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U N I V ERSI D A D ECANDIDO MENDES

Professor: César Alexandre Barbosa

EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO PODE GERAR DEVER DE INDENIZAR

No caso de pré-contratação, fora reconhecida a obrigação de indenizar. A decisão foi proferida em sede do RR (Recurso de Revista) de nº 35900-53.2009.5.12.0007, pela Segunda Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho).

Estamos diante de hipótese de responsabilidade civil no Direito do Trabalho. Mas, a Justiça Laboral possui competência para ações desta espécie (responsabilidade civil)?

Vale lembrar que a competência da Justiça Trabalhista foi ampliada peã Emenda Constitucional 45/2004. Vejamos:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I. As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II. As ações que envolvam exercício do direito de greve;

III. As ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV. os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V. os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I;

VI. as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho ;

VII. As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII. A execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir

Podemos dizer que o fundamento da sua competência, em tal situação é, justamente, a regra trazida pelo inciso VI acima. Ainda que pese tratar-se de fase pré-contratual, a ação tem como fundamento eventual relação de trabalho.

Temos aqui, conflito entre dois importantes princípios: autonomia da vontade X boa-fé objetiva.

De um lado, a livre vontade de contratar (quem/quando/como desejar) e, de outro, a obrigação de lealdade e confiança entre as partes envolvidas, deveres, esses que devem estar presentes em todas as fases do negócio jurídico, inclusive, a pré-contratual.

É o que se extrai do Código Civil, em seu art. 422:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/96987/emenda-constitucional-45-04

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10704748/artigo-422-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002

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• Embora tais situações não sejam novas, o tema passou a ser recentemente objeto da atenção dos tribunais e da doutrina, que ainda se dividem ao analisá-lo. Contamos com corrente que defende a possibilidade de caracterização de dano (moral/material/lucro cessante) e, em contrapartida, há aqueles que pugnam pelo não reconhecimento de danos nestes casos.

TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: 991200946602000 SP - RESPONSABILIDADE CIVIL FASE PRÉ-CONTRATUAL - CONVITE PARA TRABALHO - RECUSA EM CONTRATAR APÓS APRESENTAÇAO DE TODOS OS DOCUMENTOS E EXAMES - DANO MORAL NAO CONFIGURADO - JUSTO IMPEDIMENTO - Não há dever de indenizar na fase pré-contratual quando a empresa comprova que foi justo o motivo para a desistência da contratação no curso das tratativas. (TRT-05ª R. - RO 0013200-63.2009.5.05.0012 - 2ª T. - Relª Luíza Lomba - DJe 31.08.2010 )

TRT 2ª R.; RO 01231-2008-067-02-00-3; Ac. 2010/0470429; Décima Primeira Turma; Relª Desª Fed. Maria Aparecida Duenhas; DOESP 01/06/2010; Pág. 476 DANO MORAL E MATERIAL. LESAO PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATAÇAO NAO HONRADA. DIREITO À INDENIZAÇAO. As negociações para o preenchimento de um posto de trabalho que ultrapassam a fase de seleção geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação , caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Evidencia-se a constatação do prejuízo na hipótese do reclamante pedir demissão do emprego anterior, ficando desprovido de meios para sua subsistência e satisfação de seus compromissos financeiros. Devida a indenização por danos morais e materiais fixada na origem, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

• Note-se que não se menciona aqui, a quebra de contrato (pois, esse ainda não existe), mas sim, a quebra dos deveres acima mencionados lealdade e boa-fé objetiva.

Partindo desta premissa, vislumbra-se hipótese de responsabilidade civil subjetiva, sendo, assim, necessária a comprovação de culpa, e assim caracterizado o dever de indenizar, pois, após a realização da entrevista de seleção, a empresa reteve a CTPS (Carteira de Trabalho) do candidato, o que lhe causara a expectativa de contratação.

Parece-nos ser justa a decisão. Ora, por quais motivos, uma empresa que não tem a intenção de contratar o candidato retém o seu mais importante documento, quando se trata da sua vida laborativa?

PROFISSIONAIS DE SALÃO DE BELEZA A Lei 13.352, de 27 de outubro de 2016, alterou a Lei 12.592/2012, para dispor sobre o contrato de parceria entre os profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza. Desse modo, os salões de beleza poderão celebrar contratos de parceria, por escrito, com os profissionais que desempenham as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador (art. 1º A da Lei 12.592/2012, acrescentado pela Lei 13.352/2016).






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Os estabelecimentos e os profissionais mencionados são denominados salão parceiro e profissional - parceiro, respectivamente, para todos os efeitos jurídicos. O salão-parceiro é responsável pela centralização dos pagamentos e recebimentos decorrentes das atividades de prestação de serviços de beleza realizadas pelo profissional-parceiro. O salão-parceiro deve realizar a retenção de sua cota-parte percentual, fixada no contrato de parceria, bem como dos valores de recolhimento de tributos e contribuições sociais e previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro incidentes sobre a cota-parte que a este couber na parceria.

A cota-parte retida pelo salão-parceiro deve ocorrer a título de atividade de aluguel de bens móveis e de utensílios para o desempenho das atividades de serviços de beleza e/ou a título de serviços de gestão, de apoio administrativo, de escritório, de cobrança e de recebimentos de valores transitórios recebidos de clientes das atividades de serviços de beleza.

A cota-parte destinada ao profissional-parceiro, por sua vez, deve ocorrer a título de atividades de prestação de serviços de beleza. A cota-parte destinada ao profissional-parceiro não será considerada para o cômputo da receita bruta do salão-parceiro ainda que adotado sistema de emissão de nota fiscal unificada ao consumidor.

No mesmo sentido, o art. 13, § 1º-A, da Lei Complementar 123/2006, acrescentado pela recente Lei Complementar 155/2016, prevê que os valores repassados aos profissionais de que trata a Lei 12.592/2012, contratados por meio de parceria, nos termos da legislação civil, não integrarão a receita bruta da empresa contratante para fins de tributação, cabendo ao contratante a retenção e o recolhimento dos tributos devidos pelo contratado.

Cabe frisar que o profissional-parceiro não pode assumir as responsabilidades e obrigações decorrentes da administração da pessoa jurídica do salão-parceiro, de ordem contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária incidentes, ou quaisquer outras relativas ao funcionamento do negócio.

• Esclareça-se que os profissionais-parceiros podem ser qualificados, perante as autoridades fazendárias, como pequenos empresários, microempresários ou micro empreendedores individuais.

O mencionado contrato de parceria deve ser firmado entre as partes, mediante ato escrito, homologado pelo sindicato da categoria profissional e laboral e, na ausência desses, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho, perante duas testemunhas.

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O profissional-parceiro, mesmo que inscrito como pessoa jurídica, deve ser assistido pelo seu sindicato de categoria profissional e, na ausência deste, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho.

São cláusulas obrigatórias do referido contrato de parceria as que estabeleçam:

• Percentual das retenções pelo salão-parceiro dos valores recebidos por cada serviço prestado pelo profissional-parceiro;

• Obrigação, por parte do salão-parceiro, de retenção e de recolhimento dos tributos e contribuições sociais e previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro em decorrência da atividade deste na parceria;

• Condições e periodicidade do pagamento do profissional-parceiro, por tipo de serviço oferecido;

• Direitos do profissional-parceiro quanto ao uso de bens materiais necessários ao desempenho das atividades profissionais, bem como sobre o acesso e circulação nas dependências do estabelecimento;

• Possibilidade de rescisão unilateral do contrato, no caso de não subsistir interesse na sua continuidade, mediante aviso prévio de, no mínimo, 30 dias;

• Responsabilidades de ambas as partes com a manutenção e higiene de materiais e equipamentos, das condições de funcionamento do negócio e do bom atendimento dos clientes;

• Obrigação, por parte do profissional-parceiro, de manutenção da regularidade de sua inscrição perante as autoridades fazendárias.

O profissional-parceiro não terá relação de emprego ou de sociedade com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria tratada na Lei 12.592/2012 e modificada pela Lei 13.352/2016.

• Como se pode notar, segundo o critério legal, a relação jurídica em questão, em tese, envolve prestação de serviço de natureza autônoma.

• Mesmo com essa coordenação, salvo hipótese de fraude, o trabalho é exercido pelo profissional por conta própria, isto é, sem a sujeição aos poderes de organização, controle e disciplinar da pessoa jurídica (registrada como salão de beleza), por não ser empregador.

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Ao salão-parceiro cabe a preservação e a manutenção das adequadas condições de trabalho do profissional-parceiro, especialmente quanto aos seus equipamentos e instalações, possibilitando as condições adequadas ao cumprimento das normas de segurança e saúde estabelecidas no art. 4º da Lei 12.592/2012, ao prever que os profissionais de que trata esse diploma legal devem obedecer às normas sanitárias, efetuando a esterilização de materiais e utensílios utilizados no atendimento a seus clientes (art. 1º-B da Lei 12.592/2012, acrescentado pela Lei 13.352/2016).

• Entretanto, configura-se vínculo empregatício entre a pessoa jurídica do salão-parceiro e o profissional-parceiro quando: não existir contrato de parceria formalizado na forma descrita na Lei 12.592/2012 e modificada pela Lei 13.352/2016; o profissional-parceiro desempenhar funções diferentes das descritas no contrato de parceria (art. 1º-C da Lei 12.592/2012, acrescentado pela Lei 13.352/2016).

• Em verdade, além da necessidade de serem observados os requisitos formais do mencionado contrato de parceria, deve prevalecer o princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho.

Com isso, se presentes os elementos da relação de emprego, com destaque à subordinação, esta deve ser reconhecida, nos termos dos artigos 9º e 444 da CLT.

Tanto é assim que o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas rege-se pelo disposto no Título VII da CLT (art. 1º-D da Lei 12.592/2012, acrescentado pela Lei 13.352/2016).

RESIDÊNCIA MÉDICA SOB A ÓPTICA DO DIREITO DO TRABALHO

A residência médica é a principal forma de aperfeiçoamento profissional em medicina. É um período

de pelo menos dois anos de atividade clínica intensa, acompanhada de considerável carga de

responsabilidade. De acordo com a legislação e com a jurisprudência brasileiras, porém, os médicos residentes são considerados estudantes, não trabalhadores.

Os litígios e as questões jurídicas pertinentes à residência médica não são, portanto, de competência

da Justiça do Trabalho. Por outro lado, vários direitos básicos equivalentes aos trabalhistas são

garantidos aos residentes.

A residência médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a

forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a

responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais

médicos de elevada qualificação ética e profissional.

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• A Lei nº 12.514/2011, entre outras providências, assegura ao médico residente, bolsa, em

regime especial de treinamento em serviço de 60 horas semanais.

• Os programas dos cursos de residência médica respeitarão o máximo de 60 horas semanais,

nessas incluídas um máximo de 24 horas de plantão.

Observar que, nos termos da Resolução CNRM nº 1/2011 - DOU 1 de 17.06.2011, republicada no de

22.09.2011, observada a alteração efetuada pela Resolução CNRM nº 1/2013, foi estabelecido o

descanso obrigatório para o médico residente que tenha cumprido plantão noturno, observadas as

seguintes condições:

• O plantão noturno terá duração de, no mínimo, 12 horas;

• O descanso obrigatório terá início logo após o residente plantonista transferir a outro

profissional médico, de igual competência, a responsabilidade pela continuidade da assistência

médica;

• O descanso obrigatório será, invariavelmente, de 6 horas consecutivas, por plantão noturno;

• Não será permitido o acúmulo de horas de descanso para serem gozadas posteriormente.

• O médico residente fará jus a um dia de folga semanal e a 30 dias consecutivos de repouso,

por ano de atividade.

• O médico residente é segurado obrigatório da Previdência Social, devendo contribuir na

qualidade de individual.

• A médica-residente tem direito, desde que atendidos os requisitos legais, à licença

maternidade.

• A Lei nº 12.514/2011, entre outras providências, assegura ao médico residente a licença

paternidade de 05 dias.

TRABALHO COOPERATIVADO

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A ideia do cooperativismo surgiu do pressuposto de que a união de trabalhadores potencializa o resultado de sua energia de trabalho, permitindo que os trabalhadores possam desempenhar suas atividades com maiores ganhos e, além disso, sem se subordinar a ninguém.

O cooperativado é um trabalhador autônomo, pois presta serviços por conta própria e assume os riscos da atividade econômica. De uma forma geral, exige-se que a cooperativa atenda a dois princípios básicos:

a) Princípio da dupla qualidade, segundo o qual o cooperado presta serviços à cooperativa, que, por sua vez, também oferece serviços aos seus associados.

b) Princípio da retribuição pessoal diferenciada, no sentido de que só se justifica a reunião em cooperativa se for para melhorar a condição econômica dos associados. Assim, a remuneração deve ser diferenciada, até mesmo como forma de compensar a exclusão da proteção trabalhista.

TRABALHO VOLUNTÁRIO

É, nos termos do artigo 1º da Lei 9.608/1998, “... a atividade não renumerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos, ou de assistência social, inclusive mutualidade”.

A grande distinção entre a relação de trabalho voluntário e a relação de emprego é a ausência da intenção onerosa na primeira, isto é, a prestação de serviços com intenção graciosa ou benevolente, ao passo que na relação de emprego há sempre intenção onerosa.

TRABALHO EM CONDIÇÕES ANÁLOGAS À DE ESCRAVO

O artigo 149 do Código Penal brasileiro ampliou as hipóteses de caracterização de tal figura jurídica, nos termos:

Art.149 - Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa, além de pena correspondente à violência.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - Cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho

II - Mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

Nos termos do art. 3º da Instrução Normativa SIT/TEM nº 91/2011:

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Art.3º Para os fins previstos na presente Instrução Normativa, considera-se trabalho realizado em condição análoga à de escravo, o que resulte das seguintes situações, quer em conjunto, quer isoladamente:

I- A submissão de trabalhador a trabalhos forçados;

II- a submissão de trabalhador a jornada exaustiva;

III- a sujeição de trabalhador a condições degradantes de trabalho;

IV- a restrição da locomoção do trabalhador, seja em razão de dívida contraída, seja por meio do cerceamento do uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, ou por qualquer outro meio com o fim de retê-lo no local de trabalho;

V- a vigilância ostensiva no local de trabalho por parte do empregador ou seu preposto, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

VI- a posse de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, por parte do empregador ou seu preposto, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

SUJEIÇÃO DO OBREIRO A TRABALHOS FORÇADOS

A convenção nº29 da OIT, em seu artigo 2º, define o trabalho forçado como “todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente”.

• Não importa, para a caracterização, em que momento o trabalhador teve cerceada a sua liberdade de escolha, ou seja, pode o contrato ter se iniciado de forma espontânea, e posteriormente ter se tornado forçado.

• A coação que limita a autonomia da vontade do empregado pode ser física, moral ou psicológica.

SUJEIÇÃO DO TRABALHADOR A JORNADA EXAUSTIVA

É comum a constatação, notadamente em atividades remuneradas por produção, da submissão dos trabalhadores a jornadas absurdas, de 15 ou 16 horas diárias.

Assim, o MTE considera exaustiva toda jornada de trabalho de natureza física ou mental, por sua extensão ou intensidade, cause esgotamento das capacidades corpóreas e produtivas da pessoa do trabalhador, ainda que transitória e temporalmente, acarretando, em consequência, riscos a sua segurança e/ou a sua saúde.

SUJEIÇÃO DO TRABALHADOR A CONDIÇÕES DEGRADANTES DE TRABALHO

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São degradantes todas as formas de desrespeito à dignidade pelo descumprimento aos direitos fundamentais da pessoa do trabalhador, notadamente em matéria de segurança e saúde e que, em virtude do trabalho, venha a ser tratada pelo empregador, por preposto ou mesmo por terceiros, como coisa e não como pessoa.

Como por exemplo, sempre que inobservados os preceitos mínimos relativos à saúde e segurança do trabalhador, fornecimento de refeições dignas e água potável, etc.

RESTRIÇÃO DA LOCOMOÇÃO DO TRABALHADOR

Caracterizado por todo tipo de limitação imposta ao trabalhador a seu direito fundamental de ir e vir ou de dispor de sua força de trabalho, inclusive o de encerrar a prestação do trabalho, em razão de dívida, por meios diretos ou indiretos, por meio de coerção física ou moral, fraude ou outro meio ilícito de submissão.

Não importa se a dívida foi contraída com o pagamento de passagem para estrangeiros ou migrantes, por exemplo; ou durante a prestação dos serviços.

A dívida funciona no caso, como elemento de coação moral. Ainda, os frequentes atrasos de salário e pagamentos inferiores ao combinado criam a permanente sujeição do trabalhador ao tomador de serviços.

RETENÇÃO DO TRABALHADOR NO LOCAL DE TRABALHO

Caracteriza-se em face de todo tipo ou medida de controle empresarial exercida sobre a pessoa do trabalhador, com o objetivo de retê-lo no local de trabalho, ou ainda, pela limitação do uso de transporte, particular ou público.

RETENÇÃO DE DOCUMENTOS DO TRABALHADOR

Equipara-se à manutenção de trabalhadores em condições análogas às de escravo toda forma de retenção ilícita de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o objetivo de retê-lo no local de trabalho.

É comum, por exemplo, a retenção, pelo empregador, dos passaportes de trabalhadores estrangeiros, de forma que eles se vejam impedidos mesmo de sair do local de trabalho, temendo problemas com a polícia de imigração.

AÇÕES E COMBATE

• Coordenadas pela SIT (Secretaria de Inspeção do Trabalho) e executadas diretamente, ou pelas SRTE (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego);

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• Apoio de força policial normalmente integrada, com a participação da Policia Federal, MPT, MPF;

• Imediata paralisação das atividades dos empregados;

• Regularização dos contratos de trabalho;

• Pagamento dos créditos trabalhistas por meio de termos de rescisão de contrato;

• Recolhimento de FGTS e contribuição social;

• Cumprimento das obrigações acessórias ao contrato de trabalho e providências para o retorno dos trabalhadores aos locais de origem;

• Preenchimento das guias de seguro-desemprego;

• Lavratura de autos de infração;

• Imposição de multas administrativas;

• Inclusão do infrator no cadastro nacional (lista suja).

CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social: é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural e doméstica, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. (Art.13 da CLT e arts. 29 a 56 CLT)

A CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico;

REGISTRO DE EMPREGADOS

•Dever de escrituração do contrato

•Fiscalização do Trabalho

•Dever de anotação da CTPS

•Súmula 12 TST

ÔNUS DA PROVA

Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

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Parágrafo único. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

Art. 47 - A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 01 (um) salário-mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados sujeitarão a empresa à multa de valor igual à metade do salário-mínimo regional, dobrada na reincidência.

Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

§1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.

§2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.

Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado

ANTES

•Multa de 01 salário-mínimo

DEPOIS

•Multa de 03 mil reais

•EPP/ME: 800 reais

•Ausência de dados: 600 reais

As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma e pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

As anotações na CTPS serão feitas:

a) na data-base;

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

c) no caso de rescisão contratual; ou

d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

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A falta de cumprimento pelo empregador do disposto acarretará a lavratura do auto de infração.

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS; (art. 29, § 4º da CLT - não pode anotar, por exemplo, justa causa, faltas injustificadas, quantidade de atestados médicos, punições) Obs.: Pode gerar indenização por dano moral)

Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo INSS na carteira do acidentado.

ALGUMAS ESPÉCIES DE EMPREGADOS: classificação

EMPREGADOS EM DOMICÍLIO– Artigo 83, CLT: É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

Exemplos: Costureira que trabalha em casa; o teletrabalho, ou seja, será um externo, podendo estar em casa ou qualquer outro local, desde que conectado à internet, telefone, ou qualquer outro meio telemático ou informatizado que lhe viabilize a prestação dos serviços.

EMPREGADOS INTELECTUAIS: São aqueles que desempenham seu trabalho por possuírem uma cultura científica específica (Advogado; dentista; médico; etc.) ou dom artístico (Pintor; artista; músico; escritor; etc.).

Súmula 6 TST -VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

PROFISSIONAIS LIBERAIS: podem ser Autônomos ou Empregados, dependendo da forma como a relação se desenvolve. Caso preenchidos os requisitos do art. 3˚ da CLT, terão uma relação de emprego e serão empregados.

CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS: GRUPOS

Advogados; Bibliotecários; Médicos; Estatísticos; Odontologistas; Enfermeiros; Médicos Veterinários; Administradores; Farmacêuticos; Arquitetos; Engenheiros (civis, de minas, mecânicos, eletricistas, industriais e agrônomos); Nutricionistas; Químicos (químicos industriais, químicos industriais agrícolas e engenheiros químicos); Psicólogos; Parteiros; Geólogos; Economistas; Fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, auxiliares de fisioterapia e auxiliares de terapia ocupacional; Atuários; Zootecnistas; Contabilistas; Profissionais liberais de relações públicas; Professores (privados); Fonoaudiólogos; Escritores; Sociólogos; Atores teatrais; Biomédicos; Compositores artísticos, musicais e plásticos; Corretores de imóveis; Assistentes sociais; Técnicos industriais de nível médio (2º grau); Jornalistas; Técnicos agrícolas de nível médio (2º grau); Protéticos dentários; Tradutores.

PRINCIPAIS ESPÉCIES DE RELAÇÕES DE TRABALHO

TRABALHADOR AUTÔNOMO: (falta subordinação) – aquele que presta seus serviços com autonomia e correndo o risco da atividade desenvolvida. Ex.: um médico, um advogado, um dentista, que preste seus serviços por sua conta e risco, sem preencher os requisitos de uma relação de emprego subordinada. Obs.: Pode haver ou não a pessoalidade na prestação dos serviços.

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Conceitua-se trabalhador autônomo como aquele que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada, explorando, assim, em proveito próprio, sua força de trabalho, podendo existir ou não uma empresa legalmente constituída.

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO (Lei 4886/65 e Portaria 8 MTE: imprescindível registro nos Conselhos Regionais). Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com execução dos negócios. (Art. 1º). É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei. (Art. 2º)

TRABALHADOR EVENTUAL: (falta habitualidade) – trabalho esporádico, ocasional, pois não consegue se vincular a ninguém que precise sempre de seus serviços. Ex.: pessoas que vivem de bicos; os bóias-frias, chapas, entre outros.

TRABALHADOR AVULSO: (falta habitualidade) – Lei 12815/13 (05/06/13) – conversão da Medida Provisória 595/12- dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre atividades desempenhadas pelos operadores portuários; altera as Leis 5025/66, 10233/01, 10683/83, 9719/98 e 8213/91; revoga as Leis 8630/80 e 11610/07 e dispositivos das Leis 11314/06 e 11.518/07. (avulso portuário)

Conclusão: Contratação de Mão de Obra – nos portos públicos, a exigência de contratação de trabalhadores pelo OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra) foi ampliada. Anteriormente, apenas os trabalhadores envolvidos na movimentação de cargas no interior dos navios (estivadores) tinham que ser admitidos via OGMO.

Obs.: Existem alguns avulsos considerados avulsos não-portuários. Ou seja, são aqueles que podem até trabalhar nas imediações do porto, mas não desempenham atividades de estiva, conferência de carga, vigilância de embarcações, conserto de carga e bloco e limpeza. A área dos portos organizados não está limita somente à faixa do cais. Compreende espaço bem maior que é definido por meio de portaria do Ministério dos Transportes.

IMPORTANTE!! Embora não possuam vínculo de emprego, a CRFB/88, em seu Art. 7º, XXXIV, garante igualdade de direitos dos avulsos com os trabalhadores urbanos com vínculo de emprego.

ESTAGIÁRIOS: possuem uma relação de trabalho e são regidos pela Lei 11.788/2008. O estágio é considerado como uma complementação do ensino, por isso o art. 1º da referida lei exige que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Há a celebração de um termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino. (art. 3º) O descumprimento das

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regras legais ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

A partir do artigo 10 e seguintes da Lei 11788/08 estão dispostos os direitos dos estagiários.

Importante!!!!: ESTAGIÁRIO (relação de trabalho) x APRENDIZ (relação de emprego)

APRENDIZ: Art. 428 ao 433 CLT (art. 7, XXXIII, CF/88): relação de emprego, logo, é um empregado com contrato de trabalho especial.

Conceito e requisitos de validade: art. 428 clt:

Percentual de aprendizes: art. 429 clt:

Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012.

Preferência na admissão: Art. 430 CLT:

Extinção do contrato: Art. 433 CLT:

RESIDENTES: possuem apenas uma relação de trabalho por também ser considerada como complementação do ensino. A residência é uma especialização e corresponde a uma pós-graduação.

TRABALHO VOLUNTÁRIO: Lei 9608/98: (falta onerosidade) - trabalho com “atividade não remunerada, prestado por uma pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenham objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”. (Art. 1º) Obs.: O fato de o prestador do serviço voluntário ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias não descaracteriza, por si só, o trabalho voluntário. (art. 3º, Lei 9608/98)

COOPERATIVADOS:Lei 5.764/71 e Art. 442, parágrafo único, CLT – não existe vínculo de emprego entre os cooperados e uma verdadeira cooperativa, nem entre os cooperados e os tomadores de serviço da cooperativa. Obs.: se for uma cooperativa fraudulenta, preenchidos os requisitos do Art. 3º c/c art. 9º da CLT, é possível o reconhecimento do vínculo de emprego. (Princípio da Primazia da Realidade)

*LEI 12690/12 (19/7/12): criou as COOPERATIVAS DE TRABALHO

Principal aspecto legal: Art. 5º: A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada !!!!

EMPREGADO RURAL

Art. 2º Lei 5889/73: é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

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Não é regido pela CLT. Possui igualdade de direitos com o trabalhador urbano, previstos no Art. 7º da CRFB/88.

Art. 3º Lei 5889/73: considera-se empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica (agricultura ou pecuária), em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

Obs.: Agosto de 2015: OJ 315 e 419 SDI-1 TST: canceladas! Principais artigos: - Artigo 3º, § 2º, Lei 5889/73:

Grupo econômico rural - art. 5º Lei 5889/73:

Intervalos intrajornada e interjornada - art. 7º lei 5889/73: trabalho noturno

Empregado Rural: Art.5º lei 5889/73. Intervalo de no mínimo 1 hora, respeitados os “usos e costumes da região”

TRABALHO NOTURNO Empregado Urbano: art. 73 da CLT Horário Noturno: de 22 às 5 horas.

Hora reduzida: 1hora ˭ 52 min. e 30 segs.

Adicional Noturno de 20%

Empregado Rural: art. 7º da lei 5889/73. Há uma distinção legal entre trabalhador rural da área da pecuária e da área da agricultura:

PECUÁRIA Horário noturno: de 20 às 4 horas. Não há hora reduzida: 60 min

Adicional noturno de 25%

AGRICULTURA

Horário noturno: de 21 às 5 horas. Não há hora reduzida: 60 min

Adicional noturno de 25%

Súmula 265 TST:

OJ 388 da SDI-1

Art. 15 Lei 5889/73: AVISO PRÉVIO

Art. 17 Lei 5889/73: APLICAÇÃO DA LEI, NO QUE COUBER, AOS TRABALHADORES RURAIS NÃO COMPREENDIDOS NA DEFINIÇÃO DO ART. 2˚, QUE PRESTE SERVIÇOS A EMPREGADOR RURAL. Isso significa que, ainda que ele não seja um empregado rural, que não seja um rurícola,

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aplica-se a lei 5889/73. Por exemplo, pelo disposto neste artigo, a referida lei se aplica aos bóias-frias, que não são empregados, possuem apenas uma relação de trabalho, são considerados trabalhadores eventuais, pois lhes falta o requisito da habitualidade.

Exemplo: Rural X Domésticos – caseiro de um sítio – se a exploração da atividade ligada à agricultura ou pecuária for em um sítio de lazer, voltada para o consumo próprio e da família, o empregado será doméstico, porém, se tal atividade for explorada no mesmo lugar, pela mesma pessoa, mas com finalidade lucrativa, vendendo as mercadorias paras os restaurantes da região, neste caso, será um empregado rural. (atividade agroeconômica).

Exemplo: Urbano X Doméstico – pessoa que trabalha arrumando a casa e fazendo comida para senhora que aluga quartos de sua casa e funciona como uma pensão – é urbano – pois, neste caso, haverá intuito de lucro com a exploração da mão de obra, descaracterizando o trabalho como doméstico.

DO CONTRATO DE TRABALHO

MODALIDADES DE CONTRATOS DE EMPREGO. Tipos de contratos a termo. Contrato de experiência e período de experiência. Contrato de emprego e contratos afins. Diferenças entre contratos de trabalho e locação de serviços, empreitada, representação comercial, mandato, sociedade e parceria. Pré-contratações: requisitos para configuração, efeitos, direitos decorrentes, hipótese de perdas e danos.

Contrato de trabalho - Conceito: Art. 442, CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Contrato de trabalho- Morfologia: Art.442 e 443 CLT – como se forma: tácito ou expresso; verbal ou escrito; prazo determinado ou indeterminado. Em regra, não exige forma especial.

Contrato de trabalho – Experiência Prévia: Art. 442-A CLT: Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 meses no mesmo tipo de atividade.

Contrato de trabalho - Princípio da Autonomia da Vontade: Art. 444 CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

CONTRATO DE TRABALHO - CARACTERÍSTICAS:

a) bilateral ou sinalagmático: direitos e obrigações recíprocos entre as duas partes contratantes. O empregado tem o dever de obediência ao poder de direção do empregador, de fidelidade, e não deve divulgar segredos do seu empregador. O empregador tem a obrigação de oferecer trabalho e de pagar o salário ajustado;

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b) intuitu personae: pessoal, direcionado a uma pessoa determinada, escolhida para a realização do serviço;

c) consensual: pois requer a vontade das partes, que consentem na relação de emprego e nas condições de trabalho;

d) onerosidade: o empregador deve pagar a contraprestação pelos serviços prestados;

e) comutativo: cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes;

f) execução continuada ou trato sucessivo: o contrato é duradouro, de débito e crédito permanente, renovando-se a cada dia as obrigações assumidas, diferentemente de outros contratos que têm uma execução instantânea, como o de compra e venda, por exemplo;

CONTRATO DE TRABALHO A TERMO OU POR PRAZO DETERMINADO:

Conceito: Art. 443, § 1º, CLT: Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Hipóteses legais:

Art. 443, § 2º, “a”, CLT: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (ex.: acréscimo extraordinário de serviço ou para substituição de empregado de férias, de licença, etc.);

Art. 443, § 2º, “b”, CLT: atividades empresariais de caráter transitório (ex.: se a empresa só funcionar em determinadas épocas do ano poderá contratar empregados só para esses períodos, muito comum em cidades de veraneio);

Art. 443, § 2º, “c”, CLT: contrato de experiência; (Súm. 163; 188 e 244, III, TST)

Art. 428 a 433 da CLT: contrato de aprendizagem:

Art. 14, parágrafo único, Lei 5889/73: Contrato de safra: o que tenha a sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. Típicos do meio rural, por ex., para a safra do café, do milho, etc.

Lei 2.959/56: O contrato de trabalho por obra certa é uma espécie de contrato de trabalho por prazo determinado a ser utilizada pelo setor da construção civil cuja natureza ou transitoriedade das atividades justifique a predeterminação do prazo.

Lei 9601/98: As convenções e acordos coletivos poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o Art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

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Prazo: Art. 445 CLT: máximo: 2 anos (exceção: contrato de experiência: máximo 90 dias).

Prorrogação: Art. 451 CLT: possibilidade de 1 única prorrogação, sob pena de se tornar um contrato indeterminado.

Sucessão de contratos a termo: Art. 452 CLT: entre o término de um contrato de trabalho por prazo determinado e o início de outro contrato determinado deve haver um interregno mínimo de 6 meses.

CONTRATO DE TRABALHO X CONTRATOS AFINS

• EMPREITADA: art. 610 ao 626 CC/02

“O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.” (art. 610 CC)

OJ Nº 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.RESPONSABILIDADE. (nova redação 30/05/11)

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

• REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: Lei 4.886/65.

“Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.” (art. 1º)

• MANDATO: art. 653 ao 692 CLT

“Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.” (art. 653 CC)

• SOCIEDADE: art. 981 e segs. CC/02

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“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (art. 981 CC)

• PARCERIA: espécie de contrato agrário – Lei n.º 4.504/64 (Estatuto da Terra), art. 96 e incisos, e seu respectivo Regulamento (Decreto n.º 59.566/66).

"Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de partes do mesmo, incluído ou não benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei (art. 96, VI do estatuto da terra)"

• PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: art. 593 ao 609 CC/02; Súm. 331 TST

“A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo” (art. 593 CC)

FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilícito e trabalho proibido. Efeitos da declaração de nulidade.

CONTRATO DE TRABALHO -Requisitos essenciais de validade dos contratos de trabalho: Art. 104 Código Civil; Art. 7º, XXXIII CRFB/88; SÙM. 362 TST)

AGENTE CAPAZ: Art. 7º, XXXIII, CRFB/88: proibido qualquer trabalho para menores de 16 anos, salvo a partir dos 14 anos na condição de aprendiz.

OBJETO LÍCITO: se o objeto do contrato for ligado a um crime ou a uma contravenção penal, o contrato de trabalho será nulo. Ex.: contrato entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro – contrato nulo – objeto ilícito.

FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI: em regra não se exige forma especial. Ex. de forma prescrita em lei: Art. 37, II, CRFB/88: exigência de concurso público para ingresso na Administração Pública; Art. 428 CLT: aprendiz

TRABALHO ILÍCITO X TRABALHO PROIBIDO: DOUTRINA

O trabalho proibido traduz uma forma de proteção ao empregado, por exemplo, art. 7º, XXXIII, CRFB/88: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. É, portanto, aquele que a lei impede que seja exercido por determinadas pessoas, em determinadas

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condições ou circunstâncias, sem que essa proibição decorra da moral ou dos bons costumes. Uma vez descoberto, o trabalho nestas condições não poderá mais continuar, no entanto, enquanto ocorreu produzirá efeitos trabalhistas.

CONTRATO DE TRABALHO ILÍCITO decorre da ilicitude do objeto (jogo do bicho, lenocínio etc.). O trabalhador não tem direito a reclamar o que lhe é devido como contraprestação. Não produz efeitos no âmbito trabalhista.

CONTRATO NULO: Neste caso, são devidos ao empregado apenas os dias trabalhados, se ainda não recebeu, e nenhum outro direito trabalhista. (exceção: se o contrato de trabalho for nulo por ausência de concurso público, pois além dos dias trabalhados também se fará jus ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. SÙM. 363 TST)

SÙM. 363 TST.

SÚM 430 TST.

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