transação e arbitragem no âmbito tributário - ibdt.com.bre7%e3o_forum.pdf · imuniza das...

© Eurico Marcos Diniz de Santi

30.08.200730.08.2007


[email protected] e [email protected] e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET

Coordenador de Pesquisa e Professor da DireitoGV

Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas

II FORÚM BRASILEIRO DE DIREITO II FORÚM BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIOEditora Editora ForumForum

Transação e arbitragem Transação e arbitragem no âmbito tributáriono âmbito tributário


Projeto de Pesquisa/2004:

Decadência No Imposto Sobre a Renda Pessoa Jurídica

Núcleo de Tributaçãoe Finanças Públicas Direito GV

Colaboração:

RF/DRJ-Campinas


Projeto de Pesquisa/2005:

Planejamento Tributário e Ética: Análise de Casos


Colaboração:

RF/DRJ-Campinas


Projeto de Pesquisa/2006-7:

Tributação e Crime: Problemas de Ineficácia da Lei dos Crimes contra

a Ordem Tributária Núcleo de Tributaçãoe Finanças Públicas Direito GV

Colaboração:

RF/DEFIC-SP


Projeto de Pesquisa 2007:

Índice de Jurisprudência da FGV: Responsabilidade dos Sócios no STJ


Colaboração:

Escola da Magistratura Federal


Projeto de Pesquisa CNPQ/2007:

Tributação, Responsabilidade Fiscal

e DesenvolvimentoNúcleo de Tributaçãoe Finanças Públicas Direito GV

Colaboração:

TCU, EAESP/FGV, EESP/FGVe TransparênciaBrasil


Motivação da pesquisaConstatação inicial: crescente aumento da carga

tributária

30,5

37,37

35,8834,92

35,61

34,0133,18

32,15

29,7429,03

28,97

29,76

28,45

25,72

25,85

25,21

0

5

10

15

20

25

30

35

40

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

% P

IB

LRF

Tributação, Responsabilidade Fiscal e Desenvolvimento


Objeto da Pesquisa

1. Há transparência na arrecadação, nos critérios de exoneração e na aplicação de recursos tributários;

2. A LRF aumentou a Carga Tributária?3. Passados 7 anos da edição da LRF,

houve alguma punição?4. Houve melhora controle dos mecanismos

de arrecadação e de gestão do dinheiro público?



DESAFIOSINSTITUCIONAIS “CONTEXTO CULTURAL”

DO BRASILE DO MUNDO:

Relatórios da“Transparência Internacional”

Sobre Índices de Percepção de Corrupção Na

União Européia e na América LatinaUnião Européia e na América Latina



TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL

INDICE DE PERCEÇÃO DE

CORRUPÇÃO/UE2006

23º - Espanha45º - Itália


TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL

INDICE DE PERCEPÇÃO DE CORRUPÇÃO/AM

2006

23º - Espanha45º - Itália70º - BRASIL70º - Ghana/AF70º - Senegal/AF


Poder e Corrupção (Sistêmica)Gesner Oliveira (FGV) - Folha de São Paulo, 23/09/2006

• Segundo relatório recente do Banco Mundial a respeito de indicadores de governança, o Brasil é classificado em 99º lugar em uma amostra de mais de duzentos países.

• O que é corrupção? • Segundo a Transparência Internacional (TI), a corrupção

pode ser definida como o “abuso de poder para auferir ganho privado”.

• Há várias outras formas de definir a doença. Mas a definição da TI é útil por associar corrupção a poder.

• O “abuso de poder” pressupõe concentração de “poder” e a fragilidade dos mecanismos de controle desse “poder” pela sociedade.



Poder e Corrupção (Sistêmica)Gesner Oliveira - Folha de São Paulo, 23/09/2006

• Dados do Banco Mundial indicam forte associação da corrupção a dois fatores:

• (i) países com muita burocracia têm mais problemas de corrupção;

• (ii) o mesmo ocorre com jurisdições com elevada taxa de informalidade.

• Note-se que o Brasil é campeão nas duas áreas: há excesso de burocracia e a informalidade (pelo menos na economia) atinge algo em torno de 40% do PIB;

• A burocracia agrava a informalidade e ambos representam barreiras à entrada de novas empresas, especialmente as micro e pequenas.

• Isso acentua o problema de concentração de poder de mercado que potencializa o problema da corrupção.



Poder e Corrupção (Sistêmica)Gesner Oliveira - Folha de São Paulo, 23/09/2006

• Interessante estudo da NBER de junho deste ano de Raymond Fisman e Edward Miguel mostra como fatores culturais e sentimentos em relação à legitimidade das regras podem influir na seriedade do problema da corrupção.

• Estes autores analisaram estatisticamente as infrações de trânsito de diplomatas de 146 países em Nova Iorque.

• Até recentemente tais funcionários podiam parar em lugar proibido sem serem multados. Pois mesmo sem punição, os funcionários de países com índices baixos de corrupção não cometeram muitas faltas.

• Em compensação, os diplomatas de países com elevada corrupção ficaram entre os mais faltosos: o Brasil ficou na constrangedora 29ª posição entre os mais freqüentes infratores, pior do que o Paraguai (49ª) e Ruanda (50ª).



“A Economia política da corrupção”:Marcos Fernandes Gonçaves da Silva Prof. da EESP, EAESP/FGV e Membro fundador da Transparência Brasil

• “O enquadramento dentro de uma análise econômica, de conceitos como patrimonalismo e clientelismo pode ser feito com facildade, posto que, do ponto de vista econômico o importante é a eficiência, e do ponto de vista normativo, a justiça distributiva”.

• “O agente público não é imune aos seus próprios interesses privados e aos interesses de lobbies e de diversos agentes privados que possam exercer poder sobre ele, assim, os interesses privados dentro e fora do Estado são relevantes para explicar as próprias ações do Governo.



“A Economia política da corrupção”:Marcos Fernandes Gonçaves da Silva Prof. da EESP, EAESP/FGV e Membro fundador da Transparência Brasil

• “A discussão em torno da Administração Pública deve ser suficientemente realista, a ponto de incorporar a hipótese de que, na maior parte das vezes, a relação entre a sociedade representada no Governo e os agentes públicos (burocratas) não está sob controle da sociedade”.

• Esta ai o mérito e a virtude de todo agente público que se imuniza das pressões e interesses privados que o circundam. A moralidade não se auto-enaltece: ela é eficiente, discreta, silenciosa e dispensa normatização.

• Enfim, “a fiscalização e controle do comportamento dos burocratas é cara ou impossível”: só a plena publicidade e transparência pode minimizar desvios do interesse público.



30.08.200730.08.2007© Eurico Marcos Diniz de Santi

Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET

Coordenador de Pesquisa e Professor da DireitoGVEscola de Direito da Fundação Getúlio Vargas

II FORÚM BRASILEIRO DE DIREITO II FORÚM BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIOEditora Editora ForumForum

Transação e arbitragem Transação e arbitragem no âmbito tributáriono âmbito tributário

(Análise do Anteprojeto de Lei)(Análise do Anteprojeto de Lei)


Objeto da Análise: anteprojeto da “Transação e Arbitragem no direito Tributário”

Sob a perspectiva externa do direito:• O contexto sócio-político e cultural do Brasil é favorável à

flexibilização proposta neste anteprojeto de “Transação e Arbitragem no Direito Tributário”;

Sob a perspectiva interna e infraconstitucional do projeto:

• Que é “transação”? Qual é o “litígio” objeto da transação? Quais são seus efeitos e controles? Trata-se de matéria de lei ordinária ou lei complementar?

Sob a perspectiva interna e constitucional:• Há conflitos desse anteprojeto com o sistema

constitucional tributário da CF88?


Perfil do anteprojeto: “Transação e Arbitragem no direito Tributário”

1. Estabelece regras gerais sobre transação e conciliação administrativa e judicial de litígios tributários,

2. ou outras soluções alternativas de controvérsias tributárias;

3. cria a CGCFN - Câmara Geral de Conciliação da Fazenda Nacional

4. cria as CCFN - Câmaras de Conciliação da Fazenda Nacional


Estrutura do anteprojeto: “Transação e Arbitragem no direito Tributário”

CAPÍTULO IDOS PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO IIDO REGIME GERAL DA TRANSAÇÃO

• Seção I - Dos pressupostos e das modalidades dos procedimentos de transação

• Seção II - Da forma, da instrução e do tempo dos atos da transação

• Seção III - Do termo de transação, da motivação e das nulidades



CAPÍTULO IIDAS MODALIDADES DE TRANSAÇÕES E DAS FORMAS

ALTERNATIVAS DE SOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS• Seção I - Da transação em processo administrativo ou

judicial• Seção II - Da transação judicial no caso de insolvência

fiscal• Seção III - Da transação por recuperação tributária• Seção IV - Da transação com arbitragem• Seção V - Da transação penal tributária• Seção VI - Da transação por adesão• Seção VII - Da transação preventiva• Seção VIII - Do ajustamento de conduta tributária• Seção IX- Da interpelação preventiva antielusiva



CAPÍTULO IVDA CÂMARA GERAL DE CONCILIAÇÃO DA FAZENDA

NACIONAL E DAS CÂMARAS DE CONCILIAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL

CAPÍTULO VDAS SANÇÕES PENAIS

CAPÍTULO VIDAS DISPOSIÇÕES FINAIS

• Brasília, de março de 2007; • 186º da Independência e 119o da República.• LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Guido Mantega


Análise do Anteprojeto de Lei: Análise do Anteprojeto de Lei: Problemas legais, observações, Problemas legais, observações,

críticas e sugestões...críticas e sugestões...


5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS

1. Impossibilidade jurídica Da idéia de “regra geral de transação”: corrupção sistêmica dos conceitos jurídicos de “litígio” e “motivação” para noções econômicas de “litígio” e “motivação” revestidas de juridicidade aparente;

2. Adulteração dos conceitos de “tributo”, “lançamento tributário, “suspensão da exigibilidade”, “decadência e prescrição”, “extinção do crédito” e de “certidão negativa” fixados no CTN;

3. Transação com status de coisa julgada: completa blindagem do controle de legalidade de todas as formas de transação previstas no ante-projeto: gozando de soluções “confidenciais”, impedindo controle de conteúdo, impondo efeitos ex nunc das decisões do STF e apenas permitindo controle formal.



4. Redação dúbia, vaga, contraditória e confusa, em toda extensão do texto proposto, sugerindo a possibilidade interpretativa das seguintes situações:(i) indicação unilateral dos membros dos CCs, sem concurso ou avaliação de critérios meritórios (art.52/56);(ii) distorção do conceito de arbitragem (cumulado com transação) e imposição de lista fechada de árbitros; (iii) contratação de empresas e profissionais técnicos, em matérias de absoluta expertise dos profissionais da PGFN e dos agentes da Receita Federal (Art. 56 § 2º).

5. Ruptura dos principais cânones da Ordem Constitucional e da noção de Estado de Direito: seu tom de pessoalidade, fere a igualdade e a legalidade; e sua pretensão de “confidencialidade” macula o ideal da moralidade administrativa e o princípio da publicidade.



1º Ponto:Impossibilidade jurídica da idéia de “regra geral de transação”:

• corrupção sistêmica dos conceitos de “litígio” e “motivação” jurídicos

• para noções econômicas de “litígio” e “motivação” revestidas de juridicidade aparente;


INCIDÊNCIA JURÍDICA TRIBUTÁRIA

Obrigação tributária

INCIDÊNCIA

Motivação

Crédito tributário

(SA---$---SP)

LANÇAMENTO

Fato Gerador

RMITH → C

Ato Legislativo

Lei 9718, 5/10/88Art. 3º O faturamento a que se

refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da

pessoa jurídica.§ 1º Entende-se por receita

bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada

para as receitas.

PAFH → C

Ato Administrativo

Inscrição DA

CDA

Art. 114 CTN

Art. 3º CTN

Art. 113 CTN

Art. 142 CTN

Art. 149 CTN


SUSPENSÃO E PERCURSO DE SUSPENSÃO E PERCURSO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITOEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

T 1LEIS

B----------------------------

-------------------------------

-------------------------------

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T 2LEIS

B----------------------------

-------------------------------

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T 3LEIS

B----------------------------

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-------------------------------

-------------------------------

-------------------------------

T 4LEIS

B----------------------------

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-------------------------------

-------------------------------

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A. DE INFRAÇ

B----------------------------

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AUTO-LCTO

B----------------------------

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DIVIDA ATIVA

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AJUIZ EXEC.

B----------------------------

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-------------------------------

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Normas gerais e abstratas

H �� C

Jorge Mendonça auferiu renda no valor de R$ 4 Milhões, no dia 10/01/1980, recebido da Sociedade Esportiva Palmeiras.

Crédito Tributário= 4 milhoes

Fato TributárioAutoridade

Fiscal Competente

Aplicação

enunciados prescritivos

LEI n. 9470/80 IRArt1. Dado o momento de auferir

renda., fica o contribuinteobrigado a pagar imposto sobre a

renda

Art.2 o A base de cálculo será 25%

do valor da renda auferida.

ArtX.................................................

........................................................

Brasília

Gen. Figueiredo

------------------------------------------

Vencimento

I e VI –Moratória e

parcelamento

II-Depósito

III-Reclam. e recursos

IV e V -Liminares

Fundamentos da suspensão da exibilidadeArt. 151 CTN


Processo de causalidade jurídica: a motivação das contribuições exige controle da destinação

LACTO

•Pagamento•Pagamento antecipado•Compensação•Conversão do depósito •Consignação em Pagamento•Dação em bens imóveis

OT

Prova do FG

PQTO etc

AFRExtinção

Fato gerador

Contribuinte

Ciclo de exigibilidade do crédito

Art.151/CTN:Hipóteses de suspensão da exigibilidade

Decadência e Prescrição

Decisão Judicial ou

Administrativa

•Decadência•Prescrição Sentença ou

decisão adm

Remissão eTransação

Remissão e Transação

Art. 156 Hipóteses de extinção do crédito



CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o Esta Lei estabelece as condições que a Fazenda Nacional e sujeitos passivos da obrigação tributária devem observar para propor conciliação,

• celebrar transação ou

• adotar outras soluções alternativas de controvérsias tributárias, as quais,

• mediante concessões mútuas,

• importem em prevenção ou terminação de litígio, para extinção do crédito tributário.


Problemas!!!

CAPÍTULO IDOS PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o Esta Lei estabelece as condições que a Fazenda Nacional e sujeitos passivos da obrigação tributária devem observar para propor conciliação,

• celebrar transação ou• adotar outras soluções alternativas de controvérsias

tributárias, as quais, mediante concessões mútuas, • importem em prevenção ou terminação de litígio, para

extinção do crédito tributário.

Art. 171 CTN

Art. ? CTN


Art. 2o Em todos os atos e procedimentos desta Lei serão observados, dentre outros, os princípios da:

legalidade,impessoalidade, igualdade, não-discriminação, colaboração, aproximação da administração aos cidadãos, moralidade, imparcialidade, interesse público, segurança jurídica,

Problemas!!!


Art. 2o Em todos os atos e procedimentos desta Lei serão observados, dentre outros, os princípios da:

• (...)• confidencialidade,• eficiência,• razoabilidade,• proporcionalidade,• motivação, • boa-fé, • Confiança legítima, • economicidade, • publicidade e transparência.

Codificação Simbólica:

vazio semântico

do princípios


Entendendo o anteprojeto de lei proposto:1. Que é transação? (o termo aparece 115 vezes nos 62

artigos do anteprojeto)2. Que é o litígio? (o termo aparece 25 vezes)3. Qual é o objeto da transação?4. Será o litígio?5. O “litígio” é a relação jurídica tributária (crédito)?6. Ou o “litígio” é a tese que coloca em dúvida a

existência da relação jurídica tributária: a exigência de lei complementar para ampliar a alíquota no caso da 9718?

7. Ou o “litígio” é o conflito econômico em torno do pagamento ou não do crédito tributário, sua antecipação, e perdão parcial de multas e juros (entre 100% e 50%)?


Entendendo o anteprojeto de lei proposto:

8. Onde haverá as “concessões mútuas” da transação?9. Na relação jurídica tributária? Como?10. Na tese que coloca em dúvida a RJT? É LC ou é LO? É

isso? Com a tese da LC é forte... Então menos 50%!? 11. Ou haverá “concessões mútuas” apenas relativas ao

valor e a forma de pagamento? 12. A CCFN propõe a redução do tributo, das multas e

juros... E o contribuinte paga o que restou?13. Qual a parte da concessão do contribuinte? Somente

pagar menos do que era devido e antes? 14. Mas ele já não seria obrigado a pagar o valor total, em

função da lei?


15. Qual a motivação da transação proposta neste ante-projeto?

16. Como motivar o ato discricionário de redução do crédito?

17. Por que reduziu 100% da multa acessória e não 1%?18. Por que reduziu 75% das demais multas e não 1,5%?19. Por que reduziu 50% dos juros de mora e não 2,333%?20. Por que reduziu 100% dos “demais encargos” 3,33%?21. Por que reduziu 100% ou 1% do Crédito Tributário: o

texto é confuso e contraditório sobre a “transação do crédito”;

22. E digamos que para um crédito de R$ 10.000.000, formado de 3.000.000 de tributo, 4.000.000 de multas e 4.000.000 de juros, estas motivações seriam muito relevantes?

23. E quais seriam as motivações? 24. Seriam passíveis de controle jurídico? Ou não!?25. Não encontrei parâmetros, apenas: a boa-fé, a

razoabilidade etc


Art. 8o A transação, em quaisquer das suas modalidades, prestar-se-á à solução de litígios e não poderá resultar em negociação do montante dos tributos devidos, salvo as remissões autorizadas nesta Lei ou em leis específicas.

§ 1o A solução do litígio poderá consistir na modificação do título executivo fiscal, com redução do montante do tributo devido, em virtude da solução de litígio que recaia sobre verificação do fato gerador ou situações que justifiquem revisão do cálculo do tributo ou da sua apuração.

§ 2o A vedação deste artigo não se aplica às sanções de naturezapecuniária e juros de mora, que poderão ser reduzidos na seguinte proporção, salvo disposição em contrário estabelecida em ato do Poder Executivo:

I - até cem por cento do seu valor no caso de exigências de multas decorrentes unicamente do descumprimento de obrigações acessórias;

II - até setenta por cento nos demais casos de sanções de natureza pecuniária;

III - até cinqüenta por cento dos juros de mora; eIV - até cem por cento dos demais encargos de natureza pecuniária,

como sucumbência e outros.§ 3o A transação tributária somente poderá dispor sobre créditos

tributários a receber, não se aplicando às restituições de tributos, salvo os créditos decorrentes de tributos não-cumulativos, ou quando houver expressa autorização legal.



INCIDÊNCIA

Motivação


(SA---$---SP)

LANÇAMENTO

Fato Gerador

RMITH → C

PAFH → C

Ato Administrativo

Entendendo a “transação” e o “litígio”...

R$10.000.000

“Litígio” é a exigência ou não

de Lei complementar?

Ou “Litígio” é o cálculo

econômico da vantagem do pagamento antecipado?

Critério político/econômico

Critério jurídico

Se o STF já decidiu que não exige LC,

vou decidir o que??

Só resta critério

econômico, como

decidir e motivar?


Entendendo a “transação” e o “litígio”...Conclusões:• A transação não soluciona litígios jurídicos.• Litígios jurídicos se resolvem por critérios jurídicos.

Não por transação!!! Quanto vale a minha tese da necessidade de LC para aumentar a alíquota?!

• A palavra “litígio”, usada 25 vezes no anteprojeto de lei, é ambígua:

• ora se refere ao “litígio” jurídico, conflito de interesses mediados por critérios jurídicos: lícito ou não-lícito;

• Ora se refere ao “litígio” sobre o pagamento, seu momento, forma e oportunidade, trata-se de conflito de interesse econômico, mediado por cálculo econômico, juridicamente INDISPONÍVEL E INCONTROLÁVEL: qual seria sua motivação?


O jurídico não se negocia!!!• Não é juridicamente possível “negociar” sobre a

ocorrência ou não do fato gerador (questão de fato) ou a validade ou não do tributo (questão de direito).

• O crédito tributário não decorre da vontade das partes, decorre da lei: não há espaço para negociação do lícito ou ilícito? Juridicidade não se negocia!!!

• O presente anteprojeto de transação configura clássico exemplo de CORRUPÇÃO SISTÊMICA: determina a prevalência destrutiva de critério econômico sobre os critérios do sistema funcional do direito (ex vi Marcelo Neves, Const.Simbólica)

• Assim, parte-se da confusão entre o “litígio” jurídico e o “litígio” econômico, para oferecer solução econômica discricionária, com a solenidade e o revestimento de uma solução jurídica legítima.


Esvaziamento da “motivação”...• O objeto da “transação” não é nem pode ser a tese jurídica: por

isso não tem nem pode ter motivação jurídica, nem controle jurídico;

• o Art. 22 denuncia o esvaziamento da “motivação” e sua imprestabilidade a qualquer forma de controle: é o NADA.

• “Os termos de transação deverão ser motivados, com expressa referência à observância dos princípios que a orientam, adequada discriminação da lide e seus elementos, fundamentos jurídicos, as condições econômicas assumidas, compromissos para a extinção da obrigação tributária e responsabilidades das partes no eventual descumprimento dos termos acordados, inclusive dos sócios e administradores, no caso de pessoa jurídica.

• § 1o A motivação deverá ser clara e congruente e poderá consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato

??

?

?


Ruptura da legalidade...• Não é possível TRANSAÇÃO no direito tributário, pois

as partes não podem dispor com suas vontades e interesses SOBRE o crédito tributário que decorre da lei (ex legge);

• A única transação possível é aquela veiculada por lei específica e voltada à créditos tributários ESPECÍFICOS e determinados.

• Só lei específica e circunstanciada de transação pode internalizar o “cálculo econômico”, oferecendo seus limites e critérios que, agora sim, uma vez legalmente definidos os critérios, juridiciza-se e tem o condão de extinguir o crédito tributário pelo pagamento (PBC).

• Aqui há motivação jurídica: enquadramento do crédito na previsão legal e juridicização dos termos da negociação e conseqüente extinção do crédito.

?


5 PONTOS A SEREM ANALISADOS

2º Ponto:Adulteração dos conceitos de “tributo”, “lançamento tributário, “suspensão da exigibilidade”, “decadência e prescrição”, “extinção do crédito” e de “certidão negativa” fixados no CTN;


Adulteração dos conceito de “tributo”: era assim...

• Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.


Adulteração dos conceitos de “tributo”

• Em livro do mestrado, Daniel Peixoto demonstra com escopo na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que a vinculação plena exigida no Art. 3º do CTN, indica ausência de discricionariedade em três aspectos:

• (i) Não há opção quanto à cobrança ou não do crédito;• (ii) Não há opção quanto ao procedimento;• (iii) Não há opção quanto aos conteúdo do crédito

tributário objeto da atividade administrativa. • A “Transação” neste projeto ignora tais critérios,

rompe o ciclo de positivação do direito e se auto-impõe como forma definitiva de cobrança e exigência do tributo, distorcendo o Art. 3º do CTN.


A ‘Transação” proposta DESCONSIDERA todo processo de positivação posto pelo CTN


INCIDÊNCIA

Motivação


(SA---$---SP)

LANÇAMENTO

Fato Gerador

RMITH → C

Ato Legislativo

Lei 9718, 5/10/88Art. 3º O faturamento a que se

refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da

pessoa jurídica.§ 1º Entende-se por receita

bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada

para as receitas.

PAFH → C

Ato Administrativo

Inscrição DA

CDA

Art. 114 CTN

Art. 3º CTN

Art. 113 CTN

Art. 142 CTN

Art. 149 CTN


Adulteração do conceito de “tributo”

Com a “Transação Tributária” só sobra do conceito original a vinculação quanto à forma:

• (Novo) Art. 3º Tributo é toda prestação (...), instituída em lei, ou por ajuste da vontade entre a PGFN, contribuintes e seus árbitros, cobrada (ou não) mediante atividade administrativa plenamente vinculada e materialmente discricionária em conformidade com o resultado do cálculo de interesses celebrado, confidencialmente, na transação.


Normas gerais e abstratas

H �� C

Jorge Mendonça auferiu renda no valor de R$ 4 Milhões, no dia 10/01/1980, recebido da Sociedade Esportiva Palmeiras.

Crédito Tributário= 4 milhoes

Fato TributárioAutoridade

Fiscal Competente

Aplicação

enunciados prescritivos

LEI n. 9470/80 IRArt1. Dado o momento de auferir

renda., fica o contribuinteobrigado a pagar imposto sobre a

renda

Art.2 o A base de cálculo será 25%

do valor da renda auferida.

ArtX.................................................

........................................................

Brasília

Gen. Figueiredo

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Vencimento

I e VI –Moratória e

parcelamento

II-Depósito

III-Reclam. e recursos

IV e V -Liminares

Adulteração dos critérios do Art. 151 CTN

Pedido de habilitação para transação Art. 13 e 14 do Anteprojeto: CND


Adulteração dos critérios do incisos doArt. 151 CTN: a habilitação para transação

• Art. 13. Para a habilitação no procedimento de transação, o interessado deverá encaminhar proposta escrita contendo todos os elementos necessários à correta compreensão do litígio, qualificação das partes, atendimento aos requisitos materiais e formais, e as suas concessões para a extinção da obrigação tributária.

• Art. 14. O pedido de habilitação implicará os seguintes efeitos:• I - suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, sendo

parcial, unicamente para os créditos que forem objeto da transação;

• II - suspensão do processo judicial ou administrativo, na hipótese de transação incidental, quando admitido pela autoridade competente; e

• III - interrupção da prescrição nos casos de transações extrajudiciais.

• § 1o Os contribuintes têm direito, à vista do pedido de habilitação, ou mesmo após a expedição do termo de transação ou da homologação pelo juiz ou pela CCFN, de obter certidões positivas com efeito de negativas, nos termos do art. 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

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Processo de causalidade jurídica: a motivação das contribuições exige controle da destinação

LACTO

•Pagamento•Pagamento antecipado•Compensação•Conversão do depósito •Consignação em Pagamento•Dação em bens imóveis

OT

Prova do FG

PQTO etc

AFRExtinção

Fato gerador

Contribuinte

Ciclo de exigibilidade do crédito

Art.151/CTN:Hipóteses de suspensão da exigibilidade

Decadência e Prescrição

Decisão Judicial ou

Administrativa

•Decadência•Prescrição Sentença ou

decisão adm

Remissão eTransação

Remissão e Anistia

Art. 156 Hipóteses de extinção do crédito


Relativização dos prazos de decadência e prescrição: absoluta insegurança jurídica

• Art. 17. A transação poderá ser limitada no tempo, restrita ou não ao período alcançado pela decadência ou prescrição.

• Parágrafo único. Em quaisquer das suas modalidades, ao período que for abrangido pela transação, a decadência ou prescrição dos créditos não será oponível à Fazenda Pública, que terá direito a controle e fiscalização de todos os livros e documentos necessários, limitadamente às questões pertinentes ao objeto da transação.

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3º Ponto:Transação com status de coisa julgada: completa blindagem do controle de legalidade de todas as formas de transação previstas no ante-projeto: impedindo controle de conteúdo, impondo efeitos ex nunc das decisões do STF e apenas permitindo controle formal.


• Art. 23. Em qualquer das suas modalidades, o termo de transação somente poderá ser discutido quanto à sua nulidade, o que se verificará quando a autoridade não for competente, os árbitros não forem adequadamente habilitados, não estiverem presentes requisitos formais e materiais (NÃO ENCONTREI) exigidos por esta Lei, for expedido fora do prazo ou com comprovada prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação.

• § 1o A transação, em todas as suas modalidades, não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsias entre as partes.

• § 2o Será nula a transação a respeito de litígio já decidido porsentença judicial transitada em julgado ou por decisão administrativa irrecorrível, a partir da data de sua publicação, ou se dela já tinha ciência algum dos transatores.

• § 3o A parte interessada poderá pleitear no Conselho de Contribuintes, nos casos de renúncia ou desistência de processo administrativo, ou a qualquer órgão do Poder Judiciário, dentro de até noventa dias após sua expedição, a decretação da nulidade do termo de transação, devendo fazê-lo, em se tratando de execução fiscal, nos embargos.

• § 4o Qualquer alegação que não se faça estritamente nos limites da demonstração de nulidade poderá ser considerada como litigância de má fé, punível conforme os art. 17 e 18 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.


ANTEPROJETO

• Art. 16. Cabe às partes a apresentação da prova dos fatos que tenham alegado, ao que poderão juntar documentos, pareceres ou perícias.

• Parágrafo único. A transação, em todas as modalidades previstas nesta Lei, não comportará recurso sobre questão de mérito, provas ou qualquer outro elemento formal após sua conclusão.


ANTEPROJETO

• Art. 25. A transação em processo administrativo ou judicial terá como objeto o litígio, definido nos limites do pedido, ou mesmo os critérios para chegar a uma solução para a matéria de fato ou de direito. (...)

• § 5o Em grau de recurso, transação administrativa ou conciliação poderão ser propostas em qualquer instância, salvo as que versem sobre matéria de inconstitucionalidade, do que se excetua apenas a hipótese de decisão definitiva de mérito proferida por pelo menos dois terços dos membros do Pleno do Supremo Tribunal Federal e desfavorável ao sujeito ativo.

• Difícil de entender: não, não, não sei não!• Ou seja não pode versar sobre matéria de

inconstitucionalidade, mas pode (por exceção) sobre as decisões de mérito proferidas por menos de 2/3 do pleno do STF e desfavorável ao sujeito ativo (Fisco?!)


ANTEPROJETO

• Art. 29. Caso seja confirmada pelo Supremo Tribunal Federal orientação diferente daquela adotada no termo de transação, este deverá ser revisto, a partir da decisão, com efeitos ex nunc, em garantia aos princípios de boa-fé, confiança e segurança jurídica.

• E a legalidade?• E a igualdade?• O bem público disponibilizado pelas partes tem mais

força que a coisa julgada: não se submete ao STF, nem às súmulas vinculantes, nem ADIN, ADCON e, pelo jeito, não se sujeita à ação rescisória.

• A transação, sobre ser blindada, define até a modulação de efeitos, invadindo competência do STF.


5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS4º Ponto:

Redação dúbia, vaga, contraditória e confusa, em toda extensão do texto proposto, sugerindo a possibilidade interpretativa das seguintes situações:(i) indicação unilateral dos membros dos CCs, sem concurso ou avaliação de critérios meritórios (art.52/56);(ii) distorção do conceito de arbitragem (cumulado com transação) e imposição de lista fechada de árbitros; (iii) contratação de empresas e profissionais técnicos, em matérias de absoluta expertise dos profissionais da PGFN e dos agentes da Receita Federal (Art. 56 § 2º).


ANTEPROJETO• Art. 52. A CCFN será composta por dez membros indicados pelo

Procurador-Geral da Fazenda Nacional e dez indicados pelo Secretário da Receita Federal do Brasil.

• § 1o Os integrantes da CGCFN e da CCFN deverão possuir mais de dez anos de desempenho profissional e estar habilitados, a partir de cursos de formação próprios. (não prescreve que sejam de carreira)

• §2o A CGCFN será presidida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou Procurador Geral Adjunto por este indicado e a CCFN será presidida pelo Procurador Regional competente;

• § 3o Terão assento em qualquer reunião das Câmaras de Conciliação e poderão participar de todos os atos e deliberações, ainda que não designados como membros efetivos, as seguintes autoridades:

• I - representante do Tribunal de Contas da União, sendo esta obrigatória em qualquer caso de transação preventiva ou por adesão;

• II - o Procurador-Geral Federal ou seu representante, quando a questão envolver autarquia ou fundação da União;

• Não há critério de mérito, nem se refere a carreira!• Seria dispensável a menção à participação destas autoridades, mas

as sessões serão públicas como o TIT e no Conselho de Contribuintes?


ANTEPROJETO• Art. 55. Os membros da CGCFN ou da CCFN, durante o

período que se mantiverem à disposição das suas atividades, gozarão das prerrogativas de independência funcional e inamovibilidade, e deverão agir com imparcialidade, independência, diligência, sigilo funcional e observar a todos os princípios e fundamentos desta Lei.

• Parágrafo único. Os agentes públicos serão responsabilizados criminal, civil e administrativamente apenas nos casos de dolo ou fraude, pelos atos que praticarem na condução do processo de transação.

• Não entendi como funciona essa “independência funcional” e “Inamovibilidade” sem definição de mandatos na lei: ficam todos dependentes dos interesses do PGFN, do Ministro da Fazenda e do Presidente?!


ANTEPROJETO• Incompatibilidade com o Art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

Seção II - Da Renúncia de Receita• Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de

natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes,atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

• (...)• § 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito

presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

• Esse tipo de concentração na nomeação dos membros dos Conselhos decisórios nomeados livremente pelo Executivo e com atribuição de transacionar com blindagem de controle ulterior dopróprio STF pode permitir que o Chefe do Executivo, proponha transações amplas, antecipando pagamentos futuros com desconto de 10%, 30%, 50% até 100%, de modo a inviabilizar o caixa do Governo sucessor.



5º Ponto:Ruptura dos principais cânones da Ordem Constitucional e da noção de Estado de Direito: seu tom de pessoalidade, fere a igualdade e a legalidade; e sua pretensão de “confidencialidade” macula o ideal da moralidade administrativa e o princípio da publicidade.


• Art. 48. Exclusivamente para o atendimento dos casos de interpelação consultiva antielusiva, deverá ser constituído no âmbito da PGFN, sob a presidência do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Comitê Consultivo, composto por igual número de quatro membros da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da PFGN, todos com mais de dez anos de experiência, que decidirá sobre as questões propostas, sendo possível a presença de representante do contribuinte interessado, que poderá fornecer esclarecimentos sobre a operação, desde que nos limites do quanto fora apresentado no requerimento.

• Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte dos membros do Comitê Consultivo, de informação obtida em razão do ofício sobre as operações ou atos jurídicos apresentados ou a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades discriminadas, nos termos do acordo de confidencialidade a ser firmado pelo interessado.

• Parece matéria de consulta fiscal. E a publicidade? Feita a transação o planejamento tributário fica blindado pelo “Interpelação Consultiva Anti-elusiva”? A receita não pode autuar nunca mais essa operação? Todo ordenamento jurídico e o controle do STF e STJ, restam afastados.

• Em vez da preocupação com o sigilo das operações, não deveríamos ficar mais preocupados com a transparência, controle e indisponibilidade dos bens públicos?


CONCLUSÃO:CONCLUSÃO:Análise do Anteprojeto de Lei: Análise do Anteprojeto de Lei: Problemas legais, observações, Problemas legais, observações,

críticas e sugestões...críticas e sugestões...


Sob a perspectiva externa do direito:• O contexto sócio-político e cultural do Brasil é favorável à

flexibilização proposta neste anteprojeto de “Transação e Arbitragem no Direito Tributário”?

• A idéia de “privilegiar a garantia da segurança e boa-fé no cumprimento das leis tributárias, mediante instauração de novo contexto cultural de modernização da ação fiscal” ex vi do Art. 3º, III, deste Anteprojeto, reflete bem os problemas de “Codificação Simbólica” desta lei. A transação é a negação da legalidade, do controle: que leis tributárias se pretende aplicar? Se a transação e o arbitramento representam justa-mente o afastamento da aplicação da lei geral e abstrata?

• Sem controle, não há solução: esse luxo de modernidade é incompatível com nossa realidade sócio-político e cultural. E não acrescenta nada às nossas instituições jurídicas, se não incerteza, subjetividade e contingência. É o nada jurídico, em que se substituiu litígio jurídico por solução econômica!


• Além disso, em função de sua pessoalidade, está claramente endereçada aos grandes agentes econômicos que, certamente, terão preferência na longa fila das transações. Quem mais pretenderá impugnar administrativa ou judicialmente: o negócio é a “transação”.

• Externalidade positiva para os que transacionam, externalidade negativa para o resto do Brasil, para a livre concorrência, para o Estado do Direito, para o pequeno contribuinte, excluído expressamente no Art. 61 do “paraíso transacional” e também ao médio que terá pouca chance de preferência nas longas filas que se formarão perante o CCFNs;

• E a Economia Política é cruel e injusta: se muitos não pagam e as despesas continuam aumentando sem parar, alguém haverá de pagar as contas: o aumento da carga tributária é inevitável e sempre será mais fácil cobrar na “fonte”.

Sob a perspectiva externa do direito:


Sob a perspectiva interna e infraconstitucional

• Que é “transação”? Qual é o “litígio” objeto da transação? Quais são seus efeitos e controles? Trata-se de matéria de lei ordinária ou lei complementar?

• Conforme demonstramos, “transação” e “litígio” são palavras ambíguas e sujeitas à manipulação semântica.

• Transação pode significar: • (i) o ajuste de vontade e concessões mútuas que é privativo

do cálculo econômico e intangível para o direito público, ou • (ii) tal ajuste juridicizado por critérios individuais e concretos

do meio político, veiculado mediante lei, neste caso temos como produto o reconhecimento do fato jurídico do acordo que é a MOTIVAÇÃO jurídica da extinção do relação de direito público: esta sim, sujeita-se a controle.


• A pretensão de “transação” sem critérios legais, desloca a denotação do termo para o vazio das concessões recíprocas de ordem econômica e indisponíveis em matéria de direito público sem critérios legais prévio que imunizem a pressão dos interesses econômicos mútuos.

• É aqui que entra o uso promíscuo do termo “litígio” em sentido econômico (mas travestido, como se fosse critério jurídico), enquanto conflito de interesses entre as partes, mas restrito ao objeto do pagamento, que se polariza tão-apenas no: pagar, não-pagar, pagar menos e como-pagar, sem qualquer possibilidade de controle ou mediação do jurídico sobre estas decisões.



• É aqui que surge a “confidencialidade” estranha ao direito público e aos nossos tribunais: surge porque o “litígio” que a transação geral se propõe a resolver entra na pessoalidade do agente econômico.

• É o espaço dos interesses privados, mesquinhos e contingentes, pretendendo impor-se ao público.

• Flagra-se ai a corrupção sistêmica em que se simboliza a solução do “litígio” mediante provas, verificação do fato gerador e análise do direito por experts ou árbitros para interpretar o direito, mas cujo o objeto efetivo é o “litígio” econômico em torno da disponibilidade do pagar ou não pagar.



• Isto fica claro no Art. 8º do aludido anteprojeto:• Art. 8o A transação, em quaisquer das suas

modalidades, prestar-se-á à solução de litígios e não poderá resultar em negociação do montante dos tributos devidos, salvo as remissões autorizadas nesta Lei ou em leis específicas.

• Ocorre que conforme verificamos: todos os incisos deste dispositivo tratam justamente da “negociação do montante dos tributos devidos” autorizadas expressamente na ressalva deste caput.

• É disso que decorre o vazio da “motivação” proposta no Art. 22 que mesmo sendo “clara e congruente” não tratará do direito e por isso é inútel, pois não interpretam nem o tem por objeto (“a gente somos inúteis!!!).

Sob a perspectiva infraconstitucional


• O § 4º do Art. 22 confirma esta tese: não obstante a “generosidade” de publicar por edital as ementas (e não as decisões motivadas), preserva-se as informações sujeitas ao segredo de justiça, com fundamento distorcido nos artigos 197 e 198 do CTN.

• Ocorre que o objeto de tais dispositivos é o uso indevido das informações da esfera particular do contribuinte para fins ilícitos, não para fundamentação de uma decisão que “transaciona” crédito de R$10,000,000!!!

• É como instaurar um novo Conselho, o CCSL: Conselho de Contribuintes Sem Lei, cujas decisões são feitas àportas fechadas, sem critérios jurídicos e sem necessidade de motivação para júbilo e pleno gozo das partes interessadas na realização da boa-fé e da justiça.



• Enfim, a transação geral não é legal.• Altera profundamente toda lógica do CTN e por

isso exigiria Lei Complementar: mas tal veículo édesnecessário pois toda sua materialidade éabsolutamente INCONSTITUCIONAL.

• E ainda que aprovada como lei, e não duvidem isso pode acontecer, pois os interesses econômicos são recíprocos e intensos, não haverá de resistir ao controle de constitucionalidade concentrado do Supremo Tribunal Federal.



Enfim, sob a perspectiva constitucional• Há conflitos desse anteprojeto com o sistema constitucional

tributário da CF88?• Bem, resta pouco a falar, o presente projeto pretende

construir um paraíso fiscal dentro no próprio ordenamento, blindando o passado e o futuro das “transações preventivas”, “anti-elusivas” ou “contenciosas”. Não haverá mais filas para se obter CNDs. Não haverá mais demora, nem a burocracia do controle jurídico, nem a emocionante incerteza palpitação da jurisprudência dos nossos tribunais.

• Com a promessa do Art. 3º de “ampliar o relacionamento da Fazenda do os sujeitos passivos”“flexibilidade”, “agilidade” e “eficiência” na tutela dos créditos tributários... Para que Constituição?

• Vamos todos para a “transação”!!!


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Entre a luz e as sombras: Entre Deus e a Morte, melhor as regras...


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Entre a luz e as sombras: Entre Deus e a Morte, melhor as regras...

Transação e Confidencialidade


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Mesmo diante da imprecisão das leis e da demora do jogo: melhor jogar com regras!


Obrigado pela atenção! [email protected]

transação e arbitragem no âmbito tributário - ibdt.com.bre7%e3o_forum.pdf · imuniza das...

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