DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA E DIREITOS HUMANOS: um

estudo sobre a hipertrofia das normas penais no Estado Constitucional Brasileiro

Rodrigo Cogo1

profcogo@hotmail.com

INTRODUÇÃO

Antes de realizar qualquer exame acerca da ciência do Direito, torna-se cogente

a compreensão de sua função enquanto mecanismo de manutenção da ordem social,

unido intimamente à forma de estruturação e organização da sociedade. Nesta direção,

qualquer tipo de estudo que não leve a termo o momento social no qual o Direito se

insere pode se tornar inconsistente, com resultados que não tenham ligação com a

realidade. No que concerne mais detidamente ao Direito Penal, uma ferramenta estatal

de controle com consequências severas, a análise do meio deve se revestir de todo o

cuidado para que não se cometam equívocos.

Nesta esteira, a investigação em tela parte de um esboço acerca das

transformações sociais que alteraram muitos dos paradigmas do Direito Penal nas

últimas décadas, gerando o que se convencionou nomear de “sociedade do medo”,

terreno bastante fértil para a edificação de teorias punitivistas, pautadas em ideais

puramente repressivos, manipulando a chamada tutela penal em conformidade com

interesses pontuais e não coletivos ou gerais, desvirtuando a finalidade de prevenção

geral que o Direito Penal carrega em si, quebrando, por vezes, o entendimento de que

este deve ser usado apenas em situações extremas – ultima ratio.

1Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia

(FADIR/UFU). Docente do Curso de Graduação em Direito e do Curso de Especialização em Direitos

Humanos da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul – UEMS, Unidade de Paranaíba/MS.

Coordenador do Projeto de Pesquisa intitulado “Do paradigma do Bem-Estar Social ao modelo do Estado

Penal: os caminhos da segurança pública na contemporaneidade”.

Há, portanto, e isto é irrefutável, um movimento que se desenvolve emcompasso

bastante acelerado, estabelecendo novos delitos e majorando penas, em uma fórmula, no

entendimento de muitos, eficaz de combate à criminalidade.

Nesta direção, as linhas que se seguem buscarão efetuar um estudo acerca do

caráter simbólico e emergencial que o Direito Penal vem assumindo no país,

impulsionado pela desenfreada construção normativa nesta seara, tomando para exame

o período subsequente à Carta Magna de 1988, uma vez que a partir de seus preceitos os

Direitos Humanos adentram o ordenamento jurídico brasileiro no formato de direitos

fundamentais constitucionais.

Em sentido análogo, o estudo intentará correlacionar a política criminal de

recrudescimento das leis penais aplicada pretensamente em prol da segurança pública

com a violação de Direitos Humanos.

1. A Sociedade do Medo

Pode-se afirmar que diante de um mundo globalizado, o surgimento do medo

social se deu em um cenário onde o sentimento de insegurança ocasionado pela

imprevisibilidade e superficialidade das relações humanas se disseminou rapidamente,

intimidando cidadãos e compelindo o Estado a atuar.

Nesta esteira, expõe GRECO (2016, p. 21-22):

Talvez a sociedade nunca tenha debatido tanto o tema “segurança pública”

como se tem feito nos dias de hoje. Casos graves, que causam comoção

social, tem sido objeto freqüente de notícias pelos meios de comunicação de

massa. O medo passou a fazer parte de nossas famílias. A justiça, muitas

vezes morosa, entrou em descrédito. A todo instante, ouvem-se discursos no

sentido de modificar a legislação pena e processual penal, normalmente

visando o aumento das penas cominadas, à redução da duração do processo e

ao recrudescimento do cumprimento das penas aplicadas, procurando-se

evitar a saída do condenado do sistema prisional.

A lição de NETO (2009, p. 96-97) ilustra de forma clara um dos entes

envolvidos neste processo:

A mídia age, através de seguidos noticiários, programas sensacionalistas e até

mesmo de filmes, dando ênfase ao crescimento da criminalidade, associando

violência estritamente à ideia de criminalidade, criando uma situação de total

pânico na população que se sente ameaçada e legitima a ação, por vezes

truculenta e com violação dos Direitos Humanos por parte da polícia; coloca

o direito penal e a ação da polícia como solução sempre indispensável e única

para a resolução de tais desvios.

Nota-se assim, que, nos dias atuais, a exaustiva repetição e o excesso de

dramatização das notícias sobre a violência e a criminalidade acabam por alimentar a

sensação de insegurança, que vai além do perigo real. Neste contexto, “a notícia sobre

violência começa não só a informar como a emocionar, estimulando a curiosidade, a

intolerância e, por fim, o próprio medo” (SÁNCHEZ, 2002, p. 73).

Do evidente destaque que os perigos e riscos da criminalidade têm atualmente,

há um alarmismo desmedido em questão de segurança, o que leva a um clamor popular

por maior eficácia no controle social; tal alvoroço provoca o que CEPEDA (2007, p. 31)

nomeia de “cultura da emergência”. Nesse campo tornam-se o Direito Penal e as

instituições punitivas instrumentos privilegiados para amparar as súplicas por

segurança.

Destarte, o medo tem papel decisivo no processo de expansão do Direito Penal,

observado na contemporaneidade, pois neste cenário requer-se a utilização deste ramo

das ciências jurídicas acima de qualquer outra ratio, sendo que na melhor teoria só

deveria ser utilizado em último caso. Ao invés de se buscar demandas sociais por mais

proteção, busca-se maior rigor na punição, dando ao Direito Penal uma relevância que

chega à obsessão.

Nesse contexto o Direito Penal encontra espaço amplo para se expandir e

responder ao medo social, assumindo características especiais como uma maior

identificação da coletividade com as vítimas, devido ao temor de se tornar uma delas,

tornando-se, assim, mera ferramenta a serviço da vítima, atuando de forma muito mais

simbólica e emergencial do que atacando as questões afeitas à criminalidade, conforme

será visto nas linhas que se seguem.

2. O Direito Penal de Emergência

Em continuidade ao que fora exposto, não se pode olvidar o valor simbólico das

normas, com especial grifo para aquelas que definem os comportamentos positivos ou

negativos dos indivíduos na esfera penal. Contudo, tal realidade não deve prescindir a

valoração jurídica das normas, ou seja, deve prevalecer não apenas o seu aspecto

ideológico, mas também o caráter de direcionamento e soluções efetivas em políticas de

segurança pública.

Existe, neste campo,com a supervalorização do viés ideológico-político, em

detrimento da valoração jurídica da norma penal, um desvirtuamento do próprio Direito

Penal. Sobre o tema, revela NEVES (2011, p. 30):

Considerando-se que a atividade legiferante constitui um momento de

confluência concentrada entre sistemas político e jurídico, pode-se definir a

legislação simbólica como produção de textos cuja referência manifesta à

realidade é normativo jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a

finalidades políticas de caráter não especificamente normativo jurídico.

Demonstra o autor que ao se priorizar legislações essencialmente ideológicas ou

simbólicas, o Estado acaba sendo alimentado em sua atuação política, abrindo-se, por

conseguinte, espaço suficiente para que sejam oferecidas à sociedade respostas

imediatas aos seus anseios também imediatos – tranquilizando os indivíduos e

amenizando a pressão para com o Estado no seu dever social.

GUIMARÃES (2010) entende que ao se endurecer a legislação penal com o

objetivo declarado de conter a criminalidade, na verdade somente são satisfeitas as

pretensões da opinião pública com a adoção de uma providência por esta reivindicada,

que é o objetivo oculto. Porém, segundo o autor, o objetivo de conter a criminalidade

não é alcançado por esta forma de agir.

Neste momento, frisa GRECO (2016, p. 22) que [...] o movimento de lei e

ordem2 passa a erguer outra bandeira, a do chamado direito penal de emergência.

2 Segundo GRECO (2016, p.12), a tese do chamado movimento de Lei e Ordem prega um discurso do

Direito Penal Máximo, fazendo a sociedade acreditar ser o Direito Penal a solução de todos os males que

a afligem.

Ainda pela lição de GRECO,

a emergência pode ser traduzida também em situações de urgência,

excepcionais, em que se exige uma atuação rápida e eficiente do Direito

Penal. A situação de “urgência” pode dar origem a um direito penal de

emergência que, em tese, teria vigência até a resolução dos problemas para os

quais havia sido criado. No entanto, como sabemos, o urgente se transforma

em perene, duradouro, e o direito penal de emergência passa a ser

reconhecido como usual. (2016, p. 22)

Neste moldes, pode-se inferir que:

A população, acossada diante do medo e da insegurança, pugna por

resultados rápidos e eficientes, e os partidos políticos, buscando dar respaldo

a estes anseios, respondem cada vez mais debilitando as garantias atinentes à

segurança jurídica, por meio de medidas legislativas. Neste contexto, o

Direito Penal, no afã de dar respostas rápidas às demandas populares, assume

cada vez mais um caráter simbólico, dado que proporciona resultados

político-eleitorais imediatos a partir da criação, no imaginário popular, da

“impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido” (Silva,

Sánchez apud Meliá, 2005, p. 59). Busca-se por meio do recurso à legislação

penal uma solução fácil para os problemas sociais, relegando ao plano

simbólico o que deveria ser resolvido em nível instrumental. (CALLEGARI e

WERMUTH, 2010, p. 56-57)

E, em lição complementar ao revelado acima, GOMES (1995, p. 78) aduz que:

O momento político-criminal brasileiro, particularmente de 1990 para cá (é

dizer, desde que foi editada a Lei de Crimes Hediondos), caracteriza-se

inequivocamente pela tendência „paleorrepressiva‟. Suas notas marcantes

são: endurecimento das penas, corte de direitos e garantias fundamentais,

tipificações novas e agravamento da execução penal.

Do exposto até este momento, nota-se que a legitimação de um Direito Penal

simbólico e emergencial decorre do medo sentido pelos indivíduos, sentimento

incentivador da difusão de ideários pautados no recrudescimento de penas e no aumento

de disposições legais, ocasionando a hipertrofia legislativa na seara penal, tema a ser

aclarado a seguir.

3. A Hipertrofia das Leis Penais

A origem do fenômeno nomeado hipertrofia penal, remonta, em conformidade

com a lição de Lopes (2000, p. 77), de 1898, ano em que o termo foi utilizado por

Reinhart Franck em artigo publicado à época, trazendo importante advertência,

reconhecendo que o uso das penas e a tipificação de condutas se tornavam abusivos, e

que por tal razão, o Direito Penal já naquele período perdia parte de seu crédito junto à

sociedade, ficando, portanto, órfão de sua figura intimidadora, pois com o número

exagerado de leis penais, o corpo social deixava de “reagir”, em metáfora que aludia ao

organismo humano que não mais oferece respostas a um remédio ministrado em doses

excessivas ao paciente.

Em lição complementar, LUISI (apud GRECO, 2016, p. 17) esclarece que:

No nosso século têm sido inúmeras as advertências sobre o esvaziamento da

força intimidadora da pena como conseqüência da criação excessiva e

descriteriosa de delitos. Francesco Carnelutti fala em inflação legislativa

sustentando que seus efeitos são análogos ao da inflação monetária, pois

„desvalorizam as leis, e no concernente as leis penais aviltam a sua eficácia

preventiva geral‟.

A realidade hodierna, notadamente no Brasil, espelha a importância da

preocupação esposada por Franck e Carnelutti. Abusca pela criminalização de condutas

que poderiam ser suficientemente refreadas por sanções aplicadas no âmbito civil ou

administrativo acaba por gerar sinais da ocorrência, no processo legislativo do país, do

fenômeno apresentado logo acima.

A esse respeito, GRECO (2016, p. 22) preconiza que os clamores sociais e

midiáticos são as molas de propulsão das legislações de emergência e cita a Lei de

Crimes Hediondos como exemplo emblemático da hipertrofia de leis penais no país.

Possível dano advindo de tal postura é a violação de princípios que conduzem o

Direito Penal, mormente o princípio da intervenção mínima, com o excesso do poder

punitivo do Estado, que, acaba por banalizar a pena, conduzindo a um desgaste do

mesmo, não apenas por originar o aumento do volume processual e a superlotação do

sistema correcional, mas, sobretudo pela insensibilização fomentada entre os cidadãos

perante a reprimenda penal.

Um exame mais apurado do fenômeno em tela não pode se furtar ao

conhecimento de suas origens. Nesta esteira, o estudo em tela aponta a crise estatal em

diversos setores, com especial destaque para a segurança pública, como um dos pilares

decisivos no desencadeamento deste processo inflacionário das leis na esfera penal.

Sobre a alteração do modelo estatal que ocasiona a crise ilustrada neste estudo,

GRECO (2016, p.13) observa que “o Estado Social foi deixado de lado para dar lugar a

um Estado Penal. Investimentos em ensino fundamental, médio e superior, lazer,

cultura, saúde, habitação são relegados a segundo plano, priorizando-se o setor

repressivo”.

DORNELLES (2003, p. 54) explica que:

O mito do Estado Mínimo é sublinhado, debilitando o Estado Social e

glorificando o „Estado Penal‟. É a constituição de um novo sentido comum

penal que aponta para a criminalização da miséria como um mecanismo

perverso de controle social para, através deste caminho, conseguir regular o

trabalho assalariado precário em sociedades capitalistas neoliberais.

Os marginalizados, segundo FARIA (1997, p. 50), acabam perdendo as

chamadas condições de cunho material para exercerem seus direitos, e se tornam

“descartáveis”, não mais aparecendo como detentores de direitos públicos subjetivos,

sem, contudo, restarem dispensados de suas obrigações com o Estado – no entanto, o

vínculo mantido somente se dá por meio de normas penais que atuam flagrantemente

contra a tutela dos direitos fundamentais.

FARIA (1997, p. 50 e 51) ainda leciona que:

Diante da ampliação das desigualdades sociais, setoriais e regionais dos

bolsões de miséria e guetos quarto-mundializadosnos centros urbanos, da

criminalidade e da propensão à desobediência coletiva, as instituições

judiciais do Estado, antes voltadas ao desafio de proteger os direitos civis e

políticos e de conferir eficácia aos direitos sociais e econômicos, acabam

agora tendendo a assumirfunções eminentemente punitivo-repressivas. Para

tanto, a concepção de intervenção mínima e última do direito penal é alterada

radicalmente (Adorno, 1996). Tal mudança tem por objetivo torná-lo mais

abrangente, rigoroso e severo para disseminar o medo e o conformismo no

seu público-alvo – os excluídos. Por isso, enquanto no âmbito dos direitos

basicamente sociais e econômicos se vive hoje um período de reflexo e

flexibilização, no direito penal se tem uma situação diametralmente oposta:

veloz e intensa definição de novos tipos penais; crescente jurisdicização e

criminalização de várias atividades em inúmeros setores na vida social; [...]

ampliação do rigor de penas já cominadas e de severidade das sanções;

encurtamento das fases de investigação criminal e instrução processual;

inversão do ônus da prova, passando-se a considerar culpado quem, uma vez

acusado, não provar sua inocência. (grifos nosso)

A exposição acima auxilia a compreensão acerca do fenômeno da hipertrofia

penal, evidenciando que as raízes desta prática surgiram a partir da alteração do modo

como o Estado passou a atuar, priorizando novas demandas sociais. O enfraquecimento

do Estado do Bem Estar Social – Welfare State - acaba gerando uma inversão de papéis,

com a inserção das funções judiciais do Estado em uma posição meramente punitiva,

fazendo prosperar políticas pautadas na repressão, com acentuada desvirtuação das

finalidades do jus puniendi.

Sobre o assunto em tela, WACQUANT (2001, p. 7) aponta que a postura

hodierna prefere “[...] remediar com um „mais Estado‟ policial e penitenciário e „menos

Estado‟ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da

insegurança objetiva e subjetiva em todos os países”.

E, em explicação mais abrangente, GARLAND (apud MORAIS e WERMUTH,

2013, p. 168), leciona que:

[...] em um ambiente tal, o crime passa a funcionar como legitimação retórica

para políticas econômicas e sociais que punem a pobreza. Ao invés de indicar

privação social, o crime passa a ser visto como um problema de indisciplina,

defalta de autocontrole ou de controle social deficiente, ou seja, como

produto da lassidão na aplicação da lei, assim como de regimes punitivos

lenientes, que abrem espaço para indivíduos perversos optarem, de forma

racional, pela via delitiva para satisfazerem as necessidades de suas

personalidades antissociais, protegidos, como chega-se a sugerir, pelas

próprias garantias fundamentais erigidas pelas lutas liberais-sociais

inauguradas, definitivamente, pelas revoluções dos finais do século XVIII.

CARVALHO (2008, p. 88) sintetiza com precisão a pretensão social de uso

irrestrito das soluções penais ao expor que “na sociedade do risco fundada sob a égide

do medo, todos os tipos de lesão, independentemente da qualificação do bem jurídico, e

de conflitos, para além de sua dimensão pública ou privada, acabam sendo de algum

modo abarcados pelo controle penal”.

De todo o cotejado, não há como negar que a situação descrita acima acaba por

criar ou intensificar uma cultura punitiva, pautada em um discurso de consenso acerca

da necessidade emergencial de segurança pública, designando o Direito Penal como

destinatário de tal função.

Neste cenário, o Direito Penal acaba sendo manipulado de uma forma, no

mínimo, questionável, em favor de situações urgentes, desobedecendo a suas balizas, o

que será objeto de apreciação no próximo tópico.

4. As Limitações ao Direito Penal

Este momento do presente estudo é propício para que sejam lançados

questionamentos acerca das limitações ou balizamentos do Estado em sua atuação

penal. Nesta esteira, cumpre esclarecer que deve ser obedecida a chamada intervenção

mínima do Direito Penal, com sua atuação sempre subsidiária aos demais ramos do

Direito.

Conforme aduz QUEIROZ (1998, p.125):

O Direito Penal deve ser, enfim, a extrema ratio de uma política social

orientada para a dignificação do homem. Semelhante intervenção há de

pressupor, assim, o insucesso das instancias primárias de prevenção e

controle social, família, escola, trabalho, etc., e de outras formas de

intervenção jurídica, civil, trabalhista, administrativa. Vale dizer: a

intervenção penal, quer em nível legislativo, quando da elaboração das leis,

quer em nível judicial, quando da sua aplicação concreta, somente se justifica

se e quando seja realmente imprescindível e insubstituível.

Em complemento à QUEIROZ (1998), GRECO (2016, p. 89) afirma que:

a criação da figura típica encontra-se limitada pelo princípio da intervenção

mínima, considerado um dos princípios fundamentais do Direito Penal [...].

Por intermédio da vertente que aponta a natureza subsidiária do Direito

Penal, o legislador, no momento da escolha do bem, além de ter de aferir sua

importância, tanto em nível individual como coletivo ou social, deverá

observar, obrigatoriamente, se os outros ramos do ordenamento jurídico se

mostram suficientemente eficazes na proteção daquele bem.

Neste âmbito, faz-se cogente buscar os elementos capazes de valorar o bem

jurídico a ser escolhido para receber ou não a tutela penal do Estado, firmando-se o

entendimento de que o Direito Penal não é um ente desprovido de controle ou de

limitações; tais balizas não se estabelecem somente em domínios nacionais, sendo

erigidos, também, enquanto direitos humanos internacionalmente reconhecidos, nos

moldes elencados abaixo.

4.1 Os Direitos Humanos

Em âmbito internacional a sistematização dos Direitos Humanos, ofertando-lhes

caráter normativo, se deu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Nos dizeres PIOVESAN (2010, p. 142) tal documento objetivou “delinear uma ordem

pública mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao consagrar valores básicos

universais”.

“Esta Declaração nada mais fez do que desenvolver princípios já consagrados

pela Carta das Nações Unidas, razão pela qual é reconhecida a sua obrigatoriedade

jurídica para todos os países, seus membros [...]” (ZAFFARONI E PIERANGELI,

2006).

Suas linhas inauguraram a ampliação de proteção dos direitos humanos,

trazendo aos Estados, em seus compromissos por meio dos tratados internacionais

assinados, o dever de respeitá-los.

Como forma de complementar e detalhar os dispositivos da Declaração

Universal de 1948 merece destaque os pactos internacionais, como o Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos, criando o dever do Estado em adotar

medidas, inclusive legais, para garantir a todos os indivíduos que se encontram em seu

território e que estejam sujeitos à sua jurisdição, os direitos reconhecidos no presente

Pacto (WEIS, 1999, p. 76). E, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,

com a “a adoção de medidas, tanto por esforço próprio como pela cooperação e

assistência internacionais, “que visem a assegurar, progressivamente, por todos os

meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto”

(WEIS, 1999, p. 76).

Merecem grifos especiais outros tratados, como a Convenção sobre a Eliminação

de todas as formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção contra a Tortura e

outros Tratamentos ou Pena Cruéis, que foram criados para a salvaguarda dos direitos

humanos, em situações específicas.

De acordo com DALLARI (2003, p. 62) “A primazia conferida aos Direitos

Humanos, prestou-se também à legitimação da ordem constitucional instituída no Brasil

a partir de 1988, fruto do processo histórico que assinalou a superação pela sociedade

brasileira, da situação de subordinação a uma ditadura militar”.

De tal modo, para que o Direito Penal nacional possa ser aplicado em total

consonância com a proteção internacional dos Direitos Humanos, é imperioso que

ocorra a recepção dos preceitos internacionais pelo ordenamento jurídico interno,

dotando-os de caráter diferenciado, como princípios fundamentais previstos no corpo da

própria Carta Magna, conforme será aludido nas linhas seguintes.

4.2 Os valores constitucionais

No atual sistema jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana

merece destaque, de sobremaneira, por servir como parâmetro para a aplicação das

normas nas mais diversas áreas de atuação.

A Constituição de 1988 foi a primeira a reconhecer, em prima facie, no seu

artigo 1º, inciso III, o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do

Estado Democrático de Direito. Desse modo, observa-se que o constituinte deu

prioridade a existência de um Estado que existe e se constrói em torno da pessoa,

oferecendo ao ser humano o papel principal na relação Estado-cidadão.

Pela compreensão acima, é possível deduzir que tal preceito revela-se como

verdadeiro guia valorativo não somente dos direitos fundamentais, mas também de toda

a ordem jurídica pátria, motivo pelo qual não são poucos os autores que a assinalam

como o princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa ou mais

popularmente dizendo, o super princípio.

Como leciona GRECO (2016, p. 73):

[...] a dignidade da pessoa humana deverá ser entendida como norma de

hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito à

criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são

inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria

proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a

dignidade da pessoa humana.

A respeito deste entendimento, e, destacando o seu papel diferenciado,

preleciona SARLET (2007, p. 45):

[...] não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que

parece ser a opinião largamente majoritária – independe das circunstâncias

concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em

princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade,

no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem

de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive

consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da

pessoa humana – na esteira do que lembra José Afonso da Silva – como

forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda

assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido–atributo

intrínseco da pessoa humana (mas não propriamente inerente à sua natureza,

como se fosse um atributo físico!) e expressar o seu valor absoluto, é que a

dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais

indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração.

ROSELLÓ (2005, p. 51), em pensamento semelhante, expõe:

[...] la dignidad jurídica debe ser contemplada, también, en lãs personas que

han cometido graves delitos. Enun Estado de Derecho, laley debe ser el

garante de La justicia y de la paz y debe prevalecer siempre a los

sentimientos hostiles y al espíritu de venganza colectiva que, a menudo,

puede sentir La comunidad com respecto a determinados colectivos.

Corresponde al Estado velar por los derechos de todos los sujetos, aun de

aquellos que han atentado gravemente contra los derechos de otros.

Não restam dúvidas de que a dignidade da pessoa humana exerce uma função

diferenciada na ordem jurídica do país, e, por consequência, interfere decisivamente na

esfera de valores que edificam o Direito Penal brasileiro.

Ensina MELLO (2010, p. 67) que os princípios e regras aplicáveis na

intervenção penal devem se restringir aos contornos inerentes às diretrizes básicas da

ordem constitucional. Destarte, qualquer intervenção penal que atente contra os direitos

fundamentais intrínsecos à dignidade humana deverá ser considerada inconstitucional.

Exemplo inegável desta prática pode ser vislumbrado pelo o que dispõe o artigo

5º, inciso XXXIX da Carta Magna brasileira, ao prever que “não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Resta evidenciado, pelo teor do dispositivo constitucional, a transferência para o

legislador não apenas da decisão sobre quais condutas devem ser tidas como crimes,

mas também qual será a reprimenda cabível a cada infração cometida – tradução do

chamado Princípio da Legalidade Penal, que, na visão de FELDENS (2012, p. 61):

não se constitui em um cheque em branco endossado ao legislador”, uma vez

que a transferência aludida nas linhas supra, não é desregrada, e, “encontra

seu objeto premeditado por uma ordem de valores ditada pela Constituição,

que se faz, por essa razão mesma, pré-constituída ao legislador.(grifos do

autor)

Com esta ordem de valores, pautada na dignidade humana e na legalidade, em

momento algum o que se pretende é a imposição de um modelo rígido, com o

cerceamento da atividade legislativa. O ideário que predomina, com tal praxis é o de

vinculação da política criminal às diretrizes constitucionais, estabelecendo, com isto,

uma relação de coerência entre as leis penais e a Constituição, de acordo com o que será

exposto a seguir.

4.3 A Jurisdição Constitucional

O Direito Penal, além do balizamento que sofre pelos valores supra

mencionados, ainda encontra limite na própria Constituição Federal, que representa um

grande progresso no que tange aos direitos e garantias fundamentais, com a ampliação

do rol destes, falando-se em jurisdição constitucional.

Sobre o tema, FELDENS (2012, p. 59) expõe:

O discurso sobre a legitimação constitucional do Direito Penal é, sobretudo, o

discurso acerca de sua adaptação material à Constituição. Enquanto ordem

normativa superior, a Constituição projeta um impacto sobre a validade do

Direito Penal, o que nos permite, antes as premissas previamente assentadas,

considerar: (i) que a liberdade de configuração do legislador penal, conquanto

regra, não é absoluta; (ii)em consequência, o Direito Penal não é um âmbito

isento de controle pela jurisdição constitucional.

Em linha muito semelhante ao trazido por FELDENS, PRADO (2010)

discorrendo a respeito do grande valor da Constituição para o Direito Penal, define os

princípios nela esculpidos como:

[...] o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do

delito – suas categorias teoréticas –, limitando o poder punitivo do Estado,

salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo,

orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação

e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias

de um Estado democrático e social de Direito. Em síntese: servem de

fundamento e de limite à responsabilidade penal.

A Constituição brasileira de 1988, neste sentido, deve ser entendida como o

marco jurídico de um processo de transição democrática e de institucionalização dos

direitos e garantias fundamentais no país, representando, pois, a ruptura completa com o

regime militar de bases autoritárias instalado no ano de 1964, e, conjeturando uma

realidade diferenciada dos anos anteriores.

O caminho percorrido, então, especialmente, após a chamada redemocratização

do país, ocorrida a partir de 1984, deve ser trilhado no sentido de que sejam protegidos

os direitos fundamentais dos cidadãos – esta é a máxima defendida por este estudo.

Destarte, percebe-se que o Direito Penal no período “pós-ditadura” não é

autônomo, como muitos poderiam supor, e, sua limitação, ao contrário do que se via em

outros tempos, passa a ser feita dentro de balizas ou limites constitucionais edificados

com a clarafinalidade de travar aspirações estatais, grifa-se aqui, daqueles que detém o

poder, contrárias às árduas conquistas em sede de proteção dos direitos e garantias dos

cidadãos.

Pode-se, ante a edificação acima, deduzir que o ato de definir crimes e

estabelecer penas deve receber a chancela dos valores democráticos superiores

esculpidos no texto constitucional.

Desta feita, ao se realizar qualquer leitura acerca de matéria de Direito Penal não

se pode desvencilhar tal estudode uma análise detida de suas diversas limitações, as

quais, em uma escala crescente, têm início na própria sistemática de proteção

internacional dos Direitos Humanos e se perfilam na ordem interna com o respeito aos

valores eàs disposições materiais inseridas na Constituição Federal.

CONCLUSÃO

As linhas finais do presente estudo pautam-se na concepção de que o Direito

Penal deve seguir a trilha da intervenção mínima, guardando-se para os casos extremos,

em aplicação subsidiária às demais áreas das ciências jurídicas, como ultima ratio.

Nesta esteira de entendimento não há como negar que a produção legislativa no

âmbito penal se dá a partirdos preceitos internacionais dos Direitos Humanos, pilares de

toda a ordem constitucional interna de um Estado Democrático de Direito, seja pela

indicação dos valores a serem seguidos, seja pela limitação ou balizamento necessário

para que abusos e arbitrariedades não ocorram na atuação estatal.

Destarte, valores básicos diretamente relacionados à dignidade da pessoa

humana, em um arcabouço mínimo e irredutível, devem nortear a elaboração das leis

penais, sob pena de serem perdidas no tempo e no espaço as verdadeiras finalidades de

seus institutos.

Neste contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana deve direcionar

qualquer intervenção penal, sendo inadmissíveis leis penais que fujam desta

configuração, por não contarem em seu bojo com a legalidade penal também erigida

constitucionalmente como preceito fundamental.

Contudo, conforme destacado no presente trabalho, o Direito Penal não vem

sendo tratado como merecido, ganhando destaque, notadamente na etapa de edificação

legislativa, o fenômeno da hipertrofia penal - justificada como uma forma de o Estado

atender às novas demandas sociais.

Nesta senda, o quadro de um Direito Penal de Emergência, consubstanciado em

um sistema estritamente punitivista, recebe cada vez mais adeptos fazendo aumentar a

crença de que a edição de novos tipos penais incriminadores ou o enrijecimento das

penas aos delitos já existentes é a solução mais eficaz no combate às mazelas da

sociedade, in loco, a criminalidade.

Assim, em prol de uma pretensa promoção da segurança pública à sociedade,

são editadas cada vez mais leis penais, esquecendo-se que a responsabilização nesta

esfera deve ser limitada desde a sua criação, passando pelo balizamento da

interpretação, desaguando nas restrições impostas também à aplicação das sanções

penais cabíveis.

É preciso, portanto, reafirmar, mesmo diante de um populismo midiático que

alimenta essa produção legislativa desenfreada, que esse desvirtuamento das leis penais

caracteriza um simbolismo inócuo, que apenas enfraquece a estrutura que deveria

embasar toda a aplicação e evolução das normas penais, demonstrando que a opção por

uma posição alarmista e desconhecedora dos problemas sociais, ignora preceitos

basilares oriundos de uma grande luta histórica internacional e nacional.

E, por derradeiro, após o colecionado nas linhas anteriores, resta clara a relação

de respeito permanente aos Direitos Humanos e aos princípios norteadores da ordem

interna do Estado Constitucional Brasileiro, objetivando, assim, que a produção

legislativa na seara penal possa receber o balizamento essencial à sua aplicação, com a

desmistificação de fenômenos de emergência do Direito Penal, por meio do

entendimento de que a via possível para a resolução de problemas afeitos à

criminalidade se erige de forma bastante longínqua ao caminho da excitação social que

pugna por algo que às vezes nem mesmo conhece.

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