tribunal de contas da união · web view2015/03/06 · segundo indicado pela unidade técnica, a...

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.817/2009-6

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC-009.817/2009-6

Natureza: RepresentaçãoUnidade: Coordenação-Geral de Recursos Humanos do Ministério das Cidades. Interessada: então 6ª Secretaria de Controle Externo.

SUMÁRIO: SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR UNIDADE TÉCNICA DO TCU. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE O MINISTÉRIO DAS CIDADES E A FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL – GEAP PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO AJUSTE.1. O entendimento desta Corte de Contas, firmado por meio dos Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008, ambos do Plenário, é no sentido de que o Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, somente faculta a celebração de convênios, para fins de prestação de serviços de assistência à saúde, entre órgão público e as entidades de auto-gestão por ele patrocinada, sendo que, para as demais situações, o instrumento a ser utilizado é o contrato, precedido, portanto, do devido processo licitatório.2. Ainda de acordo com os mencionados decisa, somente aqueles órgãos e entidades considerados patrocinadores da Fundação de Seguridade Social – GEAP, a saber: Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – Dataprev, e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, são legitimados a celebrar convênio com aquela fundação para a prestação de serviços de assistência à saúde.3. De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de Segurança n. 25.855, somente os patrocinadores originais da GEAP podem ser assistidos sem a realização de licitação.

RELATÓRIO

Trata-se de representação da então 6ª Secretaria de Controle Externo – 6ª Secex dando conta de que o Ministério das Cidades assinou convênio de adesão com a Fundação de Seguridade Social – Geap, para a prestação de serviços de assistência médica de servidores ativos e inativos do órgão, o que, em seu entender, afrontaria o entendimento firmado pelo TCU de que a Geap somente poderia firmar convênios com seus órgãos instituidores ou patrocinadores legítimos, nos termos do subitem 9.3 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário.2. Após a realização de diligência junto ao Ministério das Cidades – MICI (fl. 130) e de oitiva da Geap (fl. 131), por meio das quais foram juntados, respectivamente, os documentos de fls. 134/137 e 138/242, o Auditor Federal de Controle Externo encarregado do feito instruiu os autos às fls. 248/263 (vol. 1), apresentando encaminhamento corroborado, de forma unânime, pelo escalão dirigente da 6ª Secex (fls. 263/264, vol. 1).

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3. Transcrevo, por oportuno, com os ajustes de forma pertinentes, o seguinte excerto da manifestação da unidade técnica:

“2.1 Primeiramente, ressalta-se que a Representação deve ser conhecida, uma vez que preenche os requisitos dispostos no art. 235, caput, c/c art. 237, inciso VI e parágrafo único, todos do Regimento Interno – RI/TCU.2.2 Análise das informações prestadas pela Geap 2.2.1 As informações prestadas pela Geap fundam-se, basicamente, em três linhas de raciocínio principais: (i) os subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário encontram-se suspensos, devido ao deferimento de liminar pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 25.855; (ii) o TCU, ao prolatar o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, desconsiderou as alterações legislativas ocorridas após a prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário; (iii) o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário contrariou a Súmula Vinculante n. 3 [do STF].Quanto aos efeitos do Mandado de Segurança n. 25.8552.2.2 A Geap defende que os subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário foram objeto de suspensão liminar, mediante Mandado de Segurança n. 25.855 impetrado perante o STF, motivo pelo qual o TCU não poderia renovar, por meio do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, o entendimento da deliberação atacada judicialmente, conforme excerto abaixo (fls. 140 e 143):

‘Com todo respeito, não cabia a essa Corte renovar o entendimento dos Acórdãos ns. 458/2004 e 137/2006 quando da expedição do Acórdão n. 2.538/2008, sobretudo porque toda a questão está sub judice e os efeitos da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal retiram o caráter normativo do entendimento dessa Corte a respeito da suposta irregularidade de alguns convênios celebrados por entes públicos com esta Fundação.(...)Portanto, válido notar que toda e qualquer alusão aos v.s Acórdãos ns. 458/2004 e 137/2006 deve ser objeto de extrema cautela, haja vista que os itens 9.2, 9.3 e 9.4 encontram-se suspensos por decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, sendo certo que eventual multiplicação desse entendimento contraria e desconsidera a autoridade da decisão da Corte Suprema, tal como ocorrido quando da prolação do Acórdão n. 2.538/2008.’ (grifos originais)

2.2.3 Ademais, menciona o Acórdão n. 2.039/2008 – Plenário, cujo voto, de lavra do Excelentíssimo Senhor Ministro Benjamim Zymler, consignou que, embora o convênio firmado entre a Geap e o Departamento de Imprensa Nacional seja considerado, segundo a jurisprudência do Tribunal, irregular, não deveria ser imputada nenhuma sanção aos respectivos gestores, devido, entre outros motivos, à suspensão liminar contida no MS n. 25.855 (fls. 143/144).2.2.4 Os dispositivos do Acórdão n. 458/2004 – Plenário atacados respeitam a: a) julgar as contas da Coordenação-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Saúde regulares com ressalva (subitem 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário); b) firmar entendimento de que é vedada a celebração, com a Geap, de convênios para a prestação de serviços de assistência à saúde de servidores, com exceção dos entes considerados legítimos patrocinadores da Fundação[1] (subitem 9.3 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário); c) admitir a subsistência dos convênios já firmados, até o término de suas vigências, sendo vedada qualquer forma de renovação ou prorrogação (subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário); d) alertar, em caráter normativo, os dirigentes máximos de todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal cuja subsistência dos convênios se admite de que, ao término da vigência dos instrumentos, deve ser observado o prévio procedimento licitatório para contratação

1 Os entes considerados legítimos patrocinadores são: Ministério da Previdência Social, Dataprev – Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e Ministério da Saúde.

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de prestação de assistência médica aos servidores, em conformidade com o disposto no inciso II do art. 1º do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, com exceção dos legítimos patrocinadores da Geap e das entidades que se enquadrem rigorosamente às exigências contidas no art. 1º, inciso I, do mencionado Decreto n. 4.978/2004, sobretudo no que concerne à auto-gestão (subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário).2.2.5 Em 3/3/2006, o Excelentíssimo Ministro do STF, Senhor Carlos Ayres Britto, deferiu o pedido de medida liminar, nos seguintes termos (fl. 143):

‘6. Este o apertado relato do feito. Passo a decidir. Ao fazê-lo, ressalto a nítida relevância da matéria, dado que o bem jurídico a proteger por meio deste mandamus é, em última análise, o acesso de milhares de servidores públicos a serviços e ações de saúde. Saúde que se põe no corpo normativo da Constituição como direito fundamental (art. 6º). Direito esse, percebe-se, que se encontra exposto à lesão de difícil ou até mesmo impossível reparação, tendo em vista a situação de atual ou iminente suspensão de avenças viabilizadoras do encarecido acesso. 7. Presente esta moldura, defiro o pedido de medida liminar e suspendo, exclusivamente quanto aos impetrantes, os efeitos dos itens ns. 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004-TCU. O que faço, é claro, sem prejuízo de ulterior exame da questão, quando do recebimento das informações.’ (grifos originais)

2.2.6 Primeiramente, cumpre destacar que se trata de mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal[2], impetrado pela Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social – Fenasps.2.2.7 Essa modalidade de ação civil de rito sumário especial segue, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 31ª edição, 2008, fl. 29), ‘o procedimento comum do mandamus de proteção a direito individual, uma vez que a Constituição só inovou na legitimidade ativa das entidades que podem impetrá-lo na defesa de direitos ou prerrogativas de seus associados ou filiados’.2.2.8 Assim, resta assente que os efeitos da decisão proferida em sede de mandado de segurança têm o condão de alcançar somente os membros das entidades que impetraram a ação, não sendo extensível a toda e qualquer pessoa, mesmo que se encontre em situação idêntica.2.2.9 Conforme notícia extraída do sítio virtual da própria Geap[3], datada de 4/3/2006, a liminar concedida beneficia os servidores vinculados às seguintes entidades:

ENTIDADES BENEFICIADAS COM A LIMINARFenaspsConfederação dos Trabalhadores no Serviço Público FederalSindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Sinait)Federação Nacional dos Policiais FederaisSindicato dos Servidores Públicos Federais no Estado de PESindicato dos Servidores Públicos Federais no Distrito FederalSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência no ESSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência e Ação Social em ALSindicato dos Trabalhadores em Saúde e Previdência no Estado do MaranhãoSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência no Estado do Rio Grande do Norte

2 LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.3 http://www.geap.com.br/_geap/ge_notic_publi_ultim_notic.asp?NroNoticia=1106

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Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal no Estado de GoiásSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência de SESindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência no Estado do Rio Grande do SulSindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal no Estado de TocantinsSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência em SCSindicato dos Servidores Federais do Rio Grande do Sul, Sindicato dos Servidores Federais do MaranhãoSindicato dos Servidores Públicos Federais Civis no Estado do AmapáSindicato dos Trabalhadores Federais em Saúde, Trabalho, Previdência na BA

2.2.10 Fica claro, então, que os beneficiários da suspensão liminar concedida pelo STF são somente os servidores e empregados vinculados às entidades acima elencadas, e não todos os beneficiários de convênios firmados com a Geap, indiscriminadamente.2.2.11 Ademais, convém mencionar a doutrina do professor Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 31ª edição, 2008, fl. 83), acerca da medida liminar:

‘A Medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final (art. 7º, II, Lei n. 1.533/1951). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.’

2.2.12 Conforme exposto acima, a concessão de medida liminar não reflete prejulgamento nem afirma direitos ao impetrante. Ela é destinada apenas a salvaguardar o possível direito do impetrante, caso possa ocorrer dano irreversível causado pela demora da prolação da decisão de mérito.2.2.13 No presente caso, o relator do MS n. 25.855 decidiu conceder a liminar por se tratar do ‘acesso de milhares de servidores públicos a serviços e ações de saúde (...) que se põe no corpo normativo da Constituição como direito fundamental (art. 6º)’. Assim, verifica-se que a concessão baseou-se no temor da concretização de lesão de difícil ou impossível reparação, não sendo efetuada nenhuma análise acerca do mérito da questão.2.2.14 Desse modo, o STF ainda não analisou os fundamentos que ensejaram a prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, tornando-se legítima a reiteração do entendimento feita pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário.2.2.15 Há que se ressaltar, porém, que os beneficiários da concessão da medida liminar excetuam-se a essa reiteração, haja vista que os efeitos da deliberação original estão suspensos exclusivamente em relação a eles.2.2.16 De todo o exposto, conclui-se que a concessão de medida liminar no âmbito do MS n. 25.855 suspendeu os efeitos dos subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário somente em relação aos servidores e empregados vinculados às entidades elencadas no quadro acima.2.2.17 Atualmente, os autos do mencionado mandado encontram-se sob análise do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, que pediu vista do processo, em 15/10/2009, após o Exmo.

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Sr. Ministro Carlos Britto votar pelo deferimento parcial da segurança e a Exma. Sra. Ministra Cármen Lúcia pelo indeferimento, conforme informação à fl. 245.Quanto às alterações legislativas posteriores à prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário2.2.18 A Geap afirma que, após 28/4/2004, data da prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, houve profundas modificações na legislação que rege a prestação de serviços de assistência à saúde dos servidores da Administração Pública Federal, sobretudo com a publicação da Lei n. 11.302/2006 (fls. 58/62), que alterou a redação do art. 230 da Lei n. 8.112/1990, nos seguintes termos:

‘Art. 9º O art. 230 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 , passa a vigorar com a seguinte redação:Art. 230. A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento.(...)§ 3º Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a União e suas entidades autárquicas e fundacionais autorizadas a:I - celebrar convênios exclusivamente para a prestação de serviços de assistência à saúde para os seus servidores ou empregados ativos, aposentados, pensionistas, bem como para seus respectivos grupos familiares definidos, com entidades de auto-gestão por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os convênios celebrados depois dessa data somente poderão sê-lo na forma da regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também aplicáveis aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006;II - contratar, mediante licitação, na forma da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador;III - (VETADO)§ 4º (VETADO)§ 5º O valor do ressarcimento fica limitado ao total despendido pelo servidor ou pensionista civil com plano ou seguro privado de assistência à saúde.’ (NR)

2.2.19 Para a Geap, essa inovação autorizou a União e suas entidades autárquicas e fundacionais a celebrarem convênio com entidades de auto-gestão por elas patrocinadas. Para os instrumentos a serem firmados após 12/2/2006, haveria prévia necessidade de regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo órgão regulador da matéria, qual seja, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que desempenhou sua incumbência por meio da Resolução Normativa n. 137/2006 (fls. 63/69), posteriormente alterada pela RN n. 148/2007 (fls. 70/71). O seguinte trecho sintetiza essa idéia (fl. 151):

‘Sendo assim, é patente que a Lei n. 11.302/2006, ao definir a competência da ANS para disciplinar e regulamentar o patrocínio das autogestões, e de nenhum outro órgão, representa verdadeiro divisor de águas no segmento da saúde suplementar e acabou por estabelecer o marco legal dessa modalidade de prestação de serviços de assistência à saúde.’ (grifos originais)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm#art230

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Msg/Vep/VEP-347-06.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Msg/Vep/VEP-347-06.htm


2.2.20 A RN n. 137/2006 estabeleceu, conforme informado pela Geap à fl. 145, definições importantes para a operacionalização das entidades de auto-gestão, como o próprio conceito de entidades de auto-gestão e grupo fechado (art. 2º), bem assim as concepções em relação a objeto social exclusivo (art. 3º), ato constitutivo da entidade (art. 4º), garantia dos riscos da operação (art. 5º) e acompanhamento econômico-financeiro (arts. 6º ao 11).2.2.21 Os dois principais pontos apontados pela Fundação, consubstanciados em inovações introduzidas pela RN n. 137/2006, editada com base na competência atribuída legalmente à ANS (Lei n. 11.302/2006) e com o intuito de regular, especificamente, o patrocínio de autogestões, operaram, em suma, as seguintes alterações em relação ao tema:a) a RN n. 137/2006 definiu o conceito de instituidor, mantenedor e patrocinador (art. 12), reservando os dois primeiros para pessoas jurídicas de direito privado e alterando, assim, os conceitos de ‘legítimo patrocinador’ ou ‘patrocinador histórico’ tidos pelo TCU; dessarte, a única forma de participação dos órgãos e entidades públicos se dá como patrocinadores, cuja formalização dessa condição é feita por meio de convênio, em se tratando de instituição pública (art. 15);b) a RN n. 137/2006 atribuiu ao ato constitutivo da entidade de auto-gestão a definição do critério e da forma de participação dos beneficiários e do mantenedor e patrocinador na composição dos seus órgãos colegiados de administração superior (art. 4º, com redação dada pela RN n. 148/2007); desse modo, cairia por terra o argumento utilizado na prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, no sentido de que a Geap não se enquadraria como entidade de auto-gestão porque não era obrigatório que os integrantes de sua Diretoria Executiva possuíssem vinculação com os planos administrados pela Fundação; ademais, a gestão participativa seria assegurada por meio dos conselhos deliberativo e fiscal, bem como pelo conselho consultivo.2.2.22 A Geap traz à sua defesa, também, a informação de que este Tribunal já decidiu favoravelmente à legalidade do convênio firmado entre a Fundação e o Ministério de Minas e Energia – MME, conforme Acórdão n. 37/2008 – Plenário, que se baseou nas alterações legislativas a que o tema se submeteu (fl. 151).2.2.23 A Fundação alega, ainda, que a ANS publicou a RN n. 85/2004, posteriormente revogada pela RN n. 100/2005, dispondo sobre a concessão de autorização de funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde (fl. 155).2.2.24 Em 25/4/2005, a Geap satisfez todas as exigências impostas pelo órgão regulador, obtendo a autorização definitiva de funcionamento como auto-gestão patrocinada, conforme informação à fl. 156.2.2.25 De acordo com a Fundação, essa autorização definitiva descaracterizaria os argumentos utilizados no Acórdão n. 458/2004 – Plenário, o qual questionou o enquadramento da Geap como entidade de auto-gestão. Isso, aliado à regulamentação exercida pela ANS por meio da RN n. 137/2006, teria credenciado a Geap a firmar convênios com qualquer órgão ou entidade da Administração que figurasse como seu patrocinador. É o que se depreende do seguinte excerto (fl. 158):

‘Destaca-se, ainda, que o reconhecimento da GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL como auto-gestão multipatrocinada em saúde suplementar, como advém da competência normativa definida pelo legislador à ANS, e somente a ela e ninguém mais, representa a autoridade da Constituição Federal ao assegurar a todos a obtenção de certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situação, conforme art. 5º, XXXIV, ‘b’, da Carta de 1988.Como a lei delegou competência à ANS para disciplinar o patrocínio das autogestões, bem como regulamentar esse setor no âmbito da Saúde Suplementar, conforme Leis ns. 11.302/2006 e 9.961/2000, apenas a ela cabe conceituar auto-gestão multipatrocinada e estabelecer seus mecanismos de atuação, estando o entendimento do TCU esposado nos Acórdãos ns. 458/2004, 137/2006 e 2.538/2008 ultrapassado por conta do novel

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regramento, visto que ‘patrocinador histórico’ não é consentâneo com a conceituação decorrente da RN/ANS n. 137/2006.’

2.2.26 Outra inovação legislativa apontada pela Geap é a publicação da Portaria Normativa n. 1/2007[4] (fls. 72/86), editada pela Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SRH/MPOG. A Fundação informa que esse normativo define, entre outras coisas, a forma de custeio do plano de assistência à saúde, a qual visa a preservar os servidores de baixa renda, bem como o erário, estabelecendo que (fls. 153/154):a) o valor a ser despendido pelo órgão ou entidade terá por base a dotação específica consignada no respectivo orçamento, bem como o número de beneficiários regularmente inscritos no plano de assistência à saúde suplementar;b) o valor mensal a ser despendido pelo titular do benefício corresponderá ao percentual definido no convênio ou no contrato;c) além da contribuição mensal, poderá ser cobrada do titular do benefício participação no custo dos serviços utilizados, cujos valores mensais não podem exceder a 10% da remuneração, provento ou pensão.2.2.27 Por fim, a Fundação aduz (fls. 165/6) que a contratação de serviços assistenciais à saúde é definida em legislação própria, consubstanciando-se em casos específicos e ressalvados da obrigação de licitar, conforme exposto na própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI.2.2.28 Arremata e resume as suas exposições no seguinte parágrafo (fl. 165):‘De todo o arcabouço técnico-legal suso descrito, assim, percebe-se com clareza solar que a GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL enquadra-se perfeitamente nos critérios estabelecidos, eis que é entidade fechada de auto-gestão, assim reconhecida pela ANS, não tem finalidade lucrativa, por ter natureza jurídica de fundação de direito privado, e assegura a gestão participativa dos órgãos públicos e respectivos servidores na definição das políticas assistenciais a serem implantadas no plano de saúde, conforme previsto em seu Estatuto e normas regulamentares.’ (grifos originais)2.2.29 Em que pesem os argumentos trazidos aos autos pela Geap, todas essas inovações legislativas foram devidamente analisadas quando da prolação do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, o qual tratou de consulta formulada pelo Presidente da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados, Excelentíssimo Senhor Deputado Celso Russomano, acerca da ‘interpretação a ser dispensada pela Administração Pública Federal à legislação que atualmente rege a prestação de assistência à saúde de servidores públicos civis, ativos e inativos, seus dependentes e pensionistas, tendo em vista a Portaria MPOG n. 1.983, de 05/12/2006’.2.2.30 Em verdade, o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário estabeleceu o seguinte, quanto às questões que importam ao deslinde destes autos:

‘9.1. com base no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei n. 8.443/1992, c/c o art. 264, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente consulta para responder ao consulente que:(...)9.1.2. a matéria tratada no art. 230 da Lei n. 8.112/1990 encontra-se devidamente regulamentada no âmbito do Poder Executivo da União pelo Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, bem como pela Portaria Normativa n. 1, de 27/12/2007, que revogou a Portaria n. 1.983, de 05/12/2006, ambas da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SRH/MPOG, órgão encarregado de, dentre outras, exercer, como órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal – SIPEC, a competência normativa em matéria de

4 Estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC sobre a assistência à saúde suplementar do servidor ativo, inativo, seus dependentes e pensionistas, e dá outras providências.

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pessoal civil na esfera da Administração Federal Direta, das autarquias, incluídas as de regime especial, e das fundações públicas;(...)9.1.8. o art. 22 da Resolução Normativa n. 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada pelo TCU no subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário;9.1.9. a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão n. 458/2004 – Plenário, relativamente à matéria tratada neste processo, em especial a edição do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 com entidade fechada de auto-gestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão n. 137/2006 – Plenário.’

2.2.31 Dessa forma, a deliberação supramencionada assentou que a assistência à saúde do servidor está devidamente regulamentada pelos Decreto n. 4.978/2004 e Portaria Normativa da SRH/MPOG n. 1/2007, consideradas as respectivas ulteriores alterações (Decreto n. 5.010/2004 e Portaria Normativa SRH/MPOG n. 4/2008), bem como consignou que ‘a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão n. 458/2004 – Plenário (...) não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada [Acórdão n. 458/2004 – Plenário]’. 2.2.32 Desde já, fica claro que o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, prolatado em Sessão de 12/11/2008, reiterou o entendimento fixado pelo Acórdão n. 458/2004 – Plenário, mesmo levando em consideração as alterações legislativas ulteriores, tais como a publicação da Lei n. 11.302/2006, de 10/5/2006, e a edição da RN/ANS n. 137/2006, de 14/11/2006, posteriormente alterada pela RN/ANS n. 148/2007, de 3/3/2007.2.2.33 Quanto à edição dos normativos acima citados, o voto condutor da deliberação, de lavra do Excelentíssimo Senhor Ministro Ubiratan Aguiar, assim consignou:

‘39. As alterações normativas ocorridas em 2006 não tiveram o condão de alterar o entendimento consolidado na maioria das decisões do TCU, especialmente no Acórdão n. 458/2004 – Plenário.40. A novel redação do art. 230 da Lei 8.112/90 apenas convalidou os convênios celebrados com os respectivos patrocinadores/instituidores até fevereiro de 2006, em desacordo com a legislação vigente, e autorizou a celebração de novos convênios com entidades de auto-gestão para prestação de assistência à saúde de servidores públicos, nos termos de futura regulamentação da ANS. A única interpretação possível é a de que os convênios serão celebrados com entidade de auto-gestão fechada, haja vista que o Decreto n. 4.978/2004, com as alterações do Decreto n. 5.010/2004, foi recepcionado pela inovação legislativa, pois não houve contradições ou revogação expressa.41. Já a Resolução ANS n. 137/2006 revogou o conceito de auto-gestão contemplado no art. 14 da Resolução RDC n. 39/2000, adotando outros conceitos e diretrizes gerais que são incompatíveis com a legislação vigente, desnaturando, sobretudo, a figura do instituidor como legítimo patrocinador, de modo a autorizar a celebração de convênio para a prestação de assistência à saúde sem licitação no âmbito da Administração Pública Federal.’

2.2.34 Do excerto acima, depreende-se que:a) a mudança inserida pela Lei n. 11.302/2006 recepcionou a atual redação do Decreto n. 4.978/2004, a qual define que a celebração de convênios para a prestação de serviços de

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assistência deve ser feita com ‘entidades fechadas de auto-gestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa’;b) a RN/ANS n. 137/2006, editada para regular, especificamente, o patrocínio de autogestões, adotou conceitos incompatíveis com a legislação vigente, sobretudo nas definições de auto-gestão e de instituidor.2.2.35 Desse modo, em que pese a competência atribuída à ANS pelo art. 230, § 3º, inciso I, da Lei n. 8.112/1990, a RN/ANS n. 137/2006 não deveria ser aplicada, no tocante a esse ponto, pois as definições das figuras de instituidor, mantenedor e patrocinador (art. 12) e de auto-gestão (art. 2º) foram elastecidas de modo a generalizar as diretrizes contidas nas atuais redações do art. 230 da Lei n. 8.112/1990 e do Decreto n. 4.978/2004.2.2.36 Tendo em vista que a ANS extravasou o conceito de auto-gestão, também não aproveita à Geap o argumento de que o art. 4º da RN ANS n. 137/2006 atribuiu ao ato constitutivo da entidade a definição do critério e da forma de participação dos beneficiários e patrocinadores/mantenedores na composição de seus órgãos colegiados de administração superior, mantendo-se os fundamentos do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, no sentido de que a Geap não se enquadraria como entidade de auto-gestão porque não é obrigatório que os integrantes de sua Diretoria Executiva tenham vinculação com os planos administrados pela Fundação.2.2.37 Quanto à alegação de que o Tribunal teria decidido pela legalidade do convênio celebrado entre a Geap e o MME, por meio do Acórdão n. 37/2008 – Plenário, o citado voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Ubiratan Aguiar deixou assente que a deliberação encontrava-se sob efeito suspensivo, de forma que não houve consolidação da mudança nos entendimentos do Tribunal quanto ao tema:

‘46. Cumpre destacar que, apesar de o TCU ter permitido a celebração de convênio com entidade de auto-gestão, na forma especificada pela Resolução Normativa ANS n. 137/2006, por meio do Acórdão n. 37/2008 - Plenário, tal deliberação encontra-se sob efeito suspensivo, tendo em vista Pedido de Reexame interposto pela AMIL - Assistência Médica Internacional Ltda., no TC 026.170/2006-4, de maneira que não houve consolidação da mudança nos entendimentos quanto ao tema nesta Corte de Contas.’

2.2.38 Em Sessão de 29/7/2009, este Tribunal deliberou, por meio do Acórdão n. 1.689/2009 – Plenário, tornar insubsistente o Acórdão n. 37/2008 – Plenário e alertar ao MME que o entendimento firmado pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário permanece inalterado, conforme excerto a seguir:

‘9.1 conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelas empresas Amil Assistência Médica Internacional Ltda. e Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda., por encontrarem-se atendidos os requisitos presentes no art. 48 c/c os arts. 32 e 33 da Lei n. 8.443/92, para, no mérito, julgá-los procedentes, tornando insubsistente o Acórdão n. 37/2008 - Plenário;9.2. alertar ao Ministério de Minas e Energia (MME) que ‘permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 com entidade fechada de auto-gestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários’, mesmo em face das alterações legislativas ocorridas, conforme decidido em caráter normativo pelo Acórdão n. 2.538/2008 - Plenário;’

2.2.39 Quanto à autorização definitiva de funcionamento como auto-gestão patrocinada, concedida pela ANS, este Tribunal já julgou recurso de revisão interposto contra o Acórdão n. 458/2004 – Plenário, no sentido de que tal autorização concedida à Geap ‘serviu apenas para legitimar a prestação de serviços de saúde por ela realizada aos seus patrocinadores, não se caracterizando como elemento novo capaz de modificar a deliberação recorrida’, conforme subitem 9.1 do Acórdão n. 137/2006 – Plenário.

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2.2.40 Sendo assim, apesar de a ANS qualificar a Geap como entidade de auto-gestão patrocinada, com base na RN n. 100/2005, já restou assente nesta instrução que o conceito de auto-gestão utilizado pelo órgão regulador extrapolou as diretrizes contidas na legislação vigente e que, conforme posicionamento do Tribunal exposto acima, a autorização concedida serviu apenas para legitimar a prestação de serviços aos seus patrocinadores, entendidos estes como os ‘legítimos patrocinadores’, que são, conforme Acórdão n. 458/2004 – Plenário, o Ministério da Saúde - MS, o Ministério da Previdência Social - MPS, a Dataprev e o INSS.2.2.41 A Geap menciona outra alteração legislativa, consubstanciada na publicação da Portaria Normativa SRH/MPOG n. 1/2007. A Fundação alega que esse normativo define, entre outras coisas, a forma de custeio dos planos de assistência à saúde, a qual visa a preservar os servidores de baixa renda, bem como o erário. Entretanto, essa informação de nada aproveita ao pleito da Geap, visto que não se reveste de argumentos relativos à possível legalidade dos convênios firmados com órgãos e entidades públicos que não figuram como seus legítimos patrocinadores.2.2.42 Quanto ao último argumento utilizado pela Fundação, no sentido de que a contratação de serviços de assistência à saúde é definida em legislação própria e configura-se uma exceção ao dever de licitar, prevista na própria CF (art. 37, inciso XXI), é fácil constatar que o Decreto n. 4.978/2004 preceitua exatamente o oposto:

‘Art. 1º A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante: (Redação dada pelo Decreto n. 5.010, de 2004)I - convênios com entidades fechadas de auto-gestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa; ou (Incluída pelo Decreto n. 5.010, de 2004)II - contratos, respeitado o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (Incluída pelo Decreto n. 5.010, de 2004) ’

2.2.43 Conforme entendimento esposado no subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, nos casos em que a prestadora de serviços enquadre-se rigorosamente nos requisitos do art. 1º, inciso I, do decreto acima, firma-se o convênio. Quando a entidade não se enquadrar nos requisitos previstos, o vínculo deve ser firmado por meio de contrato, precedido de procedimento licitatório, conforme previsto no inciso II do dispositivo. O seguinte trecho do voto condutor dessa deliberação sintetiza os argumentos que balizaram a determinação:

‘Imbuído desse espírito, sugiro que seja empregada uma interpretação do recém-editado decreto no sentido de que a prestação de serviços de assistência à saúde possa ser contratada pela administração pública com observância ao contido no art. 1°, inciso I, do Decreto n. 4.978/2004, isto é, mediante convênio, quando contratada por órgão ou entidade patrocinadora da entidade fechada que se estará contratando, in casu, quando os ministérios da Saúde e da Previdência, o INSS ou a Dataprev estiverem contratando a GEAP. Tal relação jurídica estará resguardada também pelo disposto no art. 13 da Lei Complementar n. 109/2001.Nos demais casos, isto é, quando outros entes da administração pública estiverem contratando tais serviços, deverá ser observado o contido no inciso II do mesmo art. 1° do citado decreto, ou seja, utilizando-se o contrato, com observância da Lei n. 8.666/1993, ainda que a contratada seja entidade fechada, como a GEAP, em razão de não serem os contratantes os patrocinadores da contratada, não sendo aplicável a esta relação a disposição do art. 13 da Lei Complementar n. 109/2001, que possibilita a utilização do convênio.’

2.2.44 Assim, verifica-se que, nos casos em que a entidade prestadora de serviços não está apta a firmar convênio, por não se enquadrar nos requisitos previstos no art. 1º, inciso I, do Decreto n. 4.978/2004, o instrumento a ser utilizado é o contrato, devidamente precedido de procedimento licitatório. Logo, a alegação de que a contratação de serviços de assistência à saúde consubstancia-se em exceção ao dever de licitar também não procede.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5010.htm#art1


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm




Quanto à observância da Súmula Vinculante n. 3 do STF2.2.45 A Geap sustenta que este Tribunal, ao prolatar o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário e, assim, expressar entendimento de caráter normativo e orientar, indiretamente, toda Administração Pública, contrariou a Súmula Vinculante n. 3 do STF, que dispõe que ‘nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão’.2.2.46 Em suas argumentações, a Fundação aduz que a deliberação do TCU, ao afetar relações jurídicas entre a Geap e outros órgãos da Administração Pública não ouvidos no respectivo processo, não observou o contraditório e a ampla defesa e, por isso mesmo, deve ser tornado sem efeito, conforme excerto a seguir (fl. 140):

‘Todavia, muito embora o Acórdão n. 2.538/2008 tenha decidido acerca de consulta formulada por autoridade competente, e seu conteúdo expressa entendimento de caráter normativo do TCU orientando toda a Administração Pública, é fato público e notório que referida decisão não foi submetida ao prévio contraditório e à ampla defesa, o que CONTRARIA A SÚMULA VINCULANTE ACIMA APONTADA, impondo-se, portanto, torná-la sem efeito.(...)É dizer, em outras palavras, que o v. Acórdão n. 2.538/2008 afronta a literalidade da Súmula Vinculante n. 03, do Excelso STF, sobretudo porque seu caráter normativo e a orientação fixada, que nada mais nada menos renovou o disposto nos Acórdãos ns. 458/2004 e 137/2006, traz implicações e desdobramentos às relações jurídicas firmadas entre esta Fundação e alguns entes da Administração Pública, premissa essa que, com todo respeito, não dispensava o contraditório prévio e a ampla defesa.’ (grifos originais)

2.2.47 A consulta ao TCU é prevista no art. 1º, inciso XVII, da Lei n. 8.443/1992. O § 2º desse dispositivo preceitua o seguinte:

‘§ 2º A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.’

2.2.48 Para elucidar o tema e delimitar os efeitos da resposta à consulta, menciona-se julgado do STF no âmbito do Mandado de Segurança n. 21.361-2/DF. Naquela ocasião, o parecer do Ministério Público Federal expôs o entendimento abaixo:

‘Embora a impetrante esteja legitimada para pleitear a defesa de direitos de seus associados, é certo que o mandado de segurança não comporta conhecimento.Isso porque a resposta dada pelo Tribunal de Contas da União a consulta que lhe seja dirigida estabelece em tese uma orientação a ser seguida pela Administração Pública, não constituindo decisão concreta apta a lesar direitos de terceiros. Para que tal lesão ocorra, é necessária a intermediação de ato administrativo que aplique a uma situação concreta a orientação fixada pela resposta normativa do Tribunal.Por isso, somente tal ato administrativo de efeitos concretos pode ser atacável por mandado de segurança, nunca o ato do Tribunal de Contas.’ (grifos originais)

2.2.49 No mesmo sentido opinou o relator do feito, Excelentíssimo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, defendendo que ‘a solução da consulta não afeta imediatamente nenhuma situação individual e, portanto, não pode ter eficácia lesiva de direito subjetivo algum’.2.2.50 Conforme bem concluído pelo STF, a resposta à consulta não afeta direito subjetivo algum, pois não trata do caso concreto. Ora, se da decisão em sede de consulta não resulta ‘anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado’, pressuposto para se garantir o contraditório e a ampla defesa nos processos do TCU, o estabelecido pela Súmula Vinculante n. 3 é inaplicável ao caso.

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2.2.51 Desse modo, conclui-se que a prolação do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário não afrontou a Súmula Vinculante n. 3, pois tratou de resposta à consulta, que, pelo seu caráter normativo, não exerce influência imediata nos direitos de terceiros.2.3 Análise das informações prestadas pelo MICI 2.3.1 O Ministério apresentou seus fundamentos de fato e de direito para a celebração do convênio por meio da Nota Técnica n. 119/2009/CGRH/SPOA/SE/MCIDADES (fls. 136/137).2.3.2 Quanto aos fundamentos de direito, é alegado que a celebração foi pautada no disposto no art. 230 da Lei n. 8.112/1990 (alterado pela Lei n. 11.302/2006), na Portaria/SRH/MPOG n. 01/2007 (alterada pela Portaria/SRH/MPOG n. 04/2008) e nos Acórdãos/TCU ns. 125/2007 e 37/2008, ambos plenários.2.3.3 Quanto aos fundamentos de fato, o MICI informa que as disposições da Portaria/SRH/MPOG n. 01/2007 não permitiam que o primeiro convênio firmado com a Geap, em 2004, fosse prorrogado. Por isso, teria de ser celebrado novo instrumento para prestação de assistência médica aos servidores do Ministério.2.3.4 Cogitou-se, conforme informado pelo órgão, realizar procedimento licitatório para contratação de operadora de plano de saúde, porém os seguintes motivos obstaram a concretização do certame:a) as propostas apresentadas pelas operadoras de plano de saúde representavam ônus demasiado aos servidores, considerando a faixa salarial em que se enquadravam;b) outros órgãos da Administração Pública que optaram por extinguir o convênio com entidade de auto-gestão e celebrar contrato com operadora de plano de saúde não atingiram sequer o percentual de 14% de adesão de seus servidores.2.3.5 Por esses motivos e ‘buscando atingir o maior número de servidores e seus dependentes’ na prestação da assistência, o MICI decidiu firmar o convênio.2.3.6 Quanto aos fundamentos de direito apresentados pelo MICI, relacionados às inovações legislativas posteriores à prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário e aos julgados em sentido diverso do sustentado por essa deliberação, eles já foram devidamente analisados quando do exame das informações prestadas pela Geap, restando assente que esses fundamentos não são suficientes para legitimar a celebração do convênio.2.3.7 Em relação aos fundamentos de fato, eles não são aptos a justificar a desconsideração do entendimento esposado pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário. Em que pese a contratação de operadoras de plano de saúde poder acarretar mais ônus aos servidores, bem como baixa adesão aos planos ofertados, o MICI deveria ter respeitado a orientação firmada pelo Acórdão n. 458/2004 – Plenário e reiterada, em caráter normativo, pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, tendo em vista que esses julgados estabeleceram que somente é possível firmar convênio com entidades prestadoras de serviços de saúde quando o órgão ou entidade pública figurar como seu legítimo patrocinador.2.3.8 Nas situações em que o ente público não satisfizer esse requisito, o instrumento a ser utilizado é o contrato, o qual deve ser precedido, obrigatoriamente, de procedimento licitatório. 2.3.9 Não obstante o MICI ter desconsiderado a jurisprudência e a orientação deste Tribunal quando da celebração do convênio com a Geap, propugna-se, em consonância com o posicionamento defendido no despacho de fls. 127/128, por não ouvir em audiência os responsáveis, vez que o Acórdão n. 37/2008 – Plenário, embora não seja fundamento apto a justificar a celebração do ajuste, é um atenuante à conduta dos gestores, pois decidiu em sentido contrário ao preconizado pela jurisprudência desta Corte.3. CONCLUSÃO3.2 Da análise dos argumentos trazidos pelo MICI e pela Geap, conclui-se que:a) a suspensão liminar concedida pelo STF no âmbito do MS/25.855, relativamente aos subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, alcança somente os beneficiários filiados às entidades elencadas no quadro do subitem 2.2.9 desta instrução; nos demais casos, os

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dispositivos dessa deliberação, bem como a orientação normativa firmada pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, continuam válidos;b) todas as alterações legislativas posteriores ao Acórdão n. 458/2004 – Plenário foram consideradas na prolação do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário;c) o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário não contrariou a Súmula Vinculante n. 3, pois seu caráter normativo, característico das respostas à consulta, não é capaz de influenciar, imediatamente, direitos subjetivos de terceiros.3.2.1 Assim, a concessão de medida liminar no âmbito do MS n. 25.855 suspendeu os efeitos dos subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário somente em relação aos servidores e empregados vinculados às entidades elencadas no quadro do subitem 2.2.9 retro, devendo esses dispositivos, bem como a jurisprudência deste Tribunal, serem seguidos, nos casos em que a rescisão dos convênios não afetar os beneficiários da concessão liminar.3.2.2 Considerando que, conforme extrato de convênio publicado no DOU, à fl. 24, a vigência do instrumento ora em análise estende-se até 1º/2/2011, podendo ser prorrogada, ainda, por períodos sucessivos de doze meses, até o limite de sessenta meses, consoante a Cláusula Vigésima Primeira (fl. 21), convém que se defina prazo para que o MICI adote as providências para cumprir as disposições do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, nos casos em que os beneficiários do MS n. 25.855 não sejam afetados.3.2.3 Dessarte, propõe-se determinar ao MICI que, em cumprimento aos Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008 do Plenário, realize e conclua, no prazo de 120 dias, o competente procedimento licitatório para contratação de prestação de assistência médica a seus servidores, em conformidade com o disposto no inciso II do art. 1º do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, admitindo-se a subsistência, nesse ínterim, do Convênio n. 00001/2009, firmado com a Fundação de Seguridade Social – Geap.3.2.4 Ademais, a fim de obedecer à liminar exarada no MS n. 25.855, propõe-se determinar, adicionalmente, que o MICI verifique a conveniência de manter, exclusivamente quanto aos beneficiários do Mandado de Segurança n. 25.855, impetrado perante o STF, o convênio firmado com a Geap, a fim de aferir se a duplicidade de empresas prestando o mesmo serviço atende aos princípios da Administração Pública.3.2.5 O motivo de se deixar à conveniência do Ministério o prosseguimento do convênio em relação aos beneficiários do MS n. 25.855 consubstancia-se no fato de que, apesar de o STF ter suspenso os efeitos de alguns itens do acórdão atacado em relação a determinados servidores, o MICI tem a competência e o dever de analisar se eventual permanência do acordo relativamente a somente esses servidores atenderá ao interesse público. 3.3 Assim, mesmo não estando o Ministério obrigado a seguir, em relação aos beneficiários do MS n. 25.855, as disposições da deliberação, ele deve analisar se convém ao interesse público a subsistência dos efeitos do convênio a alguns integrantes, haja vista que haverá concomitância com a assistência a ser prestada pelo contrato que vier a ser firmado.3.4 Por fim, não obstante o MICI ter desconsiderado a orientação normativa fixada pelo Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário quando da celebração do convênio com a Geap, propõe-se não realizar audiência dos responsáveis, porquanto o Acórdão n. 37/2008 – Plenário, ao decidir em sentido contrário ao preconizado pela jurisprudência desta Corte, tem o condão de mitigar condutas eventualmente culposas, sem, contudo, consubstanciar-se em fundamento apto a justificar a celebração do ajuste.”

4. Com essas considerações, o AUFC apresentou a seguinte proposta de mérito, que contou com a anuência do escalão dirigente da então 6ª Secex (fls. 262/264, vol. 1):

“1. conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 235, caput, c/c art. 237, inciso VI, e parágrafo único, todos do Regimento Interno – RI/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;2. determinar ao Ministério das Cidades – MICI que:

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2.1. com fundamento no entendimento firmado pelos Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008 do Plenário, realize e conclua, no prazo de 120 dias, o competente procedimento licitatório para contratação de prestação de assistência médica a seus servidores, em conformidade com o disposto no inciso II do art. 1º do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, admitindo-se a subsistência, nesse ínterim, do Convênio n. 00001/2009, firmado com a Fundação de Seguridade Social – Geap; 2.2. verifique a conveniência de manter, exclusivamente quanto aos beneficiários do Mandado de Segurança n. 25.855, impetrado perante o STF, o convênio firmado com a Geap, a fim de aferir se a duplicidade de empresas prestando o mesmo serviço atende aos princípios da Administração Pública;3. determinar à 6ª Secretaria de Controle Externo que monitore, em processo específico, o cumprimento das determinações do subitem 5.1.2 supra;4. encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao MICI e à Geap;5. arquivar os presentes autos.”

É o relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Em exame a Representação da então 6ª Secretaria de Controle Externo – 6ª Secex, por meio da qual noticia que o Ministério das Cidades – MICI assinou convênio de adesão com a Fundação de Seguridade Social – Geap, para a prestação de serviços de assistência médica de servidores ativos e inativos do órgão, em desacordo com o entendimento firmado por este Tribunal nos Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008, ambos do Plenário. 2. A unidade técnica, após efetuar diligência junto ao MICI e oitiva da Geap, instruiu os autos propondo, ao final, a fixação de prazo para que aquele órgão realize procedimento licitatório para a contratação dos serviços de assistência à saúde de seus servidores.3. Em síntese, entende a 6ª Secex que os argumentos colacionados ao processo, por meio das medidas saneadoras, foram insuficientes para afastar o entendimento consolidado pelo TCU, por meio dos decisa suso mencionados, no sentido de que a celebração de convênios com a Geap somente é permitida aos entes que são considerados legítimos patrocinadores daquela fundação: Ministério da Previdência Social, Dataprev – Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e Ministério da Saúde.

II4. Preliminarmente, esclareço que a Representação merece ser conhecida, pois foi interposta de acordo com os preceitos aplicáveis à espécie insculpidos no art. 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU.

III5. No que tange ao mérito, observo que o assunto em foco neste processo – relacionamento entre a Geap e os órgãos públicos federais – já foi objeto de diversas deliberações deste Tribunal. Nesse sentido, para uma melhor compreensão do entendimento atual do TCU acerca do tema, permito-me efetuar breve registro histórico.6. Por meio do Acórdão n. 458/2004 – Plenário, prolatado no âmbito do TC-006.301/1996-7 – Tomada de Contas do Ministério da Saúde relativa ao ano de 1995 –, esta Corte autorizou, em caráter excepcional, a continuidade dos convênios que diversos órgãos públicos haviam firmado com

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a Geap a fim de evitar solução de continuidade na prestação de serviços de assistência à saúde dos servidores federais então beneficiados com os ajustes.7. Todavia, deliberou que, quando os mencionados convênios se encerrassem, os órgãos públicos deveriam observar a disposição contida no art. 1º, inciso II, do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, o qual prevê que a assistência à saúde dos servidores e de seus familiares deve ser prestada mediante contrato, observados os ditames da Lei n. 8.666/1993.8. Mencionado decisum estabeleceu que o Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Dataprev e INSS, considerados legítimos patrocinadores da Geap, poderiam firmar convênio com aquela fundação, albergando, ainda, a possibilidade de celebração de convênios às entidades que se enquadrassem rigorosamente nas regras contidas no art. 1º, inciso I, do Decreto n. 5.010/2004, no que respeitava à definição de auto-gestão.9. Inconformada, a Geap interpôs Recurso de Revisão contra o Acórdão n. 458/2004 – Plenário, alegando, em síntese, que havia obtido da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS o reconhecimento de sua natureza como entidade de auto-gestão multipatrocinada. 10. O argumento foi rechaçado pelo TCU, de modo resumido, sob o fundamento de que a autorização definitiva na modalidade de auto-gestão patrocinada concedida à Geap, pela ANS, apenas legitimou a prestação de serviços de saúde aos seus patrocinadores, não se caracterizando como elemento novo, capaz de modificar a deliberação recorrida. 11. Com efeito, por meio do Acórdão n. 137/2006 – Plenário, prolatado em 15/02/2006, o Tribunal conheceu do Recurso de Revisão, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se inalterados os termos do Acórdão n. 458/2004, também do Plenário.12. Em 10/05/2006, foi publicada a Lei n. 11.302/2006, alterando as regras de prestação de assistência à saúde dos servidores públicos. Por meio dessa norma legal, o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 230. A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento. (...)§ 3º Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a União e suas entidades autárquicas e fundacionais autorizadas a:I - celebrar convênios exclusivamente para a prestação de serviços de assistência à saúde para os seus servidores ou empregados ativos, aposentados, pensionistas, bem como para seus respectivos grupos familiares definidos, com entidades de auto-gestão por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os convênios celebrados depois dessa data somente poderão sê-lo na forma da regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também aplicáveis aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006;”

13. Ainda no ano de 2006, a ANS expediu a Resolução Normativa n. 137, com o objetivo de regulamentar o dispositivo acima mencionado, dispondo que:

“Art. 2º Para efeito desta resolução, define-se como operadora de planos privados de

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assistência à saúde na modalidade de auto-gestão:(...)II - a pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários:a) empregados e servidores públicos ativos;b) empregados e servidores públicos inativos;c) ex-empregados e ex-servidores públicos;d) sócios, administradores e ex-administradores, quando for o caso;e) empregados ativos e inativos, pensionistas e ex-empregados da própria pessoa jurídica; ef) grupos familiares dos beneficiários descritos nos incisos anteriores, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim.(...)Art. 4º O ato constitutivo da entidade de auto-gestão deverá conter, o critério e a forma de participação do mantenedor e/ou do patrocinador, bem como dos beneficiários titulares que contribuam para o custeio do plano, na composição dos órgãos colegiados de administração superior.(...)Art. 12. Para efeito desta resolução, considera-se:I - instituidor: a pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins econômicos, que cria a entidade de auto-gestão;II - mantenedor: a pessoa jurídica de direito privado que garante os riscos referidos no caput do art. 5º mediante a celebração de termo de garantia com a entidade de auto-gestão; eIII - patrocinador: a instituição pública ou privada que participa, total ou parcialmente, do custeio do plano privado de assistência à saúde e de outras despesas relativas à sua execução e administração.Art. 13. A formalização da condição do patrocinador será efetivada por meio de convênio de adesão.Parágrafo único. O convênio de adesão é o instrumento por meio do qual as partes pactuam direitos e obrigações recíprocos para a administração e execução do plano privado de assistência à saúde.(...)Art. 22. A entidade de auto-gestão que, na data da publicação desta resolução, já prestava serviços de assistência à saúde a beneficiários distintos dos grupos mencionados nos incisos I e II do art. 2º, poderá continuar a fazê-lo, sendo-lhe vedado o ingresso de novos beneficiários nesses planos, que serão denominados planos bloqueados ou em extinção.”

14. As alterações normativas ocorridas após as decisões até então prolatadas pelo TCU levaram a Câmara os Deputados, por meio de sua Comissão de Fiscalização Financeira e Controle, a apresentar consulta a este Tribunal (TC-026.925/2007-0), indagando acerca da interpretação a ser dispensada pela Administração Pública Federal à legislação regente da prestação de assistência à saúde de servidores públicos civis, ativos e inativos, seus dependentes e pensionistas, tendo em vista a Portaria MPOG n. 1.983, de 05/12/2006.15. Por meio do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, o Tribunal decidiu em caráter normativo, no que interessa ao deslinde do presente feito, que:

“9.1.2. a matéria tratada no art. 230 da Lei n. 8.112/1990 encontra-se devidamente regulamentada no âmbito do Poder Executivo da União pelo Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, bem como pela Portaria Normativa n. 1, de 27/12/2007, que

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revogou a Portaria n. 1.983, de 05/12/2006, ambas da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SRH/MPOG, órgão encarregado de, dentre outras, exercer, como órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal – SIPEC, a competência normativa em matéria de pessoal civil na esfera da Administração Federal Direta, das autarquias, incluídas as de regime especial, e das fundações públicas;9.1.3. os órgãos e as entidades que não compõem o Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC poderão editar regulamentos, no âmbito de suas competências, a respeito da assistência à saúde de seus servidores, devendo tais regulamentos estar em estrita consonância com o art. 230 da Lei 8.112/1990;(...)9.1.6. o termo ‘convênio’ de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 guarda similitude com o significado do termo ‘convênio’ previsto no caput do revogado art. 48 do Decreto n. 93.872/1990 e no Decreto n. 6.170/2007, uma vez que na relação jurídica decorrente do convênio celebrado com patrocinadores/instituidores de entidade fechada de auto-gestão, sem fins lucrativos, está presente o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação. Assim, naquilo que couber, os mencionados regulamentos devem também ser aplicados aos convênios previstos no art. 230 da Lei n. 8.112/90;(...)9.1.8. o art. 22 da Resolução Normativa n. 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada pelo TCU no subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 - Plenário;9.1.9. a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão n. 458/2004 – Plenário, relativamente à matéria tratada neste processo, em especial a edição do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 com entidade fechada de auto-gestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 – Plenário.” (grifos acrescidos)

16. Feito este relato, observo que, nos presentes autos, a Geap, para defender a legalidade do convênio firmado com o Ministério das Cidades, apresenta, de forma sintética, os seguintes argumentos:

16.1. o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário contrariou a Súmula Vinculante n. 3 do STF;16.2. os subitens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário encontram-se

suspensos, devido ao deferimento de liminar pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 25.855; e

16.3. o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário desconsiderou as alterações legislativas ocorridas após a prolação do Acórdão n. 458/2004 – Plenário.17. Quanto ao primeiro argumento, a análise levada a efeito pela unidade técnica não merece reparos. A decisão do TCU, em sede de consulta, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.443/1992, possui caráter normativo, constituindo-se prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.18. Assim, o Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, prolatado em sede de consulta, não possui o condão de ofender a eventual direito de terceiro, pois veicula orientação acerca de tese a ser seguida

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pela Administração Pública, como aliás, bem descrito, no precedente do STF mencionado pela 6ª Secex – MS 21.361-2/DF.19. Quanto ao segundo argumento – suspensão de subitens do Acórdão n. 458/2004 – Plenário em face da decisão exarada no Mandado de Segurança do STF n. 25.855 – tenho a observar que, tal qual apontado pela unidade instrutiva, o argumento carece de amparo jurídico.20. A decisão prolatada em sede de mandado de segurança, em especial no caso coletivo, como o que se observa no MS/STF n. 25.855, possui efeitos restritos àqueles que foram parte no mandamus, não havendo a menor dúvida acerca deste alcance, como apontado, inclusive, por meio da doutrina de Hely Lopes Meirelles citada pela 6ª Secex (Mandado de Segurança, 31ª edição, 2008, fl. 29).21. Assim, com relação aos servidores do MICI que não figuraram no pólo ativo do MS/STF n. 25.855, a decisão não se lhes aproveita. Devo asseverar, para afastar qualquer dúvida acerca do fato, que o próprio Relator do feito, Exmo. Ministro Carlos Ayres Britto, ao deferir a liminar no âmbito do multicitado mandado de segurança, consignou, de forma expressa, que os efeitos da decisão se restringiam, exclusivamente, aos impetrantes:

“7. Presente esta moldura, defiro o pedido de medida liminar e suspendo, exclusivamente quanto aos impetrantes, os efeitos dos itens ns. 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão n. 458/2004-TCU. O que faço, é claro, sem prejuízo de ulterior exame da questão, quando do recebimento das informações.” (grifo acrescido)

22. Destaco, ademais, que o argumento acima esposado dizia respeito a uma decisão interlocutória proferida no multicitado MS STF n. 25.855. Todavia, o STF, em decisão de 20/3/2013, concluiu o julgamento daquele mandamus decidindo, tal qual esta Corte, pela impossibilidade de órgãos e entidades que não são considerados patrocinadores da Fundação de Seguridade Social celebrarem convênio com aquela fundação para a prestação de serviços de assistência à saúde (Ata n. 6, de 20/3/2013, DJE n. 61, publicado em 3/4/2013).23. O Acórdão do Supremo Tribunal Federal, acima referenciado, foi publicado no Diário da Justiça n. 183, de 22/09/2014, e está assim ementado:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SUPLEMENTAR À SAÚDE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE ADESÃO POR ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PATROCINADORES. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: IMPRESCINDIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 1º, INC. II, DO DECRETO N. 4.978/2004). 1. A natureza jurídica contratual do vínculo negocial que a GEAP mantém com a Administração Federal, cujo núcleo é a obrigação de prestar serviço de assistência à saúde visando a uma contraprestação pecuniária, impõe regular procedimento licitatório, observados os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal e Lei 8.666/1993. 2. O modelo de gestão da GEAP não se caracteriza como de autogestão para os fins previstos no art. 1º, I, do Decreto 4.978/2004: impossibilidade de firmar convênios com órgãos e entidades da Administração Pública, que não sejam seus patrocinadores, sem licitação. 3. Não há violação a direito líquido e certo no acórdão do Tribunal de Contas da União que vedou aos órgãos e às entidades da Administração Pública Federal, excetuados os patrocinadores originários da GEAP, a celebração de novos convênios para a prestação de serviços de assistência à saúde para os respectivos servidores. 4. Mandado de segurança denegado.”

24. Por fim, no que tange ao último argumento da Geap – a desconsideração, quando da prolação do Acórdão n. 2.538/2008, das alterações legislativas perpetradas após o Acórdão n. 458/2004, ambos do Plenário –, tenho a observar que, de igual forma, não merece prosperar.25. O Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário foi prolatado em 12/11/2008 e abordou todas as normatizações surgidas após o entendimento fixado por meio do Acórdão n. 458/2004, também do

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Plenário. Transcrevo, por oportuno, alguns excertos do Voto condutor daquele decisum, da lavra do exmo. Ministro Ubiratan Aguiar, que abordaram o tema com a propriedade que é peculiar à Sua Excelência:

“36. Se, consoante o disposto no inciso I do artigo 1º do Decreto n. 4.978/2004 e em conformidade com o entendimento firmado pelo TCU mediante o Acórdão n. 458/2004 - Plenário, exige-se, para que uma entidade possa celebrar com a Administração o convênio a que se refere o artigo 230 da Lei n. 8.112/1990, que ela seja fechada, traduzindo-se essa exigência em que a entidade se constitua e atue específica e exclusivamente na prestação de assistência à saúde de um grupo definido de beneficiários, vinculados a um ou mais órgãos ou entidades da Administração que tenham com aquela entidade formalizado relação de patrocínio, teria, então, a ANS, extrapolado sua competência normativa ao editar as regras dispostas no artigo 22 da Resolução ANS n. 137/2006, dispositivo mediante o qual foram convalidados convênios celebrados pela Administração Pública com entidades de auto-gestão que já vinham prestando serviços de assistência à saúde de forma aberta, e não apenas em favor de servidores, dependentes e pensionistas vinculados aos seus patrocinadores?37. Em relação ao último ponto abordado na Consulta, o consulente questiona especificamente a legitimidade da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS para, extrapolando sua competência normativa, editar as regras contidas no art. 22 da Resolução Normativa n. 137/2006 destoantes das previstas no art. 230, § 3º, inciso I, da Lei 8.112/1990 e no Decreto 4.978/2004, que não prevêem atribuição à referida Agência para, ao seu talante, convalidar convênios com entidades de auto-gestão que já vinham prestando serviços de assistência à saúde de forma aberta, em desacordo, portanto, com o previsto na Lei n. 8.112/1990 e no Decreto n. 4.978/2004, que facultam a prestação desses serviços por meio de convênio exclusivamente por entidades fechadas de auto-gestão patrocinadas pelo órgão ou pela entidade signatária do convênio.38. Segundo indicado pela unidade técnica, a Resolução Normativa n. 137/2006, alterada pela Resolução Normativa n. 148/2007, da ANS, dispõe, em seu art. 2º, que a operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade de auto-gestão é a pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente a um grupo fechado de beneficiários, ou seja, trata de entidade fechada de auto-gestão nos moldes previstos na Lei de Previdência Complementar (LC n. 109, art. 31), do Decreto n. 5.010/2004 (art. 1º) e dos normativos da ANS (Resolução RDC n. 39/2000, art. 14), senão vejamos:LC 109/2001:

‘Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; eII - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.§ 1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.(...)§ 3º Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.’

Decreto n. 5.010/2004:

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‘Art. 1º. A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante:I - convênios com entidades fechadas de auto-gestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa;II - contratos, respeitado o disposto na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.’

Resolução RDC n. 39/2000 – ANS:‘Art. 14. Classificam-se na modalidade de auto-gestão as entidades de auto-gestão que operam serviços de assistência à saúde ou empresas que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, responsabilizam-se pelo Plano Privado de Assistência à Saúde destinado, exclusivamente, a oferecer cobertura aos empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, bem como a seus respectivos grupos familiares definidos, limitado ao terceiro grau de parentesco consanguíneo ou afim, de uma ou mais empresas, ou ainda a participantes e dependentes de associações de pessoas físicas ou jurídicas, fundações, sindicatos, entidades de classes profissionais ou assemelhados.’ (Revogado pelo art. 26 da Resolução Normativa n. 137/2006).

39. As alterações normativas ocorridas em 2006 não tiveram o condão de alterar o entendimento consolidado na maioria das decisões do TCU, especialmente no Acórdão n. 458/2004 - Plenário.40. A novel redação do art. 230 da Lei n. 8.112/90 apenas convalidou os convênios celebrados com os respectivos patrocinadores/instituidores até fevereiro de 2006, em desacordo com a legislação vigente, e autorizou a celebração de novos convênios com entidades de auto-gestão para prestação de assistência à saúde de servidores públicos, nos termos de futura regulamentação da ANS. A única interpretação possível é a de que os convênios serão celebrados com entidade de auto-gestão fechada, haja vista que o Decreto n. 4.978/2006, com as alterações do Decreto n. 5.010/2004, foi recepcionado pela inovação legislativa, pois não houve contradições ou revogação expressa.41. Já a Resolução/ANS n. 137/2006 revogou o conceito de auto-gestão contemplado no art. 14 da Resolução RDC n. 39/2000, adotando outros conceitos e diretrizes gerais que são incompatíveis com a legislação vigente, desnaturando, sobretudo, a figura do instituidor como legítimo patrocinador, de modo a autorizar a celebração de convênio para a prestação de assistência à saúde sem licitação no âmbito da Administração Pública Federal.42. No que alcança a presente consulta, a Resolução Normativa n. 137/2006 dispôs em seu art. 22 que a entidade de auto-gestão que, na data da publicação da Resolução, já prestava serviços de assistência à saúde a beneficiários distintos dos grupos mencionados nos incisos I e II do seu art. 2º (o que a caracteriza como entidade aberta de auto-gestão), poderá continuar a fazê-lo, sendo-lhe vedado o ingresso de novos beneficiários nesses planos, que serão denominados planos bloqueados ou em extinção.43. Efetivamente, o aludido dispositivo normativo, além de contrariar o art. 230, § 3º, inciso I, da Lei n. 8.112/1990 e o art. 4º do Decreto n. 4.978/2004, afronta ainda determinação deste Tribunal em sentido contrário, que proibiu a prorrogação dos atuais contratos em desconformidade com o quanto decidido no Acórdão 458/2004 – Plenário, (...)44. Impende registrar que, quando da prolação do Acórdão n. 458/2004 - Plenário, o Tribunal deixou assente as seguintes constatações:a) A GEAP é Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, na forma de fundação privada, não sendo integrante da administração pública direta ou indireta;

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b) São os legítimos patrocinadores da GEAP: Ministério da Saúde - MS, Ministério da Previdência Social - MPS, Dataprev e INSS;c) As Entidades Fechadas de Previdência Complementar estão legitimadas a operar planos privados de assistência à saúde e oferecê-los aos órgãos da administração pública desde que constituam pessoa jurídica independente, nos termos da Lei Complementar n. 109/2001;d) O Decreto n. 4.978/2004, editado para regulamentar o art. 230 da Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre a assistência à saúde dos servidores públicos, não logrou, mesmo com as alterações promovidas pelo Decreto n. 5.010/2004, modificar os entendimentos postos nos autos do TC 006.301/1996-7, de cuja apreciação resultou o Acórdão n. 458/2004 – Plenário;e) A relação estabelecida entre a GEAP e os órgãos da Administração Pública é nitidamente contratual, com as partes sendo detentoras de interesses diversos e opostos, centrando o interesse da administração na assistência médica a seus servidores, enquanto o interesse da GEAP está na contraprestação correspondente, ou seja, no preço cobrado por participante;f) A lei, ao dispor que a assistência médica seria prestada por convênio ou por contrato, quis dizer que deveria ser utilizado o convênio, quando fosse possível o convênio, e o contrato, quando fosse exigido o contrato;g) A relação entre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar e os órgãos ou entidades da Administração considerados seus legítimos patrocinadores, ou seja, aqueles que figuram na escritura pública de instituição da entidade e aqueles que os sucederam, poderá ser estabelecida mediante convênio de adesão, sendo válidas as avenças celebradas com o MPS, MS, Dataprev e INSS;h) A relação entre as EFPCs e os demais órgãos ou entidades da Administração, não considerados seus legítimos patrocinadores, deverá ser estabelecida mediante contrato, com prévio procedimento licitatório;i) Não obstante seja detentora de registro provisório na ANS, na modalidade de auto-gestão multipatrocinada, o modelo de gestão empregado na Fundação GEAP não se enquadra no conceito de auto-gestão, ainda que examinado em sentido amplo, visto que suas decisões não são tomadas por deliberação direta de seus participantes, possíveis componentes do Conselho Deliberativo e do Conselho Fiscal, mas sim pela Diretoria Colegiada, formada por integrantes que não necessitam ter qualquer vinculação com os planos administrados pela fundação;(...)48. Por fim, convém anotar que a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão n. 458/2004 – Plenário, relativamente à matéria tratada neste processo, em especial a edição do Decreto n. 4.978/2004, alterado pelo Decreto n. 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 com entidade fechada de auto-gestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 – Plenário.49. Portanto, conclui-se que o art. 22 da Resolução Normativa 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada pelo TCU no subitem 9.2 do Acórdão n. 458/2004 – Plenário.” (grifos acrescidos)

26. O argumento central utilizado pela Geap é o de que teria sido reconhecida, pela ANS – órgão a quem cabe disciplinar o patrocínio das autogestões, bem como regulamentar esse setor no

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âmbito da Saúde Suplementar –, como auto-gestão multipatrocinada em saúde suplementar, nos termos da Resolução Normativa ANS n. 137/2006.27. Ocorre que, como já extensamente discutido no Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário, a definição de auto-gestão utilizada pela ANS, na RN n. 137/2006, demonstrou-se incompatível com a legislação vigente, em especial a Lei n. 11.302/2006, possibilitando, de modo irregular, a celebração de convênio para a prestação de assistência à saúde sem licitação no âmbito da Administração Pública Federal.28. Dessa maneira, resta evidenciado que a Geap não trouxe elementos capazes de modificar o entendimento pacífico deste Tribunal no sentido de que somente os legítimos patrocinadores da Geap (Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Dataprev e INSS) estão aptos a firmar convênios com aquela fundação, afastando-se da regra da licitação para a contratação da prestação de serviços de saúde.29. Quanto aos argumentos ofertados pelo Ministério das Cidades, tem-se que foram examinados pela então 6ª Secex, como se nota no relatório precedente, não merecendo reparos a conclusão de que, de igual modo, também aquele órgão não foi capaz de colacionar aos autos elementos para modificar o posicionamento do TCU acerca do tema em foco.30. Esse o quadro, adoto com razões de decidir a argumentação levada a efeito pela unidade técnica, no que tange à análise da resposta ofertada pelo MICI à diligência efetuada por aquela unidade instrutiva.31. Por fim, para esclarecer de vez a questão, saliento que o Acórdão n. 37/2008 – Plenário, citado pela Geap como paradigma no entendimento de que seria regular a celebração de convênio entre aquela fundação e órgãos da Administração Pública Federal que não os legítimos patrocinadores, foi reformado pelo Acórdão n. 1.689/2009 – Plenário, de relatoria do Exmo. Ministro Benjamin Zymler.32. Aquele decisum havia considerado regular o convênio firmado entre a Geap e o Ministério das Minas e Energia. Contudo, por meio desta última decisão, o Tribunal decidiu anular o Acórdão n. 37/2008, sob o fundamento principal de que esta última deliberação afrontava o entendimento exarado por meio do Acórdão n. 2.538/2008 – Plenário.33. Dessa maneira, não remanescem dúvidas de que o entendimento veiculado por meio do Acórdão n. 458/2004, corroborado por esta última deliberação, permanece em vigor.34. Para espancar qualquer dúvida acerca do entendimento acima defendido, rememoro que o STF, nos autos do Mandado de Segurança n. 25.855 entendeu que somente aqueles órgãos e entidades considerados patrocinadores da Fundação de Seguridade Social: Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – Dataprev, e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, são legitimados a celebrar convênio com aquela fundação para a prestação de serviços de assistência à saúde.

IV35. Estando os fatos nesse patamar, é cabível fixar prazo para que o Ministério das Cidades rescinda o convênio celebrado com a Geap, por afrontar entendimento consolidado do TCU sobre o tema. 36. Entretanto, para evitar solução de continuidade na prestação de serviço tão essencial como o de assistência à saúde, penso que seja plausível a concessão de prazo de 180 dias para que aquele órgão promova a rescisão do convênio firmado com a Geap. Tal interregno demonstra-se razoável para que o Ministério das Cidades adote as providências que entender cabíveis, podendo, inclusive, efetuar licitação, para a contratação da prestação de serviços de saúde a seus servidores, ajustando-se, dessa maneira, aos ditames legais e ao entendimento deste Tribunal.

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37. Tal solução, semelhante àquela adotada nos autos do TC-028.696/2006-7, de minha relatoria (Acórdão n. 1.563/2007 – Plenário), preserva a prestação dos serviços de saúde aos servidores beneficiados pelo convênio com a Geap, sem descuidar da necessária observação dos ditames legais que regem a matéria e, ainda, do entendimento do TCU sobre o tema.38. Em adição, considero adequado que, de modo diverso ao proposto pela então 6ª Secex, a Representação seja considerada procedente, uma vez que os fatos levantados na peça inicial foram corroborados ao longo da instrução processual dos autos. 39. Por fim, é pertinente o encaminhamento de cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, ao Ministério das Cidades e à Geap.

Ante o exposto, acompanho, com pequenos ajustes, a manifestação da unidade técnica, e manifesto-me por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à elevada apreciação deste Colegiado.

T.C.U., Sala das Sessões, em 04 de março de 2015.

MARCOS BEMQUERER COSTARelator

ACÓRDÃO Nº 363/2015 – TCU – Plenário

1. Processo n. TC 009.817/2009-6. 2. Grupo I – Classe de Assunto – VII: Representação.3. Interessada: então 6ª Secretaria de Controle Externo – 6ª Secex. 4. Unidade: Coordenação-Geral de Recursos Humanos do Ministério das Cidades.5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: então 6ª Secretaria de Controle Externo. 8. Advogado constituído nos autos: Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior, OAB/DF n. 16.275.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação da então 6ª Secretaria de Controle Externo noticiando a assinatura, por parte do Ministério das Cidades, de convênio de adesão com a Fundação de Seguridade Social – Geap, para a prestação de serviços de assistência médica de servidores ativos e inativos do órgão, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no inciso VI e no parágrafo único do artigo 237 c/c o artigo 235, ambos do Regimento Interno desta Corte, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da ciência deste Acórdão, para que o Ministério das Cidades rescinda, caso ainda não tenha feito, o convênio firmado com a Fundação de Seguridade Social – Geap para a prestação de serviços de assistência à saúde, por contrariar o entendimento firmado por meio dos Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008, ambos do Plenário; 9.3. informar ao Ministério das Cidades que:

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9.3.1. o entendimento deste Tribunal, veiculado mediante os Acórdãos ns. 458/2004 e 2.538/2008, ambos do Plenário, é no sentido de que somente é possível a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei n. 8.112/1990 com entidade fechada de auto-gestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários; 9.3.2. somente aqueles órgãos e entidades considerados patrocinadores da Fundação de Seguridade Social, a saber: Ministério da Saúde, Ministério da Previdência Social, Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – Dataprev, e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, são legitimados a celebrar convênio com aquela fundação para a prestação de serviços de assistência à saúde, sendo que os demais órgãos, à exceção do disposto no subitem supra, devem realizar licitação para a contratação dos mencionados serviços, de acordo com o disposto no art. 230, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.112/1990; 9.4. determinar à SeinfraUrbana que monitore, em processo específico, o cumprimento da determinação do subitem 9.2 supra; 9.5. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Proposta de Deliberação que a fundamentam, ao Ministério das Cidades e à Fundação de Seguridade Social; 9.6. arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 7/2015 – Plenário.11. Data da Sessão: 4/3/2015 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0363-07/15-P.

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13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas.13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa (Relator), André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

(Assinado Eletronicamente)MARCOS BEMQUERER COSTA

Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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