UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTECAMPUS AVANÇADO DE NATALCURSO DE DIREITOCÁTEDRA: CRIMES EM ESPÉCIESDOCENTE: Prof. FAWLLER DANTAS DA CUNHA

“CRIMES DE TORTURA E CRIMES HEDIONDOS”

Natal-RN2009

ALBINO LUCIANO

ATLAS GOMESFERNANDO INÁCIO

LUTEMBERG PESSOAMOISÉS SANTOS PEDRO MIGUEL

“CRIMES DE TORTURA E CRIMES HEDIONDOS”

Atividade acadêmica elaborada na disciplina de CRIMES EM ESPÉCIES, sob a orientação do Professor FAWLLER DANTAS DA CUNHA, como 3ª avaliação do semestre.

Natal-RN2009

SUMÁRIO

1-Introdução............................................................................................................................ 42-Crimes hediondos................................................................................................................ 52.1-Conceito............................................................................................................................ 52.2-Crimes assemelhados aos hediondos.................................................................................62.3-Rol dos crimes hediondos................................................................................................. 72.4-Conseqüências penais e processuais..................................................................................92.5-Delação premiada............................................................................................................ 102.6-Lei dos crime hediondos: aplicação do tempo.................................................................113-Crimes de tortura................................................................................................................ 113.1-Conceito.......................................................................................................................... 113.2-Tortura-prova, tortura para a prática de crime e tortura-racismo......................................123.3-Tortura-castigo................................................................................................................ 133.4-Tortura de preso ou de pessoa submetida a medida de segurança....................................143.5-Omissão perante tortura.................................................................................................. 153.6-Qualificadores da tortura................................................................................................. 153.7-Causas de aumento de pena............................................................................................. 163.8-Efeitos da sentença condenatória..................................................................................... 163.9-Aspectos processuais e penais.........................................................................................173.10-Regime de comprimento de pena..................................................................................173.11-Extraterritorialidade da lei............................................................................................. 183.12-Revogação do art 233 do eca......................................................................................... 184-Considerações finais.......................................................................................................... 195-Referências bibliográficas.................................................................................................. 20

1-Introdução

Diuturnamente somos testemunhas de vários delitos. No entanto, há alguns crimes que

extrapolam tão bruscamente o sentido a moral do “homem médio” e do pudor públicos que

nos criam uma ânsia por castigos mais severos ao infrator.

Partido-se dessa premissa é que o legislador promulgou, no dia 25 de julho de 1990, a

Lei nº 8.072 que veio a enumerar, sem definir, os crimes mais graves dentro do ordenamento

jurídico brasileiro, cominando-lhes novas penas mais gravosas e majorando outras, com o fim

de inibir o delinqüente a praticá-los.

Num segundo momento houve a promulgação da Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, que

veio especificamente cuidar de uma das espécies de crimes que foi assemelhado como

hediondos por força constitucional, a tortura.

No presente trabalho esporemos de maneira sucinta elementos dessas leis, bem como

apresentaremos, alguns conceitos importantes relativos às mesmas.

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2-Crimes hediondos

2.1-Conceito

A idéia de hediondez ligada a crimes vem de sordidez, repugnância, algo que causa

aversão ao “homem médio” que o considera muito acima do que já é considerado anormal.

Há um “plus” na conduta do agente, que já é considerada anormal, que intensifica ainda mais

a reprovação social de sua ação criminosa. Mas, isso seria apenas o qualitativo desse tipo de

crime, uma idéia do senso-comum. Explica MONTEIRO(1999, p.15):

“Não podemos criticar esse entendimento leigo. Ele revela, de fato, o significado da palavra ‘hediondo’, quando entendida em seu conteúdo qualitativo. Aurélio, em seu dicionário, informa-nos que o vocábulo origina-se do espanhol, significando ‘repelente, repulsivo, horrendo”.

Para esse autor teríamos assim crime hediondo quando :

“..uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas”.

Até a nossa Carta Política de 1988 o termo “hediondo” não havia sido empregado em

nosso Direito Penal. É da Constituição Federal que o regime jurídico desses crimes tem seu

fundamento, e nela está prescrito em seu art. 5, inciso XLIII:

“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; ”

É importante salientar que coube a legislação infra-constitucional delimitar o que seria

crime hediondo, visto que pelo princípio da reserva legal somente uma conduta tipificada é

que poderá ser crime. Isso foi feito com a edição da Lei 8.072/90. Nessa lei pelo chamado

critério enumerativo,na concepção de NUCCI, previu-se o que seria crime hediondo. Os

critérios para classificação como hediondo na perspectiva daquele autor1 seriam a)

enumerativo; b) judicial subjetivo; c) legislativo definidor. No primeiro critério, usado pela

Lei 8.072/90,simplesmente enumera os delitos que o legislador considerou hediondos – mais

graves que outros, portanto -sem explicar ou fundamentar as razões que o levaram a tomar tal

medida. O segundo critério consiste em atribuir-se ao magistrado a possibilidade de

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais comentadas. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.636.

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emoldurar um crime como hediondo, levando em consideração o caso concreto. Assim

ocorrendo, poderia o juiz tachar de hediondo um roubo, onde a violência exercida contra a

vítima foi exagerada, demonstrativa da perversidade do autor e da crueldade do ato. Por outro

lado, deixaria de considerar hediondo o homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a

defesa da vítima, por entender que o autor é primário, sem antecedentes, além de ter mantido

com o ofendido longo período anterior de divergências. Enfim, o caso concreto ditaria o rumo

a ser tomado pelo julgador. A terceira forma seria contar com a definição do legislador do que

vem a ser crime hediondo. A partir daí, os operadores do direito buscariam enquadrar os tipos

penais e os casos concretos nesse conceito previamente elaborado.

Como o que predomina no ordenamento brasileiro é o critério legal, crime hediondo

não é o crime praticado com extrema violência e com requintes de crueldade e sem nenhum

senso de compaixão ou misericórdia por parte de seus autores, mas sim um dos crimes que se

encontram expressamente previstos na Lei nº 8.072/90, por isso num rol numerus clausus.

Em função disso, são crimes que o legislador entendeu merecerem maior reprovação por

parte do Estado, e somente os assim explicitados.

2.2-Crimes assemelhados aos hediondos

Os crimes hediondos distinguem-se dos assemelhados a esses. Aqueles têm

fundamentação constitucional e a cotrarium sensu, apesar de serem apenas assemelhados, mas

por estarem na Constituição, não podem ser suprimidos nem mesmo por emenda,

diversamente dos hediondos, é o que leciona BECHARA (2006, p.2)

“Estes foram previstos expressamente no texto constitucional, no art 5º, e por essa razão, diferentemente dos crimes dos crimes hediondos, não podem ser suprimidos, nem sequer por emenda. [...] Os crimes hediondos, por sua vez, podem ser alterados pelo legislador ordinário, para incluir ou excluir novas figuras penais, sempre que as conveniências de política criminal assim determinarem”.

Três são esse crimes : a tortura que está definido na Lei n. 9.455/97, o terrorismo que

está tipificado na Lei n. 7.170/83(Lei de Segurança Nacional) e o tráfico de entorpecentes, os

artigos 12 e 13 da Lei n. 6.368/76, não sendo o art. 14 assemelhado ao hediondo.

2.3-Rol dos crimes hediondos

A Lei Nº 8.072, de 25 de julho 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos

termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, traz em seu Art. 1o o rol dos crimes

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considerados hediondos, todos eles tipificados no Código Penal, consumados ou tentados, são

eles: I – homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um só agente, e homicídio qualificado, II – latrocínio, III – extorsão qualificada

pela morte, IV – extorsão mediante seqüestro, V – estupro, VI - estupro de vulnerável, VII -

epidemia com resultado morte, VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de

produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Considerando também hediondo o crime

de genocídio previsto nos artigos 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956,

tentado ou consumado.

A lista dos crimes hediondos é encabeçada pelo crime de homicídio, que como traz o

caput do artigo primeiro tanto pode se tentado como consumado, no entanto o diferencial é

que no homicídio simples, ou seja, matar alguém, somente será considerado hediondo se

praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente, muito

embora não seja feita qualquer alusão ao número mínimo de integrantes, para evitar qualquer

confusão terminológica tal grupo deve ter no mínimo três pessoas, no entanto para a

qualificação do crime como hediondo, basta que o homicídio tenha sido praticado por uma

única pessoa.

É importante salientar que a prática do homicídio enquanto atividade típica de grupo

de extermínio não constitui circunstância elementar, nem tampouco qualificadora do tipo ou

mesmo agravante, de tal modo que a sua verificação fica ao livre arbítrio do juiz, não

devendo ser quesitada ao jurado. Até porque, o reconhecimento desse tipo de crime só tem

como única conseqüência a incidência do tratamento penal e processual mais severo.

O homicídio qualificado abrange todas as formas, dispostas nos incisos I a V do § 2º

do artigo 121 do Código Penal. No entanto temos uma exceção, pois, muito embora seja

possível a coexistência do privilégio do § 1º do referido artigo com as qualificadoras de

caráter objetivo, não será crime hediondo o homicídio privilegiado-qualificado, dada a

incompatibilidade existente entre o tratamento benigno do CP e o rigor imposto pela Lei de

crimes hediondos, pois, segundo entendimento majoritário, no concurso de circunstâncias de

caráter subjetivo e objetivo, prepondera o privilégio, nos termos do artigo 67 do CP. Inclusive

já decidiu a respeito o STF, no julgado de 29-9-2998, 2ª T., HC 76.196-3, rel. Min. Maurício

Corrêa, DJU, 15-12-2000.

No tocante ao homicídio praticado por militar contra militar, qualificado como crime

militar nos termos do artigo 205 do Código Penal Militar, não é considerado hediondo, por

falta de previsibilidade no rol artigo 1º da Lei de crimes hediondos.

O latrocínio que significa o crime de roubo qualificado pelo resultado morte,

produzido dolosa ou culposamente, e em razão da violência empregada, no entanto, não se

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considera hediondo se o roubo resultar lesão grave ou mesmo gravíssima. Recebe tratamento

igual ao crime de latrocínio a extorsão com resultado morte. Já a extorsão mediante seqüestro

difere dos crimes de roubo e extorsão, pois, abrange todas as suas formas, as simples e as

qualificadas.

Os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor são considerados crimes

hediondos nas suas formas simples e qualificada pela lesão grave e resultado morte. Já no que

se refere ao estupro e ao atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida,

há dois entendimentos. O primeiro sustenta a inexistência de crime hediondo, sob o

fundamento de que a Lei Nº 8.072/90 não faz qualquer alusão ao disposto no artigo 244 do

CP, entendimento esse sustentado pelo STJ. O segundo entendimento, defende que a norma

do referido artigo, nas hipóteses de estupro e atentado violento ao pudor praticado mediante

violência presumida, atua como norma de extensão, interferindo no processo de adequação

típica. Com efeito, ainda, é evidente que tais crimes, seja os praticados com violência real,

seja os praticados com violência presumida, ostentam igual gravidade a ponto de merecerem

o mesmo tratamento rigoroso introduzido pela Lei de crimes hediondos.

No crime de epidemia com resultado morte somente é considerado hediondo na modalidade dolosa, ficando afastada a hipótese do crime culposo, ainda que haja resultado morte.

Os crimes de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a

fins terapêuticos ou medicinais, são igualmente considerados hediondos em todas as formas

qualificadas previstas no artigo 285 do CP.

E por fim temos o crime de genocídio, que qualifica-se pela intenção daquele que

pretende destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial e religioso. A Lei Nº

2.889/56 não somente o define, como igualmente pune a associação de mais de três pessoas

para sua prática e aquele que incita, diretamente e publicamente, alguém a cometer delitos

dessa natureza. Tem competência jurisdicional para julgamento dos crimes de genocídio,

contra a humanidade, de guerra e de agressão e definiu as respectivas condutas penalmente

relevantes o Tribunal Penal Internacional. No entanto, a aplicação da norma internacional

orienta-se pelo princípio da complementaridade, o que, expressa o seu caráter subsidiário e

supletivo em face da ordem interna.

2.4-Conseqüências penais e processuais

O artigo 2º, inciso I, veda a concessão de anistia, graça e indulto, os dois primeiros

foram mencionados expressamente no inciso XLIII do artigo 5º da CF, no entanto, não foi

feito alusão ao indulto, embora tal fato tenha levado a questionamentos sobre a

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constitucionalidade de parte do inciso, prevaleceu o argumento de que a menção ao instituto

da graça abrange igualmente o instituto do indulto, os quais, por definição, constituem atos de

clemência concebidos pelo Presidente da República.

É vedada também a fiança e a liberdade provisória a CF expressamente consignou o

caráter inafiançável dos crimes hediondos e assemelhados. No tocante a vedação à liberdade

provisória, houve discussões a respeito questionando-se a constitucionalidade, sob o

argumento de que o legislador, diante do silêncio constitucional, não poderia criar novas

hipóteses restritivas ao direito de liberdade, retirando do juiz a discricionariedade para

analisar cada caso concreto, no entanto, tal orientação não prevaleceu.

Tal regra, demonstra que o legislador presumiu, nos crime hediondos e assemelhados,

que a liberdade do agente implica maior risco aos interesses da persecução, todavia isso não

significa que tal presunção assuma o caráter absoluto.

A vedação da liberdade provisória não se estende ao relaxamento do flagrante, que

trabalha com hipótese de ilegalidade da prisão, e não de desnecessidade da custódia.

Em caso de condenação por crimes hediondos ou assemelhados, a pena será cumprida

integralmente em regime fechado, o que consiste na proibição da aplicação do sistema

progressivo instituído pela Lei de execuções penais, que prevê a passagem do condenado por

regimes de severidade decrescente, preparando-o para o retorno a sociedade. No entanto, o

STF reconheceu inconstitucionalidade de tal medida sob o argumento de que a proibição da

progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, previsto na nossa Carta

Magna de 1988.

Sendo assim, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da proibição da

progressão de regime, será possível a concessão da suspensão condicional da pena, bem como

a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa.

Ao acusado por crime hediondo é dado o direito de apelar em liberdade, ficando a

critério do juiz, pois, a regra do processo penal brasileiro é a de que o réu responde ao

processo em liberdade e somente o fará preso se estiverem presentes os requisitos da prisão

preventiva.

O artigo 5º da Lei 8.072/90 alterou o artigo 83 do CP, introduzindo dois novos

requisitos para concessão do livramento condicional, os quais são eles, o cumprimento de 2/3

da pena e vedação de concessão do benefício ao reincidente específico, quanto a esse

benefício, há duas teorias a respeito, a restritiva e ampliativa. Onde para a primeira,

específico é apenas o reincidente em crime previsto no mesmo tipo legal, dentro da referida

lei. Já a ampliativa, que é a adotada, o reincidente específico é aquele que, após ter sido

condenado definitivamente pela prática de crime hediondo ou assemelhado, vem, no prazo do

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artigo 64, inciso I, do CP, a cometer novo crime hediondo ou assemelhado, não havendo

necessidade de que o segundo delito seja da mesma espécie do primeiro, essa é a orientação

predominante em nosso ordenamento.

A lei ora tratada, Lei dos crimes hediondos, tratou ainda de alterar a pena de alguns

dos crimes do Código Penal, considerados como hediondos.

2.5-Delação premiada

A delação premiada consiste na colaboração por parte dos investigados ou acusados

com a autoridade policial, judicial ou com o Ministério Público nas investigações ou em

processos criminais, visando não somente a efetividade da persecução criminal, mas

possibilitando igualmente o reconhecimento de benefício ao delator.

O artigo 7º da Lei Nº 8.072/90 introduziu no artigo 159 do CP o § 4º, segundo o qual

o co-autor ou partícipe que prestar informações à autoridade que propiciem a libertação do

seqüestrado será beneficiado com uma redução de 1 a 2/3, tal redução tem como fator

determinante a maior ou menor colaboração do agente para a libertação do seqüestrado, além

da eficiência gerada pela informação fornecida.

No entanto, para a aplicação do instituto devem coexistir os seguintes requisitos: 1)

Cometimento de crime de extorsão mediante seqüestro por duas ou mais pessoas, 2) delação

feita por um dos concorrentes à autoridade, que pode ser policial, juiz e membro do

Ministério Público, 3) eficácia da delação, traduzida na libertação do sequestrado.

O parágrafo único do artigo 8º estabeleceu que o participante e o associado que

denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena

reduzida de 1 a 2/3, no entanto tal redução só incidirá sobre a pena do crime de quadrilha ou

bando, não se estendendo ao eventual delito inicialmente visado e cometido pelo integrante da

quadrilha, esse beneficio pode ser aplicado por analogia ao crime do artigo 14 da Lei nº

6.368/76.

Assim como no anterior tem que estar presentes alguns requisitos, a saber: 1)

existência de uma quadrilha ou bando formada para a prática de crimes hediondos,

terrorismo, tráfico ou tortura, 2) delação da existência da quadrilha à autoridade por um dos

seus integrantes, 3) eficácia da delação, traduzida no desmantelamento da quadrilha ou bando.

A Lei Nº 9.807/90, que instituiu a proteção aos réus colaboradores, vítimas e

testemunhas, possibilita, na hipótese de delação eficaz, não somente a redução da pena, mas,

principalmente, o perdão judicial, sendo assim tais benefícios não mais se restringe aos

crimes de extorsão mediante seqüestro e quadrilha ou bando formado para o cometimento de

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crimes hediondos e assemelhados, mas a todos os demais crimes hediondos e assemelhados.

A legislação nada dispõe a respeito do momento da persecução criminal mais

adequado para a utilização de tal instituto.

2.6-Lei dos crime hediondos: aplicação do tempo

No que concerne à sua aplicação temporal, a Lei 8072/90 tem um caráter misto, uma

vez que. em alguns de seus dispositivos, se ordena observando mandamentos do Direito

Penal, de caráter irretroativo, e em outros, de cunho processual, de aplicação imediata,

portanto, diplomas com regras próprias e dissonantes entre si.

Contudo, de acordo com Bechara, a Lei de crimes hediondos deve ter como norte, no

que tange à aplicação dos seus preceitos no tempo, o Direito Penal, de caráter irretroativo,

uma vez que a qualificação de um crime na qualidade de hediondo traz no seu bojo um

tratamento penal, e por conseguinte, processual, mais severo ao agente.

3-Crimes de tortura

3.1-Conceito

Nas lições do juiz Potiguar Bezerra(2001,p.25) a Associação Médica Mundial, tortura :

“imposição deliberada, sistemática e desconsiderada, de sofrimento físico ou mental por parte de uma ou mais pessoas, atuando por conta própria ou seguindo ordens de qualquer tipo de poder, com o fim de forçar uma outra pessoa a dar informações, confessar, ou por outra razão qualquer”

O mesmo autor citando VALDIR SZINICK expõe que :

“a tortura é uma forma extremada de violência, mais exercida por quem tem o poder ou parcela do poder. De um lado, não há tortura sem violência, quer seja física, quer mental. Por outro lado, parece uma ironia ou quiçá, um castigo, só o homem pratica a tortura. Os animais, quando matam outro animal, o fazem quer para sua alimentação (manutenção), quer para sua defesa (proteção). Mas torturar, pelo simples prazer de torturar, é capacidade que só ao homem foi dada. A tortura tem em si uma conotação muito ligada ao sadismo”.

Para SILVA(1998, p.206), aludindo à prática como meio de confissão :

“trata-se de um conjunto de procedimentos destinado a forçar, com todos os tipos de coerção física e moral, a vontade de um imputado [...] para admitir, confissão ou depoimento, assim extorquidos, a verdade da acusação”

Eis a tortura, instituto aceito em vários sistemas jurídicos até o século XVII, para

Silva2, citando Beccaria, em resumo poderia ser entendida, para efeito de ilustração, com a

2 SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998: .p.206.

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seguinte raciocínio lógico: havendo dois suspeitos de delito (A e B), e sabe-se do fato real que

A é culpado e B não, um juiz onisciente. Qualquer que seja a atribuição do torturador que não

sabe dos fatos, mas que almeja imputar arbitrariamente a inocência ou não aos acusados, o

inocente sempre estará em desvantagem. Assim admita-se: B é torturado (1ª pena arbitrária e

injusta de fato, pois sabemos que é inocente). Se B confessa então é condenado (2ª pena ao

inocente). Se não, já sofreu a 1ª pena, conforme posto, nem de fato devida. A é torturado(1ª

pena arbitrária e devida de fato, se o torturador tivesse o poder do conhecimento intrínseco

das pessoas adicionado a jurisdição e a execução).Se A confessa, então é condenado (2ª pena.

Devida, considerando que temos onisciência que é culpado). Se não, já sofreu a 1ª pena

( Devida, se houvesse o poder de conhecimento intrínseco das pessoas, porém, como não se

tem esse poder, também é indevida, e logicamente por meio nada adequado.). Em suma,

percebe-se que a primeira pena, a tortura, sempre será irracional, pois não há elementos que a

sustentem, seja o indigitado delituoso culpado ou não.

A Lei (9.455/97) que regula a matéria não definiu o que seja tortura, mencionando

apenas o tipo penal básico para que se constitua tal crime.

Para os doutrinadores pode ser classificadas de nas seguintes modalidades: isolamento;

reeducação que é empregado como doutrinamento forçado como ocorreu nos países ditos

socialistas; privação do sono; internamento psiquiátrico e ainda temos a classificação segundo

seu âmbito social, incluindo-se a que ocorre no meio familiar.

3.2-Tortura-prova, tortura para a prática de crime e tortura-racismo

As três alíneas do incido I do artigo 1º da Lei fazem referências às chamadas tortura-

prova, tortura para a prática de crime e tortura racista, conforme abaixo:

“Art. 1º. Constitui crime de tortura:I – constranger alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento fisico ou mental:a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;c) em razão de descriminação racial ou religiosa.”

Pela leitura do dispositivo, percebe-se claramente que a intenção de quem pratica as

condutas ali previstas tem um direcionamento específico, ou seja, por isso se chamam as

modalidades ora descritas de tortura-prova, tortura para a prática de crime e tortura-racismo.

Na primeira modalidade, não importa a natureza da informação a ser obtida, nem

tampouco se a declaração foi ou não feita pela vítima. No segundo caso, a tortura é utilizada

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como meio para obrigar a vítima a praticar conduta delituosa, e se esta vier a ocorrer, o

torturador responde por ela, conjugada com o crime de tortura.

Já no terceiro caso, não se vê um dolo específico dirigido a alguém, e sim um motivo

para o crime, de natureza eminentemente discriminatória.

Para que se configure alguma das condutas acima, é necessário o uso de violência ou

grave ameaça, embora não necessariamente de algum instrumento especialmente é

destinado a esse fim. É importante ressaltar que para configuração do delito, seja

causado sofrimento físico ou mental à vítima, cuja valoração se dará de acordo com o caso

concreto.

Em todas as situações acima descritas, o legislador buscou tutelar juridicamente a

integridade fisica e mental das vítimas.

O Sujeito ativo, assim como o passivo, pode ser qualquer pessoa, mas em relação ao

ato de constrangimento, deve ser dirigido a pessoa determinada, Já o elemento subjetivo do

crime é o dolo, pois não se concebe alguém praticar crime de tortura sob a modalidade

culposa.

A doutrina entende que, sendo crime de natureza material, a tentativa é perfeitamente

possível, e a natureza da ação penal é pública incondicionada.

3.3-Tortura-castigo

Já no inciso II do artigo 1º, está se tratando da questão daquele que submete pessoa

sob sua guarda, poder ou autoridade, mediante violência ou grave ameaça, a intenso

sofrimento físico ou mental, com a finalidade de aplicar castigo social ou medida de cunho

preventivo.

Para que se configura tal conduta, deve existir algum vínculo entre o agente e a

vítima, que deve estar sob o poder, guarda ou autoridade daquele, seja numa situação de fato

ou de direito. Importante ressaltar que o vínculo entre vítima e autor não precisa ser

necessariamente lícito, como é o caso do seqüestrador que tortura a vítima no cativeiro.

Diferentemente do inciso I, aqui o sofrimento físico ou mental deve ser considerado

intenso, cuja aferição deverá ser feita de acordo com o entendimento do intérprete diante do

caso concreto.

O bem jurídico tutelado é a integridade física e mental da vítima. Quanto ao sujeito

ativo, é crime considerado próprio, uma vez que o agente, como já dito, deve ter algum

vínculo com a vítima, o que resulta que o sujeito passivo também não pode ser qualquer

pessoa, devendo ter igualmente alguma ligação com o agente.

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Igualmente ao inciso I, trata-se de crime material e a tentativa é admissível. A ação

penal é pública e incondicionada e o elemento subjetivo é o dolo.

Observar que este crime difere do de maus-tratos, capitulado no artigo 136 do CP, em

razão de que, no primeiro caso, a vítima será submetida a intenso sofrimento físico ou mental,

exigência que não existe no referido artigo do nosso diploma penal. Essa distinção, porém,

será feita analisando-se as circunstâncias e minúcias do caso em concreto, levando-se em

consideração que o crime de tortura é considerado de dano, enquanto o de maus-tratos, crime

de perigo.

3.4-Tortura de preso ou de pessoa submetida a medida de segurança.

O § 1º do artigo 1º faz menção explícita à conduta de quem submete a pessoa presa

ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental através de prática de ato não

previsto em lei ou que não seja decorrente de ato legal, classificando tal procedimento como

crime de tortura.

É óbvio o liame entre esse dispositivo e o conteúdo do artigo 5º, XLIX, da

Constituição Federal, que trata da garantia de respeito à integridade física e moral dos presos.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mas o passivo é próprio, uma vez que deve estar

preso ou submetido a medida de segurança.

Evidente que por si só, o fato de alguém estar preso já lhe causa sofrimento, mas tal

situação tem amparo legal, o que não é admissível é, a partir dessa situação, alguém

aproveitar-se para infligir ao preso um padecimento ainda maior, com a adoção de medidas

sem previsão na lei, como privá-la da visita de familiares, banho de sol, e outras.

Uma exceção a alguns desses termos é vista é vista na Lei das Execuções Penais, que

prevê a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado, onde o apenado fica sujeito a uma

grande restrição no número de visitas, banho de sol e fica recolhido em cela individual, dentre

outras medidas. Entretanto, tal regime só é aplicado em situações muito específicas, conforme

dispõe a lei que trata da matéria.

3.5-Omissão perante tortura

A conduta omissiva daquele que tem o dever legal de evitar ou apurar práticas

consideradas como tortura, é descrita no § 2º do artigo 1º da Lei 9455/97, que prevê pena de

um a quatro anos de detenção para o agente. Observa-se que não se trata da prática de crime

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de tortura exatamente, mas sim, do dever legal de agir perante sua prática. Assim, para que se

configure, é necessária a comprovação de que o agente poderia ter agido para evitar a tortura,

ou que ele, na condição de apurar tal conduta, se omite.

É o caso, por exemplo, do diretor de um presídio que toma conhecimento de crime de

tortura praticado no interior da unidade por parte dos agentes penitenciários mas, ao invés de

apurar o caso e levar ao conhecimento dos superiores, busca esconder a verdade dos fatos

para proteger os agentes.

A conduta permite a liberdade provisória e a fiança, bem como, a suspensão

condicional do processo. Não é admissível a prisão preventiva do agente, exceto se houver

dúvida fundada sobre a sua identidade ou for ele considerado vadio.

3.6-Qualificadores da tortura

O crime de tortura pode ter sua pena agravada se ocorrerem alguma situações que a lei

considera como qualificadoras da conduta do agente. Cuida-se aqui, especificamente, dos

resultados advindos da prática do crime de tortura.

Assim, segundo a leitura do dispositivo legal, se resultar morte ou lesão corporal,

grave ou gravíssima por conta da conduta do agente, estará configurado um crime de caráter

preterdoloso, onde o réu pretendia um resultado específico ao aplicar a tortura contra a

vítima, mas o resultado foi agravador da sua conduta, culposamente.

Entretanto, ao analisar o caso concreto, deve o operador do direito vislumbrar qual a

real intenção do agente, se, por exemplo, era simplesmente torturar a vítima, ou causar-lhe a

morte por meio da tortura, o que configuraria outro tipo penal que não seria abrangido pela

lei especial.

3.7-Causas de aumento de pena

A Lei 9455/97 prevê situações em que a pena pode ser aumentada, dadas as

circunstâncias especiais que estão descritas conforme se vê adiante:

“Art. 1º, § 4º – Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até 1/3 (um terço):

I – se o crime é cometido por agente público;II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;III – se o crime é cometido mediante sequestro.

Na hipótese do inciso I, está se levando em consideração a qualidade do réu, deixando

claro que o legislador buscou coibir a conduta praticada por agente público, o qual deve ser,

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em tese, o primeiro a combater esse tipo de prática.

No inciso II, visou-se à qualidade do agente passivo, uma vez que a criança, o

adolescente, o portador de deficiência, a gestante e o idoso, via de regra, têm menos

condições tanto de se defender quanto de resistir à conduta do agressor, sendo, portando, mais

vulneráveis perante o agente que pratica a tortura.

Já no inciso III, é tratada a questão do crime de sequestro, que por si só já traz grande

sofrimento à vítima, que fica privada do direito à liberdade, já sendo inclusive considerado

crime hediondo, o que se dizer então da conduta do agente delituoso que, além de submeter o

sujeito passivo à perda, mesmo que momentânea, da liberdade, ainda lhe inflige sofrimento

físico ou mental com vista a auferir vantagem com essa prática. O legislador, atento a essa

possibilidade, aferiu a tal conduta uma penalização mais gravosa.

3.8-Efeitos da sentença condenatória

No § 5º do art 1º da Lei 9.455 prever os efeitos administrativos da condenação que é

cumulativa com a pena restritiva de liberdade, caso o réu seja servidor público. Discute-se se

esse efeito é automático ou não. Como essa lei é especifica e nada fala a respeito, parte da

doutrina entende no sentido de se usar a disposição geral do CP, seu artigo 92:

“ Art. 92 - São também efeitos da condenação I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”.

Como o parágrafo único acima orienta, em função da segurança jurídica é necessário

que o juiz assim declare. De forma diversa entende Bezerra:

“condenado o réu, com trânsito em julgado da sentença penal, de plano, deverá perde o cargo, a função ou emprego público. [...] A regra geral é que os efeitos secundários da condenação sejam automáticos. Excepcionalmente não são.”

Esse último é o entendimento atual do STJ que pode ser constada no HABEAS

CORPUS Nº 127.361 - MS (2009/0017245-1) com julgamento dia 07 de maio de 2009, cujo

teor da ementa, segue:

“A Lei nº 9.455/97, em seu art. 1º, § 5º, evidencia que a perda do cargo público é efeito automático e obrigatório da condenação pela prática do crime de tortura,

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sendo desnecessária fundamentação específica para tal (Precedentes do STF e desta Corte).Habeas corpus denegado”.

3.9-Aspectos processuais e penaisFiança, liberdade provisória, anistia, graça e indulto

Visto que a Lei 9.455/97 não declara que a liberdade provisória é proibida entende-se

que essa é permitida sem fiança, em função de sua especialidade. Já se for com fiança isso

não é possível. Também veda explicitamente a graça e anistia, silenciando sobre o indulto, e

por conseqüente, pelo principio já citado, sendo esse admissível.

3.10-Regime de comprimento de pena

Diversamente da Lei 8.072/90 a Lei de tortura criou a possibilidade de os que

comentem esse crime comecem o cumprimento da pena em regime fechado podendo

progredir de regime. É o que prever a Lei 9.455/97 em seu art 7º:

“O condenado por crime previsto nesta lei, salvo hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.” (grifo nosso)

Sendo essa lei mais especifica do que a Lei 8.072/90 prevalece sobre essa, não se

aplicando no entanto, esse benefício para os demais tipos de crimes hediondos conforme

súmula 698 do STF: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de

progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Em relação ao §2 do art 1º o agente poderá ser beneficiado até por pena alternativa de

acordo com art. 44 do CP. Em relação ao livramento condicional aplica-se o art 2º, §5º da Lei

8.072/90 que passou a exigir 2/3 do cumprimento da pena para concessão do benefício, desde

que o agente não seja reincidente especifico.

3.11-Extraterritorialidade da lei

Com intuito de ser mais especifico do que o art 5º e 7ºdo CP dispõe o art 2º da Lei de

tortura :

“O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrado-se o agente em local sob jurisdição brasileira.”

Esse dispositivo mostra o interesse brasileiro manifestado em protocolos

internacionais de punir a prática de tortura. Na primeira situação têm-se o principio da defesa

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ou proteção onde leva-se em consideração a nacionalidade do bem jurídico violado e no

segundo o principio da justiça cosmopolita, cujo bem agredido tem reconhecimento de

proteção por toda comunidade internacional. Os interesse nacionais cedem aos interesses

universais. Assevere-se que no caso de vítima brasileira tem-se caso de extraterritorialidade

condicionada conforme art 7º,II, do CP.

3.12-Revogação do art 233 do eca

BECHARA (2006, p.125) esclarece:

“A Lei n. 9.455/97 unificou o tratamento do crime de tortura no ordenamento jurídico brasileiro e revogou o único dispositivo que tratava da matéria, qual seja, o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente(Lei n. 8.069/90).”

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4-Considerações finais

Sendo o crime hediondos considerados aqueles cuja forma de conduta é considerada

deveras repugnante e em sendo a tortura por força constitucional a esse tipo assemelhado as

leis 8.072/90 e 9.455/97 dão um tratamento mais duro a quem comete tais delitos. Observa-se

que a segunda lei é mais especifica que a primeira, o que justifica a aplicação de regra mais

benevolente em relação a primeira, como no regime de comprimento de pena. Apesar disso,

de maneira geral, os crimes nessa lei enquadrada são tratados com mais rigor, é o que se

verifica na lei de tortura que apesar da mesma não explicitar os efeitos da condenação a

jurisprudência recente tem assim entendido e o crime de omissão em face a tortura também é

ali criminalizado.

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5-Referências bibliográficas

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 5.ed. São Paulo:Saraiva,2009.

BECHARA, Flávio Luiz Ramazzini. Legislação penal especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

BEZERRA, Jarbas Antônio da Silva. Tortura. 3. ed. Natal:Lidador,2001.

MONTEIRO, Antônio Lopes Monteiro. Crimes Hediondos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais comentadas. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

RODRIGUES, Décio Luiz José. Leis penais especiais comentadas. São Paulo: Minelli, 2007.

SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

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