4

1. INTRODUÇÃO

O Presente trabalho visa apresentar os crimes de Tortura, Tráfico Ilícito de

Entorpecentes e Terrorismo, Estabelecidos na Constituição da República Brasileira

de 1988, em seu artigo 5°, inciso XLIII, com os crimes equiparados a hediondos e

aqueles definidos pelas Leis, 8.072 de 25 de julho de 1990; Lei 9.455 de 07 de abril

de 1997; e a Lei 11.343 de 26 de Agosto de 2006.

Abordando a conceituação de cada um dos crimes apresentados, sua

previsão legal, sua validade constitucional e a inconstitucionalidade reconhecida pela

suprema magistratura no caso da Lei 9.455/97, a Lei da Tortura e alguns

entendimentos de controvérsias na aplicação destas leis.

Não existe, no entanto a pretensão de se esgotar o assunto, abordando

pequena parcela dos entendimentos apresentados pela jurisprudência e pela

doutrina, dos quais assimilados pelo grupo.

2. CRIMES HEDIONDOS

É considerado crime hediondo, aqueles em que o legislador, entende ter

maior reprovação por parte do Estado, e expressamente prevista na Lei nº 8.072/90.

No ponto de vista da criminologia sociológica, são crimes mais graves

que causam repulsa a sociedade, crime de extremo potencial ofensivo, com extremo

grau de perversidade, são crimes que atingem os bens juridicamente tutelados.

Art. 5, inc. XLIII da Constituição Federal de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou

anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

5

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

2.1 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Para definir lei, em sentido lato, vale a lição de Montesquieu, para quem "Leis

são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas". (MONTESQUIEU),

Portanto, além das leis naturais, o homem pode contar com leis feitas por ele

próprio, as leis jurídicas. Ocorre que, na intenção de elaborar leis para organizar a

vida em sociedade, o homem, ser de inteligência limitada, corre o risco de vacilar na

ignorância e no erro, próprios deste. Não olvidando, ainda, de quão sensível é o

homem, criatura sujeita a mil crenças e paixões.

Então, é daí que o bom senso do legislador deve prevalecer não se

entregando às fraquezas que lhe são próprias, assim como, não se perdendo da

extensão e dos limites que deve dar à sua lei. Além do que, como já dizia Aristóteles,

"a lei é a razão sem paixão".

Cuidado maior deve ter o legislador ao elaborar leis de afogadilho (as

chamadas legislação de pânico), para responder à pressão da opinião pública e às

suas paixões ou interesses segmentados. É daí que surgem as leis imperfeitas. Foi

num desses momentos que surgiu a Lei dos Crimes Hediondos.

Tortura não é considerada crime hediondo e sim, um tipo de crime

equiparado ao hediondo, imposto por dor física ou psicológica, pura crueldade, às

vezes para conseguir confissão ou por simples prazer pessoal, desumanos e

degradantes. ou descriminação quando praticados por funcionários públicos em

exercício da função ou por sua incitação

A Lei 9.455/97 prevê no art. 1º§ 6º o crime de tortura como inafiançável e

insuscetível de graça ou anistia.

Art. 1º Constitui crime de tortura

6

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,

causando-lhe sofrimento físico ou mental:

  a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de

terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

    c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

        II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de

violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de

aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

         Pena - reclusão, de dois a oito anos.

A tortura, é uma pratica muito antiga, é uma extremamente cruel e

desumana, sendo por isso combatida através de diversas normas legais,

internacionais e nacionais. Entretanto, a tortura nem sempre foi rebatida.

Na antiga Grécia, a tortura era tida como meio usado entre escravos e

estrangeiros, pois ambos não eram considerados sujeitos de direitos, mas

simplesmente coisas. As pessoas que não eram escravo nem estrangeiro, a tortura

era aplicada apenas se crime contra o Estado.

Durante a Idade Média a tortura era praticada tanto pelos senhores feudais

quanto pela igreja. Ela foi criada por senhores feudal e, principalmente pela Igreja.

Muitos dos casos resultavam em morte, foi na época da inquirição que a tortura, as

punições e os maus tratos começaram.

 Neste período, a igreja punia as pessoas que não praticavam a doutrina,

eram contra a moral e aos costumes da época, essas pessoas eram torturadas até

que se obtivesse a confissão desejada pela Santa Inquisição. Entre os torturados

estavam os bígamos e os considerados feiticeiros ou bruxas.

Esses absurdos ocasionaram revoltas dentro da própria igreja, levando à

Reforma Protestante. Com o fortalecimento da classe burguesa, começaram a surgir

às primeiras enunciações iluministas contra a tortura e as injustiças cometidas,

grandes filósofos, como Montesquieu, Voltaire, Jean Jaques Rousseau e Beccaria,

7

posicionaram-se contra as torturas e violências cometidas pelo Estado, passando a

pregar a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

A primeira proibição da tortura ocorreu em 1740, sendo aplicado somente aos

crimes mais graves. No Brasil, a tortura também foi usada desde a chegada dos

portugueses em 1500, como meio de obter confissão. Com a Constituição de 1824,

a tortura foi proibida perante os brasileiros, de qualquer forma continuavam os

castigos e as torturas de negros e indígenas. A prática da tortura em nosso país

permaneceu por muito tempo.

Com Constituição Federal de 1988, a tortura foi vencida em sua totalidade. A

Constituição Cidadã redemocratizou o Brasil num Estado Democrático de Direito,

onde se garante direitos e garantias a todos.

A tortura viola os direitos humanos, atingindo diretamente integridade física,

psicológica e mental, por tal motivo aflige o direito do cidadão a sua integridade, a

sua liberdade e sua convivência social pacifica e seu direito a vida com dignidade

humana.

Ela sempre foi usada ao longo de nossa historia, o que mudou foi apenas a

forma de acordo com nossa evolução, antigas civilizações usavam de instrumentos

arcaicos, mas com grande eficiência, vejamos alguns:

Empalamento – é uma estaca de ferro inserida através do anus, vagina

umbigo ou abdômen.

Garfo de hereges – possuía duas pontas onde se o individuo abaixasse a

cabeça teria o pescoço e peito perfurados.

Donzela de ferro – tipo um armário que continha porta articulada com seu

interior cheio de estacas, onde se a pessoa se mexesse seria perfurada, a

comunicação e respiração eram feitas por alguns buracos.

Parafuso – usados para esmagar os dedos e cabeça.

Presidente Judas – cadeira cheia de espinhos de ferro afiados e tiras de

couros mantinham as pessoas presas a ela.

8

Tortura de serra – pessoas eram amarradas de ponta cabeça e serradas ao

meio em púbico, entre estas existiam varias outras.

Outros utilizados hoje em dia:

Afogamento simulado, estupro, privação de sono, asfixia, choques elétricos

execução simulada, enterro simulado entre outros.

2.2 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NO MOVIMENTO DA LEI E

DA ORDEM E SEU EMBASAMENTO PARA A LEI DOS CRIMES

HEDIONDOS

Sabido é que a legislação ordinária deve sempre estar de acordo com as

determinações da Constituição Federal, norma positiva suprema. E é da Carta

Magna que se extrai o fundamento para a elaboração da Lei n. 8.072/90.

O artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal assim dispõe:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os

que, podendo evitá-los, se omitirem.

Notável é, neste inciso constitucional, que o legislador restringiu direitos e

garantias fundamentais do homem, vendo nas referidas condutas uma equivalente

violência em prejuízo da sociedade. Portanto, segundo Alberto Silva Franco (2), essa

restrição não foi por acaso “É evidente que a tipologia inserida no referido inciso

tinha um significado especial: não era constituída de figuras criminosas reunidas ao

acaso; havia, entre elas, uma indisfarçável simetria.” (FRANCO, 2000)

A tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

crimes hediondos, de acordo com a aferição do legislador constituinte,

representavam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal e

que estavam necessitadas da tutela penal.

9

Transparente, também, é que o legislador constitucional apoiou-se na corrente

político-criminal denominada "Law and Order", ou seja, "Movimento da Lei e da

Ordem", doutrina norte-americana surgida na década de setenta e com ampla

ressonância até meados da década de oitenta. O Movimento da Lei e da Ordem

considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida e o criminoso um

ser daninho. Assim, a sociedade separa-se em pessoas sadias, incapazes de

praticar crimes, e pessoas doentes, capazes de executá-los, tendo a justiça o dever

de separar estes dois grupos para que não haja contágio dos doentes aos sadios.

Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo a fim de eliminar crime,

criminalidade e criminoso.

Destarte, na intenção de restabelecer a lei e a ordem, tal movimento defende,

dentre outras atitudes, a criação de novos tipos penais, a intensificação de

cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a

determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais, enfim, defende que

força maior deve ser dada à máquina repressiva. João Marcelo Araújo Júnior, citado

por Damásio Evangelista de Jesus elenca as principais características desse

pensamento: O Movimento da Lei e da Ordem adota uma política criminal, com

sustentação nos seguintes pontos:

a) a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido, não se

confundindo esta expressão com o que hoje se denomina "retribuição jurídica";

b) os chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras

(morte e privação de liberdade de longa duração);

c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se

em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o

condenado a um excepcional regime de severidade distinto ao dos demais

condenados;

d) o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma

imediata resposta ao delito;

10

e) deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e o menor controle

judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades

penitenciárias. (JESUS, 2006)

3. GRAÇA, ANISTIA E INDULTO.

Embasados nos Princípio de Estado de direito, Principio da Igualdade, a

Constituição Federal do Brasil, visando resguardar a ordem constitucional e o estado

democrático, e, evitar a perpetração de delitos considerados graves. Observando o

Princípio da Proporcionalidade, onde aos crimes de maior potencial ofensivo, deve

ser reservado tratamento penal mais severo;

A aplicação desse dispositivo constitucional foi viabilizada pela Lei 8072/90

que define os crimes hediondos e traz diversas providências de direito penal e

processual penal.

A Constituição Federal os classifica como crimes inafiançáveis e insuscetíveis

de graça ou anistia que agora conceituamos.

Inafiançável: sem direito à aplicação de fiança.

FIANÇA: Espécie do gênero caução, que o acusado, ou alguém por ele, presta

perante a autoridade policial ou judiciária, para defender-se em liberdade, nos casos

e nas formas que a lei dispõe1”.

GRAÇA: Modo de extinção de punibilidade, consiste em ato de clemência do

Presidente da República em benefício de um ou mais condenados, por crime de

direito comum ou político. Pode ser total ou parcial. Não se confunde com Indulto2.

ANISTIA: Forma de extinção de punibilidade; medida legislativa em caráter coletivo;

Espécie de GRAÇA; declarando-as isentas de culpa, e do cumprimento da pena,

tornando sem efeito as sansões que lhes foram aplicadas. Restitui-se com a anistia,

o pleno gozo de seus direitos civis e políticos3.

1 Dicionário técnico jurídico / organização Deocleciano Torrieri Guimarães . pag. 349. 2 idem. pag.363 3 Dicionário técnico jurídico / organização Deocleciano Torrieri Guimarães.pag.85 4 Idem, pag.390

11

INDULTO: Extinção de punibilidade, de competência exclusiva do Presidente da

República, beneficia pessoas não especificadas pelo nome, mas que preencham

certas condições. Não cessam, porém todos os efeitos da condenação, o que

distingue o indulto da anistia4.

4. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES, DROGAS E AFINS:

ANALISE SOB A EGIDE DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

Como observamos no art. 5º de nossa magna carta, inciso XLIII, a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, dentre outros, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Importante aqui frisarmos que o artigo supramencionado tem como linha mestra

a garantia aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Fruto desta previsão constitucional e de tratados e convenções das Nações

Unidas, bem como das demandas sociais emergidas em um cenário caótico, onde

milhares de pessoas vivem às margens de nossa sociedade, fazendo emergir

problemas sociais gravíssimos, em distintas vertentes (saúde pública, segurança

pública, educação, etc) foram implementadas, nos últimos doze anos, as legislações

a seguir:

- Decreto do Executivo de número 4.345/2002, de 26 de agosto 2002. Institui a

Política Nacional Antidrogas e da outras providências, objetivando sempre o

combate às drogas, fixando objetivos que tratam do assunto nas mais diversas

esferas de atuação possíveis, a saber: preservação, controle, combate, consumo,

tratamento, recuperação, reintegração;

- Lei 11.343/2006 (lei ordinária) 23/08/2006: institui o Sistema Nacional De

Políticas Públicas Sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para prevenção do

uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de

12

drogas; define crimes e dá outras providências. Esta Lei foi ainda alterada pela Lei

12.961/2014 (Lei Ordinária) 04/04/2014. Houve ainda o Decreto do Executivo Nr

5.912/2006, de 27/09/2006. Regulamentando a Lei N° 11.343/2006.

Há ainda opiniões que pesam contra a Lei 11.343/2006, sustentando que a

mesma seja apenas mais uma dentre as legislações de diversos países que,

reproduzindo os criminalizadores, dispositivos das convenções da ONU, acreditadas

por aqueles como de cunho altamente proibicionistas e que, nas palavras de Maria

Lucia Karam, “conformam a globalizada intervenção do sistema penal sobre

produtores, comerciantes e consumidores das selecionadas substâncias psicoativas

e matérias primas para sua produção, que, em razão da proibição, são qualificadas

de drogas ilícitas.”

Segundo a autora ainda, diversos dispositivos destas legislações seriam

lesivos aos direitos fundamentais, havendo a antecipação do momento

criminalizador, uma vez que a lei quebra a fronteira existente entre consumação e a

tentativa. Karam explica isso de forma bastante simples, onde o bem jurídico que a

lei criminalizadora anuncia pretender proteger é o que realmente deve ser o foco de

nossas atenções. Para tanto usa de exemplo os atos preparatórios de um crime de

homicídio por envenenamento – onde o bem jurídico lesado seria a vida – e o crime

de tráfico de drogas – onde o bem jurídico em pauta é a saúde pública. No primeiro

exemplo, se por algum impedimento, alheio a vontade do pretenso criminoso, ele é

impedido de entregar uma bebida envenenada preparada intencionalmente para o

fim morte, este responderia então pela tentativa, e não pelo homicídio em si. Já no

caso do tráfico, quer seja a posse, a expedição ou o transporte, quanto a efetiva

venda ou fornecimento, serão punidos com a mesma pena, ainda que não tenham

chegado a lesar o bem jurídico resguardado pela lei: saúde pública, conforme ilustra

a autora:

“A criminalização antecipada contraria’’ – e, portanto, viola – o princípio da exigência

de lesividade (ou ofensividade) da conduta proibida, segundo o qual uma conduta só

pode ser objeto de criminalização quando direta, imediata e significativamente afete

um bem jurídico relacionado ou relacionável a direitos individuais concretos. Em

matéria de drogas, onde, como já mencionado, a criminalização se fundamenta na

alegada proteção ao bem jurídico consistente na saúde pública, tal afetação só seria

identificável – e, assim mesmo, apenas enquanto perigo de lesão – em atividades

diretas de produção e distribuição.

13

Observamos ainda o desmedido rigor penal na Lei 11.343/2006 aplicado aos

condenados por tráfico quando a mesma nega a este, além do disposto no inciso

XLIII do art. 5º de nossa Constituição Federal (negação da possibilidade de graça e

anistia), o indulto, “a suspensão condicional da execução da pena privativa de

liberdade (isto é, o “sursis”) ou sua substituição por pena restritiva de direitos (as

chamadas “penas alternativas”, como multa, prestação de serviços à comunidade,

etc.)”.

A negação da liberdade provisória é ainda outra ameaça aos direitos

fundamentais. Esta previsão legal reincide erro já existente em nossa vida política,

por ocasião da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), repetindo à violação a

garantia do estado de inocência.

“É direito fundamental do indivíduo, seja ele quem for, seja qual for à gravidade do

crime de que é acusado, o de ser considerado e tratado como inocente enquanto não

sofrer uma condenação definitiva, em um processo regularmente desenvolvido.

Somente depois de um julgamento definitivo (isto é, quando não caiba mais nenhum

recurso), é que a presunção de inocência (ou o estado de inocência reconhecido e

garantido a todas as pessoas) pode ser desfeita, somente então se podendo

efetivamente afirmar a prática do crime e punir seu autor.”

Nova temática de abuso ou negação de direitos fundamentais está na

criminalização da posse para uso pessoal das drogas tornadas ilícitas, auferida pela

Lei 11323/2006.

Muitos, segundo Karam, tentam falsear os efeitos da Lei 11323/2006,

sustentando que a mesma tenha descriminalizado o uso de substancias

consideradas ilícitas. O que houve, na verdade, foi a mudança da pena, uma vez

que não mais se aplicam penas privativas de liberdade nestes casos, mas sim,

houve a conversão da pena em prestação de serviços a comunidade, visitas

obrigatórias em cursos e/ou palestras, multas e outras alternativas que acabam por

induzir o senso comum acreditar que, por analogia, se não há mais a pena privativa

de liberdade, não há mais o crime.

Desde a lei anterior, na verdade, este efeito já ocorria, uma vez que a pena por

ser baixa era considerada de baixo potencial ofensivo, transformada via de regra em

outras penas alternativas.

14

Segundo Karam, o proibicionismo criado pela lei em tela é lesivo à nossa

democracia. O mesmo mecanismo que criminaliza e visa proteger a saúde pública

acaba por impedir estudos do emprego para fins medicinais dessas substancias,

bem como propaga na sociedade um uso descontrolado das mesmas, sem nenhum

tipo de controle, fiscalização e/ou medidas que visassem prevenir epidemias ou

doenças que, ainda que pese a existência de tal lei proibicionista, não deixam de

ocorrer, implicando no uso ilegal, às escuras do Estado.

“Além de ocultar os riscos e danos à democracia, além de ocultar os riscos e danos à saúde

pública, o proibicionismo oculta ainda o fato de que, com a intervenção do sistema penal

sobre as condutas de produtores e comerciantes das substâncias e matérias primas

proibidas, o Estado cria e fomenta a violência. Não são as drogas que provocam violência. A

violência só acompanha as atividades econômicas de produção e distribuição das drogas

qualificadas de ilícitas porque o mercado é ilegal.”

5. TERRORISMO

É o modo de impor a vontade por uso de violência, física psicológica. O terrorismo é

uma forma sutil de violência e perigosa porque por traz dessas ações terrorista esta

ligada a muitas outras formas de crime como assassinato, sequestro, rapto e muitas

outras condutas.

E essa prática pode muitas vezes ser usada em época de guerra, conflitos e paz.

O terrorismo é encontrado em várias formas religiosas, politicamente, podemos

relembra disso na história mundial como o caso da bomba de Hiroshima e Nagasaki

e o famoso caso mais recente que foi do Word Trade Center em 11 de setembro

2013 mudou e muito o cenário de processo de política cultural.

O mundo voltou-se de forma ampla para preservação maior para os Direitos

Humanos que passou por muitas mudanças desde antiguidade pelos gregos, na

15

Idade moderna torna-se mais forte, e hoje vive uma reestruturação novamente após

atentados.

Crime de terrorismo é ainda um tema muito discutido e vem sempre à tona

quando ocorrem novos atentados e faz com que a doutrina jurídica tome medidas

paliativas e não preventiva.

Na legislação brasileira mesmo sendo considerado crime hediondo o termo

terrorismo ainda tem variados significado e isso dificulta uma definição conclusiva.

Não existe um conceito que tipifica o crime de terrorismo.

Com evento da Copa do Mundo sendo um grande evento Internacional que

receberia autoridade de parte do mundo inteiro, houve a necessidade de discussões

especificas sobre o tema, ficando evidente que a legislação brasileira é inadequada

para o assunto.

Em 2013 foi apresentando o projeto de lei no Senado numero 499 que tinha por

definição os crimes de terrorismo estabelecendo a competência da Justiça Federal

para processo ser julgado.

Estamos com uma série de eventos internacional, que podem gerar algum tipo de

ações terrorista no Brasil. O povo brasileiro não é ligado a grupos de terrorismo, mais

pode haver agentes internacionais que se aproveitem disso para cometer ações

terroristas. (Romero Jucá)

O relator da proposta a lei de terrorismo passa a ser crime inafiançável com

pena de 15 a 30 anos de reclusão que devem ser cumprida em regime fechado. A

pena sobe para 24 a 30 anos de cadeia se houver morto em consequência de crime.

Por outro lado o projeto prevê isenção de culpa para a pessoa que na execução do

crime impedir os seus resultados dede que nunca cometeu nenhum ato terrorista.

O projeto se estende a tipificação também em que custear o terrorismo ou qualquer

ato em prédio público, centrais elétricas, aeroportos, rodovias ou qualquer tipo de

favorecimento.

16

E a pena seria fixada de 8 a 20 anos de reclusão o projeto também tirou a

tipificação em crime terrorista por motivo ideológico, político, religioso e de

preconceito racial e sua tese quem não e o objetivo de penalizar e sim reduzir

terrorismo ações que tem motivações religiosas.

Seu projeto seguiu em votação e foi julgado improcedente por haver brecha

ouve muitas criticas até pela Anistia Internacional que achou o projeto sem conteúdo

e com risco de promover ainda atos manifestos sobre o assunto porque feria

também o direito de liberdade de expressão.

6. COMENTÁRIOS AO INCISO XLIII, DO ARTIGO 5º DA

CONSTITUIÇÃO

6.1 COMENTÁRIOS AO INCISO XLIII, DO ARTIGO 5º TRÁFICO

DE ENTORPECENTES

A Constituição Federal de 1988 (C.F.) prevê em seu art. 5º, XLIII que o tráfico

ilícito de entorpecentes seja inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Em outras palavras, a prática desse delito causa danos irreparáveis, pois,

afeta a ordem e a paz social, função essa que é dever do Estado em garantir e

manter permanente, salvo em caso de sítio ou estado de guerra, previsto nos arts.

136 e 137 da Constituição Federal (C.F.), que alguns direitos fundamentais têm sua

aplicabilidade reduzida em consoante ao estado de sítio ou estado de guerra,

visando à ordem e a paz social em um determinado local ou em todo o território

nacional.

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6.2 COMENTÁRIOS AO INCISO XLIII, DO ARTIGO 5º - TORTURA

A Constituição Federal de 1988 (C.F.) prevê em seu art. 5º, III que ninguém será

submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

No mesmo art. 5º, XLIII estabelece que a prática de tortura seja inafiançável e

insuscetível de graça ou anistia.

Em outras palavras, a prática desse delito atinge diretamente uma garantia

fundamental, e essencial para propagação e manutenção da ordem e da paz social.

É dever do Estado, estabelecer e manter as mesmas, para tanto, a Constituição

Federal (C.F.) estabelece que quem infringir essa garantia fundamental, tenha a

garantia fundamental de Habeas Corpus negada, em vista da gravidade do delito e

as serias consequências geradas em face da sociedade.

6.3 COMENTÁRIOS AO INCISO XLIII, DO ARTIGO 5º -

TERRORISMO

A Constituição Federal de 1988 (C.F.) prevê em seu art. 5º, XLIII que a prática

de terrorismo seja inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

A Constituição Federal (C.F.) prevê em seu art. 4º, VIII o repúdio ao terrorismo.

18

Em outras palavras, quem infringir esse princípio fundamental, viola tratados

internacionais que visam à criação, propagação e manutenção da ordem e paz

mundial. Para tanto, quem infringir esse princípio, tem sua garantia fundamental de

Habeas Corpus negada, em vista da gravidade do delito e as consequências de

gênero global.

7. AS CONTROVÉRSIAS NA LEI

O Artigo 1º da Lei 8072/90, traz exclusivamente aqueles crimes que a própria

lei classifica como Hediondos. Ao magistrado, não será admitido que se deixe de

reconhecer a natureza hedionda de delitos que expressamente constem deste rol, ou

tampouco caracterizar outros delitos por analogia ou interpretação extensiva.

Ao Analisar o inciso XLIII do artigo 5º da carta magna, observa-se que os

crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, não são hediondos,

mas equiparados a estes pelo tratamento penal reservado aos mesmos.

Os crimes classificados como hediondos, estão expressos em lei

infraconstitucional, podendo sofrer alterações ao contrário daqueles elencados no

artigo 5º da Constituição em cláusula pétra, que não podem ser modificadas.

Paulo Júnior Pereira Vaz parafraseando Nucci, declara

O ponto positivo neste modelo é a segurança na aplicação da Lei. O ponto negativo

consiste na nebulosa avaliação legislativa, sem que haja parâmetros para descobrir o

que teria levado o Parlamento a considerar, por exemplo, como hediondo o atentado

violento ao pudor mediante violência (...) deixando de fora desse quadro o homicídio

qualificado. (Vaz, 2007)

Portanto, explica Vaz, se um indivíduo, maior, capaz, desse um beijo lascivo em

sua namoradinha de apenas quatorze anos, praticaria um crime hediondo, ao passo

que, se a matasse, não seria processado e julgado sob os rigores Lei 8.072/90. O

homicídio qualificado só passou a fazer parte do rol da lei 8.072/90 a partir de 1994,

com a publicidade do caso “Daniela Perez”.

19

7.1 AS CONTROVERSIAS NA LEI 9.455/1997 - CRIMES

DE TORTURA

Anteriormente, a lei 8072 de 25 de julho de 1990 estabelecia que aos crimes

hediondos, a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e

terrorismo, a pena seria cumprida em regime integralmente fechado, ou seja, o réu

condenado por qualquer um desses crimes iniciaria o cumprimento da pena em

regime fechado e cumpriria essa pena neste regime do começo ao fim. Ele não teria

direito á progressão de regime, do fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para

o aberto.

A Lei nº 9.455 7 de abril de 1997, específica para o crime de tortura,

determina no art. 1º, § 7º: "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a

hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado".

Ajustando-se ao sistema progressivo do código penal, uma vez que a lei mais

recente beneficia ao réu pela retroatividade da Lei e, tendo em vista que o a

Constituição define tratamento isonômico aos crimes hediondos, a progressão de

regime, foi concedida também aos crimes de Tráfico de entorpecentes.

Dada à polêmica jurisprudencial causada, o STF editou a súmula 698:

Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no

regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura4

Posteriormente, foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, Pois ao proibir que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados progredissem de regime no cumprimento de suas penas, colidia com vários princípios constitucionais: o princípio da isonomia, da individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição e da dignidade da pessoa humana.

Nas palavras do eminente relator Ministro Marco Aurélio:

"A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado á ordem, ao mérito e a uma futura inserção social.” (HC 82.959)

4 Sumula prejudicada pela Lei 11.464/2007 que alterou a redação da Lei 8.072/1990 permitindo a Progressão

20

7.2 AS CONTROVERSIAS NA LEI - TERRORISMO

No ordenamento jurídico brasileiro, não existe tipificação para o crime de terrorismo.

7.3 CONTROVÉRSIAS NA LEI 11.343/2006 – TRÁFICO ILICITO DE

ENTORPECENTES

No Princípio da dignidade humana, baseiam-se os preceitos dos direitos

fundamentais Ao adotar-se a postura de não mais enxergar o usuário de drogas

como um criminoso, mas sim como uma questão de saúde pública, o legislador

demonstra uma visão mais branda que divide a opinião dos doutrinadores.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Estas penas, não intimidam a prática do uso drogas, não assume o aspecto

punitivo e dificulta a atuação do estado ante ao usuário não permitindo a coerção a

um tratamento; limita a repressão e a prevenção pelo que é estabelecido pela lei.

Além da certeza de impunidade, o usuário muitas vezes zomba e desrespeita a

autoridade policial, implicando em desmerecimento aos agentes defensores da lei.

Segundo Terra (2012), uma pessoa nessas condições não tem a capacidade de

discernir se quer se submeter a um tratamento médico. Conforme legislação atual, o

dependente só pode ser internado caso seja essa a sua vontade.

Quanto à pena de prestação de serviços à comunidade, Pires (2012) entende ser

esta inconstitucional em razão do previsto na alínea “c” do inciso XVLII do art. 5º da

Carta Magna que proíbe as penas de trabalhos forçados no Brasil.

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8. CONCLUSÃO

Temas de grande polêmica jurisprudencial, o assunto abordado neste

trabalho, demonstra exemplos práticos da matéria estudada em sala de aula

Das características de direitos e garantias fundamentados pela lei maior,

como exemplo da interdependência da liberdade de locomoção versus o habeas

corpus impetrado quando da privação desta liberdade e a inviolabilidade destes

direitos, até a retroatividade da Lei Penal em benefício do réu.

Os crimes de Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e Terrorismo, não são

hediondos, mas recebem da Constituição Federal tratamento mais severo,

equiparando-os aos crimes hediondos pela gravidade e pelo reflexo social, visando

evitar a disseminação desses crimes.

9. BIBLIOGRAFIA

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VAZ, P. J. (3 de novembro de 2007). Jus Navigandi. Acesso em 16 de setembro de 2014, disponível em Jus Navigandi: http://jus.com.br/artigos/10574

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Atual de Repressão do Tráfico Ilícito de Drogas. In: Ministério Público do Estado do Ceará, artigos.

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- Torturas que foram e ainda são utilizados: http://www.fatonotorio.com.br/artigos/estudo - penal - crime de - tortura - %E2%80%93 - lei - 945597 - tipificacao - e - estudo - de/17196

- Sofrimento: vejam quais as técnicas de tortura mais cruéis já criadas. http://www.megacurioso.com.br/historia - e - geografia/42768 - sofrimento - vejam - quais - sao - as - tecnicas de - tortura - mais - crueis - ja - criadas.htm

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