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Artigo de Revista

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  • Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)5(1): 38-47 janeiro-junho 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.51.05

    Direito e justia em Kant

    Law and justice in Kant

    Thadeu Weber1Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil

    weberth@pucrs.br

    ResumoO texto procura explicitar a concepo moral do direito na doutrina do direito de Kant, mediante a distino entre leis jurdicas e leis ticas, a partir das leis morais. Chama a ateno, no entanto, para uma incoerncia entre essa concepo e o re-conhecimento dos direitos de equidade e o de necessidade, por um lado, e a no realizao desses direitos, por outro. O intuito mostrar que a efetivao daqueles direitos pode dar-se pelo recurso aos princpios morais, deixando de aplicar leis com consequncias injustas.

    Palavras-chave: justia, direito, formalismo, equidade, necessidade.

    AbstractThis paper aims to clarify the moral concept of law in Kants doctrine of law through the distinction between legal laws and ethical laws, on the basis of the moral laws. However, it points to an inconsistency between this conception and the recognition of the rights of fairness and necessity, on the one hand, and the non-realization of these rights, on the other. It intends to show that the realization of those rights can take place through an appeal to moral principles, omitting the application of laws with unfair consequences.

    Key words: justice, law, formalism, fairness, necessity.

    1 Doutor em Filosofi a (UFRGS). Professor dos Programas de Ps-Graduao em Filosofi a e em Direito. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Av. Ipiranga, 6681, 91530-000, Porto Alegre, RS, Brasil.

  • Weber | Direito e justia em Kant

    Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 38-47 39

    Introduo

    Qual propriamente a relao entre direito e justia? Quem defi ne o que justo? Qual o critrio? Qual a relao entre moral e direito? o direito po-sitivo capaz de realizar a justia ou no tem nenhuma relao com ela? Essas so questes de muita discusso e controvrsia, mas de extrema relevncia e atualidade.

    Kant, certamente, um dos autores modernos que mais se dedicou a esses assuntos e infl uenciou de-cisivamente o pensamento poltico e jurdico contem-porneo. Os temas do direito e da justia so centrais, notadamente, em sua Metafsica dos Costumes.

    A discusso central gira em torno da fundamen-tao moral do Direito. Se, por um lado, Kant distingue leis ticas e leis jurdicas e lhes atribui um fundamento comum as leis morais , isto , defende um conceito moral do Direito, por outro, ignora essa base comum ao discutir o direito de equidade e o direito de neces-sidade. Por que reconhecer um direito e no assegurar sua efetivao? Se esses so reconhecidos como direi-tos, ainda que duvidosos, dentro do direito em sentido amplo, por que no assegur-los a partir dos princpios do direito natural que, segundo o prprio Kant, orien-tam e do contedo ao direito positivo? Esse o foco bsico desse artigo.

    Distines preliminares

    Algumas distines conceituais so oportunas para entender a Doutrina do Direito, primeira parte da referida obra. Inicialmente importante obser-var o ttulo: Princpios Metafsicos do Direito. H que se distinguir a metafsica do direito da prxis jurdi-ca emprica. Ao propor uma metafsica, Kant est se referindo aos princpios a priori que orientam e do contedo ao direito positivo, existente no espao e tempo. Tentativa anloga ocorre na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, s que em relao moral. Nesta, o intuito a determinao do princpio su-premo de moralidade. Sendo a priori, esses princpios, tanto do Direito quanto da Moral, s podem originar-se da razo. Considerando que o direito positivo (as leis civis) enuncia o que lcito ou ilcito, cabe razo estabelecer, atravs de princpios, o critrio a partir do qual se pode defi nir o que justo ou injusto. Fi-xar esse critrio o propsito de uma metafsica do direito. Kant a faz preceder por uma introduo metafsica dos costumes.

    Para o que nos interessa quanto doutrina do direito, importa explicitar os seguintes conceitos:

    (a) Arbtrio e desejo. Deve-se observar que, quando falamos de relaes jurdicas, estamos tratando de arbtrios e no de desejos. Arbtrio a conscincia da capacidade de produzir determinado objeto e realizar determinado desejo; desejo a mera representao de um objeto determinado colocado como fi m (Bobbio, 1969, p. 68; ver tambm Beckenkamp, 2009). a facul-dade (capacidade) de fazer ou deixar de fazer o que se tem vontade de fazer (Kant, 1982, p. 316) e da maneira que se quer fazer. O arbtrio a conscincia da capaci-dade de alcanar o objeto desejado. Quando, portanto, se diz que a relao jurdica uma relao de arbtrios, estamos supondo tratar-se de duas capacidades cons-cientes do poder que cada um tem de alcanar o objeto de desejo (Bobbio, 1969, p. 69).

    A vontade, por sua vez, faculdade de desejar enquanto fundamento de determinao do arbtrio para a ao (Kant, 1982, p. 317). Ela razo prtica, na medida em que pode determinar o arbtrio. Vontade pura signifi ca, pois, a capacidade de determinar ime-diatamente as aes, sem instncias mediadoras, tais como as motivaes empricas. S que a vontade o faz de acordo com princpios a priori, dados pela razo. O arbtrio, na medida em que determinado pela ra-zo pura, arbtrio livre; enquanto determinado so-mente pelas inclinaes, o arbtrio bruto (brutum), prprio dos animais. Para que tenha valor moral, o arbtrio humano certamente pode ser afetado por estmulos sensveis, mas no pode ser determinado por eles. Kant registra o aspecto positivo e negativo do arbtrio: o negativo refere-se independncia de sua determinao por estmulos sensveis (Kant, 1982, p. 317); o positivo diz respeito determinao da ra-zo pura como prtica, isto , que determina imedia-tamente a vontade. a capacidade autolegisladora da razo. A vontade, por sua vez, no livre nem no livre. Somente o arbtrio, considerando que dele provm as mximas, pode ser livre.

    (b) Moralidade e legalidade: essa distino j amplamente discutida na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. No entanto, no se diferencia moral e ti-ca, e uma separao entre moral e direito parece estar claramente confi gurada. Pelo menos essa a leitura que tradicionalmente feita do fi lsofo de Knigsberg. Na Metafsica dos Costumes, no entanto, a distino entre moral e tica passa a ser decisiva, e a fundamentao moral do direito entra em pauta. Diferentemente das leis naturais (que dizem o que ), as leis da liberdade so as leis morais (moralisch), na medida em que dizem res-peito autolegislao da razo e enunciam o que deve ser (cf. Kant, 1982, p. 318). Trata-se da moral em sentido

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    amplo, na medida em que inclui a legislao prtica2. Dessa forma, as leis morais (gnero) dividem-se em leis jurdicas e leis ticas (espcie). As leis jurdicas referem-se s aes meramente externas e sua legitimao. a liberdade externa. As leis ticas tm como fundamento de determinao das aes o respeito s leis. A confor-midade das aes externas s leis jurdicas a legalidade; a conformidade das aes s leis ticas a moralidade (Moralitt). Pela diviso apresentada, as leis jurdicas e as leis ticas so subclasses das leis morais (ver Almei-da, 2006, p. 215; Nour, 2004b, p. 96; Beckenkamp, 2009, p. 68, 2003, p. 154). Kant confere, assim, s leis jurdicas um estatuto moral. O imperativo categrico, enunciado pela razo, diz respeito a ambos, direito e tica.

    fundamental salientar que a demonstrao de um conceito moral do direito passa por essa distino entre moral e tica. Na medida em que incidem apenas sobre as aes meramente externas e sua legalidade, as leis morais se chamam jurdicas; mas, se exigem tambm que elas sejam mesmo os fundamentos de determina-o das aes, elas so ticas (Kant, 1982, p. 318). Se quisermos sustentar um conceito moral do direito, essencial observar o aspecto categrico da legislao moral que se aplica tanto legislao tica quanto jurdica. Ambas decorrem de princpios prticos a priori da razo.

    Pode-se observar que o que propriamente dis-tingue uma legislao de outra a motivao, os mbeis das aes ou a distinta maneira pela qual obrigam. Na legislao tica, o mbil da ao o dever, ao passo que, na legislao jurdica, a motivao dada pelas inclina-es ou averses. Neste caso, a legislao coercitiva. A legalidade, portanto, diz respeito mera concordncia ou no de uma ao com a lei, sem levar em conta seu mbil; a moralidade, por sua vez, refere-se concordn-cia da ao com a lei, tendo em vista a ideia do dever como mbil. O que caracteriza a legislao tica a realizao de aes simplesmente por serem deveres, fazendo do princpio do dever o mbil sufi ciente do arbtrio (Kant, 1982, p. 326). Na legislao jurdica, os deveres so externos, pois no se exige o cumprimento do dever pelo dever. Esta uma exigncia prpria da legislao tica. Nesta, o fundamento de determinao do arbtrio do sujeito agente o dever.

    Se o fundamento comum, no se trata, obvia-mente, de estabelecer uma oposio entre as duas for-mas de legislao. Se o que as distingue a motivao das aes, temos que avaliar at que ponto um determinado

    tipo de motivao sufi ciente. Segundo Kant, a legisla-o de que promessas devem ser cumpridas prpria do Direito e no da tica. A tica ensina que, em no havendo coero externa, prpria da legislao jurdica, como mbil para o cumprimento de promessas, a ideia do dever, por si mesma, sufi ciente como motivao. Cumprir promessas ou contratos um dever; uma or-dem da razo. O que move o seu cumprimento o que distingue as duas formas de legislao. Podemos cumprir promessas feitas por coero externa ou por respeito ao dever. A primeira (jurdica) externa