jurídica em que não figure como sócio, a doutrina e jurisprudência vêm evoluindo. Assim é que, modernamente, já se fala em desconsideração expansiva da pessoa jurídi-ca, superando-se a limitação do conceito anteriormente adotado.

Nesse sentido, a lição do Ministro Celso de Mello, do e. STF, que, ao decidir pedido de liminar no MS 32.494/DF, assim de manifestou:

“EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DESCONSIDERA-ÇÃO EXPANSIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA – DISREGARD DOCTRINE E RESERVA DE JURISDIÇÃO – EXAME DA POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE ATO PRÓPRIO, AGIN-DO PRO DOMO SUA, DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE CIVIL DA EMPRESA, EM ORDEM A COIBIR SITUAÇÕES CONFIGURADO-RAS DE ABUSO DE DIREITO OU DE FRAUDE – A COMPETÊNCIA INS-TITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E A DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS – INDISPENSABILIDADE, OU NÃO, DE LEI QUE VIABILIZE A INCIDÊNCIA DA TÉCNICA DA DESCONSIDE-RAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE ADMINISTRATI-VA – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SUPERAÇÃO DE PARADIGMA TEÓRICO FUNDADO NA DOUTRI-NA TRADICIONAL? O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRA-TIVA – VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO--JURÍDICO, CONDICIONANTE DA LEGITIMIDADE E DA VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS – O ADVENTO DA LEI Nº 12.846/2013 (ART. 5º, IV, E, E ART. 14), AINDA EM PERÍODO DE VACATIO LEGIS – DESCON-SIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O POSTULADO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA PRETENSÃO CAUTELAR E CONFIGURAÇÃO DO PERICULUM IN MORA – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA

[...]


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76. A doutrina e a jurisprudência dos tribunais já consideram que um des-dobramento dessa teoria é a possibilidade de estender os seus efeitos a outras empresas, diante das circunstâncias e provas do caso concreto espe-cífico. Trata-se da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica da sociedade, terminologia utilizada pelo Prof. Rafael Mônaco [...].

77. Com a teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica, é possível estender os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica aos ‘sócios ocultos’ para responsabilizar aquele indivíduo que coloca sua empresa em nome de um terceiro ou para alcançar empresas de um mesmo grupo econômico.”

(STF, MS 32494-MC/DF, DJe Data 13.11.2013)

De fato, nem sempre a utilização da pessoa jurídica para evitar os efeitos do processo executivo se dá de maneira “clássica” (transferência da empresa para seu proprietário ou do proprietário para sua empresa). O elemento de relevo, que une todas as derivações do instituto da desconsideração da per-sonalidade jurídica, é a burla à satisfação do crédito. Assim, se resta eviden-ciado ter havido o emprego de estratagemas para a proteção de patrimônio, cabível é a desconsideração da personalidade jurídica, pois a independência patrimonial das pessoas jurídicas não pode servir como escudo protetor do patrimônio de quem quer que seja, independentemente da existência formal de relação do indivíduo com a sociedade empresária.

Com bem constatou a julgadora, quanto à audiência realizada, se por um lado os depoimentos colhidos procuraram justificar a transferência dos bens – uma forma de contraprestação pelo sustento da Sra. Mariza –, por outra não desqualificam a conclusão de que ocorreram em evidente prejuízo ao cré-dito da ré. Ocorreram após a formação do título executivo extrajudicial (acór-dão do TCU), pois, ainda que se sustente que a anotação da transferência no registro imobiliário ocorreu apenas para formalizar o ato de disposição que já havia ocorrido, fato é que a transferência imobiliária somente gera efeitos perante terceiros com seu registro, conforme Código Civil:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.”


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Diante desse panorama, não vejo como acolher o pleito da embargante.

Quanto aos honorários advocatícios, assiste razão à União, eis que de-vem ser majorados, para se adequar ao entendimento desta Turma, no senti-do de fixá-los em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Quanto ao prequestionamento, entendo que não há necessidade de o julgador mencionar todos os dispositivos legais citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal jus-tifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp 155.621/SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.09.1999; AgRg-REsp 1305728/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 21.05.2013, DJe 28.05.2013).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – ME e por dar provimento ao da União.

É o voto.

Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06.08.2014

Apelação Cível nº 5004944-06.2013.404.7000/PR

Origem: PR 50049440620134047000

Relator: Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler

Presidente: Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Procurador: Dr(a). Claudio Dutra Fontella

Pedido de preferência: Proc. José Tadeu Xavier pela União Federal

Apelante: Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – ME

Advogado: Nathalia Mello Americo Wolff

Apelante: União – Advocacia-Geral da União

Apelado: os mesmos

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06.08.2014, na sequência 169, disponibilizada no DE de 23.07.2014, da qual foi intimado(a)


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União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de Bosco de Azevedo & Cia. Ltda. – ME e por dar provimento ao da União Federal.

Relator Acórdão: Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler

Votante(s): Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Des. Fed. Fernando Quadros da Silva

Letícia Pereira Carello Diretora de Secretaria

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EmEntário CívEl

AçãO De ObrigAçãO De FAzer – FOrnecimentO De

meDicAmentO – sOLiDArieDADe entre entres DA FeDerAçãO – meDiDA De urgÊnciA – Art. 273 DO cóDigO De PrOcessO civiL

33497 – “Agravo de instrumento. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de me-dicamento. Solidariedade entre os entes da federação. Preliminares rejeitadas. Presen-tes os requisitos autorizadores da medida de urgência. Art. 273 do CPC. 1. Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental à saúde. Logo o Estado, o Município e a União são legitimados passivos solidários, con-forme determina o texto constitucional. Constitui dever do Poder Público a garantia à saúde pública, possuindo o cidadão a faculdade de postular seu direito fundamental contra qualquer dos entes públicos. 2. A norma contida no art. 2º-B da Lei Federal nº 9.494/1997 não se aplica ao caso dos autos, eis que não se trata de sentença, mas sim de decisão em que o Juiz a quo em sede de tutela antecipada determinou ao réu que concedesse o medicamento pretendido. 3. A saúde se constitui em um bem jurí-dico constitucionalmente tutelado, cujo poder público deve velar, em sua integralida-de, incumbindo-lhe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas, que visem a garantir o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e não transferir o ônus para o hipossuficiente. 4. Presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada a teor do art. 273 do CPC, mostra-se escorreita a deci-são de primeiro grau que a deferiu. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPA – Proc. 201330034682 – 136395 – Órgão Julgador 2ª C.Cív.Isol. – Relª Celia Regina de Lima Pinheiro – J. 28.07.2014 – Publ. 04.08.2014)

AçãO De reintegrAçãO De POsse – cOmODAtO verbAL –

nOtiFicAçãO PArA DesOcuPAçãO


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– PermAnÊnciA inJustA – esbuLHO POssessóriO

33498 – “Ação de reintegração de posse. Imóvel de propriedade da autora cedido ao réu (irmão da autora) a título de comodato verbal. Notificação para desocupação do bem. Permanência injusta do réu na posse do imóvel após expirar-se o prazo para desocupação, a caracterizar o esbulho possessório. Requisitos do art. 927 do CPC e art. 1.210 do CC preenchidos autorizando a reintegração da autora na posse do imóvel. Sentença mantida. Recurso negado.” (TJSP – Agravo Apelação nº 0007224-69.2012.8.26.0001 – São Paulo – Rel. Des. Francisco Giaquinto – Publ. 11.08.2014)

ADOçãO – inexistÊnciA De víncuLOs cOm A FAmíLiA

estenDiDA – PrevALÊnciA DO interesse DO menOr – estAbiLiDADe nA suA criAçãO e FOrmAçãO

33499 – “Civil. Processual civil. Família. Destituição do pátrio poder. Menor. Família substituta. Caso peculiar. Migração da mãe para o sul do Brasil em busca de melhores condições. Maus-tratos e situação de risco. Confirmação. Pretensão de atribuição da guarda à avó materna. Inexistência de vínculo com a família estendida (avós, tios e primos). Adoção concluída. Prevalência do interesse do menor. Estabilidade na cria-ção e formação. Necessidade. Recurso especial desprovido. Na hipótese em que a genitora deixa a casa dos pais e migra para o sul do país em busca de melhores con-dições, optando por levar consigo filha menor, cumpre-lhe proteger a criança e dela cuidar, garantindo-lhe sustento, guarda, companhia e educação em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (Constituição Federal e Estatuto da Criança e Adolescente). Se não há controvérsia sobre o fato de a menor ter sido vítima de negligência e de maus-tratos e encontrar-se em situação de risco, destitui-se o pátrio poder. Estando a criança em situação de risco e não subsistindo nenhum vínculo afetivo entre ela e a família de origem, prevalece o interesse da me-nor, que deve ser inserida em família substituta, sobretudo quando há notícia de que o processo de adoção já foi concluído. Recurso especial desprovido.” (STJ – REsp 1422929/SC – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – Rel. p/o Ac. Min. João Otávio de Noronha – J. 24.04.2014 – DJe 12.08.2014)


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AgrAvO regimentO nO suPeriOr tribunAL De JustiçA – interPOsiçãO excLusivAmente

POr viA eLetrÔnicA – APLicAçãO DO Art. 10, xviii, c/c O Art. 23

DA resOLuçãO nº 14/2013 DO stJ

33500 – “Agravo regimental nos embargos de divergência em recurso especial. In-terposição do recurso via fax. Falta de juntada do original. Recusa de petição física. Resolução nº 14/2013 do STJ. 1. A prática de atos processuais por intermédio de sis-tema de transmissão de dados (fac-símile ou outro similar), possibilitada pela Lei nº 9.800/1999, tem validade condicionada à juntada das peças originais em até 5 (cinco) dias do término do prazo recursal, ônus do qual não se desincumbiram os agravantes. 2. As petições de agravo regimental referentes a diversas classes processuais, serão recebidas exclusivamente de forma eletrônica, podendo ser recusados os documen-tos apresentados na forma física (art. 10, XVIII, c/c o art. 23 da Resolução nº 14/2013 do STJ). 3. Agravo regimental não conhecido”. (STJ – AgRg-EREsp1211842/RJ – Corte Especial – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 01.08.2014 – DJe 13.08.2014)

nota:A paulatina informatização do processo judicial vem impactando a vida dos ope-radores. De um lado, oferece facilidades, como a consulta aos autos a partir de qualquer computador conectado a Internet, bem como a prática de atos proces-suais por via remota, dispensando o tradicional protocolo físico. Contudo, algu-mas questões ainda geram surpresas para os profissionais, com a eliminação dos autos físicos. É o caso do tema enfrentado neste agravo regimental pelo Superior Tribunal de Justiça. O advogado interpôs o recurso por meio de fax, remetendo via correio os originais. A questão enfrentada pela Corte foi a regularidade deste procedimento, uma vez que as Resoluções do STJ exigem a interposição eletrônica do agravo regimental.O Presidente do Superior Tribunal de Justiça havia proferido decisão monocráti-ca com o seguinte teor: “A petição dos embargos de divergência foi recebida na Secretaria deste Tribunal, em 28 de março de 2014, desacompanhada do compro-vante de pagamento de custas, nos termos da certidão de fl. 644. À vista disso, julgo deserto o recurso, com fulcro no art. 511, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 21, inciso XIII, alínea e, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça”.A parte, insatisfeita, protocolou agravo regimental encaminhado via fac-símile, como destacado pelo Ministro Gilson Dipp: “À fl. 650 foi certificado que a petição original do agravo regimental encaminhado por fac-símile em 23.05.2014 e proto-colado sob o nº 173394/2014, apresentada de forma física em 27.05.2014, foi recu-sada pela Secretaria Judiciária deste Tribunal com amparo no art. 23 da Resolução


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nº 14/2013 do STJ. À fl. 657 foi certificado, também, que a petição original corres-pondente ao fac-símile protocolizado em 23.05.2014 não foi recebida nesta Corte”.Nesse cenário, destacou o Relator que “a prática de atos processuais por intermé-dio de sistema de transmissão de dados (fac-símile ou outro similar), possibilitada pela Lei nº 9.800/1999, tem validade condicionada à juntada das peças originais em até 5 (cinco) dias do término do prazo recursal. Outrossim, a Resolução nº 14/STJ, publicada em 03.07.2013, que regulamenta o processo judicial eletrônico no Su-perior Tribunal de Justiça, estabelece que as petições incidentais – como o agravo regimental – referentes a diversas classes processuais, serão recebidas exclusiva-mente de forma eletrônica, podendo a Secretaria Judiciária, unidade responsável pelo recebimento de petições, recusar os documentos apresentados na forma física (art. 10 c/c o art. 23 da Res. 14/2013 do STJ)”.No caso concreto, “a decisão que obstou o processamento dos embargos de diver-gência, de acordo com a certidão de fl. 647, foi considerada publicada em 15.05.2014 e o agravo regimental contra ela manejado foi protocolizado de forma incomple-ta, via fac-símile, em 23.05.2014 (fl. 652). Conforme certificado à fl. 650, a petição de agravo regimental, apresentada de forma física, foi recusada em 27.05.2014 pela Secretaria Judiciária deste Tribunal com amparo no art. 23 da Resolução nº 14/2013 do STJ. Desse modo, se a Resolução nº 14/2013 disciplina a forma de peticionar a esta Corte, é certo que a petição original do agravo regimental deveria ter sido encaminhada à Secretaria do Tribunal na forma da supracitada Resolu-ção”.Ou seja, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o agravo regimental, cabível contra as decisões monocráticas dos Ministros, deve necessariamente ser apresentado pela via eletrônica, conforme determina a Resolução nº 14/2013. Por não seguir o procedimento preconizado nesta norma, o recurso não foi conhecido.

AgrAvO retiDO – APreciAçãO cOmO PreLiminAr De

APeLAçãO – LegALiDADe

33501 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Apre-ciação de todas as questões relevantes da lide pelo Tribunal de origem. Ausência de afronta ao art. 535 do CPC. Agravo retido. Apreciação como preliminar. Art. 523 do CPC. Decisão mantida. 1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide. 2. ‘A questão ventilada no agravo retido deve ser analisada como preliminar no julgamento da ape-lação, nos termos do art. 523 do CPC. Todavia, cessa aí a exigência da lei, inexistindo imposição quanto à necessidade do agravo retido ser apreciado previamente às de-mais preliminares’ (REsp 696557/RS, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 16.11.2006, DJ 04.12.2006, p. 299). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg--AREsp 149.639/PR – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)


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AssistÊnciA JuDiciáriA grAtuitA – DeFerimentO

– eFeitOs EX NUNC – JurisPruDÊnciA

cOnsOLiDADA DO suPeriOr tribunAL De JustiçA

33502 – “Embargos de declaração recebidos como agravo regimental no recurso es-pecial. Omissão, contradição, erro material ou obscuridade. Inexistência. Processual civil. Gratuidade de justiça. Efeitos da concessão. Ex nunc. 1. Consoante a remansosa jurisprudência do STJ, a eventual concessão do benefício da gratuidade de Justiça tem efeitos ex nunc, não podendo, pois, retroagir à data de interposição do recurso de apelação, sem o devido preparo e sem que tivesse sido expressamente deferido o benefício, que, no caso, não foi requerido simultaneamente à interposição do recurso. 2. A ‘gratuidade não opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores à data do pedido, não afastando a sucumbência sofrida pela parte em condenação de 1º grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mé-rito da sua apelação, quando do julgamento desta’ (REsp 556.081/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. 14.12.2004, DJ 28.03.2005, p. 264). 3. Embargos de declara-ção recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – EDcl-REsp 1211041/SC – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

bem De FAmíLiA – imóveL vOLuntAriAmente OFereciDO

em HiPOtecA – LegALiDADe DA PenHOrA – inciDÊnciA DO Art. 3º, v, DA Lei nº 8.009/1990

33503 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Bem de família. Im-penhorabilidade. Exceção. Art. 3º, V, da Lei nº 8.009/1990. Matéria constitucional. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Imóvel dado em garantia hipotecária ao crédito que visa executar. Incidência do art. 3º, V, da Lei nº 8.009/1990. Impenhorabilidade afastada. 2. É defeso a esta Corte apreciar alegação de violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 507.224/SP – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)


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cOnsumiDOr – AtrAsO De vOO – PermAnÊnciA DO PAssAgeirO POr DuAs HOrAs nO interiOr

DA AerOnAve – nãO inciDÊnciA DA cOnvençãO De mOntreAL – DAnO mOrAL cArActerizADO

33504 – “Apelação cível. Transporte. Transporte de pessoas. Ação de indenização por dano moral. Pouso de emergência. Atraso de voo. Convenção de Montreal. Força maior. Dano moral. 1. A falha mecânica na aeronave, a ensejar a necessidade de pou-so de emergência (a partir do qual se deram os sucessivos atrasos e contratempos a que submetida a autora), qualifica-se como fortuito interno, daí porque não se presta, diferentemente do fortuito externo, a exonerar o transportador do dever de promover a justa indenização dos danos causados. 2. Constitui causa de configuração de dano moral a submissão do passageiro a espera de 2h (duas) horas, no interior da aeronave, com as portas trancadas e sem qualquer comunicação com os tripulantes, sucedida de período de espera de outras 2h (duas horas), no aeródromo do aeroporto local, após a qual a companhia aérea não diligenciou no sentido de proceder à hospedagem dos passageiros – tendo-o o feito, porém, com relação aos seus funcionários. 3. Conforme a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tratados internacionais tais como a Convenção de Montreal guardam relação de mera paridade com a lei ordinária, uma vez concluído o seu rito de incorporação ao plano do Direito positivo interno. Normas de limitação de responsabilidade previstas na Convenção de Mon-treal que, ante a referida estatura hierárquica do tratado, no ordenamento brasileiro, não se sobrepõem ao princípio da integral reparação do dano, de base constitucional (art. 5º, X). 4. Na fixação do montante indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico) sejam atingidas. Quantum mantido em R$ 10.000,00 (dez mil reais), ante a ausência de recurso da parte autora com vistas a sua majoração. Apelo desprovi-do.” (TJRS – Apelação Cível nº 70060232774 – 12ª C.Cív. – Rel. Umberto Guaspari Sudbrack – J. 07.08.2014)

cOnsumiDOr – cObrAnçA inDeviDA – nãO cOnFigurAçãO

De DAnOs mOrAis – ePisóDiO PróPriO DA viDA cOtiDiAnA

33505 – “Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Responsabilida-de civil. Não configuração de abalo a honra ou a moral. Problema resolvido após o


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fechamento do caixa do estabelecimento. Constatação do equívoco ao cobrar valor duas vezes. Caracterização de mero aborrecimento. Episódio próprio da vida cotidia-na. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.” (TJPA – Proc. 201330220942 – 136533 – Órgão Julgador 4ª C.Cív.Isol. – Rel. Ricardo Ferreira Nunes – J. 04.08.2014 – Publ. 06.08.2014)

cOnsumiDOr – cOntrAtO De trAnsPOrte AÉreO – AtrAsO suPeriOr A 37 HOrAs – DAnO

mOrAL cArActerizADO – inDenizAçãO FixADA em

r$ 10.000,00 PArA cADA AutOr

33506 – “Apelação cível e recurso adesivo. Contrato de transporte aéreo. Compa-nhias parceiras. Ilegitimidade passiva. Relação de consumo. Atraso de 37 horas até atingirem os autores o destino final. Pretensão indenizatória moral dos autores, pelo atraso de mais de 37 horas na viagem contratada com a Empresa Pluna, e poste-riormente repassada à corré TAM, que, por sua vez, deixou de verificar a veraci-dade dos bilhetes, alegando tratar-se de bilhetes falsos e compelindo os autores a custearem, por si, novas passagens até Buenos Aires, destino programado, arcando, também, com o transporte de retorno, cujos valores pugnam pelo ressarcimento, a título de danos materiais. Ação de indenização por danos materiais e morais. Ilegi-timidade passiva. A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser afastada. Restou evidente que os autores foram remanejados à empresa TAM, após a indisponibili-dade da Pluna, originalmente contratada a transportá-los, com emissão de novas passagens. Cediço é que, na forma da legislação consumerista, as empresas presta-doras de serviços respondem solidariamente, quando figurantes na relação jurídica que vincula as partes, a fim de chancelar maior proteção ao consumidor, parte vul-nerável. Responsabilidade objetiva. Danos morais e materiais. Valor da indenização pelos danos morais. Quanto ao valor da indenização, arbitrada pelo Juízo a quo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, igualmente, não merece redução, con-siderando o contexto fático desenhado nos autos. Recurso adesivo. Pedido de majo-ração dos honorários advocatícios à procuradora dos autores. Não há motivo para majorar-se a verba honorária fixada na sentença, haja vista a mínima complexida-de do feito e o seu julgamento antecipado. Apelo e recurso adesivo desprovidos.” (TJRS – AC 70055474951 – 12ª C.Cív. – Relª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout – J. 07.08.2014)


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cOntrAtO De investimentO – DireitO De AJuizAmentO DA

AçãO cOntrA instituiçãO FinAnceirA PArA POstuLAçãO

De DiFerençAs nAs APLicAçÕes

33507 – “Processual civil. Agravo regimental. Recurso especial fundamentado, ape-nas, na alínea c do permissivo constitucional. Ação ordinária proposta por corretora de valores mobiliários. Importâncias pertencentes a clientes. Direito de ajuizar ação contra a instituição financeira para postular diferenças nas aplicações. Contrato de in-vestimento celebrado entre a corretora e o banco réu. Dissídio comprovado. Indicação de dispositivo legal. Não incidência dos Enunciados nº 284 da Súmula do STF e nº 7 da Súmula do STJ. Art. 557, § 1º-A, do CPC corretamente aplicado. 1. Discute-se nes-te recurso especial a possibilidade da agravada, corretora de títulos e valores mobi-liários, ajuizar ação com o propósito de receber supostas diferenças de importâncias aplicadas em CDBs (Plano Verão), valores esses pertencentes a seus clientes. O recurso não envolve debate específico sobre remuneração de cadernetas de poupança nem a respeito dos índices corretos a serem aplicados, descabendo suspender o julgamento deste feito com base nas decisões proferidas pelo em. Ministro Dias Toffoli, do col. STF, nos autos dos REsps 591.797/SP e 626.307/SP. Precedentes. 2. Enquanto o Tribunal de origem decidiu pela improcedência da ação por entender que a autora, corretora de valores mobiliários, não teria legitimidade para postular direito, em princípio, de ter-ceiro, pertinente a diferenças de aplicações financeiras dos clientes daquela, o primeiro paradigma indicado (REsp 245.007/MG, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 20.06.2005), v.g., discutindo a mesma questão, decidiu em sentido oposto, admitindo a referida postulação judicial por parte da corretora. A diversa nomenclatura adotada nos acórdãos confrontados – improcedência e ilegitimidade ativa – é irrelevante para o caso concreto, sendo certo que as teses adotadas são, evidentemente, conflitantes. 3. Não incide a vedação contida no Enunciado nº 284 da Súmula do STF porquanto o recurso especial reproduziu trecho do paradigma (REsp 245.007/MG) no qual foi discutida a melhor interpretação a ser conferida ao art. 6º do CPC, específico para so-lucionar a questão ora debatida. 4. Enunciado nº 7 da Súmula do STJ inaplicável para impedir o provimento do recurso especial, tendo em vista que a decisão agravada con-siderou irrelevante o fato de as importâncias aplicadas pela corretora pertencerem a terceiros, seus clientes, não se discutindo questão probatória sobre tal circunstância. 5. Prequestionamento caracterizado, invocando-se no recurso especial tese enfrentada no acórdão recorrido, sobre o direito de a corretora manejar a presente ação ordinária. 6. Cuidando-se de matéria solucionada na jurisprudência deste Tribunal Superior, tem--se como correta a aplicação da norma do art. 557, § 1º-A, do CPC para efeito de prover o recurso especial. 7. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1110558/RJ – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – J. 24.06.2014 – DJe 04.08.2014)


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cOntrAtO De mÚtuO – AçãO revisiOnAL – tuteLA AnteciPADA

PArciALmente DeFeriDA PArA AutOrizAr DePósitO

JuDiciAL DO incOntrOversO – mOrA cArActerizADA

33508 – “Agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC). Ação revisional de contrato de mútuo. Pedido de tutela antecipada deferido em parte, apenas no tocante ao depó-sito de valores que entende devidos, com a declaração de que inviável o afastamento da mora, pois as teses levantadas não se fundam na aparência do bom direito, visto que têm sido invariavelmente rechaçadas pelas Cortes Superiores. Impossibilidade de exame dos requisitos autorizadores, mormente porque o simples ajuizamento de ação revisional não constitui, por si só, fundamento suficiente para descaracterizar a mora. Aplicação da Súmula nº 7/STJ. Decisão monocrática que negou provimento ao agravo em recurso especial. Irresignação da mutuária. 1. Nos termos da jurispru-dência do Superior Tribunal de Justiça, o simples ajuizamento de ação para discutir a legalidade de cláusulas contratuais não constitui, por si só, fundamento suficiente para descaracterizar a mora, mormente quando o valor ofertado mostrar-se inveros-símil frente ao valor devido objeto do contrato e as teses arguidas não se fundam na aparência do bom direito. 2. Considerando que os requisitos autorizadores da conces-são de tutela antecipada, previstos no art. 273 do CPC, bem como de medida liminar, traduzem-se matéria fática, devidamente aferida pelo juiz natural, é defeso a esta Corte Superior o reexame dos aludidos pressupostos, em face do óbice contido na Sú-mula nº 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-AREsp 464.485/MS – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

cOntrAtO De mÚtuO – JurOs mOrAtóriOs – tAxA

mÉDiA De mercADO

33509 – “Agravo regimental no recurso especial. Bancário. Ação revisional. Juros re-muneratórios. Ausência de indicação da taxa. Média do mercado. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que na impossibilida-de de se aferir a taxa de juros acordada, seja pela própria falta de pactuação ou pela ausência de juntada do contrato aos autos, os juros remuneratórios são devidos à taxa média de mercado para operações da mesma espécie, divulgada pelo Banco Central do Brasil (AgRg-Ag 1.085.542/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 21.09.2011; AgRg-Ag 1.020.140/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 09.11.2009) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1279826/SP – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – J. 24.06.2014 – DJe 01.08. 2014)


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cOntrAtO De trAnsPOrte AÉreO – extrAviO De bAgAgem – DAnO IN RE IPSA – inDenizAçãO

FixADA em r$ 5.000,00

33510 – “Apelação cível. Contrato de transporte aéreo internacional. Extravio tem-porário de bagagem. Danos materiais. Danos morais. Dano in re ipsa. Valor da in-denização. A questão do extravio (embora temporário) da bagagem do autor não é controvertida, cumprindo serem examinados os desdobramentos do fato na esfera do direito à reparação. Esta Câmara tem entendimento consolidado no sentido de que os extravios de bagagem, mesmo aqueles temporários, dão causa ao dano moral puro e, destarte, merecem ser indenizados. No caso concreto, tratou-se de viagem de férias para Europa, tendo o apelado restado desprovido de seus pertences durante todo o período da viagem, pois a mala foi devolvida um mês após o extravio. Danos materiais. Não se pode indenizar as despesas decorrentes da compra de bens neces-sários para o tempo da privação daqueles transportados, na medida em que o novo acervo passou (mesmo que a contragosto) a compor a esfera patrimonial do apelado, o qual detém, na atualidade, os bens que já transportava (dada a recuperação daque-les temporariamente perdidos) e os que comprou no solo estrangeiro. Ausência de desfalque patrimonial que justifique a condenação da ré a título de danos materiais. Danos morais. Relativamente aos danos morais, fato inconteste é que o autor, em solo estrangeiro e com os planos usuais que são feitos para situações como esta em liça (férias na Europa), viu-se privado de sua mala por toda a extensão da viagem, uma vez que a bagagem foi devolvida ao autor apenas um mês após o incidente. Quantum indenizatório. A indenização fixada a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não merece ser reduzida, considerando indisponibilidade completa dos bens selecionados para todo o período de lazer. Quantia que, ademais, foi fixada abaixo da média praticada por esta Câmara em situações parelhas. Ônus sucumben-ciais redistribuídos, haja vista o decaimento recíproco das partes. Apelo provido em parte.” (TJRS – Apelação Cível nº 70053743159 – 12ª C.Cív. – Relª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout – J. 07.08.2014)

DAnOs cAusADOs em AciDente De veícuLO – negAtivA De

PAgAmentO DA inDenizAçãO POr AgrAvAmentO DO riscO

PeLO segurADO – inexistÊnciA


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De nexO entre inAbiLitAçãO e AciDente – inDenizAçãO DeviDA

33511 – “Civil e consumidor. Ação de cobrança de seguro por danos causados em acidente de veículo. Veículo segurado envolvido em acidente automobilístico. Perda total do automóvel. Negativa de pagamento da indenização securitária em virtude do agravamento do risco por parte do segurado. Veículo conduzido sem carteira de habilitação específica. Condutor habilitado para as categorias A/B. Veículo condu-zido que exigia habilitação na categoria D. Irrelevância. Irregularidade que, isolada-mente, representa apenas infração administrativa. Circunstância não determinante para a ocorrência do acidente. Condições adversas da pista e meteorológicas que fo-ram determinantes para o sinistro. Inexistência de nexo causal entre a inabilitação e o acidente. Ausência de agravamento do risco pelo condutor. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSC – Apelação Cível nº 2014.041684-2 – Fraiburgo – Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato – J. 05.08.2014)

DAnOs mOrAis – sAQues inDeviDOs De cOntA bAncáriA

– resPOnsAbiLiDADe civiL cArActerizADA – inDenizAçãO

FixADA em r$ 20.000,00

33512 – “Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Prática de ato ilíci-to. Realização de saques indevidos da conta bancária do apelado por ação ou omis-são do banco apelante. Banco recorrente não realizou qualquer procedimento interno para apurar o ato ilícito. Apelado colacionou aos autos o inquérito policial onde a autoridade responsável indiciou o funcionário do Banco Ubiraci da Costa, afirmando que não restou dúvidas a partir das imagens que os saques foram efetivados pelo indiciado. Se espera das instituições financeiras é o cuidado necessário para verifi-cação da autenticidade dos documentos que lhe são apresentados, em face do risco que é inerente à sua atividade. Alegação do recorrente. Quantum indenizatório fixado pelo Magistrado singular no valor de R$ 30.000,00 revela-se excessivo e despropor-cional. Impõe a minoração de tal montante. Reduzo a quantia do dano moral para R$ 20.000,00 em relação ao termo inicial da incidência dos juros de mora, pugna ape-lante para que seja considerada a data da decisão judicial que arbitrou o quantum indenizatório. Possibilidade. Não há como se considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença, arbitramento ou acordo entre as partes. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimida-de.” (TJPA – Proc. 201330320289 – 136398 – Órgão Julgador 4ª C.Cív.Isol. – Relª Elena Farag – J. 14.07.2014 – Publicado em 04.08.2014)


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DireitO De visitA – exAme tOxicOLógicO – HABEAS

CORPUS – OrDem DenegADA

33513 – “Habeas corpus. Direito de família. Prova pericial. Exame toxicológico. Direito de visita. Inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. A determinação de que o paciente se submeta a exame toxicológico para que seja viável a decisão acerca da visitação das filhas menores não caracteriza constrangimento da sua liberdade de ir e vir, tão pouco, ilegalidade ou abuso de poder passível de exame em habeas corpus. 2. Ordem denegada.” (STJ – HC 269.499/PR – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

nota:Neste interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça, houve a impetração de habeas corpus, com o objetivo de sustar a determinação judicial, proferida pelo juízo de família, para a realização de exame pericial toxicológico, o qual pela ins-tância ordinária foi tido como relevante para a definição do direito de visita.Como destacado pela doutrina, a visitação almeja fortalecer os vínculos afetivos, mediante a convivência dos parentes: “A visitação não é somente um direito as-segurado ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Talvez o melhor seria o uso da expres-são direito de convivência, pois é isso que deve ser preservado mesmo quando pai e filho não vivem sob o mesmo teto” (DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. 8. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 450). Entretanto, quando o interesse das pessoas é colocado em xeque, surge a necessidade de se recorrer às visitas supervisionadas ou a ambientes terapêuticos. Daí a relevância da prova produzida nos processos em que se discute o tema.Na origem, fora proposta ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com pedido de regulamentação de visitas. Apreciando agravo de ins-trumento, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná havia considerado presentes indícios de que o genitor era usuário de drogas, de sorte que, antes de reconhecer o direito e os limites da visitação, a Corte concluiu pela necessidade de submeter o pai ao exame toxicológico. O acórdão foi assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RE-CONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PRECLUSÃO – INOCORRÊNCIA – DIREITO IN-DIVIDUAL INDISPONÍVEL – INDÍCIOS DE QUE O GENITOR SEJA USUÁRIO DE DROGAS, QUE IMPÕEM A NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL, AINDA QUE ANTERIORMENTE INDEFERIDA – INÍCIO DE PROVA – PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DAS MENORES, BEM COMO DE SUAS INTEGRI-DADES FÍSICA E MENTAL – VISITAÇÃO NA CASA PATERNA, FINAIS DE SEMANA ALTERNADOS, SEM PERNOITE – CUSTAS DA PERÍCIA A SEREM ARCADAS PELO AGRAVANTE, COM POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO QUANDO DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.


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Perante o Superior Tribunal de Justiça, o paciente alegou que estaria sofrendo constrangimento ilegal “ao ter que se submeter a exame toxicológico que, inclusi-ve, fora indeferido em um primeiro momento, tendo em vista parecer do Ministé-rio Público, bem como relatório elaborado por assistente social”.Inicialmente, a Relatora contestou o cabimento do habeas corpus, à luz do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, o qual preconiza a concessão de habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. No caso dos autos, na visão da 4ª Turma, a situação era distinta, afinal o paciente apenas dese-java de furtar ao exame toxicológico determinado para proteger as crianças.Considerou a Ministra Maria Isabel Gallotti que “a determinação de que o paciente se submeta a exame toxicológico para que seja viável a decisão acerca da visita-ção das filhas menores não caracteriza constrangimento da sua liberdade de ir e vir, tão-pouco, ilegalidade ou abuso de poder. Cabe ao juiz da causa, diante dos elementos constante dos autos, determinar a realização das provas que entender necessárias ao julgamento da demanda, tratando-se, pois, de diligência adstrita ao âmbito de discricionariedade do magistrado, visando melhor decidir”.Apenas se caracterizada uma flagrante ilegalidade poderia o Superior Tribunal de Justiça atuar, nessa hipótese. Ademais, o habeas corpus é ação de cognição sumária, cujo rito pressupõe celeridade, de sorte que não comportaria “o exame de questões que demandem o exame aprofundado de provas, o que é adstrito ao processo de conhecimento, no qual foi proferido o acórdão impetrado”. Na linha do parecer do Ministério Público Federal assentou que “o remédio constitucional ora utilizado deve ser concedido apenas quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”, sendo certo que “a realização de exame pericial, nos autos de ação de re-conhecimento e dissolução de união estável c/c pedido de antecipação de tutela, em nada põe em risco a liberdade de locomoção do paciente, uma vez que apenas se discute, no ponto, a possibilidade ou não do mesmo vir a exercer o direito de visita a suas filhas menores”.Por tais fundamentos, a ordem foi denegada.

DireitO sOcietáriO – PeDiDO De excLusãO DO QuADrO

sOcietáriO – AnteciPAçãO De tuteLA – exegese DO Art. 273,

cPc – nãO cArActerizAçãO DA urgÊnciA – tuteLA inDeFeriDA

33514 – “Processual civil. Agravo de instrumento. Indeferimento de tutela anteci-pada para que a agravada fosse excluída do quadro societário de empresa. É cediço que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, como medida excepcional que é,


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depende da verificação pelo magistrado dos requisitos elencados no art. 273 do CPC. Essas exigências deverão comparecer nos autos de modo a comportar uma certeza, ou até provável certeza, de que há o direito que se propõe buscar, ou que há necessidade de garantir os efeitos práticos da tutela principal, isto é, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irrepa-rável ou de difícil reparação. Falta a agravante o requisito da prova inequívoca do alegado, haja vista que suas alegações ao pleitear sua exclusão da sociedade empre-sária são no sentido de que haveria má gestão das demais administradoras e a quebra do affectio sociatatis, além da consequente difícil situação financeira da empresa, que teria gerado considerável perda da competitividade mercadológica, entretanto, não houve juntada de prova inequívoca. Em sentido contrário, as agravadas aduziram que a empresa possui mais de quarenta e cinco anos de existência no mercado, com reconhecimento perante a sociedade paraense, sendo que parou de atender a clientela em 2013 e encontra-se hoje apenas quitando com as obrigações trabalhistas, a fim de encerrar as atividades da empresa de forma digna. a real situação dos fatos deverá ser melhor analisada pelo Juízo a quo, durante a instrução processual, com a devida di-lação probatória. não há também perigo resultante da demora, isto porque a própria empresa encerrou suas atividades, como informado e está simplesmente quitando todas as obrigações. Ora, ainda que se considerasse que a agravada estaria fora a par-tir de agora da sociedade, esta ainda permaneceria por dois anos responsável pelas dívidas e obrigações da sociedade, conforme reza o art. 1.003 do Código Civil, o que deixa de caracterizar a urgência. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.” (TJPA – Proc. 201330176848 – 136625 – Órgão Julgador 1ª C.Cív.Isol. – Rel. Gleide Pereira de Moura – J. 07.08.2014 – Publ. 11.08.2014)

exceçãO De PrÉ-executiviDADe – extinçãO DA execuçãO – cAbimentO De APeLAçãO – interPOsiçãO errÔneA De

AgrAvO – AusÊnciA De DÚviDA ObJetivA – nãO APLicAçãO DO PrincíPiO DA FungibiLiDADe

33515 – “Processual civil. Embargos de divergência. Exceção de pré-executividade. Extinção da execução. Interposição de agravo de instrumento. Princípio da fungibi-lidade recursal. Ausência de dúvida objetiva. Inaplicabilidade. Aplicação da Súmula nº 168/STJ. Agravo regimental desprovido. I – Consoante entendimento desta Corte a decisão que acolhe exceção de pré-executividade – pondo fim à execução – tem natureza de sentença, sendo, portanto, cabível recurso de apelação, e não agravo de instrumento. Ainda, considera esta Corte inaplicável o princípio da fungibilidade re-cursal. Precedentes. II – Nos termos da Súmula nº 168/STJ, ‘não cabem embargos de


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divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’. III – Os embargos de divergência não são cabíveis para simples rejulgamento da questão, tendo como finalidade a uniformização da jurisprudência do Tribunal. Não se prestam apenas como mais um recurso para correção de eventual equívoco ou violação que possa ter ocorrido em sede de julgamento do recurso espe-cial. IV – Agravo interno desprovido.” (STJ – AgRg-EDcl-EAg 1056662/AM – Corte Especial – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 01.07.2014 – DJe 05.08.2014)

exOnerAçãO De PensãO ALimentíciA – interPretAçãO DO Art. 1.635 DO cóDigO civiL

– mAiOriDADe DOs FiLHOs e AtiviDADe LAbOrAtivA

33516 – “Exoneração de pensão alimentícia. Tutela antecipada visando à exoneração da obrigação alimentar devida aos filhos maiores. Admissibilidade. Embora a aqui-sição da maioridade civil, por si só, não constitua causa para a exoneração liminar do encargo, convenha-se, os réus, aos 25 e 23 anos de idade, já não mais necessi-tam do encargo (já que comprovadamente exercem atividade laborativa, o primei-ro, funcionário do IBGE e o segundo, sócio de empresa). Presentes os requisitos do art. 273 do CPC. Decisão reformada. Recurso provido.” (TJSP – Agravo de Instrumento nº 2081335-22.2014 – Cerquilho – Rel. Des. Salles Rossi – Publ. 08.08.2012)

HOmOLOgAçãO De AcOrDO – extinçãO DO PrOcessO

cOm resOLuçãO De mÉritO – cAbimentO De APeLAçãO

– interPOsiçãO De AgrAvO – errO grOsseirO

33517 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Agravo de instrumen-to. Recurso incabível. Decisão de extinção do processo com julgamento de mérito. Recurso manifestamente incabível. Aplicação de multa pelo Relator. Possibilidade. Recurso não provido. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. Ao contrário do alegado pela recorrente, a hipótese não é de decisão que indeferiu o efeito suspensivo do recurso de apelação, mas de decisão


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que homologou acordo e extinguiu o processo com base no art. 269, III, do Código de Processo Civil, contra a qual seria cabível o recurso de apelação. A decisão proferida na origem foi proferida justamente em cumprimento aos comandos expendidos na legislação apontada na medida em que não conheceu do agravo de instrumento por se tratar de hipótese em que cabível, apenas, o recurso de apelação. 3. A 4ª Turma do STJ assentou o entendimento no sentido de que o § 2º do art. 557 do CPC há de ser interpretado em consonância com o seu caput, que expressamente autoriza o Relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudi-cado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. 4. Agravo regimen-tal a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 336.349/SP – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 05.08.2014 – DJe 12.08.2014)

LiminAr em mAnDADO De segurAnçA – cOncursO

PÚbLicO – restriçãO eDitALíciA – tAtuAgem – iLegALiDADe

33518 – “Agravo de instrumento. Liminar em mandado de segurança. Concurso pú-blico. Polícia Militar. Avaliação antropométrica. Restrição editalícia. Tatuagem. Au-sência de previsão legal. 1. As provas colacionadas aos autos mostram-se capazes de receber uma efetiva cognição exauriente no tocante à segurança pretendida na exor-dial. 2. As restrições impostas ao candidato portador de tatuagem, previstas no edital em questão, não estão previstas em lei. Logo, não pode o edital prever restrições a direito ao ingresso no cargo público sem previsão legal. 3. O perigo na demora milita a favor do agravado, uma vez que o termo final da demanda, pode ocorrer quando o certame já tenha sido finalizado, restando caracterizado o dano irreparável ou de di-fícil reparação. Recurso conhecido, porém, desprovido.” (TJPA – Proc. 201330295599 – 136387 – Órgão Julgador 2ª C.Cív.Isol. – Relª Celia Regina de Lima Pinheiro – J. 28.07.2014 – Publ. 04.08.2014)

LiQuiDAçãO De sentençA – imPOssibiLiDADe De

reDiscussãO DA cOnDenAçãO – interPretAçãO DO

Art. 475-g, cPc

33519 – “Agravo regimental no recurso especial. Liquidação de sentença. Senten-ça liquidanda que determinou o pagamento de indenização pela ‘perda de renda e


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eventuais despesas’ decorrentes de rescisão imotivada de contrato. Laudo pericial que interpretou corretamente a sentença. Decisão que negou seguimento a recurso especial. Insurgência da executada. 1. Não cabe rediscutir a sentença do processo cog-nitivo na sua fase de liquidação, conforme previsão expressa do art. 475-G do CPC. Precedentes. 2. As instâncias ordinárias, com base em laudo pericial, interpretaram corretamente a sentença liquidanda, calculando a indenização com base na ‘perda de renda’ decorrente do contrato rescindido, o que corresponde ao valor bruto que a empresa contratada receberia da contratante caso o contrato tivesse sido cumprido normalmente. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1125932/RJ – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

PetiçãO iniciAL – AusÊnciA De JuntADA De DOcumentOs

essenciAis À PrOPOsiturA DA AçãO – inDeFerimentO DA iniciAL – extinçãO sem

resOLuçãO De mÉritO

33520 – “Direito processual civil. Documentos essenciais à propositura da ação. Juntada posterior. Impossibilidade. Extinção do processo sem resolução de mérito. 1. É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contesta-ção desde que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má-fé na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC). Precedentes. 2. Nesse ponto, mostrava-se mesmo de rigor a descon-sideração de documento juntado posteriormente à instrução do processo, porquanto considerado indispensável à propositura da ação pelo acórdão recorrido, nos termos do que dispõe o art. 283 do CPC, não se aplicando, nesse caso, o disposto no art. 397 do CPC. 3. Porém, a ausência de juntada de documentação tida como indispensável à propositura da ação, nos termos do que preceituam os arts. 283 e 284, caput e pará-grafo único, do CPC, gera o indeferimento da inicial, julgamento esse que, conforme dispõe o art. 267, inciso I, não resulta em extinção do processo com exame de mérito, o que possibilita a propositura de nova ação com a juntada dos documentos faltantes (art. 268 do CPC). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 435.093/SP – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

PLAnO De sAÚDe – estAtutO DO iDOsO – reAJustes em FunçãO DA muDAnçA De


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FAixA etáriA – AbusiviDADe – rePetiçãO DO inDÉbitO

33521 – “Ação de revisão contratual com repetição de indébito. Plano de saúde. Cláusulas prevendo reajustes em função da mudança de faixa etária. Abusividade nos percentuais. Ausência de equidade contratual. Não comprovação de uso cor-respondente à contraprestação exigida. Vedação de discriminação do idoso pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Disposições nulas de pleno direito (art. 51, IV, do CDC, e art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso). Devolução dos va-lores pagos indevidamente (art. 42, parágrafo único, do CDC). Repetição em dobro, contudo, inviável. Ausência de má-fé. Reconhecimento, de ofício, da prescrição das parcelas pagas no lapso anterior a 3 (três) anos do ajuizamento da ação (art. 206, § 3º, IV, do Código Civil). Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSC – AC 2012.086503-2 – Joinville – Rel. Des. Ronei Danielli – J. 05.08.2014)

PLAnO De sAÚDe – recusA inDeviDA De FOrnecimentO De

Prótese necessáriA AO sucessO DO trAtAmentO mÉDicO –

DAnO mOrAL cArActerizADO

33522 – “Recurso especial. Plano de saúde. Negativa de cobertura integral. Próte-se necessária ao sucesso do tratamento médico. Danos morais. Cabimento. Matéria pacificada. 1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitati-vas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano. Precedentes. 2. ‘Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, ‘a recusa inde-vida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito’ (REsp 657717/RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ 12.12.2005) (AgRg-Ag 1318727/RS, de minha relatoria, 4ª T., J. 17.05.2012, DJe 22.05.2012)’. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 512.109/RJ – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

PrOcessO civiL – citAçãO De PessOA JuríDicA teOriA DA

APArÊnciA – vALiDADe DO AtO

33523 – “Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo em recurso especial. Ação de indenização por danos morais. Validade da citação. En-


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dereço. Súmula nº 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a citação foi efetivada na sede da empresa, em endereço que corresponde ao mencionado no contrato social. O acolhimento das razões de recurso, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria fática, ve-dado pela Súmula nº 7 do STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – EDcl-AREsp 397.851/DF – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

PrOcessO civiL – exceçãO De susPeiçãO De PeritO –

AssistÊnciA simPLes ADmitiDA – interPretAçãO DO Art. 139, cPc

33524 – “Recurso especial. Processual civil. Exceção de suspeição de perito. Assis-tência simples admitida na exceção. Prazo em dobro do art. 191 do CPC. Inaplica-bilidade. Violação ao art. 538 do CPC. Inocorrência. Contrariedade ao art. 463 do CPC. Deficiência na fundamentação (Súmula nº 284/STF). Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Recurso desprovido. 1. De acordo com os arts. 135, 138, III, e § 1º, 297, 304, 305 e 306 do CPC, a exceção de suspeição do juiz ou do perito é um incidente processual que objetiva sanar possível vício existente no processo, não em relação às partes litigantes, mas sim ao próprio órgão encarregado de exercer a jurisdição judi-cial ou a auxiliar deste, como é o caso do perito (CPC, art. 139). É incidente processual de ordem pública, suscitado por uma das partes do processo, com o objetivo de cor-rigir algum vício que lhe possa trazer prejuízo no resultado final da lide. 2. A exceção de suspeição do perito, auxiliar da Justiça nos termos do art. 139 do CPC, é inciden-te processual em que o expert figura como ‘réu’, promovido, o que, evidentemente, não enseja a participação da parte contrária à excipiente. Tratando-se de arguição de suspeição, por sua própria natureza, somente o próprio excepto poderá refutar a acusação que lhe é atribuída, seu papel, no incidente, será justamente afastar essa incômoda imputação de estar atrelado a uma das partes. 3. Disso resulta que a parte que integra um dos pólos da lide em que suscitada a exceção de suspeição do perito não pode pretender valer-se das regras dos arts. 46, 50 e 54 do CPC, para atuar, no in-cidente, como litisconsorte, assistente litisconsorcial ou assistente simples do excepto. Por consectário lógico, somente aquele de quem se poderia exigir isenção e imparcia-lidade pode ser apontado como suspeito e, assim, ter legitimidade para reconhecer ou refutar as alegações, considerando-se as hipóteses de suspeição previstas 135 do CPC. 4. Não se ignora que o processo em exame possui julgamento, já em sede de apelação, com decisão favorável à recorrente, mas, tal interesse no resultado final da exceção, por ter repercussão na manutenção da decisão proferida no processo princi-pal, é inerente à dialética processual, sendo insuficiente para legitimar ou possibilitar


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a intervenção da parte, contra toda a lógica aplicável ao incidente, dada a natureza mesma da exceção de suspeição. 5. No caso em liça, o entendimento acima não pode ser aplicado, em sua plenitude, porque a recorrente foi admitida como assistente sim-ples na exceção, e, nessa condição, interpôs o presente recurso especial. Assim sendo, entender que não poderia sequer ser assistente simples implicaria em reformatio in pejus. 6. Quanto ao art. 191 do CPC, a regra é clara no sentido de que o prazo em dobro é concedido aos litisconsortes com diferentes procuradores, o que não ocorre no caso em liça. A ora recorrente é, como já dito, por razões formais, mantida como mera assistente simples do ora excepto, não podendo ser considerada parte na exce-ção de suspeição, assim como o excepto não pode ser considerado parte no processo principal, com diferente procurador, sendo, ainda, de discutível aplicação ao assis-tente simples a dobra de prazo do art. 191 do CPC. Inaplicável, pois, a regra invo-cada. 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ – REsp 909.940/ES – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – J. 17.09.2013 – DJe 04.08.2014)

PrOvA PericiAL – inDeFerimentO – revisãO em seDe De recursO

esPeciAL – inviAbiLiDADe – sÚmuLA nº 7/stJ

33525 – “Agravo regimental em agravo em recurso especial. Ação de cobrança. Con-trovérsia quanto à comprovação de entrega de mercadorias. Perícia. Indeferimento de produção de prova. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Revisão dos fatos e provas dos autos. Súmula nº 7/STJ. Violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrência. 1. Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil pois o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 2. No presente caso a Corte de origem, apoiada no contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela inexistência de cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção de provas e julgamento antecipado da lide, ao fundamento de que tais pro-vas seriam inúteis e protelatórias. Dissentir desse entendimento demandaria, neces-sariamente, a incursão na seara das provas carreadas ao autos, providência inviável em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 489.477/PR – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 05.08.2014 – DJe 12.08.2014)

recuPerAçãO JuDiciAL – PLAnO – HOmOLOgAçãO –

imPOssibiLiDADe De DevOLuçãO


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De vALOres AOs creDOres – necessiDADe De HAbiLitAçãO

33526 – “Agravo de instrumento. Tutela antecipada. Homologado plano de re-cuperação judicial. Impossibilidade de devolução de valores. Arts. 7º e 9º da Lei nº 11.101/2005. 1. Tendo sido homologado por sentença o plano de recuperação é im-possível a concessão da antecipação de tutela para devolução de valores, pois devem os credores se habilitarem na recuperação judicial, na forma dos arts. 7º e 9º da Lei nº 11.101/2005. 2. Agravo conhecido e provido para cassar a decisão recorrida.” (TJPA – Proc. 201230036481 – 136379 – Órgão Julgador 1ª C.Cív.Isol. – Rel. Leonardo de Noronha Tavares – J. 30.06.2014 – Publ. 04.08.2014)

recursO esPeciAL – AnáLise De mÉritO em seDe De JuízO

De ADmissibiLiDADe – sÚmuLA nº 123/stJ – LegALiDADe

33527 – “Processual civil. Decisão agravada não atacada. Súmula nº 182/STJ. Análise de mérito em sede de juízo de admissibilidade. Possibilidade. Súmula nº 123/STJ. Agravo não conhecido. 1. Verificado que a agravante limita-se a reiterar o argumen-tos do recurso especial e, portanto, deixa de infirmar os fundamentos da decisão agravada, não se conhece do agravo regimental, devido ao óbice imposto pela Súmu-la nº 182/STJ, aplicado, mutatis mutandis, ao caso sob exame, conforme entendimento desta Corte. 2. Não ocorre invasão de competência do STJ no caso em que o Tribunal a quo faz análise prévia da existência de violação da legislação federal no momento do exame de admissibilidade do recurso especial, pois tal procedimento está ampa-rado pela Súmula nº 123 do STJ, sendo a afronta a lei federal requisito constitucional para a interposição do mencionado recurso. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-AREsp 520.754/PE – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – J. 05.08.2014 – DJe 13.08.2014)

recursO esPeciAL – AusÊnciA De cOmPrOvAçãO DA AssistÊnciA

JuDiciáriA grAtuitA – DeserçãO

33528 – “Processual civil. Embargos de declaração no agravo de instrumento. Rece-bimento como agravo regimental. Deserção. Assistência judiciária gratuita. Ausência de comprovação. Decisão mantida. 1. A ausência de comprovação do recolhimento


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das custas ou do deferimento do benefício da justiça gratuita no ato da interposição do recurso especial implica sua deserção. Aplicável, por analogia, a Súmula nº 187/STJ. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega pro-vimento.” (STJ – EDcl-Ag1416827/RS – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – J. 05.08.2014 – DJe 13.08.2014)

nota:O caso concreto envolve uma conhecida questão pelos profissionais do direito: a necessidade de comprovação do preparo no ato de interposição dos recursos ou a demonstração de que a parte está isenta deste recolhimento. Em outros termos, confronta-se a redação do art. 511, CPC, que ordena a comprovação do preparo no ato de interposição, com a Lei nº 1.060/1950, que versa sobre a assistência judi-ciária gratuita.

Inicialmente, o Magistrado considerou que o objetivo do recurso era a reforma da decisão monocrática, razão pela qual recebeu os embargos de declaração como agravo regimental, tendo em vista os princípios da economia processual e da cele-ridade, aplicando no ponto precedentes desta Corte (EDcl-Ag 1.304.199/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 12.06.2012, DJe 21.06.2012).

Quanto ao mérito, enfatizou o Ministro que se tratava de agravo de instrumento, amparo na antiga redação do art. 544/CPC, interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial. Quando de sua interposição, perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não houve a comprovação do preparo, bem como de pedido de assistência judiciária gratuita pela parte ora agravante ou seu defe-rimento na origem.

Desta forma, estaria configurada a deserção do recurso, pois a parte recorrente não comprovou o pagamento do porte de remessa e de retorno ou, ainda, a condição de beneficiária da assistência judiciária gratuita.

O Relator destacou o entendimento pacífico da Corte, no sentido de que se pode pleitear a assistência gratuita “a qualquer tempo, nos termos dos arts. 2º, parágrafo único, e 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/1950. Todavia, até que seja provido o referido pe-dido, a parte não estará isenta do recolhimento das custas processuais, não sendo suficiente a mera declaração da parte recorrente, no ato de interposição do agravo, de não possuir meios de arcar com as custas processuais”.

Sobre o tema, incide a Súmula nº 187/STJ: “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a impor-tância das despesas de remessa e retorno dos autos”.

O seu voto é amparado por precedentes do STJ: “AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 544, § 1º, DO CPC – ÔNUS DA PARTE RE-CORRENTE – SÚMULA Nº 288 DO STF – PREPARO – AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO – DESERÇÃO – PROTOCOLO DO RECURSO ESPECIAL ILEGÍVEL – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO – 1. A ausência de quaisquer das peças que compõem o agravo, na forma enumerada pelo art. 544, § 1º, do CPC, dá ensejo


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ao não-conhecimento do recurso. Incidência da Súmula nº 288/STF. 2. Do mesmo modo, a cópia do comprovante de recolhimento do preparo do recurso especial constitui peça essencial à formação do agravo de instrumento, impondo-se, assim, sua apresentação no momento da interposição deste, sob pena de deserção (Súmu-la nº 187/STJ). [...] 4. A regular formação do agravo de instrumento constitui ônus da parte recorrente, cujo desatendimento prejudica sua cognição por este Superior Tribunal. Precedentes do STJ. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimen-to.” (AgRg-Ag 1390604/SC, 4. T., Relª Min. Maria Isabel Gallotti, J. 06.09.2011, DJe 13.09.2011); “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – RECOLHIMENTO DAS DESPESAS DE REMESSA E RETORNO – INEXISTENTE – SÚMULA Nº 187/STJ – RECURSO DESERTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, SEQUER PEDIDO, DE JUSTIÇA GRATUITA POR DECLA-RAÇÃO DE POBREZA – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO – DECISÃO MANTIDA – 1. É da letra do Enunciado nº 187 da Súmula do STJ: ‘É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos’. 2. Em que pese a jurisprudência do STJ aceitar que ‘o pedido de assistência judiciária gratuita pode estar embasada em declaração de pobreza firmada por advogado da parte com poderes para o foro em geral, sendo desnecessário poderes específicos’ (EDcl-AgRg-AgRg-Ag 715.273/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 23.10.2006), no caso, não consta nos autos pedido de justiça gratuita, sequer documentação hábil a con-firmar tal alegação. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg-REsp 1173871/RS, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 14.09.2010, DJe 29.09.2010).

A principal alegação do embargante, no caso analisado, é que a justiça gratuita ha-via sido deferida em primeiro grau e que “a prova da concessão do benefício cons-ta dos autos, tendo em vista que juntou o inteiro teor dos processos da origem”. Contudo, o Ministro considerou que “a comprovação do recolhimento das custas ou da condição de beneficiário da justiça gratuita deve ser realizada no momento da interposição do recurso especial, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, que nada mencionou a respeito da justiça gratuita nas razões do recurso especial”.

Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – PROCESSUAL CIVIL – PREPARO – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – DESERÇÃO – SÚMULA Nº 187/STJ – 1. A parte recorrente deve comprovar, no momento da interposição do recurso especial, o pagamento das custas judiciais e do porte de remessa e retorno dos autos, sob pena de deserção. 2. É ônus do recor-rente a comprovação do alegado deferimento da gratuidade de justiça na origem. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AREsp 228.789/ES, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 07.03.2013, DJe 13.03.2013); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CI-VIL – ART. 511 DO CPC – DEVIDA COMPROVAÇÃO DO PREPARO DO ESPE-CIAL – INOCORRÊNCIA – ALEGADA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA NA ORIGEM – COMPROVAÇÃO – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO – 1. Em homenagem ao princípio da econo-mia processual e com autorização do princípio da fungibilidade, devem ser recebi-


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dos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente. 2. Necessidade da adequada comprovação do recolhimento das despesas do recurso especial,inexistente na hipótese dos autos, sob pena de deserção. 3. A comprovação do alegado deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça na origem deve ocorrer no momento da interposição do recurso especial. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega pro-vimento.” (EDcl-AREsp 119.096/SP, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, J. 06.01.2012, DJe 12.11.2012).

Ante tais fundamentos, os embargos de declaração foram recebidos como agravo regimental, ao qual foi negado provimento.

recursO esPeciAL – interPOsiçãO POr ADvOgADO sem PrOcurAçãO nOs AutOs –

inciDÊnciA DA sÚmuLA nº 115/stJ – nãO cOnHecimentO

33529 – “Processual civil. Agravo regimental em recurso especial de apelação em em-bargos do devedor em execução fiscal. Ausência de procuração do advogado subscritor do recurso. Não conhecimento. Súmula nº 115/STJ. 1. ‘Na instância especial é inexis-tente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos’ (Súmula nº 115/STJ). 2. Para a aplicação da jurisprudência, é irrelevante a partir de que momento a pro-curação está faltante, o que importa é que a regularidade da representação proces-sual deve ser comprovada no ato da interposição do recurso (AgRg-EAg 1383384/SP, Corte Especial, Rel. Min. Sidnei Beneti, J. 05.02.2014). Se faltou durante todo o curso do processo na origem, cabe à recorrente juntá-la aos autos a fim de regularizar sua situação, ainda que sem intimação para tal. A ausência de intimação constitui viola-ção ao art. 13 do CPC, que somente poderá ser conhecida pelo STJ acaso prequestio-nada e objeto do recurso especial. 3. No caso concreto, é de se observar que o recurso especial não foi interposto por violação ao art. 13 do CPC. Aliás, sobre este artigo de lei sequer houve debate nas instâncias ordinárias. Desse modo, impossível acolher o agravo regimental para reconhecer a violação ao referido dispositivo legal e determi-nar à Corte de Origem que marque prazo para ser sanado o feito. Como mencionado, faltante a procuração nos autos caberia à parte, zelosa, providenciá-la no momento oportuno, o que não seria rechaçado pela origem (se rechaçado, haveria violação ao art. 13 do CPC). O que não pode é pretender corrigir o feito em sede especial depois da interposição do recurso. A falha eventualmente patrocinada pela Corte de Origem por si só não abre a instância especial. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1451238/SP – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – J. 18.06.2014 – DJe 06.08.2014)


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recursO esPeciAL – revisãO DO DAnO mOrAL FixADO –

excePciOnALiDADe – inciDÊnciA DA sÚmuLA nº 7/stJ

33530 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Responsabilidade civil. Cartão de crédito. Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes. Dano moral. Reexame do suporte fático-probatório dos autos. Súmula nº 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, a revisão de indenização por danos mo-rais só é possível em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ausentes tais hipóteses, incide a Súmula nº 7/STJ, a impedir o co-nhecimento do recurso. 2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (STJ – AgRg-AREsp 520.257/DF – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

reguLAçãO De visitAs DOs Avós – reLevânciA

DO estuDO PsicOssOciAL – PrOteçãO DO menOr

33531 – “Recurso especial. Família. Menor. Regulamentação de visitas. Acompa-nhamento por psicóloga particular. Matéria preclusa. Súmula nº 283/STJ. Realiza-ção de estudo psicossocial. Proteção da menor. Direito à convivência familiar. Re-curso desprovido. 1. A Corte local entendeu estar a questão do acompanhamento das visitas por psicóloga particular preclusa, sendo o recurso intempestivo no ponto. Contra esse fundamento não se insurgiu a recorrente, o que atrai a incidência da Súmula nº 283/STJ. 2. A realização de estudo psicossocial busca, em ultima ratio, a proteção da menor, verificando-se se é o caso de liberar as visitas aos avós pater-nos sem o acompanhamento de profissional especializada. 3. A criança tem direito a ser criada e educada no seio de sua família, usufruindo da convivência familiar e comunitária (ECA, art. 19). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, desprovido.” (STJ – REsp 1402818/MS – Rel. Min. Raul Araújo – 4ª T. – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

rePetiçãO De inDÉbitO – DevOLuçãO De tAxA De sObre-

estADiA De cOntÊineres


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(DEMURRAGE) – PrAzO PrescriciOnAL QuinQuenAL

33532 – “Direito comercial. Recurso especial. Prescrição. Sobre-estadia de contêine-res (demurrage). Revogação do art. 449 do Código Comercial. Taxa prevista no con-trato. Obrigação líquida. Prazo prescricional quinquenal. Art. 206, § 5º, I, do Código Civil. 1. ‘A taxa de sobre-estadia, quando oriunda de disposição contratual – que estabelece os dados e critérios necessários ao cálculo dos valores devidos, os quais deverão ser aferidos após a devolução do contêiner, pela multiplicação dos dias de atraso em relação aos valores das diárias –, gera dívida líquida e certa, fazendo incidir o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 206, § 5º, I, do Código Civil’ (REsp 1.335.173/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 17.02.2014). 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1192847/SP – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – J. 22.05.2014 – DJe 01.08.2014)

rescisãO cOntrAtuAL – PrOmessA De cOmPrA e venDA De bem imóveL –

inADimPLementO cOntrAtuAL – DAnO mOrAL excePciOnALmente

cArActerizADO

33533 – “Direito civil e processual civil. Rescisão contratual. Promessa de compra e venda de imóvel. Art. 40, § 2º, da Lei nº 4.591/1964. Não incidência. Particularidade do caso concreto. Inadimplemento contratual. Parcelas pagas. Devolução integral. Dano moral. Cabimento. Excepcionalidade. 1. Não há ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal a quo resolve todas as questões pertinentes ao lití-gio, afigurando-se dispensável que o órgão julgador examine uma a uma as alegações e os fundamentos expendidos pelas partes. 2. Tendo havido um novo negócio jurí-dico entre as partes (adquirentes de imóvel da falida Encol e a recorrente) – relação jurídica que, efetivamente, deu ensejo à presente demanda –, a Carvalho Hosken S/A não assume no litígio posição de simples incorporadora ou proprietária do terreno no qual o empreendimento imobiliário seria erguido. Assim, mostra-se inaplicável o art. 40, § 2º, da Lei nº 4.591/1964, que restringe o valor a ser restituído aos pro-mitentes compradores pela incorporadora. Bem por essa razão que o mencionado dispositivo legal não foi prequestionado, motivo por que incide a Súmula nº 211/STJ. 3. Se a rescisão do contrato de compra e venda decorreu do inadimplemento na en-trega do imóvel, descabe retenção de percentual pago pelo comprador, devendo a restituição das parcelas ser integral. 4. Muito embora seja sólida a jurisprudência se-gundo a qual o mero inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável,


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reconhece-se excepcionalmente a possibilidade da condenação, notadamente quando estão em discussão bens jurídicos de especial grandeza, como é o direito a moradia. Precedentes. 5. No caso em exame, o contrato foi firmado no ano de 1994, com ajuste de novo termo de compromisso em 1999, mas até a data do ajuizamento da ação – 2005, o inadimplemento persistia e o imóvel não havia sido entregue, circunstância que revela bem mais que mero dissabor e autoriza, de fato, a condenação por dano moral. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 168.231/RJ – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 05.08.2014 – DJe 12.08.2014)

resPOnsAbiLiDADe civiL – cOntrAtAçãO mALiciOsA

De emPrÉstimO – DOLO DO emPregADOr – DAnO mOrAL cArActerizADO

33534 – “Apelações de ambos os réus e do autor. Assinatura de contrato. Emprega-do convencido pelo empregador, acreditando tratar-se de abertura de conta salário. Contrato que, na verdade, era contratação de empréstimo a ser utilizado pelo em-pregador. Declaração de inexistência de relação jurídica e inexigibilidade do débi-to. Danos morais. Ocorrência. Comprovação per se. Negativação. Correlação entra a conduta dos réus e o dano causado ao autor. Valor. Fixação dentro do Princípio da Razoabilidade. Apelação do autor. Honorários advocatícios fixados somente para a demanda principal. Pedidos condenatório e declaratório. Desnecessidade de fixa-ção distinta. Embargos do devedor acolhidos. Demanda distinta. Honorários fixados para esta demanda. Apelações dos réus não providas. apelação do autor parcialmen-te provida.” (TJSP – Ap 0298640-45.209.8.26.0000 – Mococa – 1ª Vara Cível – Rel. Des. Silvio Sterman – Publ. 13.08.2014)

resPOnsAbiLiDADe civiL DOs serviDOres – remOçãO

De PerFis FALsOs em SITES De reLAciOnAmentO –

Dever De FOrnecimentO DO enDereçO De iP

33535 – “Agravo de instrumento. Obrigação de remover perfis falsos de sites de re-lacionamentos. Agravada que não informou as URLs das páginas, mas apenas os nomes que lhes foram atribuídos. Impossibilidade de cumprimento da obrigação.


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Necessidade de saber o endereço virtual específico para sua perfeita identificação. Obrigação de fornecer os endereços IP dos criadores dos perfis mantida. Dever de armazenamento de tais dados já reconhecido pelo eg. STJ. Multa cominatória ade-quada para a hipótese, que não comporta redução. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – AI 209925-47.2014.8.26.00 – Votorantim – Rel. Des. Milton Carvalho – Publ. 11.08.2014)

resPOnsAbiLiDADe civiL – estAtutO DO iDOsO –

negAtivA De AtenDimentO POr cAixA PreFerenciAL – DAnO

mOrAL cArActerizADO

33536 – “Apelação cível. Ação de indenização por dano moral. Negado atendimento a parte autora para o caixa preferencial. Comprovação que o apelado possui mais de 60 anos. Permaneceu na fila por mais de 06 (seis) horas. Lei Estadual nº 7.255. Con-denação a importância de R$ 30.000,00 a título de danos morais. Valor atribuído na sentença superior ao pedido na inicial impossibilidade. Julgador não pode ultrapas-sar o valor indicado pelo autor em evidente julgamento extra petita. Dano moral deve ser minorado para valor sugerido na inicial, qual seja R$ 8.175,00. Recurso conhe-cido e parcialmente provido tão somente para minorar o quantum indenizatório de R$ 30.000,00 para R$ 8.175,00, à unanimidade.” (TJPA – Proc. 201330307857 – 136357 – Órgão Julgador 4ª C.Cív.Isol. – Relª Elena Farag – J. 28.07.2014 – Publ. 01.08.2014)

resPOnsAbiLiDADe civiL – mOrte DO FiLHO – PresunçãO

De DePenDÊnciA ecOnÔmicA DO PAi – PensiOnAmentO DeviDO

33537 – “Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Ação de indenização. Queda de composição ferroviária. Vítima fatal. Alegação de culpa exclusiva da víti-ma. Reexame de prova. Súmula nº 7/STJ. Dano material. Presunção de dependência econômica dos filhos menores. Desnecessidade de prova do exercício de atividade laborativa. Família de baixa renda. Súmula nº 83/STJ. Danos morais. Valor razoável. 1. Inviável o recurso especial cuja análise das razões impõe reexame do contexto fáti-co-probatório da lide, nos termos da vedação imposta pelo Enunciado nº 7 da Súmula do STJ. 2. É presumida a dependência econômica dos filhos menores e dependentes da vítima ao tempo do acidente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça


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possui entendimento no sentido de, em se tratando de família de baixa renda, há presunção de dependência econômica entre seus membros, de modo que o direito ao pensionamento não pode ficar restrito à comprovação objetiva do salário que recebia a vítima à data do óbito, motivo pelo qual se presume que não seria menos do que um salário mínimo. Incidência da Súmula nº 83 do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior admite, excepcionalmente, em recurso especial, o reexame do valor fixado a título de danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que a verba indenizatória, consideradas as circunstâncias de fato da causa, foi estabelecida pela instância ordinária em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AREsp 495.439/RJ – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

resPOnsAbiLiDADe civiL – trAnseunte AtingiDO POr

PrOJÉtiL DisPArADO cOm ArmA De FOgO DurAnte tentAtivA De rOubO De mALOtes De DinHeirO – Dever De inDenizAr DA cAsA

bAncáriA cArActerizADO PeLO riscO De suA AtiviDADe

33538 – “Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais, morais e es-téticos promovida por transeunte em face de instituição financeira e de empresa de segurança, atingido por projétil disparado com arma de fogo, no momento em que ocorreu tentativa de roubo de malotes de dinheiro retirados em frente à agência ban-cária, na consecução de operação típica. instâncias ordinárias, que, ao final, reconhe-ceram a responsabilidade solidária dos demandados. Insurgências, em separado, da instituição financeira e da empresa de segurança. Hipótese em que se pretende a condenação solidária de instituição financeira e de empresa de segurança pelos danos morais, estéticos e materiais impostos ao demandante que foi atingido por projétil de arma de fogo (resultando, ao final, na amputação de sua perna na parte inferior ao joelho), por ocasião da tentativa de roubo justamente no momento em que a casa ban-cária, no desempenho de suas operações cotidianas, retirou ostensivamente malotes de dinheiro, pela porta da frente da agência bancária, em horário e local de grande circulação de pessoas. Em primeira instância, a ação restou julgada procedente em face de instituição financeira, e, extinta, sem julgamento de mérito, em relação à em-presa de segurança. Em sede de recurso de apelação, reforma parcial da sentença, para reintegrar à lide a empresa de segurança, condenando-a em solidariedade com a casa bancária pelos danos suportados pelo demandante. 1. A partir do suporte fático delineado pelas instâncias ordinárias, sobressai evidenciado que a instituição finan-


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ceira, na consecução de operação própria de sua atividade – levada a efeito, por sua conta e risco, na via pública –, foi alvo de empreitada criminosa, com repercussão na esfera de direito de terceiros. Constata-se, portanto, que houve a retirada ostensiva de malotes de dinheiro (mediante a atuação de empresa de segurança contratada ante iniciativa da instituição financeira), cuja operação foi realizada através da porta da frente da agência bancária, em horário e local de grande circulação de pessoas, procedimento adotado pela Caixa Econômica Federal para viabilizar ação intrínseca ao seu empreendimento, inegavelmente. 1.1 A conduta ilícita perpetrada em face da instituição financeira (ainda que ocorrida na via pública), deu-se justamente por oca-sião e em razão da realização de atividade bancária típica por ela desempenhada, in-serindo-se, nessa extensão, nos riscos esperados do empreendimento desenvolvido, mantida incólume a relação de causalidade. 1.2 O simples fato de a tentativa de roubo ter ocorrido na via pública não tem o condão, por si só, de afastar a responsabilida-de da instituição financeira ante danos infligidos a terceiro transeunte (consumidor por equiparação), justamente em razão da operação de carga e descarga de dinheiro em malotes ter sido desenvolvida naquele local. Ao assim proceder, os métodos e mecanismos de segurança empregados pela casa bancária deveriam ser mais eficien-tes, rigorosos e producentes, porquanto expõem, em circunstâncias tais, um número substancialmente maior e impreciso de pessoas aos riscos próprios da atividade que desenvolve, o que robustece sua responsabilidade pelos danos narrados na exordial. 2. A ratio decidendi dos precedentes desta Corte de Justiça está justamente no fato de que, no interior das agências, em que há o desenvolvimento, em grande parte, das atividades bancárias, as quais naturalmente envolvem a concentração de elevadas somas em dinheiro, o roubo ali praticado insere-se, indene de dúvidas, no risco do empreendimento desenvolvido pela instituição financeira. Destaca-se: não é exclu-sivamente o local, mas também a atividade desempenhada que caracterizam os po-tenciais riscos. 2.1 Não obstante, caso a atividade bancária venha a ser desenvolvida fora dos limites físicos da agência, também com a movimentação de expressivos va-lores monetários, a conduta ilícita, ainda que ocorrida na via pública, compreende-se igualmente no risco do empreendimento, devendo a instituição financeira, por isso, responsabilizar-se objetivamente ante danos daí advindos, suportados por clientes ou terceiros. 3. Na hipótese em foco, inexiste dúvida de que o banco demandado, ao operacionalizar sua atividade bancária (retirada e transporte de expressiva quantia em dinheiro em plena via pública, pela porta da frente da agência em local e horário de grande circulação de pessoas), criou riscos a terceiros, devendo, portanto, reparar, de modo pleno, os danos daí advindos. 4. Em relação à empresa de segurança, com mais razão, estas condutas criminosas afiguram-se com alto grau de previsibilidade, sendo inerente à atividade empresarial desempenhada pela recorrente que tem por objeto propiciar, nos termos contratados, proteção e segurança à atividade bancá-ria, e, por consequência, aos clientes e a terceiros. 5. Sobre a condenação por danos morais, não se vislumbra excesso no montante delineado pela Corte local, apto a autorizar a excepcional intervenção deste Superior Tribunal de Justiça, afigurando-


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-se inviável superar o óbice elencado na Súmula nº 7/STJ. 6. Recursos Especiais im-providos.” (STJ – REsp 1098236/RJ – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – J. 24.06.2014 – DJe 05.08.2014)

sentençA estrAngeirA – cOnDenAçãO PeLO JuízO

ArbitrAL – resOLuçãO nº 9/stJ – HOmOLOgAçãO DeFeriDA

33539 – “Sentença estrangeira contestada. Descumprimento de contrato. Condena-ção pelo juízo arbitral. Nulidade do contrato. Inexistência. Discussão sobre o mérito do decisum. Impossibilidade. Falta de notificação no procedimento arbitral. Não com-provação. Requisitos preenchidos. Pedido deferido. 1. Os vícios no contrato aponta-dos pela parte requerida não foram demonstrados, ao contrário, ficou evidente que ela teve plena ciência da realização do negócio. Ademais, decidir sobre a nulidade do contrato neste juízo de delibação corresponderia a invadir o mérito da decisão homologanda, situação defesa pelo procedimento homologatório. 2. De igual modo, não comprovou a parte requerida a falta da devida notificação do procedimento ar-bitral, tal como exigido pelo art. 38, inciso III, da Lei nº 9.307/1996. 3. Preenchidos os requisitos exigidos pela Resolução nº 9/STJ, assim como os previstos nos arts. 38 e 39 da Lei nº 9.307/1996, impõe-se a homologação da sentença estrangeira. 4. Pedido deferido.” (STJ – SEC 9.502/EX – Corte Especial – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – J. 01.07.2014 – DJe 05.08.2014)

usucAPiãO extrAOrDináriA – Art. 1.238, cc – reQuisitOs

33540 – “Reconhecimento de usucapião extraordinária. Requisitos. Art. 1.238 do CCB. Reforma. Reexame de provas. Análise obstada pela Súmula nº 7/STJ. Agravo não provido. 1. Em se tratando de aquisição originária por usucapião extraordinária, que, para sua configuração, exige um tempo mais prolongado da posse (no CC, de 1916, 20 anos; no CC, de 2002, 15 anos), em comparação com as demais modalidades de usucapião, a ela dispensam-se as exigências de justo título e de posse de boa-fé. 2. A reforma do aresto quanto à comprovação dos requisitos para o reconhecimento da usucapião extraordinária, demandaria, necessariamente, o revolvimento do com-plexo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. 3. Agra-vo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 499.882/RS – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 24.06.2014 – DJe 01.08.2014)

JurisprudênciaPenal

stJSuperior Tribunal de JuSTiça

PExt no Habeas Corpus nº 285.537 – PA (2013/0419265-0)Relator: Ministro Jorge MussiRequerente: Luciana Rodrigues Sá e outro(s)Interes.: Paulo Henrique Pereira de Oliveira

EMENTA

PeDiDO De extensãO em HABEAS CORPUS – PecuLAtO (Art. 312 DO cóDigO PenAL) – renÚnciA DOs ADvOgADOs resPOnsáveis PeLA DeFesA DO PAciente – AusÊnciA De cOmPrOvAçãO De Que O AcusADO FOi DeviDAmente cientiFicADO DO FAtO – FALtA De intimAçãO PArA cOnstituir

nOvO DeFensOr – trânsitO em JuLgADO DA cOnDenAçãO – PreJuízO cOmPrOvADO –

cOnstrAngimentO iLegAL existente – iDentiDADe De situAçÕes PrOcessuAis – extensãO DeFeriDA

1. A ordem postulada nesta impetração foi concedida pela unanimidade de votos dos integrantes da Quinta Turma deste Sodalício, na sessão ordinária do dia 06.05.2014, para anular a certidão de trânsito em julgado da condenação, determinando-se a intimação do paciente para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, salvo se por outro motivo estiver preso.

2. Verificada a identidade fático-processual entre a situação do paciente e a do ora requerente, que eram patrocinados pelo

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Revista JuRídica 442JuRispRudência penal

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mesmo causídico, e que a decisão que concedeu a ordem de habeas corpus não se encontra fundada em motivos de caráter pessoal, aplica-se o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.

3. Pedido de extensão deferido, concedendo-se a ordem de habeas corpus em favor do requerente para anular a certidão de trânsito em julgado da condenação, determinando-se a sua intimação para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, caso a ordem de segregação já tenha sido cumprida e se por outro motivo não estiver preso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, deferir o pedido de exten-são, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 05 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Jorge Mussi Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Trata-se de pedido de extensão da ordem concedida nestes autos em favor de Carlos Pereira de Oliveira, para anular a certidão de trânsito em julgado da condenação, de-terminando-se a sua intimação para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, caso a ordem de segregação já tenha sido cumprida e se por outro motivo não estiver preso.

Sustenta a patrona do requerente que este seria alvo de constrangi-mento ilegal, pois os causídicos que o patrocinavam teriam renunciado ao mandato outorgado sem cientificá-lo, motivo pelo qual não teria havido a interposição de recursos de natureza extraordinária contra o acórdão que jul-gou a apelação, sobrevindo o trânsito em julgado da condenação sem que pudesse exercer plenamente a sua defesa.

Jurisprudência penalrevista Jurídica 442

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Alega que os patronos do acusado deveriam permanecer responsáveis pela sua defesa nos 10 (dez) dias posteriores à renúncia.

Argumenta que embora os recursos sejam regidos pelo princípio da voluntariedade, consoante o disposto no art. 574 do Código de Processo Pe-nal, o requerente teria demonstrado o interesse em impugnar o aresto pro-ferido no julgamento do apelo da defesa, motivo pelo qual a desídia de seus advogados não poderia ser interpretada em seu desfavor.

Requer a concessão da ordem para que seja expedido contramandado de prisão em favor do requerente.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 180/183, manifestou--se pelo deferimento do pedido de extensão da ordem concedida no presente mandamus.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Inicialmente, cumpre res-saltar que o ora requerente era patrocinado pelo mesmo causídico que repre-sentava o paciente do presente mandamus, consoante o pedido de renúncia acostado às fls. 26/27, bem como as certidões narrativas de fls. 24 e 156.

A ordem postulada nesta impetração foi concedida pela unanimida-de de votos dos integrantes da Quinta Turma deste Sodalício, na sessão or-dinária do dia 06.05.2014, para anular a certidão de trânsito em julgado da condenação, determinando-se a intimação do paciente para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, tendo o acórdão recebido a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS – PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL) – RE-NÚNCIA DOS ADVOGADOS RESPONSÁVEIS PELA DEFESA DO PA-CIENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO FOI DEVIDAMENTE CIENTIFICADO DO FATO – FALTA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR – TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO – PREJUÍZO COMPROVADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA ORDEM

1. De acordo com o art. 45 do Código de Processo Civil, aplicado ao proces-so penal por força do art. 3º da Lei Penal Adjetiva, ‘o advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o man-

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dante a fim de que este nomeie substituto’ sendo que ‘durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo’.

2. No caso dos autos, nas petições de renúncia dos patronos contratados pelo paciente, embora haja a informação de que os outorgantes do man-dato teriam sido cientificados do fato, não consta as suas assinaturas, ou qualquer outro dado que comprove que realmente foram informados de que seus patronos não iriam prosseguir no exercício da defesa técnica.

3. Ademais, mesmo diante da ausência de nomeação de outro profissio-nal da advocacia pelo paciente, constata-se que os causídicos renunciantes não continuaram a representá-lo pelos 10 (dez) dias seguintes à renúncia, o que certamente lhe acarretou prejuízos, já que não teve a oportunidade de recorrer do acórdão proferido no julgamento da apelação, sobrevindo o trânsito em julgado da condenação sem que pudesse exercer a sua defesa com a amplitude que lhe é garantida pela Constituição Federal.

4. Ordem concedida para anular a certidão de trânsito em julgado da con-denação, determinando-se a intimação do paciente para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, caso a ordem de segregação já tenha sido cumprida e se por outro motivo não estiver preso.” (e-STJ fl. 126).

Como visto, a situação processual do ora requerente se amolda ao qua-dro encontrado com relação ao paciente deste mandamus, razão pela qual não se verifica nenhum óbice ao deferimento da extensão pretendida.

Ante o exposto, defere-se o pedido de extensão, concedendo-se a ordem em favor do requerente para anular a certidão de trânsito em julgado da con-denação, determinando-se a sua intimação para constituir novo advogado, se desejar, bem como a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura em seu favor, caso a ordem de segregação já tenha sido cumprida e se por outro motivo não estiver preso.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA


Processo Eletrônico PExt no HC 285.537/PA

Matéria criminal


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Números Origem: 00059984520054013900 200539005998 59984520054013900

Em Mesa Julgado: 05.08.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Moura Ribeiro

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Lindôra Maria Araújo

Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Impetrante: Mirllen Thalyta Lima Souza Rocha

Advogado: Mirllen Thalyta Lima Souza Rocha e outro(s)

Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Paciente: Carlos Pereira de Oliveira

Corréu: Everaldo Pamplona Barroso

Corréu: Paulo Henrique Pereira de Oliveira

Corréu: Nazaré Belém da Cruz Benjamin

Assunto: Direito penal – Crimes contra o patrimônio – Estelionato

PEDIDO DE EXTENSÃO

Requerente: Luciana Rodrigues Sá e outro(s)

Interes.: Paulo Henrique Pereira de Oliveira

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deferiu o pedido de extensão, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”


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stJSuperior Tribunal de JuSTiça

Recurso em Habeas Corpus nº 44.840 – GO (2014/0017245-6)Relator: Ministro Jorge MussiRecorrente: Vilma Cristina de OliveiraAdvogados: Nélio Roberto Seidl Machado

Mauro Coelho TSE Maria Gabriela Viana Peixoto

Recorrido: Ministério Público Federal

EMENTA

recursO OrDináriO em HABEAS CORPUS – QuADriLHA e tráFicO internAciOnAL De PessOA PArA Fim De

exPLOrAçãO sexuAL (Arts. 288 e 231, § 3º, DO cóDigO PenAL) – sentençA cOnDenAtóriA – intimAçãO

– nãO LOcALizAçãO nO enDereçO FOrneciDO nOs AutOs – eDitAL – nOtíciA De muDAnçA

PArA O exteriOr sem A PrÉviA cOmunicAçãO DO JuízO – ÉDitO rePressivO PubLicADO nA

imPrensA OFiciAL – suFiciÊnciA – inteLigÊnciA DOs Arts. 392, incisO ii, e 370, § 1º, DO cóDigO De

PrOcessO PenAL – cOnstrAngimentO iLegAL nãO cArActerizADO – DesPrOvimentO DO recLAmO

1. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício firmaram a compreensão de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca do édito repressivo, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, a recorrente, devidamente citada, compareceu ao interrogatório judicial e respondeu ao processo solta, tendo sido expedido mandado de intimação da sentença condenatória para o endereço por ela declinado nos autos, no qual não foi encontrada,

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uma vez que teria se mudado para fora do país há cerca de 3 (três) anos, sem a prévia comunicação ao Juízo.

3. O advogado contratado pela acusada para patrociná-la foi devidamente cientificado da prolação do édito repressivo por meio de publicação no Diário de Justiça, nos termos do art. 370, § 1º, do Código de Processo Penal, revelando-se descabida a pretensão de realização de diligências para que fosse pessoalmente intimado, pois a notificação dos profissionais da advocacia é feita por meio da imprensa oficial, e não por mandado.

4. O só fato de o patrono contratado pela acusada não haver apelado do édito repressivo não caracteriza cerceamento de defesa pois, como é cediço, os recursos caracterizam-se pela voluntariedade, não havendo como se impor a sua interposição pela parte.

5. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 05 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Jorge Mussi Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Trata-se de recurso ordiná-rio em habeas corpus interposto por Vilma Cristina de Oliveira contra acórdão proferido pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que de-negou a ordem no HC 0026919-41.2012.4.01.0000/GO.

Noticiam os autos que a recorrente foi condenada à pena de 8 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além do pagamento de 165 (cento e ses-senta e cinco) dias-multa, como incursa nos arts. 288 e 231, § 3º, ambos do Código Penal.


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Diante da não localização da ré no endereço por ela fornecido, pro-cedeu-se à sua intimação acerca do édito repressivo por edital, tendo o seu advogado sido notificado por meio de publicação na imprensa oficial.

Sobreveio o trânsito em julgado da condenação, diante da ausência de interposição de recurso pela defesa.

Sustentam os patronos da recorrente que a sentença teria sido publica-da por meio de edital sem o esgotamento dos meios legais para a intimação do defensor constituído.

Entendem que, nos termos do art. 392, inciso III, do Código de Processo Penal, a intimação da sentença condenatória também deve ser dirigida ao patrono do acusado.

Aduzem que se estaria diante de nulidade absoluta, sendo patente o prejuízo suportado pela defesa, que não teria tido a oportunidade de apelar da condenação.

Requerem o provimento do reclamo para que os defensores constituí-dos pela recorrente sejam intimados da sentença condenatória, reabrindo-se o prazo para recursos, assegurando-lhe o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado.

Contrarrazoada a irresignação (e-STJ fl. 232), o Ministério Público Fe-deral, em parecer de fl. 243, manifestou-se pelo desprovimento do inconfor-mismo.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Por meio deste recurso or-dinário constitucional pretende-se, em síntese, a intimação dos defensores da recorrente acerca da sentença condenatória.

O Código de Processo Penal trata da intimação da sentença no art. 392:

Art. 392. A intimação da sentença será feita:

I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

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III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certi-ficar o oficial de justiça;

IV – mediante edital, nos casos do nº II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V – mediante edital, nos casos do nº III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for en-contrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

§ 1º O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.

§ 2º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, sal-vo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

Ao interpretar o inciso II do referido dispositivo legal, este Relator vi-nha entendendo que, em observância à garantia da ampla defesa, tanto o acu-sado que responde ao processo em liberdade quanto o seu defensor deveriam ser intimados da sentença condenatória.

Ocorre que ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício firmaram a compreensão de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca do édito repressivo, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido são os seguintes julgados da colenda Quinta Turma:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – 1 INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉU SOLTO – ART. 392, II, DO CPP – POSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO APENAS DO CAUSÍDICO – PRECE-DENTES – [...] 4 RECURSO IMPROVIDO

1. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça ser suficiente a intimação da sentença condenatória ao advogado constituído, no caso de réu solto, nos termos do art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal. [...]

4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 29.198/SP, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 02.04.2013, DJe 09.04.2013)


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RECURSO EM HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO – [...] ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – DEFENSOR CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADO – [...] VÍCIO NÃO CA-RACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – [...]

3. A obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado para tomar ciên-cia da sentença somente ocorre se este estiver preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa, na hipótese de réu solto, segundo prevê o art. 392, incisos I e II, do Diploma Processual Penal, pois satisfaz a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

[...]

5. Recurso desprovido.

(RHC 28.813/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 21.03.2013, DJe 02.04.2013)

No mesmo norte é o seguinte precedente da Sexta Turma:

CRIMINAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓ-PRIO – DESCABIMENTO – FALSIDADE IDEOLÓGICA – USO DE DOCU-MENTO FALSO – CONTRABANDO OU DESCAMINHO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉUS SOLTOS – INTIMAÇÃO DO DEFENSOR – NULIDADE NÃO CONFIGU-RADA – [...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

Nos termos do o art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal, tratando--se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído a respeito da sentença condenatória.

[...]

Habeas corpus não conhecido.

(HC 280.443/ES, 6ª T., Relª Min. Marilza Maynard (Desembargadora Con-vocada do TJ/SE), J. 04.02.2014, DJe 24.02.2014)

Na hipótese dos autos, a recorrente, devidamente citada, compareceu ao interrogatório judicial e respondeu ao processo solta, tendo sido expedido mandado de intimação da sentença condenatória para o endereço por ela de-clinado nos autos da ação penal em tela, no qual não foi encontrada, uma vez que teria se mudado para fora do país há cerca de 3 (três) anos (e-STJ fl. 114).

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Ora, tendo a acusada ciência da existência do processo criminal em apreço, e não tendo sido localizada no endereço por ela própria fornecido, mudando-se do Brasil sem comunicar o Juízo de origem, não se vislumbra qualquer ilegalidade na sua notificação por edital.

Por outro lado, ao contrário do que sustentado pelos patronos subscri-tores do reclamo, houve, sim, a intimação dos defensores constituídos pela ré acerca da prolação do édito repressivo.

Com efeito, verifica-se que a sentença foi publicada no Diário de Justiça do Estado de Goiás no dia 15.04.2008 (e-STJ fl. 108), ou seja, foi devidamente disponibilizada na imprensa oficial, que constitui o meio pelo qual os advo-gados contratados pelas partes são cientificados dos atos processuais.

Nesse sentido, o art. 370, § 1º, do Código de Processo Penal preceitua que “a intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acu-sado”.

Por conseguinte, não se mostrava necessária, como vislumbrado na ir-resignação, a realização de quaisquer diligências no sentido de intimar pes-soalmente os profissionais responsáveis pela defesa da ré, já que, como visto, são notificados por meio de publicação na imprensa oficial, e não por man-dado.

A propósito, assim já decidiu este Sodalício:PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA – [...] (3) SENTENÇA CONDENATÓRIA – PA-CIENTE EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA IMPRENSA – COMUNICAÇÃO DO PACIENTE POR MEIO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – DUAS TENTATIVAS FRUSTRADAS – INTIMAÇÃO POR EDITAL – ILEGALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA. [...] (6) ORDEM NÃO CONHECIDA

[...]

3. Não se mostra írrita a intimação, acerca da sentença condenatória, do advogado, pela imprensa oficial, e do réu solto, por meio de edital, sendo que o oficial de justiça, por duas vezes, não localizou o acusado, o qual, em gozo de liberdade provisória, dever-se-ia encontrar sempre ao pronto alcance das comunicações do Poder Judiciário. No contexto, seguiu-se re-gular intimação do réu por edital.

[...]


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6. Ordem não conhecida.

(HC 196.421/SP, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 06.02.2014, DJe 26.02.2014)

Ademais, cumpre destacar que, ao contrário do que sustentado no pre-sente inconformismo, a hipótese dos autos não se enquadra na regra de inti-mação prevista no inciso III do art. 392 da Lei Penal Adjetiva, que se destina ao acusado que tem contra si mandado de prisão expedido e não é encontra-do para o devido cumprimento.

Isso porque, como visto, a recorrente respondeu solta ao processo, cuja prisão preventiva foi decretada apenas após não ter sido encontrada para ser intimada da condenação, diante da notícia de que teria se mudado para o exterior sem a prévia comunicação ao Juízo (e-STJ fls. 119/120).

Por outro lado, a simples ausência de interposição de apelação contra a sentença condenatória não caracteriza cerceamento de defesa, pois, como é cediço, os recursos caracterizam-se pela voluntariedade, não havendo como se impor a sua apresentação pela parte.

Sobre o tema, é uníssono o entendimento neste egrégio Superior Tri-bunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CERCEAMENTO DE DEFE-SA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA TÉCNICA PELA NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AUSÊNCIA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS NA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO – CONS-TRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO – ORDEM DENEGADA

1. O fato de o advogado não ter oposto embargos de declaração não implica ausência de defesa, pois, se a própria interposição do recurso voluntário representa faculdade relacionada a um juízo discricionário seu, não há por que lhe condicionar o conteúdo, máxime tratando-se de instrumento im-próprio para a inovação de teses ainda não enfrentadas pelo juízo.

2. Não se verifica deficiência na defesa técnica quando há defensor consti-tuído, que corretamente representa o réu durante toda a fase de instrução (Súmula nº 523 do STF).

[...]

4. Ordem denegada.

(HC 102.307/SP, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 23.09.2008, DJe 03.11.2008)

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RHC – ROUBO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – RÉUS INTI-MADOS DA SENTENÇA, ASSIM COMO SEU DEFENSOR – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO PRAZO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – DEFE-SA TÉCNICA-SATISFATÓRIA – AUSÊNCIA DE RECURSO QUE NÃO EQUIVALE A AUSÊNCIA DE DEFESA – VOLUNTARIEDADE DO RE-CURSO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO

[...]

A ausência de recurso não constitui falta de defesa, posto que o recurso é voluntário, podendo ou não os réus ou o seu defensor interpô-lo.

[...]

Negado provimento ao recurso.

(RHC 21.148/SC, 5ª T., Relª Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), J. 18.10.2007, DJ 05.11.2007, p. 287)

Na mesma esteira são os precedentes do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INO-CORRÊNCIA – RÉUS E DEFENSOR CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – NECESSIDA-DE DO MANDADO DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA SER ACOMPA-NHADO DE TERMO DE APELAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ORDEM DENEGADA – 1. Os réus e o defensor constituído foram regularmente intimados da sentença penal condenatória. 2. A não interpo-sição de apelação não equivale à ausência de defesa, porquanto o defensor constituído ofereceu embargos de declaração à sentença penal condenató-ria em tempo hábil. Ausência de recurso que se situa no âmbito da estraté-gia de defesa delineada pelo defensor constituído, dada a voluntariedade recursal. 3. Não há qualquer dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação. Ausência de constrangimento ilegal. 4. Negado provimento ao writ.

(HC 93120, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 08.04.2008, DJe-117 Divulg. 26.06.2008, Public. 27.06.2008, Ement. v. 02325-03, p. 00604)

EMENTA: Habeas corpus. Não ocorrência de ausência ou de deficiência de defesa. Inexistência, no caso, de ausência de defesa, uma vez que ela foi produzida, não se tendo provado que, por deficiência dela em face das


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circunstâncias, tenha sido o ora paciente prejudicado (Súmula nº 523). A jurisprudência desta Corte, de há muito e reiteradamente, tem entendido (a título de exemplo, no RE criminal nº 89.965, RHCs 59.765, 59.888, 61.716, 66.032, HCs 58.696 e 70.725) que a Defensoria Pública, devidamente inti-mada, não tem o dever de recorrer, dada a regra da voluntariedade do recurso. Habeas corpus indeferido.

(HC 82053, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, J. 20.08.2002, DJ 13.09.2002, p. Ement. v. 02082-02, p. 00296)

Por conseguinte, tendo a recorrente respondido solta ao processo, e tendo havido a regular intimação do advogado responsável pela sua defe-sa, o qual não recorreu da sentença condenatória, não se constata qualquer mácula a ser reparada por este Sodalício, não merecendo reparos o aresto objurgado, que restou assim ementado:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉ NÃO ENCONTRADA – INTIMAÇÃO DA RÉ POR EDITAL – INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO POR PU-BLICAÇÃO – OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 370, § 1º E 392 – III – AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – DENEGAÇÃO DA ORDEM

1. Em sede de habeas corpus, somente se apresenta como juridicamente pos-sível a anulação de ato processual em caso de manifesta ilegalidade, verifi-cável de plano, de forma clara e incontroversa.

2. In casu, não se verifica a apontada ilegalidade do ato de intimação da sentença condenatória. Haja vista que tanto o defensor constituído da ré (por publicação), como a ré (por edital), que se encontrava em local incerto e não sabido, foram intimados da referida sentença, nos termos da lei, com observância do preceituado no art. 370, § 1º e art. 392, inc. III, ambos do Có-digo de Processo Penal, como se pode ver das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora.

3. Não se verifica, na hipótese, a presença de constrangimento ilegal passí-vel de correção pela via processual do habeas corpus.

4. Ordem de habeas corpus denegada.” (e-STJ fl. 159)

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA


Processo Eletrônico RHC 44.840/GO

Matéria criminal

Números Origem: 00269194120124010000 110648120014013500 200135000110813

Em Mesa Julgado: 05.08.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Moura Ribeiro

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Lindôra Maria Araújo

Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Recorrente: Vilma Cristina de Oliveira

Advogados: Nélio Roberto Seidl Machado Mauro Coelho TSE Maria Gabriela Viana Peixoto

Recorrido: Ministério Público Federal

Assunto: Direito penal – Crimes contra a dignidade sexual – Favorecimen-to da prostituição ou outra forma de exploração sexual

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”


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TrF 2ª r.Tribunal regional Federal da 2ª região

V – Apelação Criminal nº 2007.51.12.000214-4Nº CNJ: 0000214-42.2007.4.02.5112Relator: Desembargador Federal Paulo Espirito SantoApelante: Jose Rodrigues Fernandes FilhoAdvogado: Iure Simiquel Brito e outrosApelado: Ministério Público FederalOrigem: 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ (200751120002144)

EMENTA

PenAL – APeLAçãO – extrAçãO iLegAL De recursOs minerAis – AutOriA e mAteriALiDADe

cOmPrOvADAs – crime FOrmAL – DOsimetriA cOrretA – Lei nº 9.605/1998 – Lei nº 8.176/1991

A autoria e materialidade em desfavor do acusado restaram sobejamente demonstradas nos autos.

Não há que se falar em revogação tácita do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 pelo art. 55 da Lei nº 9.605/1998, eis que o primeiro trata dos crimes contra a ordem econômica e a Lei nº 9.605/1998 cuida das condutas lesivas ao meio ambiente, tutelando, portanto, bens jurídicos distintos.

Não merece prosperar a tese de atipicidade da conduta prevista no art. 55 da Lei nº 9.605/1998, eis que o delito em voga se trata de crime formal, que prescinde de comprovação do dano e devidamente amoldado aos termos da Lei de Crimes Ambientais.

Refuta-se o reconhecimento de arrependimento posterior postulado pelo Apelante, tendo em vista que não houve qualquer comprovação de que houve a reparação do dano ambiental causado.

Afastada a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que não decorreu o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, previsto no art. 109, V, do Código Penal, entre os marcos de contagem de tal instituto.

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Manutenção da dosimetria da pena fixada na sentença que considerou a primariedade do réu e seus bons antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa, nos ter-mos do Voto do Relator.

Rio de Janeiro, 23 de julho de 2014.

Desembargador Federal Paulo Espirito Santo Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela defesa de José Rodrigues Fernandes Filho contra a sentença de fls. 336/341, da lavra do MM. Juiz Maurício Magalhães Lamha, da 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ, que con-denou o acusado à pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, pela prática dos crimes dispostos no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 2º da Lei nº 8.176/1991.

Narra a denúncia que o réu extraiu minerais de maneira ilegal e clan-destina, no dia 30 de abril de 2009.

Às fls.343/347, o Apelante apresentou suas razões recursais, alegando, em síntese, o conflito aparente entre as normas dispostas no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e art. 2º da Lei nº 8.176/1991 e a atipicidade de conduta em relação ao art. 55 da Lei nº 9.605/1998.

Sustenta, também, fazer jus à causa de diminuição do arrependimento posterior e que houve a prescrição em relação aos crimes em voga.

Contrarrazões apresentadas às fls. 354/363.

Às fls. 370/376/325, parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Ao revisor.


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Desembargador Federal Paulo Espirito Santo

VOTO

O Desembargador Federal Paulo Espirito Santo:

As razões de apelação tecidas pela defesa não merecem prosperar.

Narra a denúncia que o réu extraiu minerais de maneira ilegal e clan-destina, no dia 30 de abril de 2009, sem a devida autorização dos órgãos com-petentes.

A autoria e materialidade em desfavor dos acusado restaram sobeja-mente demonstradas nos autos, mormente pelo relatório de fiscalização de fls. 93/96, pela confissão do réu de fls. 322/323.

Outrossim, entendo que, neste caso, não há que se falar em conflito de normas, tampouco em suposta revogação entre os tipos dos arts. 2ª da Lei nº 8.176/1991 e 55 da Lei nº 9.605/1998, devendo prevalecer as regras da le-gislação ambiental, por ser norma posterior mais benéfica.

É que, enquanto a Lei nº 8.176/1991 trata dos crimes contra a ordem econômica, a Lei nº 9.605/1998 cuida das condutas lesivas ao meio ambien-te, não havendo, assim, qualquer confronto entre elas, eis que tutelam bens jurídicos distintos.

Portanto, temos que o presente caso trata-se, em verdade, de verdadei-ro concurso formal, em razão de o acusado, com uma só ação, ter praticado dois delitos.

Sobre a matéria em destaque, colaciono a jurisprudência a seguir do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do TRF da 4ª Região:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – CRIME AMBIENTAL – EXTRAÇÃO DE AREIA SEM AUTORIZAÇÃO – LEIS NºS 8.176/1991 E 9.605/1998 – PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS DIS-TINTOS – CONFLITO APARENTE DE NORMAS – INEXISTÊNCIA – RE-CURSO CONHECIDO E PROVIDO

1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os arts. 55 da Lei nº 9.605/1998 e 2º, caput, da Lei nº 8.176/1991 protegem bens jurídicos distintos, quais sejam, o meio ambiente e a ordem econômica, não havendo falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito

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aparente de normas. 2. Recurso especial conhecido e provido para determi-nar o prosseguimento da ação penal nos termos da denúncia.

(STJ, REsp 200700789635, 5ª T., Arnaldo Esteves Lima, DJe Data: 13.10.2009, RT v. 00892, p. 00596)

PENAL – CRIME AMBIENTAL – EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS – SAIBRO – ART. 2º DA LEI Nº 8.176/1991 – ART. 55, CAPUT, DA LEI Nº 9.605/1998 – CONCURSO FORMAL – PE-NAS – REDUÇÃO – PRESCRIÇÃO

1. O agente que, visando à exploração de matéria-prima, extraí recursos minerais (saibro) pertencentes à União, sem autorização das autorida-des competentes, pratica os delitos do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 e do art. 55, caput, da Lei nº 9.605/1998. 2. A potencial consciência da ilicitude do fato é elemento da culpabilidade, que não necessita ser efetiva, bastando que, com algum esforço ou cuidado, o agente possa posicionar-se sobre a ilicitude do fato. 3. A recuperação da vegetação, ainda que completa, não isenta o réu de pena, mormente quando há informação do Ibama de que a extração do saibro afetou o equilíbrio do ecossistema da região. 4. Os tipos penais definidos no art. 2º da Lei nº 8.176/1991 e no art. 55, caput, da Lei nº 9.605/1998 consumam-se com a simples extração do recurso mineral sem a devida autorização do órgão competente. 5. Os bens jurídicos tutelados pelas Leis nºs 8.176/1991 e 9.605/1998 são distintos, razão pela qual não há falar em bis in idem ou em revogação de uma pelo advento da outra, sendo possível a ocorrência de concurso formal entre os delitos nelas capitulados, nos termos do art. 70 do CP. 6. Sendo as circunstâncias judiciais favorá-veis ao réu, deve a pena-base ser fixada em seu mínimo legal. Redução das penas privativas de liberdade e multa. Em caso de descumprimento da pena substitutiva, deverá o juiz da execução convertê-la em privativa de liberdade, forte no § 4º do art. 44 do CP, sendo descabida a regressão para o regime mais grave. 7. Se transcorridos mais de dois anos entre a data do fato e a data do recebimento das denúncias, quanto às sanções impostas ao delito do art. 55, caput, da Lei nº 9.605/1998, está configurada a prescrição retroativa, que autoriza a declaração da extinção da punibilidade.

(TRF 4ª R., ACr 200404010442813, 8ª T., Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 15.06.2005, p. 1045)

Outrossim, não merece prosperar a tese de atipicidade da conduta pre-vista no art. 55 da Lei nº 9.605/1998, eis que o delito em voga se trata de crime formal, que prescinde de comprovação do dano e devidamente amoldado aos termos da Lei de Crimes Ambientais.


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Ademais, refuto o reconhecimento de arrependimento posterior postu-lado pelo Apelante, tendo em vista que não houve qualquer comprovação de que houve a reparação do dano ambiental causado.

Afasto, também, a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vis-ta que não decorreu o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, previsto no art. 109, V, do Código Penal, entre os marcos de contagem de tal instituto.

Por derradeiro, não merece qualquer reforma a dosimetria da pena fixada na sentença, eis que considerou a primariedade do réu e seus bons antecedentes, conforme se vê à fl. 339, nos termos do art. 59 do Código Penal.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação da defesa e mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.


Desembargador Federal Paulo Espirito Santo

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EmEntário PEnal

crime AmbientAL

30964 – “Agravo regimental em recurso especial. Penal. Crime ambiental. Princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção. Poluição mediante lançamento de dejetos provenientes de suinocultura diretamente no solo em desconformidade com leis ambientais. Art. 54, § 2º, V, da Lei nº 9.605/1998. Crime formal. Potencialidade lesiva de causar danos à saúde humana evidenciada. Crime configurado. Agravo re-gimental provido. Recurso especial improvido. I – Os princípios do desenvolvimen-to sustentável e da prevenção, previstos no art. 225 da Constituição da República, devem orientar a interpretação das leis, tanto no direito ambiental, no que tange à matéria administrativa, quanto no direito penal, porquanto o meio ambiente é um patrimônio para essa geração e para as futuras, bem como direito fundamental, en-sejando a adoção de condutas cautelosas, que evitem ao máximo possível o risco de dano, ainda que potencial, ao meio ambiente. II – A Lei nº 9.605/1998, ao dispor sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dar outras providências, constitui um divisor de águas em matéria de repressão a ilícitos ambientais. Isto porque ela trouxe um outro viés, um outro padrão de punibilidade em matéria de crimes ambientais, trazendo a figura do crime de perigo. III – O delito previsto na primeira parte do art. 54 da Lei nº 9.605/1998 pos-sui natureza formal, porquanto o risco, a potencialidade de dano à saúde humana, é suficiente para configurar a conduta delitiva, não se exigindo, portanto, resultado na-turalístico. Precedente. IV – A Lei de Crimes Ambientais deve ser interpretada à luz dos princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção, indicando o acerto da análise que a doutrina e a jurisprudência tem conferido à parte inicial do art. 54 da Lei nº 9.605/1998, de que a mera possibilidade de causar dano à saúde humana é idônea a configurar o crime de poluição, evidenciada sua natureza formal ou, ainda, de peri-go abstrato. V – Configurado o crime de poluição, consistente no lançamento de deje-tos provenientes da criação de cerca de dois mil suínos em sistema de confinamento em 3 (três) pocilgas verticais, despejados a céu aberto, correndo por uma vala que os levava até às margens do Rio do Peixe, situado em área de preservação permanente, sendo a atividade notoriamente de alto potencial poluidor, desenvolvida sem o devi-do licenciamento ambiental, evidenciando a potencialidade do risco à saúde humana. VI – Agravo regimental provido e recurso especial improvido, restabelecendo-se o acórdão recorrido.” (STJ – AgRg-REsp 1.418.795 – (2013/0383156-9) – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 07.08.2014)

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30965 – “Apelação. Crime ambiental. Art. 34, inciso II, da Lei nº 9.605/1998. Pes-ca com petrechos não permitidos. Norma penal em branco. Ausência de especifi-cação quanto aos petrechos, na denúncia. O tipo penal do art. 34, inciso II, da Lei nº 9.605/1998, é norma penal em branco, necessitando de diploma legal esclarecendo quais são os petrechos não permitidos. Ausência de especificação acerca dos petre-chos usados, na denúncia, que impossibilita a análise sobre a rede apreendida com os acusados. Denúncia inepta. Apelação da defesa provida, para absolver os réus.” (TJRS – ACr 70059017764 – 4ª C.Crim. – Rel. Des. Gaspar Marques Batista – J. 24.07.2014)

crime cOntrA A DigniDADe sexuAL

30966 – “Agravo regimental no recurso especial. Crime contra a dignidade sexual. Estupro após a edição da Lei nº 12.015/2009. Tipo misto alternativo. Conduta prati-cada contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Reconhecimento de crime único. Possibilidade. I – A Lei nº 12.015/2009 promoveu a fusão, em um único delito, dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, outrora tipificados nos arts. 213 e 214 do Código Penal, respectivamente. II – Pela nova disciplina normativa, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero e da mesma espécie, razão pela qual, quando praticados no mesmo contexto e contra a mesma vítima, devem ser reconhecidos como crime único. III – A referida alteração aplica-se, inclusive, a fatos praticados anteriormente à sua vigência, em atenção ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu. IV – Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.262.650 – (2011/0151551-0) – 5ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 14.08.2014)

crime cOntrA A OrDem tributáriA

30967 – “Apelação criminal. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, Lei nº 8.137/1990. Supressão de tributos mediante omissão de informações à autori-dade fazendária. Inépcia da denúncia não configurada. Presentes os requisitos do art. 41 do Código Penal. Nulidade da citação. Inocorrência. Cerceamento de defesa não verificado. Materialidade e autoria demonstradas. Dolo genérico presente. Do-simetria. Reforma de ofício. Pena de multa. Critério trifásico. Recursos desprovidos. 1. A acusação imputa aos réus a conduta de suprimir ou reduzir tributo, ou contri-buição social e qualquer acessório, mediante a omissão de informação às autoridades fazendárias, nos termos do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. 2. Segundo a acusação, nos


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meses de fevereiro a outubro de 1999, os acusados teriam deixado de informar nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs), os valores de Con-tribuição para o Programa de Integração Social – PIS, bem como de promover o de-vido recolhimento. Após o regular procedimento de apuração fiscal, foi constituído o crédito tributário de R$ 514.313,05. 3. Não é o caso de declarar a inépcia da denúncia na hipótese, em que a exordial acusatória narra detalhadamente o fato criminoso e as suas circunstâncias, identificando o acusado e o tipo penal a ele imputado, além de arrolar as testemunhas a serem inquiridas. Na hipótese, a peça acusatória descreveu os fatos delituosos imputados à acusada com observância do art. 41 do Código de Processo Penal. 4. Ademais, o col. Superior Tribunal de Justiça ‘tem posicionamento jurisprudencial no sentido de que com a superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia’ (5ª Turma, AgRg-REsp 1325081/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 21.02.2014). 5. Não há nulidade na citação do co-réu, realizada pessoalmente. 6. Inexiste cerceamento de defesa, pois o procedimento fis-cal que redundou no lançamento do crédito tributário foi integralmente juntado aos autos da ação penal, permitindo não só o conhecimento dos fatos imputados pela acusação, como também os documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal. Além disso, não se afigura razoável a produção da prova pericial contábil pretendida, eis que a alegação formulada pela defesa no sentido da inexigibilidade do tributo não é matéria fática, mas de direito, a cujo respeito sequer cabe manifestação do perito judicial. 7. Descabe a suspensão da ação penal na hipótese em que o alegado parce-lamento fiscal, negado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não foi demonstrado pelo réu, ônus que lhe competia, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 8. Materialidade delitiva demonstrada pela prova documental produzida: autos de infração, termo de verificação fiscal e termo de encerramento de ação fiscal, além da constituição definitiva do crédito. 9. Rejeitada a alegação da defesa no sentido de que as operações com derivados de petróleo, combustíveis e minerais no país seriam imunes à Contribuição para o PIS e Cofins, com fulcro na Súmula nº 659 do STF. 10. Autoria comprovada pela prova documental e pelo interrogatório judicial dos réus. 11. A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Afas-tada, portanto, qualquer excludente na concepção/classificação do delito praticado a beneficiar, dessa forma, os recorrentes: ‘O desconhecimento da lei é inescusável’ (art. 21, 1ª parte, do Código Penal). 12. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. 13. As consequências do crime (art. 59 do Có-digo Penal) devem ser valoradas negativamente, pois, conquanto o dano causado aos cofres públicos – aí se incluindo toda a coletividade – seja ínsito à própria ob-jetividade jurídica da figura típica inserta no tipo penal, o valor global dos tribu-tos e contribuições omitidos e não repassados é considerável, na ordem de mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o que gera grave dano à coletividade, bem como coloca a sociedade empresária administrada pelo acusado em situação de indevi-

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da vantagem perante os demais agentes (pessoas jurídicas de direito privado) que atuam no mesmo ramo de atividade econômica. 14. Presente a continuidade delitiva, apurada nos meses de fevereiro a outubro de 1999, impõe-se a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, em sua mínima fração. 15. Pena definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Pe-nal. 16. Redução, de ofício, da quantidade de dias-multa, para 12 (doze), a fim de que as penas de multa e privativa de liberdade aplicadas guardem entre si a proporção e a coerência. 17. Mantido o valor unitário do dia-multa arbitrado em primeiro grau. 18. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de ser-viços à comunidade ou entidade pública a ser indicada pelo Juízo da Execução, e uma prestação pecuniária, em montante equivalente a 32 (trinta e dois) salários-mínimos. 19. Recursos desprovidos.” (TRF 3ª R. – ACr 0011212-12.2003.4.03.6105/SP – 11ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 05.08.2014)

crime cOntrA O PAtrimÔniO

30968 – “Recurso em habeas corpus. Crime contra o patrimônio. Furto qualificado. Alegação de constrangimento ilegal. Pleito pela revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Circunstâncias autorizadoras presentes. Reiteração delitiva. Pedi-do para substituir a prisão cautelar por medida diversa. Inadequação/insuficiência. Precedentes. 1. A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada na garantia da ordem pública em face da periculosidade do recorrente, caracterizada pela reiteração da prática delituosa, mormente por responder outras ações penais naquela comarca. 2. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 47.172 – (2014/0092884-1) – 5ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 15.08.2014)

crime De DescAminHO

30969 – “Agravo regimental no recurso especial. Penal e processo penal. Ofensa ao art. 334 do CP. Ocorrência. Descaminho. Insignificância. Parâmetro. Mínimo legal para a execução fiscal. Art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Reiteração delitiva. Soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos. § 4º da norma. Agravo interno a que se nega provimento. 1. Em sede de crime de descaminho, em que o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à própria atipicidade material da conduta. 2. Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de apli-cação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste


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Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. 3. Nos casos de ‘reiteração delitiva’, não há como excluir a tipicidade material à vista do valor da evasão fiscal de cada apreensão, representa-ção fiscal ou auto de infração, considerados isoladamente, devendo ser considerada, para os fins do parâmetro legal, a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, nos termos do § 4º da norma. 4. Em restando devidamente comprovada a exis-tência de outros processos administrativo-fiscais contra o mesmo devedor, não há de se afirmar, ab initio, a atipicidade material da conduta com base no princípio da insig-nificância se, em virtude da reiteração, houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, a ordem tributária, considerada a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, superior a dez mil reais. 5. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.339.726 – (2012/0175771-4) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 04.08.2014)

crime De DesresPeitO A suPeriOr

30970 – “Apelação. Crime de desrespeito a superior. Art. 160 do Código Penal Mili-tar. Provimento ao recurso do Ministério Público Militar, com a reforma da senten-ça absolutória. De ofício, declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Hipótese em que a prova é firme e suficientemente harmônica no sentido de que o acusado desrespeitou o seu superior hierárquico, valendo-se, para tanto, não só de palavras ofensivas, como também de gestos desafiadores. O objeto da tutela penal do delito previsto no art. 160 do Código Penal Militar é a disciplina e a au-toridade militar, que sempre restam afetadas negativamente em casos como o ora sub examine. Reforma da sentença que se faz impositiva, com a consequente condenação do Acusado pela prática do crime de desrespeito a superior. Mandatória é a declara-ção, de ofício, da extinção da punibilidade do acusado pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, considerada a pena concretamente arbitrada. Unânime. Cor-reição parcial nº 41-17.2014.7.12.0012/AM.” (STM – Ap 126-42.2010.7.12.0012/AM – Rel. Min. Luis Carlos Gomes Mattos – DJe 14.08.2014)

crime De extOrsãO

30971 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Arts. 158, § 3º, 129, § 1º, inciso II, e 288, todos do Código Penal. Alegação de ausência dos requisitos da prisão preven-

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tiva. Segregação cautelar sobejamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e na periculosidade concreta dos recorrentes. Recurso desprovido. 1. Hipótese na qual os Recorrentes foram presos em flagrante, no dia 13 de janeiro de 2014, e preventivamente, no dia 16 de janeiro de 2014, todos em razão da suposta prática dos crimes tipificados no art. 158, § 3º, art. 129, § 1º, inciso II, e art. 288, do Código Penal. Narra o auto de prisão em flagrante que a vítima foi encontrada em um matagal sofrendo extorsão por parte de cinco pessoas. Os crimes foram cometi-dos com violência física, humilhação e tortura psicológica do ofendido, causando--lhe exacerbado sofrimento. Houve, ainda, disparos de arma de fogo contra a polícia, para assegurar a fuga. 2. A manutenção da custódia preventiva dos recorrentes, nesse contexto, encontra-se sobejamente fundamentada em face das circunstâncias concre-tas do caso. O modus operandi do delito demonstra, por si só, a periculosidade dos acusados, bem como a necessidade da segregação cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes. 3. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de or-dem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 4. Recurso desprovido.” (STJ – Rec-HC 46.359 – (2014/0062524-2) – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJe 06.08.2014)

crime De FALsiFicAçãO De DOcumentO PÚbLicO

30972 – “Pagamento de salário extrafolha. Fraude trabalhista. Crime de falsificação de documento público. Presume-se a veracidade da alegação do demandante no que se refere ao pagamento de salário não condizente com o valor registrado em CTPS (pagamento de salário extrafolha), quando o empregador demandado, embora afirme ter pago salário conforme este documento, não comprova as suas alegações (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC), deixando, injustificadamente, de juntar aos autos os recibos de pagamento de salário do período contratual (art. 464 da CLT). De modo que o valor consignado na CTPS do obreiro, ao que se evidenciou pela omissão da ré ao não juntar os recibos de pagamento, constituía apenas salário pro forma, com o escopo de desvirtuar e fraudar a aplicação da legislação (art. 9º da CLT), conduta que, em tese, encontra-se capitulada no art. 297, §§ 3º e 4º, do Código Penal. Deter-minada a retificação da CTPS do autor e o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, bem como a comunicação ao Ministério Público (art. 5º, II, c/c art. 40 do CPP, e art. 7º da Lei nº 7.347/1985).” (TRT 4ª R. – RO 0001461-18.2012.5.04.0012 – 2ª T. – Rel. Des. Marcelo José Ferlin D’Ambroso – DJe 13.06.2014)


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nota:O crime está previsto no art. 297 do CP, cuja redação é a seguinte:“Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documen-to público verdadeiro:Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.§ 1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de en-tidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.”O Mestre Damásio Evangelista de Jesus comenta:“Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.”Os documentos a que se refere o mencionado § 3º são os seguintes: a) folha de pagamento ou documento de informações destinado a fazer prova perante a Pre-vidência Social (I); b) a CTPS do empregado ou documento concebido com o pro-pósito de produzir efeito perante a Previdência Social (II); c) documento contábil ou qualquer outro relacionado com obrigações da empresa junto à Previdência Social (III).Não obstante a inserção das novas figuras penais, algumas estranhamente conten-do documento particular como objeto material, o crime previsto no § 4º não deixa de ser modalidade de “falsificação de documento público” (nomen juris do delito do art. 297), 2 descrito como infração contra a fé pública (Título X do CP), inserida entre os crimes de “falsidade documental” (Capítulo III).A alteração sofrida com a inclusão dada pela Lei nº 9.983/2000 não tem o con-dão de inserir no rol de comportamentos típicos a omissão de anotação de novo contrato de trabalho. Pune a conduta do empregador que, mantendo contrato de trabalho e o registro na CTPS, altera-o falsamente (§ 3º e incisos), ou que, no ato

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do registro, modifica dados com o intuito de burlar a Previdência Social (§ 4º). A incriminação, porém, não passa disso, não prevendo como fato típico a simples omissão de registro.” (CTPS: Deixar de registrar empregado não é crime. Disponí-vel em: online.sintese.com. Acesso em: 16 jul. 2014)

crime De QuADriLHA e tráFicO

30973 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Quadrilha e tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (arts. 288 e 231, § 3º, do Código Penal). Sentença condenatória. Intimação. Não localização no endereço fornecido nos autos. Edital. Notícia de mudança para o exterior sem a prévia comunicação do juízo. Édito repres-sivo publicado na imprensa oficial. Suficiência. Inteligência dos arts. 392, inciso II, e 370, § 1º, do Código de Processo Penal. Constrangimento ilegal não caracterizado. Desprovimento do reclamo. 1. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste So-dalício firmaram a compreensão de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca do édito repressivo, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. 2. Na hi-pótese dos autos, a recorrente, devidamente citada, compareceu ao interrogatório ju-dicial e respondeu ao processo solta, tendo sido expedido mandado de intimação da sentença condenatória para o endereço por ela declinado nos autos, no qual não foi encontrada, uma vez que teria se mudado para fora do país há cerca de 3 (três) anos, sem a prévia comunicação ao Juízo. 3. O advogado contratado pela acusada para patrociná-la foi devidamente cientificado da prolação do édito repressivo por meio de publicação no Diário de Justiça, nos termos do art. 370, § 1º, do Código de Proces-so Penal, revelando-se descabida a pretensão de realização de diligências para que fosse pessoalmente intimado, pois a notificação dos profissionais da advocacia é feita por meio da imprensa oficial, e não por mandado. 4. O só fato de o patrono contrata-do pela acusada não haver apelado do édito repressivo não caracteriza cerceamento de defesa, pois, como é cediço, os recursos caracterizam-se pela voluntariedade, não havendo como se impor a sua interposição pela parte. 5. Recurso improvido.” (STJ – Rec-HC 44.840 – (2014/0017245-6) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 14.08.2014)

crime De resPOnsAbiLiDADe De PreFeitO municiPAL

30974 – “Habeas corpus. Crime de responsabilidade de prefeito municipal, dispensa indevida e fraude à licitação. Prisão preventiva. Garantia da instrução criminal. Amea- ças a testemunhas. Elemento que não persiste. Declaração de testemunha dando


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conta da ausência de ameaças. Ausência de notícia sobre intimidação. Garantia da ordem pública. Rejeição de denúncia que imputou ao paciente o crime de favore-cimento à prostituição. Medida cautelar de proibição de contato do paciente com integrantes da anterior e atual administração do Município que se mostra suficiente. Insubsistência dos motivos que ensejaram a decretação da custódia evidenciada. Li-minar deferida em 23.11.2012. Ausência de superveniência de elementos concretos que justificassem o restabelecimento da segregação cautelar. Necessidade de confir-mação da medida de urgência. Corréu em favor de quem se estenderam os efeitos da medida liminar. Necessidade de confirmação, também, da extensão dos efeitos da decisão concessiva. 1. Evidenciada a insubsistência dos motivos que ensejaram a de-cretação da prisão preventiva, esta deve ser revogada, porquanto é patente a coação ilegal à liberdade de locomoção. Precedente. 2. No caso, além de existir declaração de testemunha dando conta da inexistência de ameaças por parte do paciente e dos demais acusados, não há notícias de intimidação de testemunhas no transcurso da ação penal, situação que evidencia a ausência de elemento que justifique a neces-sidade da prisão para garantia da instrução criminal. 3. Além de a denúncia pelo crime de favorecimento à prostituição proposta contra o paciente ter sido rejeitada, observa-se que a proibição de contato do acusado com os anteriores e atuais compo-nentes da Administração do município se mostra suficiente para obstar a reiteração delitiva, até porque atualmente ele não ocupa mais o cargo de Prefeito Municipal. 4. A prisão preventiva é a ultima ratio, que só pode ser aplicada se não houver medida cautelar alternativa que possibilite o alcance do mesmo objetivo visado com a prisão. Precedente. 5. Verificado das informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau que o paciente e os corréus se encontram em liberdade desde 10.12.2012, em razão de liminar deferida neste writ, inexistindo notícia de fundamento novo que justifique o restabelecimento da segregação cautelar, deve ser confirmada a liminar anteriormen-te deferida. 6. Observada a existência de corréus em situação idêntica, em favor de quem se estenderam os efeitos da medida de urgência, devem em favor deles tam-bém ser estendidos os efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 7. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, consistente na proibição de manter contato com integrantes da anterior e da atual Administração do Município de Vitória do Xingu/PA, sem prejuízo da decretação de outras medidas cautelares pelo Magistrado singular, fundamentadamente, com extensão dos efeitos aos corréus, que deverão permanecer afastados dos cargos públicos anteriormente ocupados e proibidos de manter contato com integrantes da anterior e da atual Admi-nistração do referido Município.” (STJ – HC 260.170 – (2012/0249209-7) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 04.08.2014)

30975 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de responsabilidade de prefeito (art. 1º, incisos V e VII, do Decreto-Lei nº 201/1967). Bis in idem. Condenação anterior. Inexistência de identidade entre os feitos. Crimes que ocorreram em épocas diversas

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e envolveram corréus distintos. Impossibilidade de verificação da ocorrência da con-tinuidade delitiva. Matéria a ser apreciada pelo magistrado de origem ou pelo Juízo da Execução. Constrangimento ilegal não evidenciado. 1. Na hipótese dos autos, não restou evidenciada a ocorrência do alegado bis in idem, tendo em vista que as ações penais deflagradas em desfavor do recorrente cuidam de fatos delituosos distintos, praticados, inclusive, com o auxílio de diferentes corréus. 2. A análise da alegada con-tinuidade delitiva demandaria revolvimento aprofundado dos fatos e provas cons-tantes das ações penais deflagradas, providência que não é admitida na via estreita do habeas corpus, consoante vem reiteradamente decidindo esta Corte Superior de Justiça, sem prejuízo de que a matéria seja levada ao conhecimento do Magistrado singular ou daquele competente para a execução penal. Precedentes do STJ e do STF. Inobservância do rito previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 201/1967. Acusado que não ostentava a qualidade de prefeito municipal quando do oferecimento da denún-cia. Inaplicabilidade do procedimento especial. Mácula não caracterizada. Desprovi-mento do reclamo. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o rito previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 201/1967 somente se aplica aos detentores de mandato eletivo, não se estendendo àqueles que não mais ostentam a qualidade de prefeito quando do oferecimento da denúncia. 2. Recurso improvido.” (STJ – Rec-HC 46.726 – (2014/0070612-8) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 14.08.2014)

estAtutO DA criAnçA e DO ADOLescente

30976 – “ECA. Ato infracional. Posse de substância entorpecente. Tipicidade e in-constitucionalidade dos crimes de perigo. Inocorrência. Cabimento da representa-ção. 1. Deve ser recebida a representação quando o fato descrito constituir crime ou representação. 2. A posse de droga para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 tem a natureza jurídica de crime e sua prática constitui ato infracio-nal que interessa ao ECA. 3. O critério utilizado pelo art. 1º da LICP, que estabelece distinção entre crime e contravenção a partir da penalidade prevista, não impede que lei superveniente estabeleça para determinado tipo penal definido como crime, penalidade diversa da privação ou restrição da liberdade. 4. Estando descrito na lei de tóxicos que constitui crime o uso de drogas, embora considerado de menor po-tencial ofensivo e com previsão de medidas educativas específicas, o simples fato de ser afastada a aplicação de pena privativa ou restritiva de liberdade, evidentemente não constitui abolitio criminis. 5. Ao contrário do que possa parecer, a uma primeira vista, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não contempla apenas a proteção da saúde do usuário de drogas, mas a norma penal tem em mira, sobretudo, proteger a própria


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sociedade, pois o uso de drogas afeta a saúde pública e traz como corolário o estímulo ao tráfico e a circulação de substâncias entorpecentes, reclamando a prevenção geral. Recurso provido.” (TJRS – AC 70060522828 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 30.07.2014)

esteLiOnAtO

30977 – “Habeas corpus. Art. 313-A c/c os arts. 29 e 30 e art. 171, § 3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Inserção de dados falsos em sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Denúncia contra ré que não detém cargo público. Impossibilidade. Habeas corpus concedido. 1. Restringindo-se a condu-ta imputada à paciente no fato de que ela, mediante o fornecimento de seus dados pessoais a servidora do INSS, passou a obter, fraudulentamente, benefício previden-ciário indevido, resta clara a prática do delito de estelionato (art. 171, § 3º, do Códi-go Penal). Ainda que a coautora, servidora do INSS, tenha procedido à inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A do Código Penal), a conduta da paciente, beneficiária do referido benefício, se restringe à obtenção indevida de van-tagem ilícita mediante fraude. Nessa hipótese, ainda que se admita sua participação para a consumação do crime contra a Administração Pública, ele não passa de crime--meio para a execução do estelionato, não sendo, por isso, punível. 2. Considerando que o pedido de extinção da punibilidade – fundamentado na aplicação analógica da Lei nº 11.941/2009, que ‘altera a legislação tributária federal relativa ao parcela-mento ordinário de débitos tributários’, aos casos de débito previdenciário – não foi submetido à análise da Corte de origem, evidencia-se a impossibilidade de conhecer o pleito, sob pena de vedada supressão de instância. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, no mais, parcialmente concedido a fim de, reconhecendo a atipicidade da conduta imputada à paciente, trancar a ação penal pela suposta prática do crime tipificado no art. 313-A do Código Penal.” (STJ – HC 147.248 – (2009/0178774-4) – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJe 07.08.2014)

execuçãO PenAL

30978 – “Agravo regimental no habeas corpus. Execução penal. Livramento condicio-nal deferido. Cassação pelo Tribunal Estadual. Determinação de exame criminoló-gico. Fundamentação adequada. Recurso improvido. 1. O Superior Tribunal de Jus-tiça possui entendimento pacífico no sentido de que o art. 112 da Lei de Execução Penal, após a alteração trazida pela Lei nº 10.792/2003, não mais exige a submissão do apenado ao exame criminológico para a concessão de benefícios. 2. Todavia, o

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Juiz da Execução, ou mesmo o Tribunal de Justiça, de forma fundamentada, pode determinar, diante das peculiaridades do caso, a realização do aludido exame para a formação do seu convencimento, nos termos da Súmula nº 439/STJ. 3. Na hipótese em comento, o Tribunal de origem, de forma fundamentada, justificou a necessidade da realização de exame criminológico, notadamente em função das faltas disciplina-res de natureza grave cometidas pelo agravante no curso da execução, inexistindo o aventado constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-HC 292.513 – (2014/0084144-9) – 5ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 15.08.2014)

30979 – “Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Falta grave. Indefe-rimento de pedido liminar. Não cabimento do recurso. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 1. Este Superior Tribunal possui entendimento con-solidado no sentido de que não é cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de Relator que, fundamentadamente, defere ou indefere pedido de liminar em habeas corpus. 2. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-HC 276.677 – (2013/0294929-5) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 04.08.2014)

inQuiriçãO De testemunHAs

30980 – “Recurso especial. Processo penal. Inquirição de testemunhas. Inversão. Nu-lidade relativa. Superveniência da Lei nº 11.719/2008. Nova citação. Descabimento. Interrogatório por carta precatória. Indeferimento. Concentração dos atos proces-suais. Arrependimento posterior. Reparação integral do dano. 1. A nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal dada pela Lei nº 11.690/2008 eliminou o sistema presidencialista permitindo a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a possibilidade de que o juiz também formule perguntas, não havendo nulidade qualquer se é oportunizado à defesa perguntar diretamente às testemunhas, mormente porque eventual inobservância à ordem de inquirição ca-racteriza vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno, com a demonstração da ocorrência do dano sofrido pela parte, pena de preclusão. 2. Inca-bível a renovação do ato processual se o réu foi regular e previamente citado para a audiência marcada antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008 que, por se tratar de norma de natureza procedimental, submete-se ao princípio tempus regit actum, devendo a lei ser aplicada a partir da sua entrada em vigor, com aproveitamento dos atos pretéritos. 3. É inviável o recurso especial na parte em que não impugna os fundamentos do acórdão recorrido. Incidência do Enunciado nº 283/STF. 4. Não há nulidade decorrente do indeferimento, na audiência de instrução e julgamento, do pedido de realização do interrogatório por carta precatória se a defesa não justificou a ausência do réu, que haveria, de qualquer modo, de comparecer à audiência que


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era destinada não somente ao interrogatório dos réus mas também à oitiva das teste-munhas, não havendo razão legal para cindir o ato procedimental uno, em obséquio à regra da concentração dos atos processuais trazida pela Lei nº 11.719/2008. 5. A causa de diminuição de pena relativa ao art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação do dano ou a resti-tuição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima. 6. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.302.566 – (2012/0019480-4) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 04.08.2014)

PenA

30981 – “Agravo regimental. Recurso especial. Direito penal. Art. 65, III, d, do CP. Confissão qualificada. Reconhecimento da atenuante quando de qualquer modo ser-viu de base para a condenação. Reforma do acórdão a quo. Matéria constitucional. STF. 1. Este Superior Tribunal considera que a confissão qualificada, isto é, aquela na qual o agente acrescenta teses defensivas discriminantes ou exculpantes, propicia – quando de qualquer modo serviu de base à condenação – a aplicação da atenuan-te prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal. 2. A superveniente confirmação de decisum singular de relator pelo órgão colegiado supera eventual vio-lação do art. 557 do Código de Processo Civil (arts. 3º do CPP e 34, XVIII, do RISTJ). 3. A violação de princípios, dispositivos ou preceitos constitucionais revela-se quaes-tio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraor-dinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso especial nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal. 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 5. Agravo regimental im-provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.446.058 – (2014/0077364-2) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 04.08.2014)

30982 – “Recurso especial. Penal. Dissenso pretoriano. Similitude fática. Ausência. Divergência não configurada. Dosimetria. Atenuante. Menoridade. Concurso. Duas agravantes. Diminuição da pena. Segunda fase. Obrigatoriedade. Inexistência. Veri-ficação. Caso concreto. Necessidade. 1. Ausente a similitude fática entre as hipóteses que dão suporte aos acórdãos recorrido e paradigma, não se caracteriza a divergência jurisprudencial. 2. É cediço que a atenuante da menoridade é preponderante. Entre-tanto, isso não significa que, em todas as situações em que estiver presente, obrigato-riamente, deverá haver a atenuação da pena na segunda fase da dosimetria da pena. 3. Na hipótese em que a atenuante da menoridade concorrer com apenas uma agra-vante, necessariamente deverá haver a diminuição da reprimenda na segunda fase

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da dosimetria ou ao menos a compensação, como no caso da reincidência. Contudo, quando, além da menoridade, houver duas ou mais agravantes, deverá o julgador avaliar, a partir das circunstâncias concretas do caso sob análise, se a aludida ate-nuante tem ou não a força de sobrepujar as agravantes que estão em maior núme-ro, em atendimento à regra do art. 67 do Código Penal. 4. Na situação concreta, as instâncias ordinárias, a partir da análise dos elementos dos autos, entenderam que, no concurso entre a atenuante da menoridade e as agravantes de o crime ter sido praticado mediante dissimulação e contra crianças, preponderavam as duas últimas, devendo haver o aumento da reprimenda. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame do acervo fático dos autos, providência inviável em recurso especial, por força da Súmula nº 7/STJ. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (STJ – REsp 1.285.055 – (2011/0240156-9) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 04.08.2014)

POrte iLegAL De ArmA De FOgO

30983 – “Recurso especial. Direito penal e processual penal. Homicídio qualificado. Porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003). Condenação pelo Tribunal do Júri, reconhecido o concurso material. Princípio da consunção aplicado pelo Tri-bunal de origem. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da soberania dos veredictos. Recurso provido. 1. O art. 78, I, do Código de Processo Penal submete à competência do Júri o julgamento dos crimes conexos, fixando a prevalência do Tribunal Popular sobre outro órgão da jurisdição comum. 2. O art. 593, III, d, e seu § 3º, do Código de Ritos, permite a anulação do julgamento pelo Conselho de Sentença se o Tribunal verificar que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos, submetendo o réu a novo Júri. A norma não permite a substituição da decisão dos jurados pela do órgão julgador, para não ferir e morte o princípio da soberania dos veredictos. 3. Impossibilidade de anular a decisão dos jurados que optaram por uma corrente de interpretação da prova a eles apresentada. 4. O crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003) é um tipo penal alternativo que se classifica como de mera conduta e de perigo abstrato, o que autoriza o reconhecimento da autonomia do delito em relação ao homicídio. 5. Recurso especial provido para resta-belecer o veredicto do Tribunal do Júri.” (STJ – REsp 1.360.248 – (2012/0274015-7) – 5ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 12.08.2014)

recePtAçãO

30984 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. Receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo. Prisão preventiva.


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Art. 312 do Código de Processo Penal. Garantia da ordem pública. Reiteração de-litiva. Motivação idônea. Necessidade de manutenção da prisão preventiva. I – A prisão cautelar, a teor do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, é medi-da excepcional de privação de liberdade, cuja adoção somente é possível quando as circunstâncias do caso concreto, devidamente fundamentadas no art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrarem sua imprescindibilidade. II – Demonstrados os re-quisitos necessários para a decretação da prisão processual, de rigor sua manuten-ção, porquanto a necessidade de garantia da ordem pública encontra-se devidamen-te fundamentada na periculosidade do recorrente para o meio social, evidenciada pela reiteração delitiva, haja vista o seu envolvimento em outros crimes patrimoniais (e-STJ, fl. 28), tendo praticado o delito quando em gozo do benefício da liberdade provisória, demonstrando fazer da prática de delitos contra o patrimônio o seu meio de vida. Precedentes. III – Recurso em habeas corpus improvido.” (STJ – Rec-HC 48.339 – (2014/0129482-7) – 5ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 15.08.2014)

tráFicO De DrOgAs

30985 – “Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Descabimento. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos. Doze porções de maconha, dezoito de cocaína e seis de crack, totalizando mais de cinco quilos de entorpecentes. Fundamentação idônea. Excesso de prazo. Tema não enfrentado pelo Tribunal a quo. Supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, adotando orienta-ção no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido pro-cesso legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Fede-ral), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam que restou demonstrada a periculosida-de concreta da paciente, tendo o juiz de primeiro grau destacado a variedade e a grande quantidade de droga apreendida – mais de 4 quilos de maconha e mais de 1 quilo de cocaína e crack –, o que evidencia o elevado risco social da concessão do direito de responder ao processo em liberdade, recomendando a custódia cautelar para garantia da ordem pública. A alegação de excesso de prazo não foi debatida ou sequer levantada perante o Tribunal de origem, o que inviabiliza o conhecimento da

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matéria nesta Corte, vedada a supressão de instância. Ordem não conhecida.” (STJ – HC 287.945 – (2014/0023490-5) – 6ª T. – Relª Min. Marilza Maynard – DJe 07.08.2014)

tráFicO e AssOciAçãO

30986 – “REC. Recurso especial. Penal e processual penal. Tráfico e associação. Condenação. Fundamento em provas policiais e judiciais. Nulidade. Inexistência. Negativa de autoria. Aferição. Inviabilidade. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula nº 7/STJ. Pena-base. Exasperação. Fundamentação parcialmente inidônea. Causa de aumento. Interestadualidade. Fixação no mínimo. Descabimento. Reinci-dência. Aumento. Desproporcionalidade. Ilegalidade flagrante. 1. A condenação não está lastreada apenas nas interceptações telefônicas colhidas na fase investigatória, mas também em outros elementos de prova, como objetos e drogas apreendidos, depoimento de um dos policiais em juízo, bem como confissão judicial de alguns dos corréus. 2. O fato de ter o policial testemunhado judicialmente acerca das in-vestigações ocorridas na fase inquisitorial, não afasta a aptidão de seu depoimento para corroborar o conjunto probatório colhido nessa fase, autorizando a condenação. Além disso a confissão judicial de alguns corréus também subsidiou a formulação do decreto condenatório. 3. Inexistência de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal. 4. O pedido do reconhecimento de que o recorrente não faria parte da organi-zação criminosa, razão pela qual deveria ser afastada a condenação pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, bem como afirmado o direito à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei, demandaria incursão no campo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, por força da Sú-mula nº 7/STJ. 5. Especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, em relação à culpabilidade, houve a demonstração de um maior grau de reprovabilidade social da conduta, evidenciado pela quantidade de droga apreendida (282,61kg de maco-nha). 6. Não se trata de punir o acusado por ter um maior grau de instrução formal. Porém, sem dúvida, no caso de delitos como o tráfico e a associação para o tráfico, é mais reprovável socialmente a conduta daquele que, mesmo tendo obtido formação intelectual, que lhe abre maiores oportunidades profissionais, opta por enveredar pela prática desses delitos. Além disso, em razão do seu maior esclarecimento, tem ele condições de discernir, de forma mais clara, os malefícios de diversas espécies causados pelos entorpecentes por ele comercializados. 7. O fato de o recorrente ter-se utilizado de aparelho celular para a prática criminosa não demonstra maior gravi-dade na conduta e não autoriza a negativação das circunstâncias do crime. Não se trata de tecnologia sofisticada, tampouco excepcional, uma vez que é comum a sua utilização no cometimento desses delitos. 8. As assertivas de que a personalidade do recorrente é destemida e perigosa, por ter-se envolvido no submundo do crime, bem como de que, em razão de sua atividade criminosa habitual, seria mau exemplo para


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a sociedade possuem natureza genérica. O fato de não ter comprovado o exercício da atividade lícita por ele afirmada (motorista) também não autoriza a negativação dessa circunstância judicial, uma vez que não estaria obrigado a fazê-lo. 9. Na certi-dão mencionada na sentença para justificar os maus antecedentes, não há nenhuma menção à existência de condenação, dela constando apenas uma ação penal em curso. Sendo assim, tem aplicação a Súmula nº 444/STJ. 10. A busca do lucro fácil constitui elementar do crime de tráfico de drogas, não justificando a exasperação da pena-base. 11. A ofensa à saúde pública, pelos malefícios causados pela droga, também já está inserida no tipo penal do crime de tráfico, não justificando o aumento da pena-base pela desvaloração das consequências do crime. 12. Na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, o sentenciante desvalorou a conduta social, remetendo-se aos fundamentos que teriam sido analisados na fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas. Entretanto, essa circunstância judicial não foi considerada como negativa na análise da referida pena-base. Sendo assim, impõe-se que seja afastado o desvalor a ela atribuído, por ausência de fundamentação. 13. O fato de o recorrente ter aderido a uma sociedade criminosa para traficar em larga escala constitui elementar do tipo penal de associação para o tráfico. 14. A circunstância de que a associação visava ao tráfico interestadual constitui causa de aumento específica, que foi considerada na terceira fase da dosimetria. Sendo assim, a sua indevida utilização, também quando da fixação da pena-base, constitui ilegal bis in idem. 15. A negativação dos motivos do crime deve ser afastada, pois é evidente que o fato de o recorrente ter-se aliado a um grupo criminoso para a prática reiterada do comércio clandestino de substância tóxi-ca constitui elementar do crime de associação para o tráfico. 16. O recorrente atuava na terceira posição da hierarquia da organização criminosa, sendo o responsável pela arrecadação de dividendos para o grupo criminoso, o que demonstra uma maior re-provabilidade social de sua conduta, justificando o desvalor atribuído à culpabilida-de no crime de associação para o tráfico. 17. O tráfico e a associação não envolveram apenas duas unidades da Federação, mas três (Mato Grosso do Sul, Goiás e Distrito Federal), tendo a droga percorrido grande distância e sendo destinada à distribuição em larga escala. Está justificada a fixação da fração de aumento acima do mínimo legal de 1/6. 18. A quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada na es-tipulação da fração de aumento decorrente da interestadualidade do crime, pois já valorada quando da fixação da pena-base, razão pela qual sua utilização também na terceira fase da dosimetria constituiria indevido bis in idem. 19. Diminuição da fração de aumento, pelo caráter interestadual dos delitos, que se mostra necessária, mas que não chega a colocá-la no patamar mínimo legal, aplicando-se o patamar intermedi-ário de 1/5. 20. Embora não haja frações pré-estabelecidas de aumento em razão da reincidência, deve este guardar coerência com as circunstâncias do caso concreto, o que não ocorreu no caso concreto, impondo a redução da exasperação efetivada, em razão dessa agravante, para a correção da ilegalidade flagrante. 21. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. Habeas corpus concedido de ofício, para reduzir o aumento decorrente da reincidência. Penas redimensiona-

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das nos termos do voto.” (STJ – REsp 1.370.108 – (2011/0134701-1) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 05.08.2014)

tráFicO internAciOnAL

30987 – “Agravo regimental no recurso especial. Penal. Tráfico internacional. Quan-tidade e natureza da droga. Preponderância. Vetores utilizados para a fixação da pena-base e escolha do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Possibilidade. Bis in idem. Inocorrência. 1. É pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento de que, no momento da escolha da pena-base, o julgador deve valorar, com preponde-rância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, nos termos do previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 2. Ademais, o arbitramento do quantum condenatório levou em consideração também a forma de ocultação do entorpecente e o fato do recorrente atuar como verdadeiro ‘aliciador de mulas’. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não há bis in idem na considera-ção da quantidade e natureza da droga apreendida tanto para agravar a pena-base quanto para negar redução a maior por aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Crime impossível. Suposto flagrante preparado. Não indicação do artigo de lei federal violado. Recurso especial não conhecido no particular. Fundamento não impugnado. Súmula nº 182 do STJ. Regimental não conhecido no ponto. 1. A falta de impugnação aos fundamentos da decisão singular agravada atrai a incidência do Enunciado nº 182 da súmula do STJ. 2. Agravo regimental conhecido em parte e desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.257.309 – (2011/0116855-3) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 14.08.2014)

viOLÊnciA cOntrA miLitAr De serviçO

30988 – “Habeas corpus. Violência contra militar de serviço (CPM, art. 158). Tranca-mento de ação penal. Ausência de justa causa. Improcedência. Salvo conduto. Ine-xistência de ordem de prisão. Só se tranca a ação penal quando, da narrativa do fato, se percebe que ele é penalmente atípico ou não existe qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria, de modo a ser dispensada a instrução criminal. O habeas corpus não comporta exame aprofundado de prova, sob pena de julgamento antecipa-do da lide, subtraindo do primeiro grau de jurisdição o conhecimento da demanda, regularmente instaurada. Informações prestadas pela autoridade judiciária esclare-cendo que nenhuma ordem de prisão foi expedida contra o paciente. Ordem denega-da. Decisão por maioria.” (STM – HC 75-61.2014.7.00.0000 – Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes – DJe 07.08.2014)

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JuRispRudência penalRevista JuRídica 442

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viOLAçãO De DireitO AutOrAL

30989 – “Habeas corpus. Processual penal. Agravo regimental. Violação de direito autoral. Venda de CDs e DVDs ‘piratas’. Pleito de absolvição por ausência de ma-terialidade. Via eleita inadequada. Reexame de provas. 1. O habeas corpus não é o meio adequado para postular a absolvição, porque esta não prescinde do reexame de matéria de prova, o que é vedado nesta via. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-HC 295.493 – (2014/0124798-7) – 5ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 12.08.2014)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina

Civil e ProCessual Civil

assunto

alienação parental

• análise interdisciplinar da síndrome da alienação Parental:aspectos Jurídicos e Psicológicos (alice da rocha silveiro) .......... 51

princípio

• o Princípio Dispositivo no Procedimento de Cognição e de execução (Fernando rubin) .............................................................. 9

responsabiliDaDe civil

• responsabilidade Civil por violação dos Direitos da Perso-na lidade (Mariana Menna Barreto azambuja) ................................. 23

segurança JuríDica

• Cláusulas Gerais, segurança Jurídica e interpretação Civil--Constitucional (liane Tabarelli Zavascki) ....................................... 81

autor

alice Da rocha silveiro • análise interdisciplinar da síndrome da alienação Parental:

aspectos Jurídicos e Psicológicos ................................................... 51

FernanDo rubin • o Princípio Dispositivo no Procedimento de Cognição e de exe-

cução ................................................................................................ 9

liane tabarelli Zavascki

• Cláusulas Gerais, segurança Jurídica e interpretação Civil--Constitucional ................................................................................ 81

Mariana Menna barreto aZaMbuJa • responsabilidade Civil por violação dos Direitos da Perso-

na lidade ........................................................................................... 23


assunto

criMe contra o sisteMa Financeiro nacional • a Magnitude da lesão Como Circunstância autorizadora da

Prisão Preventiva nos Crimes Contra o sistema Financeiro nacional (lindomar luiz Della libera) ........................................... 103

autor

linDoMar luiZ Della libera

• a Magnitude da lesão Como Circunstância autorizadora da Prisão Preventiva nos Crimes Contra o sistema Financeiro nacional ........................................................................................ 103

acórDão na íntegra

Civil, ProCessual Civil e CoMerCial

assunto

beM De FaMília

• agravo regimental em agravo de instrumento – Bem de família – impenhorabilidade – necessidade de análise de legislação in-fraconstitucional e nova apreciação do acervo fático-probatório– súmula nº 279/sTF (sTF) .......................................................... 125

cDc• Civil e processual civil – apelação civil – Consumidor – inclusão

irregular de nome de empresa na serasa – art. 14 do CDC – vícios na prestação de serviço bancário – indenização por dano moral – Cabimento – sentença mantida (TrF 1ª r.) .................... 149

DesconsiDeração Da personaliDaDe JuríDica

• Processual civil e civil – Desconsideração da personalidade ju-rídica inversa – Disregard doctrine – Finalidade – art. 50 do Có-digo Civil – Fraude ou abuso de direito – esvaziamento do patri-mônio pessoal – integralização na pessoa jurídica (TrF 4ª r.) .... 157

Menor

• Civil – Processual civil – Família – Destituição do pátrio poder – Menor – Família substituta – Caso peculiar – Migração da mãe para o sul do Brasil em busca de melhores condições – Maus-tra-tos e situação de risco – Confirmação – Pretensão de atribuição da guarda à avó materna – inexistência de vínculo com a família estendida (avós, tios e primos) – adoção concluída – Prevalên-cia do interesse do menor – estabilidade na criação e formação – necessidade – recurso especial desprovido (sTJ) ................... 133

Penal, ProCessual Penal

assunto

extração ilegal De recursos Minerais • Penal – apelação – extração ilegal de recursos minerais – au-

toria e materialidade comprovadas – Crime formal – Dosimetria

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Revista JuRídica 442índice cível e Penal

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correta – lei nº 9.605/1998 – lei nº 8.176/1991 (TrF 2ª r.) ....................................................................................................... 215

peculato

• Pedido de extensão em Habeas corpus – Peculato (art. 312 do Código Penal) – renúncia dos advogados responsáveis pela defesa do paciente – ausência de comprovação de que o acu-sado foi devidamente cientificado do fato – Falta de intimação para constituir novo defensor – Trânsito em julgado da condena-ção – Prejuízo comprovado – Constrangimento ilegal existente – identidade de situações processuais – extensão deferida (sTJ) ....................................................................................................... 199

tráFico internacional De pessoa

• recurso ordinário em habeas corpus – Quadrilha e tráfico in-ternacional de pessoa para fim de exploração sexual (arts. 288 e 231, § 3º, do Código Penal) – sentença condenatória – in-timação – não localização no endereço fornecido nos autos – edital – notícia de mudança para o exterior sem a prévia co-municação do juízo – Édito repressivo publicado na imprensa oficial – suficiência – inteligência dos arts. 392, inciso ii, e 370, § 1º, do Código de Processo Penal – Constrangimento ilegalnão caracterizado – Desprovimento do reclamo (sTJ) ................. 205

eMentário

Civil, ProCessual Civil e CoMerCial

assunto

ação De obrigação De FaZer – ForneciMento De MeDicaMen-to – soliDarieDaDe entre entres Da FeDeração – MeDiDa De urgência – art. 273 Do cóDigo De processo civil

• agravo de instrumento. ação de obrigação de fazer. Fornecimen-to de medicamento. solidariedade entre os entes da federação. Preliminares rejeitadas. Presentes os requisitos autorizadores da medida de urgência. art. 273 do CPC .......................... 33497, 167

ação De reintegração De posse – coMoDato verbal – noti-Ficação para Desocupação – perManência inJusta – esbulho possessório

• ação de reintegração de posse. imóvel de propriedade da auto-ra cedido ao réu (irmão da autora) a título de comodato verbal. notificação para desocupação do bem. Permanência injusta do réu na posse do imóvel após expirar-se o prazo para deso-cupação, a caracterizar o esbulho possessório. requisitos do art. 927 do CPC e art. 1.210 do CC preenchidos autorizando a reintegração da autora na posse do imóvel. sentença mantida.recurso negado ................................................................ 33498, 168

aDoção – inexistência De vínculos coM a FaMília estenDiDa – prevalência Do interesse Do Menor – estabiliDaDe na sua criação e ForMação

• Civil. Processual civil. Família. Destituição do pátrio poder. Me-nor. Família substituta. Caso peculiar. Migração da mãe para o sul do Brasil em busca de melhores condições. Maus-tratos e situação de risco. Confirmação. Pretensão de atribuição da guarda à avó materna. inexistência de vínculo com a família es-tendida (avós, tios e primos). adoção concluída. Prevalência do interesse do menor. estabilidade na criação e formação. neces-sidade ................................................................................ 33499, 168

agravo regiMento no superior tribunal De Justiça – inter-posição exclusivaMente por via eletrônica – aplicação Do art. 10, xviii, c/c o art. 23 Da resolução nº 14/2013 Do stJ

• agravo regimental nos embargos de divergência em recur-so especial. interposição do recurso via fax. Falta de juntada do original. recusa de petição física. resolução nº 14/2013do sTJ ............................................................................... 33500, 169

agravo retiDo – apreciação coMo preliMinar De apelação – legaliDaDe

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso es-pecial. apreciação de todas as questões relevantes da lide pelo Tribunal de origem. ausência de afronta ao art. 535 do CPC. agravo retido. apreciação como preliminar. art. 523 do CPC.Decisão mantida ................................................................ 33501, 170

assistência JuDiciária gratuita – DeFeriMento – eFeitos ex nunc – JurispruDência consoliDaDa Do superior tribunal De Justiça

• embargos de declaração recebidos como agravo regimental no recurso especial. omissão, contradição, erro material ou obscuridade. inexistência. Processual civil. Gratuidade de jus-tiça. efeitos da concessão. ex nunc .................................. 33502, 171

beM De FaMília – iMóvel voluntariaMente oFereciDo eM hipo-teca – legaliDaDe Da penhora – inciDência Do art. 3º, v, Da lei nº 8.009/1990

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Bem de famí-lia. impenhorabilidade. exceção. art. 3º, v, da lei nº 8.009/1990. Matéria constitucional. impossibilidade. agravo regimental aque se nega provimento .................................................... 33503, 171

consuMiDor – atraso De voo – perManência Do passageiro por Duas horas no interior Da aeronave – não inciDência Da convenção De Montreal – Dano Moral caracteriZaDo

• apelação cível. Transporte. Transporte de pessoas. ação de indenização por dano moral. Pouso de emergência. atraso devoo. Convenção de Montreal. Força maior. Dano moral ... 33504, 172

consuMiDor – cobrança inDeviDa – não conFiguração De Da-nos Morais – episóDio próprio Da viDa cotiDiana

• apelação cível. ação de indenização por danos morais. res-ponsabilidade civil. não configuração de abalo a honra ou a moral. Problema resolvido após o fechamento do caixa do estabelecimento. Constatação do equívoco ao cobrar valor duas vezes. Caracterização de mero aborrecimento. episódio próprio da vida cotidiana. Decisão reformada. recurso conheci-do e provido, à unanimidade ............................................. 33505, 172

consuMiDor – contrato De transporte aéreo – atraso su-perior a 37 horas – Dano Moral caracteriZaDo – inDeniZação FixaDa eM r$ 10.000,00 para caDa autor

• apelação cível e recurso adesivo. Contrato de transporte aé-reo. Companhias parceiras. ilegitimidade passiva. relação de consumo. atraso de 37 horas até atingirem os autores o destino final ..................................................................... 33506, 173

contrato De investiMento – Direito De aJuiZaMento Da ação contra instituição Financeira para postulação De DiFerenças nas aplicações

• Processual civil. agravo regimental. recurso especial funda-mentado, apenas, na alínea c do permissivo constitucional.

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ação ordinária proposta por corretora de valores mobiliá-rios. importâncias pertencentes a clientes. Direito de ajuizar ação contra a instituição financeira para postular diferenças nas aplicações. Contrato de investimento celebrado entre a corretora e o banco réu. Dissídio comprovado. indicação de dispositivo legal. não incidência dos enunciados nº 284 da súmula do sTF e nº 7 da súmula do sTJ. art. 557, § 1º-a, do CPC corretamente aplicado ............................................... 33507, 174

contrato De Mútuo – ação revisional – tutela antecipaDa parcialMente DeFeriDa para autoriZar Depósito JuDicial Do incontroverso – Mora caracteriZaDa

• agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC). ação revisional de contrato de mútuo. Pedido de tutela antecipada deferido em parte, apenas no tocante ao depósito de valores que entende devidos, com a declaração de que inviável o afastamento da mora, pois as teses levantadas não se fundam na aparência do bom direito, visto que têm sido invariavelmente rechaçadas pelas Cortes superiores. impossibilidade de exame dos requisi-tos autorizadores, mormente porque o simples ajuizamento de ação revisional não constitui, por si só, fundamento suficiente para descaracterizar a mora .............................................. 33508, 175

contrato De Mútuo – Juros Moratórios – taxa MéDia De Mer- caDo

• agravo regimental no recurso especial. Bancário. ação revisio-nal. Juros remuneratórios. ausência de indicação da taxa. Mé-dia do mercado. agravo regimental desprovido. 1. a jurisprudên-cia do sTJ firmou-se no sentido de que na impossibilidade de se aferir a taxa de juros acordada, seja pela própria falta de pactua-ção ou pela ausência de juntada do contrato aos autos, os juros remuneratórios são devidos à taxa média de mercado para ope-rações da mesma espécie, divulgada pelo Banco Central do Bra-sil (agrg-ag 1.085.542/rs, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso sanseverino, DJe 21.09.2011; agrg-ag 1.020.140/rs, 4ª Tur-ma, rel. Min. luis Felipe salomão, DJe 09.11.2009) 2. agravo regimental a que se nega provimento ............................... 33509, 175

contrato De transporte aéreo – extravio De bagageM – Dano in re ipsa – inDeniZação FixaDa eM r$ 5.000,00

• apelação cível. Contrato de transporte aéreo internacional. ex-travio temporário de bagagem. Danos materiais. Danos morais. Dano in re ipsa. valor da indenização. a questão do extravio (embora temporário) da bagagem do autor não é controvertida, cumprindo serem examinados os desdobramentos do fato na esfera do direito à reparação. esta Câmara tem entendimen-to consolidado no sentido de que os extravios de bagagem, mesmo aqueles temporários, dão causa ao dano moral puro e, destarte, merecem ser indenizados. no caso concreto, tratou-se de viagem de férias para europa, tendo o apelado restado desprovido de seus pertences durante todo o período da viagem, pois a mala foi devolvida um mês após o extravio.Danos materiais ................................................................. 33510, 176

Danos causaDos eM aciDente De veículo – negativa De pa-gaMento Da inDeniZação por agravaMento Do risco pelo se-guraDo – inexistência De nexo entre inabilitação e aciDente – inDeniZação DeviDa

• Civil e consumidor. ação de cobrança de seguro por danos cau-sados em acidente de veículo. veículo segurado envolvido em acidente automobilístico. Perda total do automóvel. negativa de pagamento da indenização securitária em virtude do agrava-mento do risco por parte do segurado. veículo conduzido sem carteira de habilitação específica. Condutor habilitado para as

categorias a/B. veículo conduzido que exigia habilitação na categoria D. irrelevância. irregularidade que, isoladamente, representa apenas infração administrativa. Circunstância não determinante para a ocorrência do acidente. Condições adver-sas da pista e meteorológicas que foram determinantes para o sinistro. inexistência de nexo causal entre a inabilitação e o acidente. ausência de agravamento do risco pelo condutor. sentença mantida. recurso desprovido .............................33511, 177

Danos Morais – saques inDeviDos De conta bancária – res-ponsabiliDaDe civil caracteriZaDa – inDeniZação FixaDa eM r$ 20.000,00

• apelação cível. ação de indenização por danos morais. Prática de ato ilícito. realização de saques indevidos da conta bancá-ria do apelado por ação ou omissão do banco apelante. Banco recorrente não realizou qualquer procedimento interno para apurar o ato ilícito. apelado colacionou aos autos o inquérito policial onde a autoridade responsável indiciou o funcionário do Banco ubiraci da Costa, afirmando que não restou dúvidas a partir das imagens que os saques foram efetivados pelo indi-ciado. se espera das instituições financeiras é o cuidado ne-cessário para verificação da autenticidade dos documentos que lhe são apresentados, em face do risco que é inerente à sua atividade. alegação do recorrente ..................................... 33512, 177

Direito De visita – exaMe toxicológico – habeas corpus – orDeM DenegaDa

• Habeas corpus. Direito de família. Prova pericial. exame toxi-cológico. Direito de visita. inadequação da via eleita. ordem denegada. 1. a determinação de que o paciente se submeta a exame toxicológico para que seja viável a decisão acerca da visitação das filhas menores não caracteriza constrangimento da sua liberdade de ir e vir, tão pouco, ilegalidade ou abuso de poder passível de exame em habeas corpus. 2. ordem de-negada ............................................................................... 33513, 178

Direito societário – peDiDo De exclusão Do quaDro societário – antecipação De tutela – exegese Do art. 273, cpc – não caracteriZação Da urgência – tutela inDeFeriDa

• Processual civil. agravo de instrumento. indeferimento de tutela antecipada para que a agravada fosse excluída do quadro societário de empresa. É cediço que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, como medida excepcional que é, depende da verificação pelo magistrado dos requisitos elencados no art. 273 do CPC ........................................... 33514, 179

exceção De pré-executiviDaDe – extinção Da execução – cabiMento De apelação – interposição errônea De agravo – ausência De DúviDa obJetiva – não aplicação Do princípio Da FungibiliDaDe

• Processual civil. embargos de divergência. exceção de pré-exe-cutividade. extinção da execução. interposição de agravo de instrumento. Princípio da fungibilidade recursal. ausência de dú-vida objetiva. inaplicabilidade. aplicação da súmula nº 168/sTJ.agravo regimental desprovido ........................................... 33515, 180

exoneração De pensão aliMentícia – interpretação Do art. 1.635 Do cóDigo civil – MaioriDaDe Dos Filhos e ativiDaDe laborativa

• exoneração de pensão alimentícia. Tutela antecipada visando à exoneração da obrigação alimentar devida aos filhos maiores. admissibilidade. embora a aquisição da maioridade civil, por si

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só, não constitua causa para a exoneração liminar do encargo, convenha-se, os réus, aos 25 e 23 anos de idade, já não mais necessitam do encargo (já que comprovadamente exercem ati-vidade laborativa, o primeiro, funcionário do iBGe e o segundo, sócio de empresa). Presentes os requisitos do art. 273 do CPC. Decisão reformada. recurso provido ................................ 33516, 181

hoMologação De acorDo – extinção Do processo coM reso-lução De Mérito – cabiMento De apelação – interposição De agravo – erro grosseiro

• agravo regimental no agravo em recurso especial. agravo de instrumento. recurso incabível. Decisão de extinção do processo com julgamento de mérito. recurso manifestamen-te incabível. aplicação de multa pelo relator. Possibilidade.recurso não provido .......................................................... 33517, 181

liMinar eM ManDaDo De segurança – concurso público – res-trição eDitalícia – tatuageM – ilegaliDaDe

• agravo de instrumento. liminar em mandado de segurança. Concurso público. Polícia Militar. avaliação antropométrica. res-trição editalícia. Tatuagem. ausência de previsão legal .... 33518, 182

liquiDação De sentença – iMpossibiliDaDe De reDiscussão Da conDenação – interpretação Do art. 475-g, cpc

• agravo regimental no recurso especial. liquidação de sentença. sentença liquidanda que determinou o pagamento de indeniza-ção pela “perda de renda e eventuais despesas” decorrentes de rescisão imotivada de contrato. laudo pericial que interpretou corretamente a sentença. Decisão que negou seguimento a re-curso especial. insurgência da executada ......................... 33519, 182

petição inicial – ausência De JuntaDa De DocuMentos essen-ciais à propositura Da ação – inDeFeriMento Da inicial – extin-ção seM resolução De Mérito

• Direito processual civil. Documentos essenciais à propositura da ação. Juntada posterior. impossibilidade. extinção do processo sem resolução de mérito. 1. É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má-fé na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC). Precedentes ......................... 33520, 183

plano De saúDe – estatuto Do iDoso – reaJustes eM Função Da MuDança De Faixa etária – abusiviDaDe – repetição Do in-Débito

• ação de revisão contratual com repetição de indébito. Plano de saúde. Cláusulas prevendo reajustes em função da mudança de faixa etária. abusividade nos percentuais. ausência de equi-dade contratual. não comprovação de uso correspondente à contraprestação exigida. vedação de discriminação do idoso pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Disposições nulas de pleno direito (art. 51, iv, do CDC, e art. 15, § 3º, do estatuto do idoso) ................................................ 33521, 184

plano De saúDe – recusa inDeviDa De ForneciMento De prótese necessária ao sucesso Do trataMento MéDico – Dano Moral caracteriZaDo

• recurso especial. Plano de saúde. negativa de cobertura integral. Prótese necessária ao sucesso do tratamento médico. Danos morais. Cabimento. Matéria pacificada ............................. 33522, 184

processo civil – citação De pessoa JuríDica teoria Da aparên-cia – valiDaDe Do ato

• embargos de declaração recebidos como agravo regimental. agravo em recurso especial. ação de indenização por danos morais. validade da citação. endereço. súmula nº 7/sTJ. 1. o Tribunal de origem, com fundamento no conjunto fático-proba-tório dos autos, concluiu que a citação foi efetivada na sede da empresa, em endereço que corresponde ao mencionado no contrato social. o acolhimento das razões de recurso, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria fática, ve-dado pela súmula nº 7 do sTJ. 2. agravo regimental a que senega provimento ................................................................ 33523, 184

processo civil – exceção De suspeição De perito – assistên-cia siMples aDMitiDa – interpretação Do art. 139, cpc

• recurso especial. Processual civil. exceção de suspeição de perito. assistência simples admitida na exceção. Prazo em do-bro do art. 191 do CPC. inaplicabilidade. violação ao art. 538 do CPC. inocorrência. Contrariedade ao art. 463 do CPC. Deficiên-cia na fundamentação (súmula nº 284/sTF). Dissídio jurispru-dencial não demonstrado. recurso desprovido ................ 33524, 185

prova pericial – inDeFeriMento – revisão eM seDe De recurso especial – inviabiliDaDe – súMula nº 7/stJ

• agravo regimental em agravo em recurso especial. ação de cobrança. Controvérsia quanto à comprovação de entrega de mercadorias. Perícia. indeferimento de produção de prova. Cer-ceamento de defesa. não ocorrência. revisão dos fatos e pro-vas dos autos. súmula nº 7/sTJ. violação ao art. 535 do CPC.não ocorrência .................................................................. 33525, 186

recuperação JuDicial – plano – hoMologação – iMpossibili-DaDe De Devolução De valores aos creDores – necessiDaDe De habilitação

• agravo de instrumento. Tutela antecipada. Homologado plano de recuperação judicial. impossibilidade de devolução de valores. arts. 7º e 9º da lei nº 11.101/2005. 1. Tendo sido homologado por sentença o plano de recuperação é impossível a concessão da antecipação de tutela para devolução de valores, pois devem os credores se habilitarem na recuperação judicial, na forma dos arts. 7º e 9º da lei nº 11.101/2005. 2. agravo conhecido eprovido para cassar a decisão recorrida ............................ 33526, 187

recurso especial – análise De Mérito eM seDe De JuíZo De aD-MissibiliDaDe – súMula nº 123/stJ – legaliDaDe

• Processual civil. Decisão agravada não atacada. súmula nº 182/sTJ. análise de mérito em sede de juízo de admissibi-lidade. Possibilidade. súmula nº 123/sTJ. agravo não conhe-cido .................................................................................... 33527, 187

recurso especial – ausência De coMprovação Da assistência JuDiciária gratuita – Deserção

• Processual civil. embargos de declaração no agravo de ins-trumento. recebimento como agravo regimental. Deserção. assistência judiciária gratuita. ausência de comprovação. De-cisão mantida. 1. a ausência de comprovação do recolhimento das custas ou do deferimento do benefício da justiça gratuita no ato da interposição do recurso especial implica sua deser-ção. aplicável, por analogia, a súmula nº 187/sTJ. 2. embar-gos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qualse nega provimento ........................................................... 33528, 187

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recurso especial – interposição por aDvogaDo seM procu-ração nos autos – inciDência Da súMula nº 115/stJ – não conheciMento

• Processual civil. agravo regimental em recurso especial de apelação em embargos do devedor em execução fiscal. au-sência de procuração do advogado subscritor do recurso. não conhecimento. súmula nº 115/sTJ. 1. “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos” (súmula nº 115/sTJ ......................................... 33529, 190

recurso especial – revisão Do Dano Moral FixaDo – excepcio-naliDaDe – inciDência Da súMula nº 7/stJ

• agravo regimental no agravo em recurso especial. responsa-bilidade civil. Cartão de crédito. inscrição indevida em cadastro de inadimplentes. Dano moral. reexame do suporte fático--probatório dos autos. súmula nº 7/sTJ. 1. nos termos da ju-risprudência consolidada nesta Corte, a revisão de indenização por danos morais só é possível em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcio-nalidade. ausentes tais hipóteses, incide a súmula nº 7/sTJ, a impedir o conhecimento do recurso. 2. agravo regimental não provido, com aplicação de multa ....................................... 33530, 191

regulação De visitas Dos avós – relevância Do estuDo psicos-social – proteção Do Menor

• recurso especial. Família. Menor. regulamentação de visitas. acompanhamento por psicóloga particular. Matéria preclusa. sú-mula nº 283/sTJ. realização de estudo psicossocial. Proteção da menor. Direito à convivência familiar. recurso desprovido. 1. a Corte local entendeu estar a questão do acompanhamento das visitas por psicóloga particular preclusa, sendo o recurso intempestivo no ponto. Contra esse fundamento não se insurgiu a recorrente, o que atrai a incidência da súmula nº 283/sTJ ........................................................................................... 33531, 191

repetição De inDébito – Devolução De taxa De sobre-estaDia De contêineres (DeMurrage) – praZo prescricional quinquenal

• Direito comercial. recurso especial. Prescrição. sobre-estadia de contêineres (demurrage). revogação do art. 449 do Código Comercial. Taxa prevista no contrato. obrigação líquida. Pra-zo prescricional quinquenal. art. 206, § 5º, i, do Código Civil ........................................................................................... 33532, 192

rescisão contratual – proMessa De coMpra e venDa De beM iMóvel – inaDiMpleMento contratual – Dano Moral excepcio-nalMente caracteriZaDo

• Direito civil e processual civil. rescisão contratual. Promessa de compra e venda de imóvel. art. 40, § 2º, da lei nº 4.591/1964. não incidência. Particularidade do caso concreto. inadimple-mento contratual. Parcelas pagas. Devolução integral. Dano moral. Cabimento. excepcionalidade ................................ 33533, 192responsabiliDaDe civil – contratação Maliciosa De eMpréstiMo – Dolo Do eMpregaDor – Dano Moral caracteriZaDo

• apelações de ambos os réus e do autor. assinatura de contrato. empregado convencido pelo empregador, acreditando tratar-se de abertura de conta salário. Contrato que, na verdade, era contratação de empréstimo a ser utilizado pelo empregador. Declaração de inexistência de relação jurídica e inexigibilidade do débito. Danos morais. ocorrência. Comprovação per se. negativação. Correlação entra a conduta dos réus e o dano

causado ao autor. valor. Fixação dentro do Princípio da razoa-bilidade. apelação do autor ............................................... 33534, 193

responsabiliDaDe civil Dos serviDores – reMoção De perFis Falsos eM sites De relacionaMento – Dever De ForneciMento Do enDereço De ip

• agravo de instrumento. obrigação de remover perfis falsos de sites de relacionamentos. agravada que não informou as urls das páginas, mas apenas os nomes que lhes foram atribuídos. impossibilidade de cumprimento da obrigação. necessidade de saber o endereço virtual específico para sua perfeita identificação. obrigação de fornecer os endereços iP dos criadores dos perfis mantida. Dever de armazenamento de tais dados já reconhecido pelo eg. sTJ. Multa cominató-ria adequada para a hipótese, que não comporta redução. recurso parcialmente provido ........................................... 33535, 193

responsabiliDaDe civil – estatuto Do iDoso – negativa De atenDiMento por caixa preFerencial – Dano Moral caracte-riZaDo

• apelação cível. ação de indenização por dano moral. negado atendimento a parte autora para o caixa preferencial. Compro-vação que o apelado possui mais de 60 anos. Permaneceu na fila por mais de 06 (seis) horas. lei estadual nº 7.255. Con-denação a importância de r$ 30.000,00 a título de danos mo-rais. valor atribuído na sentença superior ao pedido na inicial impossibilidade. Julgador não pode ultrapassar o valor indicado pelo autor em evidente julgamento extra petita. Dano moral deve ser minorado para valor sugerido na inicial, qual seja r$ 8.175,00. recurso conhecido e parcialmente provido tão so-mente para minorar o quantum indenizatório de r$ 30.000,00 para r$ 8.175,00, à unanimidade ..................................... 33536, 194

responsabiliDaDe civil – Morte Do Filho – presunção De De-penDência econôMica Do pai – pensionaMento DeviDo

• agravo regimental. agravo em recurso especial. ação de inde-nização. Queda de composição ferroviária. vítima fatal. alega-ção de culpa exclusiva da vítima. reexame de prova. súmula nº 7/sTJ. Dano material. Presunção de dependência econômica dos filhos menores. Desnecessidade de prova do exercício de atividade laborativa. Família de baixa renda. súmula nº 83/sTJ. Danos morais. valor razoável ............................................ 33537, 194

responsabiliDaDe civil – transeunte atingiDo por proJétil DisparaDo coM arMa De Fogo Durante tentativa De roubo De Malotes De Dinheiro – Dever De inDeniZar Da casa bancária caracteriZaDo pelo risco De sua ativiDaDe

• recurso especial. ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos promovida por transeunte em face de insti-tuição financeira e de empresa de segurança, atingido por pro-jétil disparado com arma de fogo, no momento em que ocorreu tentativa de roubo de malotes de dinheiro retirados em frente à agência bancária, na consecução de operação típica. instân-cias ordinárias, que, ao final, reconheceram a responsabilidade solidária dos demandados. insurgências, em separado, da insti-tuição financeira e da empresa de segurança. Hipótese em que se pretende a condenação solidária de instituição financeira e de empresa de segurança pelos danos morais, estéticos e ma-teriais impostos ao demandante que foi atingido por projétil de arma de fogo (resultando, ao final, na amputação de sua perna na parte inferior ao joelho), por ocasião da tentativa de roubo jus-tamente no momento em que a casa bancária, no desempenho de suas operações cotidianas, retirou ostensivamente malotes

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de dinheiro, pela porta da frente da agência bancária, em horá-rio e local de grande circulação de pessoas. em primeira ins-tância, a ação restou julgada procedente em face de instituição financeira, e, extinta, sem julgamento de mérito, em relação à empresa de segurança. em sede de recurso de apelação, refor-ma parcial da sentença, para reintegrar à lide a empresa de se-gurança, condenando-a em solidariedade com a casa bancária pelos danos suportados pelo demandante ........................ 33538, 195

sentença estrangeira – conDenação pelo JuíZo arbitral – resolução nº 9/stJ – hoMologação DeFeriDa

• sentença estrangeira contestada. Descumprimento de contrato. Condenação pelo juízo arbitral. nulidade do contrato. inexistên-cia. Discussão sobre o mérito do decisum. impossibilidade. Fal-ta de notificação no procedimento arbitral. não comprovação. requisitos preenchidos. Pedido deferido .......................... 33539, 197

usucapião extraorDinária – art. 1.238, cc – requisitos

• reconhecimento de usucapião extraordinária. requisitos. art. 1.238 do CCB. reforma. reexame de provas. análise obstada pela súmula nº 7/sTJ. agravo não provido. 1. em se tratando de aquisição originária por usucapião extraordinária, que, para sua configuração, exige um tempo mais prolongado da posse (no CC, de 1916, 20 anos; no CC, de 2002, 15 anos), em comparação com as demais modalidades de usucapião, a ela dispensam-se as exigências de justo título e de posse de boa-fé. 2. a reforma do aresto quanto à comprovação dos re-quisitos para o reconhecimento da usucapião extraordinária, demandaria, necessariamente, o revolvimento do complexo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na súmulanº 7/sTJ. 3. agravo regimental não provido ...................... 33540, 197


assunto

criMe aMbiental

• agravo regimental em recurso especial. Penal. Crime ambien-tal. Princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção. Poluição mediante lançamento de dejetos provenientes de suinocultura diretamente no solo em desconformidade com leis ambientais. art. 54, § 2º, v, da lei nº 9.605/1998. Crime formal. Potencialidade lesiva de causar danos à saúde humana evidenciada. Crime configurado. agravo regimental provido. recurso especial improvido .............................................. 30964, 221

• apelação. Crime ambiental. art. 34, inciso ii, da lei nº 9.605/1998. Pesca com petrechos não permitidos. norma penal em branco. ausência de especificação quanto aos pe-trechos, na denúncia. o tipo penal do art. 34, inciso ii, da lei nº 9.605/1998, é norma penal em branco, necessitando de diploma legal esclarecendo quais são os petrechos não permi-tidos. ausência de especificação acerca dos petrechos usados, na denúncia, que impossibilita a análise sobre a rede apreen-dida com os acusados. Denúncia inepta. apelação da defesa provida, para absolver os réus .......................................... 30965, 222

criMe contra a DigniDaDe sexual

• agravo regimental no recurso especial. Crime contra a dignida-de sexual. estupro após a edição da lei nº 12.015/2009. Tipo misto alternativo. Conduta praticada contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. reconhecimento de crime único.Possibilidade ...................................................................... 30966, 222

criMe contra a orDeM tributária

• apelação criminal. Crime contra a ordem tributária. art. 1º, lei nº 8.137/1990. supressão de tributos mediante omissão de informações à autoridade fazendária. inépcia da denúncia não configurada. Presentes os requisitos do art. 41 do Código Penal. nulidade da citação. inocorrência. Cerceamento de defesa não verificado. Materialidade e autoria demonstradas. Dolo genérico presente. Dosimetria. reforma de ofício. Pena de multa. Critério trifásico. recursos desprovidos ......................................... 30967, 222

criMe contra o patriMônio

• recurso em habeas corpus. Crime contra o patrimônio. Furto qualificado. alegação de constrangimento ilegal. Pleito pela re-vogação da prisão preventiva. impossibilidade. Circunstâncias autorizadoras presentes. reiteração delitiva. Pedido para subs-tituir a prisão cautelar por medida diversa. inadequação/insu-ficiência. Precedentes ........................................................ 30968, 224

criMe De DescaMinho

• agravo regimental no recurso especial. Penal e processo penal. ofensa ao art. 334 do CP. ocorrência. Descaminho. insignifi-cância. Parâmetro. Mínimo legal para a execução fiscal. art. 20 da lei nº 10.522/2002. reiteração delitiva. soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos. § 4º da norma. agravo interno a que se nega provimento ..................................... 30969, 224

criMe De Desrespeito a superior

• apelação. Crime de desrespeito a superior. art. 160 do Código Penal Militar. Provimento ao recurso do Ministério Público Militar, com a reforma da sentença absolutória. De ofício, declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Hipótese em que a prova é firme e suficientemente harmônica no sentido de que o acusado desrespeitou o seu superior hie-rárquico, valendo-se, para tanto, não só de palavras ofensivas, como também de gestos desafiadores .............................. 30970, 225

criMe De extorsão

• recurso ordinário em habeas corpus. arts. 158, § 3º, 129, § 1º, inciso ii, e 288, todos do Código Penal. alegação de ausência dos requisitos da prisão preventiva. segregação cautelar sobejamente fundamentada na necessidade de ga-rantia da ordem pública e na periculosidade concreta dos recor-rentes. recurso desprovido ............................................... 30971, 225

criMe De FalsiFicação De DocuMento público

• Pagamento de salário extrafolha. Fraude trabalhista. Crime de falsificação de documento público. Presume-se a veracidade da alegação do demandante no que se refere ao pagamento de salário não condizente com o valor registrado em CTPs (pagamento de salário extrafolha), quando o empregador demandado, embora afirme ter pago salário conforme este documento, não comprova as suas alegações (art. 818 da ClT c/c art. 333, ii, do CPC), deixando, injustificadamente, de juntar aos autos os recibos de pagamento de salário do perío-do contratual (art. 464 da ClT ........................................... 30972, 226

criMe De quaDrilha e tráFico

• recurso ordinário em habeas corpus. Quadrilha e tráfico inter-nacional de pessoa para fim de exploração sexual (arts. 288 e 231, § 3º, do Código Penal). sentença condenatória. inti-mação. não localização no endereço fornecido nos autos. edital. notícia de mudança para o exterior sem a prévia co-municação do juízo. Édito repressivo publicado na imprensa

Índice cÍvel e PenalRevista JuRÍdica 442

agosto/2014

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oficial. suficiência. inteligência dos arts. 392, inciso ii, e 370, § 1º, do Código de Processo Penal. Constrangimento ilegal não caracterizado. Desprovimento do reclamo ........................ 30973, 228

criMe De responsabiliDaDe De preFeito Municipal • Habeas corpus. Crime de responsabilidade de prefeito muni-

cipal, dispensa indevida e fraude à licitação. Prisão preventi-va. Garantia da instrução criminal. ameaças a testemunhas. elemento que não persiste. Declaração de testemunha dando conta da ausência de ameaças. ausência de notícia sobre inti-midação. Garantia da ordem pública ................................. 30974, 228

• recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de responsa-bilidade de prefeito (art. 1º, incisos v e vii, do Decreto-lei nº 201/1967). Bis in idem. Condenação anterior. inexistência de identidade entre os feitos. Crimes que ocorreram em épocas di-versas e envolveram corréus distintos. impossibilidade de verifi-cação da ocorrência da continuidade delitiva. Matéria a ser apre-ciada pelo magistrado de origem ou pelo Juízo da execução. Constrangimento ilegal não evidenciado ........................... 30975, 229

estatuto Da criança e Do aDolescente

• eCa. ato infracional. Posse de substância entorpecente. Tipi-cidade e inconstitucionalidade dos crimes de perigo. inocor-rência. Cabimento da representação ................................. 30976, 230

estelionato

• Habeas corpus. art. 313-a c/c os arts. 29 e 30 e art. 171, § 3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal. inserção de dados falsos em sistemas informatizados ou bancos de dados da ad-ministração Pública. Denúncia contra ré que não detém cargopúblico. impossibilidade. Habeas corpus concedido ......... 30977, 231

execução penal

• agravo regimental no habeas corpus. execução penal. livra-mento condicional deferido. Cassação pelo Tribunal estadual. Determinação de exame criminológico. Fundamentação ade-quada. recurso improvido ................................................. 30978, 231

• agravo regimental em habeas corpus. execução penal. Falta grave. indeferimento de pedido liminar. não cabimento do recur-so. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 1. este superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que não é cabível a interposição de agravo regi-mental contra decisão de relator que, fundamentadamente, defere ou indefere pedido de liminar em habeas corpus. 2. agra-vo regimental não conhecido ............................................. 30979, 232

inquirição De testeMunhas

• recurso especial. Processo penal. inquirição de testemu-nhas. inversão. nulidade relativa. superveniência da lei nº 11.719/2008. nova citação. Descabimento. interrogatório por car-ta precatória. indeferimento. Concentração dos atos proces suais.arrependimento posterior. reparação integral do dano ..... 30980, 232

pena

• agravo regimental. recurso especial. Direito penal. art. 65, iii, d, do CP. Confissão qualificada. reconhecimento da ate-nuante quando de qualquer modo serviu de base para a con-denação. reforma do acórdão a quo. Matéria constitucional ........................................................................................... 30981, 233

• recurso especial. Penal. Dissenso pretoriano. similitude fática. ausência. Divergência não configurada. Dosimetria. atenuan-te. Menoridade. Concurso. Duas agravantes. Diminuição da pena. segunda fase. obrigatoriedade. inexistência. verificação. Caso concreto. necessidade ............................................. 30982, 233

porte ilegal De arMa De Fogo

• recurso especial. Direito penal e processual penal. Homi-cídio qualificado. Porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da lei nº 10.826/2003). Condenação pelo Tribunal do Júri, reconheci-do o concurso material. Princípio da consunção aplicado pelo Tribunal de origem. impossibilidade. ofensa ao princípio da so-berania dos veredictos. recurso provido .......................... 30983, 234

receptação

• recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. re-ceptação, uso de documento falso e adulteração de sinal iden-tificador de veículo. Prisão preventiva. art. 312 do Código de Processo Penal. Garantia da ordem pública. reiteração deliti-va. Motivação idônea. necessidade de manutenção da prisãopreventiva .......................................................................... 30984, 234

tráFico De Drogas

• Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Descabimento. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Quantidade e diversida-de de entorpecentes apreendidos. Doze porções de maconha, dezoito de cocaína e seis de crack, totalizando mais de cinco quilos de entorpecentes. Fundamentação idônea. excesso de prazo. Tema não enfrentado pelo Tribunal a quo. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido .......................... 30985, 235

tráFico e associação

• reC. recurso especial. Penal e processual penal. Tráfico e asso-ciação. Condenação. Fundamento em provas policiais e judiciais. nulidade. inexistência. negativa de autoria. aferição. inviabili-dade. reexame de matéria fático-probatória .................... 30986, 236

tráFico internacional

• agravo regimental no recurso especial. Penal. Tráfico inter-nacional. Quantidade e natureza da droga. Preponderância. vetores utilizados para a fixação da pena-base e escolha do redutor do § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006. Possibilidade. Bis in idem. inocorrência ................................................... 30987, 238

violência contra Militar De serviço

• Habeas corpus. violência contra militar de serviço (CPM, art. 158). Trancamento de ação penal. ausência de justa causa. improcedência. salvo conduto. inexistência de ordem de prisão. só se tranca a ação penal quando, da narrativa do fato, se perce-be que ele é penalmente atípico ou não existe qualquer elemen-to indiciário demonstrativo de autoria, de modo a ser dispensa-da a instrução criminal. o habeas corpus não comporta exame aprofundado de prova, sob pena de julgamento antecipado da lide, subtraindo do primeiro grau de jurisdição o conhecimento da demanda, regularmente instaurada. informações prestadas pela autoridade judiciária esclarecendo que nenhuma ordem de prisão foi expedida contra o paciente. ordem denegada. Decisão por maioria ........................................................... 30988, 238

violação De Direito autoral

• Habeas corpus. Processual penal. agravo regimental. violação de direito autoral. venda de CDs e DvDs “piratas”. Pleito de ab-solvição por ausência de materialidade. via eleita inadequada. reexame de provas. 1. o habeas corpus não é o meio adequa-do para postular a absolvição, porque esta não prescinde do re-exame de matéria de prova, o que é vedado nesta via. 2. agravo regimental improvido ......................................................... 30989, 239

uma publicação da sÍntese, uma linha de produtos jurídicos do … · 2016. 12. 2. · lhos....

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