texto jose luiz

8
Apesar do destaque dado a diversos temas da teoria da Constituiçã ';?/tól'nu-se necessária uma compreensão dos princípios da República. 129 :o estudos da Teoria da Constituição, o controle de constitucionalida .das. normas, os métodos de interpretação constitucional, as particularidad 'nà.iuterpretação constitucional e os princípios constitucionais gerais, a fin~ dade das normas constitucionais, acentuam pomos essenciais do federalis temas esses necessários às fundamentações da Teoria Republicana.P? O sistema político francês foi subdividido em repúblicas que apreseI: certas características com denominações como a Ve República, IVe, a ] a IIe e ale. O artigo 1° da Constituição Francesa da Ve República define a Frag como uma República indivisível, laica, democrática e social, que assegu:' a igualdade perante a lei de todos cidadãos, sem distinção de origem; raça e de religião. ..' Nos diversos sistemas constitucionais, para compreensão da Teo da República, precisamos examinaras fontes da Constituição, as Con tuições anteriores, a revisão constitucional e os elementos que articula. relevância/jurídico-constitucional dos princípios fundamentais. Outro tema que se des taca nos dias atuais e que deve ser obieto: teoria republicana é o reflexo que as instituições direito da União EW péia reflete nas Constituições nacionais e nas Constituições comunitária As instituições, o sistema de normas e os princípios de direito consdt cional, têm dedicado a diversos temas do constitucionalismo clássico é' inovações produzidas pelo processo de integração européia. Desde os.est' dos sobre a estrutura formal dos tratados da União Européia, adotado~A~ tratados de Maastricht em 1992, nas modificações dos tratados de Amsterq (1997) ede Níza (2001), até chegarmos a atual Constituição única E,li" péia, tem necessidade de realizar o levantamento das clãusulas republicân que influenciaram esta pluralídade de sistemas constitucionais.!" '.":/,'. :1" 129 GONZALEZ, José Pena. Derecho y Constitudôn, Dykinson, Madrid, 2' GOYARD-FABRE, Simone. Les princilJeS lJhilosophiques du droitpolitique'mddi Thérnis Philosophie. Paris: Presses Unlversitaires de France, 1997. . uo MORAES, Guilherme Pena de. Direito Constitudonal; Teoria da Constituição •. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2004; WEEKS, Lilian Rosemary, O Contrôl& Constituaonalidade da Norma. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2003; MAirl J l Cristiano Franco.l'rindpio Federativo e Mudaltça Constitucional, Lim#esêpf$~i lidades na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen ]liris;2003..,(<: 1.11 DUHAMEL, Olivier, Droit Constitutionne! et Politique, Parrs,Éd;deSihill;>I(~9 BERRANGER, Thibaut de. Constitutions Nasionales et Construcüon Cd711111~(l1q~f(11l Essai d'approche comparativa sur certains afPeats .toltstitutionlitils naitoi'~1 ."I'illtégrationeuropée,mé, Bibliothéque de D.rOitiPll blic, TOÍll<! '178;padsit: .9,érI4ra1(!..de·;Drol~~t.·d'7··J'uri~pr~dellç~,~.:J:A; ·çt.l'hiJ?t),pi·.dcl}q,Yrli.lj).li~i;i·",~,~, ,,'. CAtT9IILHOJ. J.·.Go01~~jM91tEl~~,Yhal<ptlilt14iI7~ii!(l$ !Ei/;o(~if If!ii~~r!.I,},i(!li'~ .' ....., ······.I!\dIV61~ti/il'f) 91;M'~R'I,\íN"A'.';IGIlJiM\ú\f(:1~;N (!)(;Vlm(N.~\ .. I)lii;\á:ii;·'/,inllllÚlí.f/.ltái~li'!' i:i'i,I(i;/rUi,;'ij;y,'''11";:'),i'?,,V I),Íc~}:,}dirY,l u:lil Ifl1ttíl;'i U/f n~;~ lu~~! ":;!:\;i,flt!\~(I\.I\J:t'i4~l'! ':lji,):~,II},(i"'i!~!~:I'\('!:;l~1,1:f)~:it~ i,i~:~_ :,,:t':":"':i;,;,~\!;;j;~':::<~t:_i.,.:,i~';Lj~,j,:,,~ ,•• ~;;:~i;;j)ji\ú'!~,\i\'..j, ."~i::',;:li:~i;;·li":!;:"'\'..o/:Y;',:,,:;,,,.r;,J:\ ;!,;:I:,,;· .•,.,', ",;1:':,1;,<, ;'._ ,,:;I'.i':1ii;:~ _ li!:. -",!;<'~."ri',::1 ' '~\,':(:i;':V.);:",;~!~~i'r.( ..__".:,';::,):'\!l!r;:,~T!\':',\J.~', - - ~ o _ ••••• _. DEMOCRACIA E PODER CONSTITUINTE JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES Professor Doutor. Conforme temos trabalhado até o momento, os teóricos do Direito nstitucional são quase unânimes em afirmar que o constitucionalismo .jlderno começa a ser formado 110 processo que se inicia com a Magna '~fitrttana Inglaterra em 1215. Entretanto ali não está presente a idéia de !'liftl'\a Assembléia Nacional Constituinte que, elaborando o.texto de.. urna Q\;()l1stituição,dará início a uma nova realidade constit;\lciolJªI"ftlltQ ..da V:~Jntadede um poder soberano e baseado na vontadépcpular, .Temos, , ~!Hanto, duas realidades constitucionais que hoje pa~ece~"Jel1;tan1ei,te, adualmente, se fundirem, mas que ainda são muitódi,stilltas. . '(";' . Embora o Brasil tenha sofrido influência d9>DlteitOéstâdm'lidensea 'Iiin'tir da Constituição de 1891, que copiou.diversás'Institulções dos Es- ,!il:~gl()s Unidos da América como o fed~rallsmó,opresidencialismo, o seu ,IJ",9ci e1o bicarneral, o modelo de supr~macortee o modelo de controle .dlfLI,SO de constitucionalidade, nossa tradição constitucional é construída pu rtir do modelo continental europeu, transformando o 110SS0 rl1stitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a istrução de um processo de síntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas .dicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de tlstítucionalidade das leis. "Entretanto, há algo em comum entre o modelo estadunidense eo hipCll continental, não compartilhado pela Inglaterra: a existência de poder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau i'l!Z de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurídica' sritucional com a nova Constituição. V~lnlos,pois, neste artigo, desenvolver algumas reflexões sobre a teo- :,.0 poder constituinte, analisando os aspectos de sua natureza, titularidade Ihl'lith~e .. ; OJ?ODER. CONSTITUINTE ." """ ,',.' " '.' ' ,

Upload: kent4ro

Post on 10-Jul-2015

116 views

Category:

Education


26 download

TRANSCRIPT

Page 1: Texto jose luiz

Apesar do destaque dado a diversos temas da teoria da Constituiçã';?/tól'nu-se necessária uma compreensão dos princípios da República.129:o

estudos da Teoria da Constituição, o controle de constitucionalida.das. normas, os métodos de interpretação constitucional, as particularidad'nà.iuterpretação constitucional e os princípios constitucionais gerais, a fin~dade das normas constitucionais, acentuam pomos essenciais do federalistemas esses necessários às fundamentações da Teoria Republicana.P?

O sistema político francês foi subdividido em repúblicas que apreseI:certas características com denominações como a Ve República, IVe, a ]a IIe e ale.

O artigo 1° da Constituição Francesa da Ve República define a Fragcomo uma República indivisível, laica, democrática e social, que assegu:'a igualdade perante a lei de todos cidadãos, sem distinção de origem;raça e de religião. ..'

Nos diversos sistemas constitucionais, para compreensão da Teoda República, precisamos examinaras fontes da Constituição, as Contuições anteriores, a revisão constitucional e os elementos que articula.relevância/jurídico-constitucional dos princípios fundamentais.

Outro tema que se des taca nos dias atuais e que deve ser obieto:teoria republicana é o reflexo que as instituições direito da União EWpéia reflete nas Constituições nacionais e nas Constituições comunitária

As instituições, o sistema de normas e os princípios de direito consdtcional, têm dedicado a diversos temas do constitucionalismo clássico é'inovações produzidas pelo processo de integração européia. Desde os.est'dos sobre a estrutura formal dos tratados da União Européia, adotado~A~tratados de Maastricht em 1992, nas modificações dos tratados de Amsterq(1997) ede Níza (2001), até chegarmos a atual Constituição única E,li"péia, tem necessidade de realizar o levantamento das clãusulas republicânque influenciaram esta pluralídade de sistemas constitucionais.!"

'.":/,'.

:1"

129 GONZALEZ, José Pena. Derecho y Constitudôn, Dykinson, Madrid, 2'GOYARD-FABRE, Simone. Les princilJeS lJhilosophiques du droitpolitique'mddiThérnis Philosophie. Paris: Presses Unlversitaires de France, 1997. .

uo MORAES, Guilherme Pena de. Direito Constitudonal; Teoria da Constituição •.Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2004; WEEKS,Lilian Rosemary, O Contrôl&Constituaonalidade da Norma. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2003; MAirlJlCristiano Franco.l'rindpio Federativo e Mudaltça Constitucional, Lim#esêpf$~ilidades na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen ]liris;2003..,(<:

1.11 DUHAMEL, Olivier, Droit Constitutionne! et Politique, Parrs,Éd;deSihill;>I(~9BERRANGER, Thibaut de. Constitutions Nasionales et Construcüon Cd711111~(l1q~f(11lEssai d'approche comparativa sur certains afPeats .toltstitutionlitils naitoi'~1

."I'illtégrationeuropée,mé, Bibliothéque de D.rOitiPll blic, TOÍll<! '178;padsit:.9,érI4ra1(!..de·;Drol~~t.·d'7··J'uri~pr~dellç~,~.:J:A; ·çt.l'hiJ?t),pi·.dcl}q,Yrli.lj).li~i;i·",~,~,

,,'. CAtT9IILHOJ. J.·.Go01~~jM91tEl~~,Yhal<ptlilt14iI7~ii!(l$!Ei/;o(~ifIf!ii~~r!.I,},i(!li'~.'....., ······.I!\dIV61~ti/il'f) 91;M'~R'I,\íN"A'.';IGIlJiM\ú\f(:1~;N (!)(;Vlm(N.~\ ..I)lii;\á:ii;·'/,inllllÚlí.f/.ltái~li'!'

i:i'i,I(i;/rUi,;'ij;y,'''11";:'),i'?,,V I),Íc~}:,}dirY,lu:lil Ifl1ttíl;'i U/f n~;~lu~~!":;!:\;i,flt!\~(I\.I\J:t'i4~l'!':lji,):~,II},(i"'i!~!~:I'\('!:;l~1,1:f)~:it~i,i~:~_:,,:t':":"':i;,;,~\!;;j;~':::<~t:_i.,.:,i~';Lj~,j,:,,~ ,•• ~;;:~i;;j)ji\ú'!~,\i\'..j,."~i::',;:li:~i;;·li":!;:"'\'..o/:Y;',:,,:;,,,.r;,J:\ ;!,;:I:,,;· .•,.,', ",;1:':,1;,<, ;'._ ,,:;I'.i':1ii;:~ _ li!:. -",!;<'~ ."ri',::1 ' '~\,':(:i;':V.);:",;~!~~i'r.(..__".:,';::,):'\!l!r;:,~T!\':',\J.~',

- • - ~ o _ ••••• _.

DEMOCRACIA EPODER CONSTITUINTE

JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃESProfessor Doutor.

Conforme temos trabalhado até o momento, os teóricos do Direitonstitucional são quase unânimes em afirmar que o constitucionalismo

.jlderno começa a ser formado 110 processo que se inicia com a Magna'~fitrttana Inglaterra em 1215. Entretanto ali não está presente a idéia de!'liftl'\a Assembléia Nacional Constituinte que, elaborando o.texto de..urnaQ\;()l1stituição,dará início a uma nova realidade constit;\lciolJªI"ftlltQ ..daV:~Jntadede um poder soberano e baseado na vontadépcpular, .Temos,, ~!Hanto, duas realidades constitucionais que hoje pa~ece~"Jel1;tan1ei,te,

adualmente, se fundirem, mas que ainda são muitódi,stilltas. .'(";' . Embora o Brasil tenha sofrido influência d9>DlteitOéstâdm'lidensea'Iiin'tir da Constituição de 1891, que copiou.diversás'Institulções dos Es-

,!il:~gl()sUnidos da América como o fed~rallsmó,opresidencialismo, o seu,IJ",9cie1o bicarneral, o modelo de supr~macortee o modelo de controle.dlfLI,SO de constitucionalidade, nossa tradição constitucional é construída

pu rtir do modelo continental europeu, transformando o 110SS0

rl1stitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove aistrução de um processo de síntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas.dicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de

tlstítucionalidade das leis."Entretanto, há algo em comum entre o modelo estadunidense e o

hipCll continental, não compartilhado pela Inglaterra: a existência depoder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau

i'l!Z de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurídica'sritucional com a nova Constituição.V~lnlos,pois, neste artigo, desenvolver algumas reflexões sobre a teo-

:,.0 poder constituinte, analisando os aspectos de sua natureza, titularidadeIhl'lith~e ..

; OJ?ODER. CONSTITUINTE." """ ,',.' " '.' ' ,

Page 2: Texto jose luiz

1 SIÉYES, Emmanuel joseph, A constituinte burguesa. (Qui est-ce q~ciç#çl'~organização e introdução de Aurélio Wander Bélst()s, tr~dução.N?r~~,i\~~h~Rio de Janeiro: Editora Líber Juris, 1986, p~141-144" '", ,",; ;:'"Y\ '.,f

,2 ~~~SEN"f{an~. Teoria ,(Jer~lqtl~.t\1brntq~,(AII9~f11ci~çtli,~(j~ii~tH,'."e 'i'cVisâ,odeJóséFloteàtih(> D,l,lai:te,P6rtÓ'AIGgl;(\:MIt'bl'H;~~bil:

' EdiI:ÓI~l98{-í. " , " '"" ," ,'"t;~;~i,:':\~1:::",~~::,~i):::il/.:::S,::'::::':?)i'iW,#::i'i:; ,'i:i'\:i?}!;':i.':;ii:,,~'·'" :':";:;,;:'''' ::., .' ,,', -',' .

Na França revolucionária (1789) foram superadas as velhas teO~que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de enJque a nação, o povo (seja diretamente ou através de uma assembléia resentativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Cotuinre. Entendia-se então que a Constituição deveria ser a expressãovontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. Idéias ','podem parecer um pouco românticas ou artificiais em uma construteórica transdisciplinar contemporânea. Podemos dizer que as dificu]des (ou impossibilidade) contemporâneas para afirmar a existência de ci'(única) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, é"maior hoje que no passado,enttetanto, sempre estiveram presentesEstado moderno e .Pormais democrático que tenha sido qualquer PÓI

COl1stituintevamos~ncontrar1J.o complexo jogo de poder por traz da cotituinte aqueles que tem a.capacidade ou possibilidade de impor seus iressescomm~isf(jrça do que outros.

Podemosdizerql,l.ea elabóràçãógeral da teoria do Poder Constitu:nasceu, na cultura européia; cOlrt'Siêyes, pensador e revolucionário irado século XVIII. A concepção de. soberania nacional na época assim coa distinção entre poder constituinte e poderes constituídos com podderivados do primeiro é contribuição do pensador revolucionário.

Siêyes afirmava que objetivo ou o fim da Assembléia representarde uma nação (a idéia de nação aí aparece como algo maior que o p6idiferente da idéia de povo como aqueles que se sentem parte do Estnacional desenvolvida em outro momento) não pode ser outro do que aqique ocorreria se a própria população pudesse se reunir e deliberar no meslugar. Ele acreditava que não poderia haver tanta insensatez a pontq:alguém, Ou um grupo, na Assembléia geral, afirmar que os que aliesreunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou dédeterininado grupo.' .'i

A conclusão da escola clássica francesa colocando a Constituiçãoc~um certificado da vontade política do povo nacional sendo que paraisso ocorra deve ser produto de uma Assembléia Constituinte repies~tiva da vontade destes povos, se opõe Hans Kelsen, que afirma que a Cõtituição provém de uma norma fundamental.' Importante ressaltarpeponto que os conceitos dos diversos autores serão influenciados pelacQpreensão da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ati:;poder de Direito.

'Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte étivo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder consti-.ICe se limita à criação originária do Direito enquanto outros compreen-"I que este poder constituinte é bem mais amplo incluindo uma criaçãoivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adap-,10-0 aos processos de mudança sociocultural.! e ainda o poder consri-te decorrente, característica essencial de uma federação, quando oss federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberaniaressas na competência legislativa constitucional.Pinalmente, um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual tambémrem divergências, diz respeito à titularidade do Poder Constituinte.;'.',Parauma melhor compreensão desta matéria e de suas diversas com-.nsões, é necessário estudar separadamente cada um destes elementos.r.se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento comção à natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo

u.sua titularidade em determinados casos.

DEMOCRACIA E PODER CONSTITUINTE 11,7

':,A AMPLITUDE DO PODER CONSTITUINTE

.Varncs encontrar em diversas obras, clássicas do constitucionalisrno),jonal e estrangeiro como por exemplo em Pinto Ferreira, a afirmativa(lHe o Poder Constituinte é o poder de criar, emendar e revisar a Cons-;<;-50,4 Entre muitos clássicos podemos destacar Walter Dodd, Kelsen,'!Jriou e Rui Barbosa entre muitos, os que concordam com a afirmativa;el'ior, Entre os que discordam, afirmando que o Poder constituinte será:l,iás aquele que cria a Constituição encontramos Schmitt, Heller, Recasénshis, Carl Friedrich e Dnez."A importância desta discussão teórica, aparentemente de menor va-reside no fato das fundamentações teóricas da força do poder derl11a (por meio de emenda e revisão), para o qual alguns teóricosiiféli1 força igual ao poder originário em algumas circunstâncias, fa-(?5Ó111,que os limites materiais, circunstanciais, formais e tempo-

'lli~l'tlticanlente desapareçam. O problema central desta discussão é af'iiVililç~l<1ueà Coristituição deve oferecer as relações jurídicas, e sein·iCirl11()sacompreensão de que o poder de reforma pode tudo, chega-

üSti.p'1Ul, situação, de insegurança grande, pois maiorias qualifica-p;lÍ'lUnieiltopoderiain quase tudo. É obvio que o simples fato de1jr~),~',,~).PJ)<:I~r4,ereformade poder constituinte, deri vado,pão ,',é o41?\\I;,á,~H\o()fe,recenâlfor9a, mas é i~portariteque isto.fi,!Ué bem

Page 3: Texto jose luiz

DEMOCRACIA E PODER CONS1"lTUINTI1' 119

claro; e para isto enfrentamos esta questão para posteriormente di~mos o mais importante: os limites necessários ao poder de reformatravés de emendas, seja através de revisão.

Retomamos à antiga discussão para compreendermos o perigreside por detrás dos rótulos, que são teorias que ao oferecer muita,ao legislativo ordinário para mudar a Constituição, pode retirar o .há de essencial no constitucionalismo moderno, ou seja, a busca d~.,,@.!rança, inclusive contra maiorias qualificadas no parlamento, que pp\estabelecer lima espécie de absolutismo da maioria, ou ditadura da rrigj't:que como um rolo compressor desmonta a Constituição. Esta discl.ls!sainda especialmente importante quando assistimos os problemas V'tVpela democracia representativa, onde o financiamento privado de camp~o poder econômico concentrado, inclusive na mídia, além de.Q.mecanismo de controle, constroem maiorias parlamentares que muitadefendem interesses de poucos, em detrimento de muitos, mas quetimam através da aparente democracia representativa.,,:

Importante notar que muitos dos autores clássicos acima cita~'6'Snegar a amplitude maior do poder constituinte, incluindo o p6(;M~reforma tomo poder constituinte derivado, não tinha sempre a.in~~ú)de preservar a Constituição preservando com isto a segurança juri~;i:~os direitos fundamentais. diante de maiorias autoritárias ou semJ}M~iEntretanto esta é a questão central que nos interessa. .., ."

Lembrando as palavras de Ivo Dantas:

O Poder Constituinte interessa à sociologia, especificamente.alogia do Direito e a Sociologia Política, em virtude de se~u.11de Fato, e não um Poder de Direito, espécie em que se enqúa(poderes constituídos, inclusive o chamado Poder de Reforá}nearnenre denominado Poder constituinte derivado.'

Seguindo esta linha de raciocínio, e buscando na sociologi~ei; ..essenciais para a compreensão do fenômeno constituinte, podemósi~que embora o poder constituinte originário não tenha limites noordéÔât);.ijurídico positivo com o qual ele está rompendo, este poder sofr~;jid,~'llneira clara e inegável, limitações de caráter social, cultural efortei~1f~'.l1icia do jogo de forças econômicas, sociais e políticas nomomé~tQ'"boração da Constituição. . .. .........•.•...•

Talvez seja necessária neste ponto uma diferenciaç~pi~{pi,que são os limites legítimos de ação da assembléia. constjt!liri.~Í.qedas influências dos diversos grupos de interesse presentes&hpjacomplexa e que são elementos legitimadores e demoááticÓ~'(constituinte desde que manifestos de forma livre edialóglcÚV!(t?'i'l!ilientre sociedade e representantes constituintes e os ·1~mites·.il~gí,:th\ii,6.demócrãticos, decorrentes de influências do l?P9~r~q9P·9~jl1~\?.:!iS~;;iF

nral de escolha dos representantes através do abuso do poder econô-).e de pressão econômica ou outras formas não democráticas pura-ire corporativas sobre o processo de votação na assembléia constituin-,I~ntr,etanto estas formas ilegítimas sempre estiveram presentes nos Es-(Jll de economia capitalista com maior ou menor influência, pois são"rentes da própria lógica do jogo capitalista, inerente a este sistemarôrnico. O que resta fazer é desenvolver mecanismos que permitamiuuir as influências que Siêyes já mencionava como ilegítimas (e irn-r:iveis), pois decorrentes de pequenos grupos egoístas que querem irn-seus interesses perante a maioria e perante todos os outros grupos de"esse de maneira não equilibrada e ilegítima..Temos então até aqui as seguintes conclusões:

I'·; ,

a) o poder constituinte originário é o poder de criar a Constituiçãoe logo uma nova ordem jurídica soberana;

b) este poder é soberano e não sofre limites no ordenamento jurídicopositivo anterior com o qual ele esta rompendo;embora não existam limites jurídico positivos no ordenamentoanterior, existem limites de ordem social, cultural e econômicosque se constituem no próprio processo de legitimação democrá-tica deste poder, desde que manifestos de forma democrática edialôgica, em um processo de comunicação entre representantese os diversos grupos e campos de interesse da sociedade civil;

d) portanto, a legitimação democrática do poder constituinte ori-ginário não se esgota na eleição dos membros da assembléianacional constituinte ou de uma possível ratificação popular daConstituição através de um referendo; .

e) existem entretanto pressões de pequenos grupos privilegiados(corporações, poder econômico concentrado) que de maneiradiferenciada em sociedades diferentes exercem pressão ilegítima,pois desequilibra de forma não democrática o complexo processode construção de um texto que represente e proteja a manifestaçãodemocrática dos diversos grupos presentes em uma sociedadedemocrática;a amplitude do poder constituinte significa o reconhecimento deoutras formas de poder constituinte além do poder de criar a

...........•..constituiçâo;.;;.1~).es't~soutras formas de poder constituinte seriam o poder de re-.. ·i.f()~~"\<tchamado de poder constituinte derivado e o poder consti-

!.tlli't'Í~ed~corrente pertencente aos entes federados de um Estador(~~ldi:ol;9l1enón~sso~aso são os Estados membros e os Municí-

·lli~'S~JÍldPC)delúclàb(?r~11'suaslljróPtiasÇbI15tjt~li.Ç0es;,f.··.·.·.·f'H'J'fi (.fl~O'('lt~Ij'4;:í)j:r,~I;itriil~ttl.\(íl.~il~il1~í,fj(J.i:ú..li Hl.:P < l~t~{' !i(jj'11l'(\~xaq~;)9<$Gl,11i.1itm.í'I";'$'ij:k!'!:%(lt)'Jd'lf~h'Hn)~lil('ri\11n"11\1!.ll;~Hc;ii\p{~,~:H'iv·u:;;q·~II,I'OJv'~t).~,!,!11,!.)~.j:"i;iJni:~;\1Hl.,,~1,~~lq,".II~

Page 4: Texto jose luiz

reforma e o poder constituinte dos estados membros são ser...Jimitados pela força do poder originário, portanto de segui

grau e subordinados;i) o reconhecimento do poder de reforma como poder constitui

derivado não é uma mera questão de rótulo, mas pode carna idéia de que este poder possa ser tão amplo, que seria capaalterar radicalmente a Constituição, trazendo com isto umasegurança indesejável, pois destrói um dos elementos essencído constitucionalismo que é a segurança nas relações jurídic

j) o poder de reforma se divide em poder de revisão e de emesendo que alguns juristas vêm defendendo a possibilidade de ate··de revisão alterar-se radicalmente a Constituição, o queinsegurança, pois fortalece muito o legislativo ordinário coa noção de um poder que envolva amplamente a sociedadeprocesso excepcional de elaboração de uma Constituição; ....

k) como vimos a democracia não se resume no simples processescolha de possíveis representantes, mesmo porque em gra.parte estes representantes não representam a todos, mas mi:ijvezes a pequenos grupos ou a si mesmos; ..i!

1) derrtocracia é participação e comunicação entre representari'teas varias camadas da sociedade civil;

m) ftortanto,com6c9nclusão parcial podemos dizer que, rec()n. cendo o carãrer de poder constituinte derivado ao podei?reformaattavés de emenda e revisão, é fundamental qu~ressalte o seu caráter de subordinação. . .

O poder constituinte derivado, ou de reforma, portanto, se divid~,dois: o poder de emenda e o poder de revisão. Enquanto o poder originpertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constit(il_deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder tempdrá~o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar.a quaJ<:]l)momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observadosq('limites materiais. . . ........•.

O poder de reforma por meio de emendas pode em geral semiriila qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, fOtnlialgumas vezes temporais. Este poder consiste em-alterar pontuallll~hi~·;!\ú!)\llfdeterminada matéria constitucional, adicionando, suprimindO'Olp4W" ..alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição. .....<'..',..:.

O poder de revisão em geral tem limites temporais'"alé~dbsJ,;circunstanciais, formais e materiais; oconcrido,ein.alg.Lúlúls COllstitl!il;sua .~lànifestaçã() periÓdka,·como.·na CQ~StitLliç~PP9hu~'9~~9/dl~':atlQs.Na nossaConstituição,.h0tiye.a preyisã'0cl.ê it\à9.ifÓ${:iwqp

·un1:Q:lÍllic~l vez l1ãl'>~1pdendo9c?ntlr de n(jtf)~ fi>~)jse~~I!(I)yn'. ..,'·,,~l.i!Ij,~J~.i~.t~~~il jc,lt)~~'}~;j)fi~j~ltl;j:é;'~~,~:ffli'~'l;rtt1\1iIi,jl(ji':MS ,"·'W.:'f:~ÇVí.1in(~:I:t:·J I

. ~'-:,~": '. ';.,-: ;", •. ". " , , -~; -,'1 •

"~;.,,,~,_ J!o

:·.:f? (líbsltrhi;>j.ÔUAI)ROS DE MAGALHÃESDEMOCRACIA F..PODER CONSTITUl~1'E 121

enda, pois como sugere.onome trata-se de urna revisão sistêrnica doI, respeitados os limites •.No Brasil, entretanto, a nossa revisão foica, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita,ç ocorreu foi urna revisão, pois se deu, respeitados os aspectos for-

$. processuais da revisão prevista no ADCT.i;Devemos compreender o poder de reforma através de emendas e revisãoseusIimites materiaíscircunstanciafs, formais e temporais. Quanto

.limites podemos dizer o seguinte:

a) limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matériasque não podem ser objeto de emenda expresso ou implícitos;

b) os limites materiais implícitos dizem respeito a própria essênciado poder de reforma. Mesmo que não existam limites express os,a segurança jurídica exige que o poder de reforma não se trans-forme, por falta de limites materiais, em um poder originário. Opoder de reforma pode modificar mantendo a essência da Cons-tituição, ou seja, os princípios fundantese estruturantes da Consti-tuição, pois reforma não é construirnutro mas modificarmantendo a estrutura e os fundameritos;são, portanto, limites materiais implícitos o respeito aos princí-pios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderãoser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja,através de um outro poder constituinte originário;

d) o artigo 60, § 4°, incisos I a IV da CF, traz os limites materiais.expressos, dispondo que é vedada emenda tendente a abolir aforma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separaçãode poderes e a democracia; . .já estudamos a teoria da indivisibílidade dos direitos fundamentaise podemos afirmar com muita tranqüilidade que nãopodem existiremendas que venham de alguma forma limitar os direitosindividuais, políticos, sociais e econômicos; .podem existir emendas sobre a separação de poderes, a demo-cracia, os direitos individuais e suas garantias e o federali srno,

...desdeque sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;.como já estudado no tomo 11 do Curso de Direito Constitucio-ll~\l,aprOteção ao federalismo, significa a proteção ao processo

idedescentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;:hJ.#16Inqos' limites materiais expressos no artigo 60, § 4, daCF 88i'.(,~lJ~(jl1.ittlun()sli111itescircunstanciais, que proíbem emendas ou'>/;:':l'ev1:~.ªiUiidUJ:al1tesituações de grave comprometimento da est.abi-i";'J:i.91<l~§del1.wçráticacomo o estado de sitio, estado de ~efesa e·',\·ill'tc}'Y~Üçfi()fed~ttll.> ,.•.••,.....•...•.......••..................•...··..···.··.···.··i· ......••.....•.....••....•..•..... i.·>······ •..i .

::'I)\(Qo;';;'d· d:f:i i;)~r;l~lo·;1d:;11'." .j.).81!ltQJ'l1.IÚnlrQ~'.,H" h:'11i·.~·i,~.·jllll;lícl.t~()~'·:~1ue\:;;;:!:ilii;'lÚ:i~pi'll~i{:':1'i'6l:fl,):if,1: )'litCHJI'iB; (~Ri$ê;lttt lll"~~~~~tl~ç·)~;~~t<qí11ii~~.:ili\:li.i;l'It~!;{~~fÜ'I:v,;~id(); ..

• c_· • "~I

Page 5: Texto jose luiz

" ii',JY(lADlWS DE MAGALHÃESÓEMOCRACIA E PODER CONSTlTUrNl"E 123

o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteraçãde elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possívatravés de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentalou estruturais de uma ordem constitucional;

k) os princípios fundamentais e estruturantes são a essência da Contituição e mesmo que não haja clausula expressa que proíba emen .ou revisão, a essência não pode ser alterada;

J) reforma significa alterar normas secundárias, as regras, mas, jimais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídic

m) reforma não significa a construção de novo;n) outro limite implícito obvio diz respeito as regras constitucion

referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma;o) estas regras não podem ser objeto de emenda;p) as regras de funcionamento do poder constituinte derivado;

poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objetoemenda ou revisão, pois, caso contrário, estaríamos condenaa mais absoluta insegurança jurídica;

q) a proibição do funcionamento do poder de reforma (emenou revisão) durante estado de defesa, de sitio ou intervenfederal constituem limites circunstanciais como já mencionad

r) os limites formais obrigam que a emenda de dê através de quorude 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicam~v'enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigprocesso mais qualificado) ocorreu em seção unicarneralpmaioria absoluta (50% mais um de todos os representantes);'

s) quanto aos limites temporais a Constituição de 88 estabeI~~que a revisão ocorreria após cinco anos da promulgação da Cotituição, não existindo limites temporais para a reforma porm'de emendas; .

Esta discussão não é nova e encontramos 110S clássicos do DitConstitucional nacional e estrangeiro várias referências à arnplitudpoder constituinte e ao poder de reforma, . ......

Nelson De Souza Sarnpaio, afirmava que o poder reformador,abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado cQmbSeja como se queira chamar este poder reformador, seja de Pod~rcwtuinte constituído como faz Sanches Agesta; poder constituinte.de:rj~como faz Pelayo e Baracho, ou poder constituinte instituído segundo Bú1'çlt,l(devemos encará-Ia como faz Pontes de Miranda, como umáfltiviHticonstituidora diferida ou um poder constituinte de segundQgra:4§pü)(:'também Rosah Russomano.! ..i)iT.. ', ".'.' , ".

Outro aspecto referente à amplitude do Poder Constituinte diz res-cito ao Poder Constituintedecerjente.vou seja, o poder constituinte dosntes federados, no nosso caso; Estados-Membros e Municípios. Já estu-,limos no nosso livro Diréito.Oonstitucional, tomo Ir, da Editora Man-umentos, as características principais do Estado Federal. Naquele mo-.ento, deixamos claro queoque difere o Estado Federal de outras formassscentralizadas de organização territorial do Estado contemporâneo é aiistência de um podérconstituinte decorrente, ou seja, a descentralizaçâoccompetências legislativas constitucionais, onde o ente federado elaboraI:aprópria constituiçãoe a promulga, sem que seja possível ou necessárioma intervenção ou a aprovação desta Constituição por outra esfera deoder federal. Isto caracteriza a essência da Federação, a inexistência decrarquia entre os entes federados (União, Estado e Municípios no casoàsileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos três níveisnsileiros, participa da soberania, ou seja, detém parcelas de soberania,pressa nas suas competências legislativas constitucionais, ou seja, 110

ercício do poder constituinte derivado........Não estamos afirmando que os estados membros, aUnião e os I11U-:ípíos são soberanos, pois soberano e o Estado Federal e a expressãoi.~"íriada soberania, ou seja, sua manifestação integral, só ocorre noler Constituinte Originário. O que afirmamos, é que no Estado Federal,

n:1 de uma repartição de competências legislativas ordinárias, adminis-:ivas e jurisdicionais, há também, e isto só ocorre no Estado Federal,.tI. repartição de competências legislativas constitucionais. Esta repartição')mpetências constitucionais implica na participação dos entes federadosioberania do Estado, que se fragmenta nas suas manifestações.

entretanto, este poder constituinte decorrente, embora represente a,lif:cstação de parcela de soberania, não é soberano, e por este motivo:SCI: um poder com limites jurídicos bem claros, limites estes que podemuuteriais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da ConstituiçãoÇ)~H,esta estabelece limites materiais expressos e obviamente implícitos,~\l1(1()para o poder constituinte decorrente, que é temporário (assim

Page 6: Texto jose luiz

12/1;".l.\')J'iJJJJI~ÓUADROS DE MAGALHÃES'/~>;,: .;.:: :::::-::':_._.. --

\l:f:~",,(~iJ).I;Jg,in~do),prever o seu funcionamentcçe O funcionamento do......,,~.~l,hVrQpoder de reforma e seus limites formais, materiais, circunstancia."·cl:hlj.)()fais. O poder constituinte decorrente é segundo grau (se dos Estad.'..Membros) e terceiro grau (se dos municípios), subordinados a vontade

podeI: constituinte originário, expressa na Constituição Federal. A reparrfde competências no nosso Estado federal ocorre da seguinte forma: ":,

a) o Estado federal é composto de três CÍrculos.não hierarq.uizadós':União, Estados membros e Distrito Federal e os Municípios;

b) a Constituição Federal é a manifestação integral da soberaado Estado Federal;)

c) a União detém competências legislativas ordinárias, admil1istrati~a'1ijurisdicionais e o poder constituinte derivado de reforma atra:vé~de emendas e revisão a Constituição do Estado Federal, atrafé~do Legislativo da União;/

d) os Estados-Membros detém competências legislativas ordinái'jurisdicionais, administrativas e o poder constituinte decorreide elaborar suas próprias constituições, além é claro, do podde reforma de suas constituições; '/7

e) os municípios detêm competências legislativas ordinárias, adnnistrativas (não detém competênciasjurisdicionais) e competêrib:legislativas constitucionais, ou seja, o poder constituinte dlrente de elaborar suas constituições (chamadas de leis orgânice lógico o poder derivado de reforma de suas constítuiçõesjj,

f) o Distrito Federal também se tornou ente federado a p~rtif1988, mas com características diferenciadas. O DF detém .cqperêncías legislarivas ordinárias e administrativas, que pociêser organizadas pelo seu poder constituinte decorrente (con}.ptência legislativa constitucional própria), e possui o seu pr91?~;Judiciário e Ministério Público, que entretanto não poderã9 'organizados por sua constituinte, mas serão organizaqqs'União para o Distrito Federal, por razão de segurança nacló,Detém, também, é claro, o poder de reformar sua Constitui(chamada também de Lei Orgânica, o que não muda a suahreza de poder constituinte decorrente, portanto de Cemstitúr

Quanto aos limites do poder constituinte decorrenteen~~r~tràl~gvários momentos na constituição Federal e são limites materiaisexP!ci$~i:implícitos. Os limites expressos ocorrem todo momento que a'Col}stibuJdistribui competências e normatiza condutasdoseilt~s fe~~fadÇ>s.'t:n()~.lil1Jitês·.·imPUci t()S'Tstes·.s~() .os.p~ln~fpi9~e~t~utH~~ll1~e$.,~'l9,~

·.·.·,.•dtl···!(~B~~J!f,~{~~$•...~.~.;i.tllj'?$ih;.~.;t~.~..~~s.··():~;it}.t~~:ff'd,~,I!n.fl:~:~,s..d(il~1!..~,\!'f}4;~ií.id(·lir\)t;,ttlCl\l, t~:;~~I')tll:nçfi('j d~;,,'l()d(.ll·e$~ (~i).ap·~:m)S"IÚlll1nnos, n '"I'I~'.dtk:si!{I1'~ liJllcleii,~~,G.h\j,~C 'I.'(,:ginl;:i:l(s"n dil1:!)idil'~I~l;h11I1J~II111,1:11'( l\f':pq('L!~

:"'_: '~".',' ',. .Ó \:·~]F· . " , ., ,:;"

DEMOCRACIA li PODER CONSTITUINTE. 1.25

Alguns entendem que a Constituição Federal deve ser quase que copia-.pelos entes federados, o que na nosso entendimento é antifederal, Se a

';)l1stituição federal expressamente não mencionou mandamentos aos en-1(~S.federados, está livre o constituinte dos Estados e Municípios para dispor,

sde que respeitados os princípios que estruturarn e fundamentam a ordem.istitucional federal. Por exemplo: se a Constituição Federal prevê o quorum

l'étrês quintos em dois turnos para emenda a Constituição Federal, comotI,m:ma regulamentadora do funcionamento do poder constituinte derivado

. 'i'l.lçral, nada impede que o Estado Membro ou o Município estabeleçam.' H'lrum diferente, desde que respeitados o princípio da rigidez constitucio-

que caracteriza sua supremacia em relação às leis ordinárias e comple-tares e respeitado o princípio da separação de poderes.

A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

Alguns autores entendem que o poder constituinte originário é olfl{)ulento de passagem do poder ao Direito. É inegável que o poder co ns-di'llinte originário é o momento maior de ruptura da ordem constitucio-

rd,; onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romperna ordem esrabelecida, é capaz de construir uma nova ordem seml.lllÚn tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo.~11tendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo

!!:Il:1do, o poder constituinte originário será apenas um poder de fato. E éS.I,q.n:1enteneste ponto que reside sua força. E claro que não reduzimos o'\dt() nesta perspectiva positivista já ultrapassada, que reduz o Direito à

\,transformando construção do Direito em uma simples aplicação da,)ta pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto será objeto de estu-

tJo. mais adiante. O que nos interessa agora é entender a força do poder'~I,!N~Ituinteoriginário como poder de fato, capaz de romper com a ordem

i)te,e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relação a/11. com a qual rompe, e pela qual não se limita. Esta afirmativa contémJl}ciadasegurança que busca o constitucionallsmo moderno: a Cons-

ft,t\tI~1í6na sua essência deve ser tão forte e perene que nenhum poderH'U1stiçuíntepode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente" ".1~9ª-s!'~9cial tão forte, que nem mesmo a Constituição poderá segurá-Io,

... t~,l)8dc::rdetransformação social da própria história. Nesterecurso"Jt:n;~i~(~CoJ'lstitucional ao poder social, ao poder de fato, transforma-

1(I~it'in~j~tt)ri.6ôireside-sua própriasegurança, contra maionas ternpórár.ias'lJJ\ l'Ii.'n;151~,t.lj'Et$,queq~leit:alU ~ranSf(>rJ11artoda a Ç()llstituiçã<>,e~§reyel~ do

. ir,' " \'.w·' '.\~;,IYp'~J;.:hI15.I,(~~9J~gi~i1)1~f·p9y()~pq~leeJeg~ú,.~)t:F~BfeséptB)Tr9~.~:\(j'l~"P',f1l~:ti~I)I·"itrml.i'i:~~:\1!f)::;~,li"ii.~~:~\.i,çj~.jLl'I',ê.~\~~~.•;I'r~l'.'~~.j.~.•~.~~pji~':!~l~í~ç)ç:I·~.~.,~''.tl;··iíl'lici;l,jÜ~'ril!içhC·I'vtrl~l:f,l;~):,.i~:il~p.t:úl·Ú:Ç(;~!~$til1bci~)llahlj)ofl~I,1sç),t;ll~'

~~'J..~:.i,:,:~t:,i!;.:',":'""i ,:,:" ,. .r.. :,:",\ "', \"';;"'\'.::.::::.- '::.' • _ ". "I" "i"':';~ ::.,.,.,:,•.:i.:~;.:~,:.:_:.: -,,:,.;~,: ,'ü :.\,)i,Q).l:tl'il':l11 p l'Ow\lli'i\,J 1\, dVIJ.~"J V q 1VIU' 11)d,~~H11J!l J 11(~li ITI1J;I'n \111." ,1(I

',: ~st~I;. i,'(;Jf:I.~:ddY(ÔHj (pl~;I~I*~',~~rfW,tÚ'lrwe"~'I.qlll.l),,í\;n J\':~}il;i~'Ã1~1·~H::.iI,Il.~~,:t~!fi~;;):~ü:~~, :.A r ' - ·~~,2.q,!:.,., ~ ooji' __ '__

Page 7: Texto jose luiz

h1tel'.ação radical do texto constitucional, que afete seus princípios funihéntai,s,criando na verdade uma nova Constituição. Estes mecanisrnsãoverdadeiros golpes contra a segurança jurídica, que como disse,pode ser rompida pela força social irresistível que não se expressa em 'rasrepresentações, pois quinhentos não podem o que só milhões poderPode-se afirmar entretanto que estes milhões podem ser ouvídos-erplebiscitos, mas corno proteger estes milhões da força de manipulação.dpropaganda na construção de uma falsa vontade popular. Por isto naó,pode substituir a mobilização popular, única justificativa para rupturconstitucionais profundas.

Retornando à discussão inicial, podemos dizer, ao contrário, que;'entendermos entretanto que o Direito não se resume ao direito positivmas que está essencialmente ligado a idéia do justo, do correto, do direitestaremos no campo das várias correntes do pensamento do Direito nral. Neste sentido o Direito é sinônimo de justo, e logo a lei positivaou não conter o Direito, pois só será Direito se conter uma norma jus~conceito do que é justo muda em cada corrente do Direito natural, m"que há em,comum nas varias teorias é a compreensão de que Dir~,i't9diferente de lei. Seguindo esta hipótese, o poder constituinte origi~~'1fjserá um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito,,'contrário, será um mero poder fato, ilegítimo, contra o Direito, se'representar a idéia do justo, do correto, do direito.}

Não nos filiamos ao pensamento do Direito natural por considemos elitisra, no sentido que ao se reconhecer que existe um direitojcanterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem será a pésou pessoas que dirão o justo. Quem terá o discurso legitimado. Se aJtlestá na vontade divina, quem será o interprete desta vontade. Se o justna razão do filósofo, qual será o filosofo que nos dirá o justo. '.'

Por este motivo entendemos que somente processos democr,á';dia lógicos com ampla mobilizaçâo popular podem justificar uma tU!?que sendo fato irresistfvel se afirma com força, mas não de. forma ilti:da. O Direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na dejudicial, mas latente na idéia de justiça dialógicarnente cornpartilhajlprocessos democráticos de transformação social, e será estaconipr~~dialógicamente compartilhada na sociedade em um determinadól~qto histórico, que legitimará o Direito, sua compreensão demoçráti.ç4transformação democrática, in-c\usive as rupturas constit':lc:;iorr'Poder constituinte originário só será legitimo se sustentado,.p0~,(processo democrático dialógico que ultrapasse os estreitoslipi;:tt{"~representação parlamentar e penetre nos diversos fluxos cot:)'iúil~j~'irt'Ci}da complexa sociedade nacional. " ,'é",;),;:;),.' . Portanto podemos concluir que este ptldérde .fatoset:~~Hiihl~(~J~il;'Y

Direitoii$e ..efetivamente:'dem()crático,elltéltdeú:dt')~s~rdCI1'tt'lC'''''il,tiZ~{I'iV(i~lílump rocésse di (116glico:tlnpl ó' ~lt1~env~,);I'~!~'\(l'd(:;,hí1tV;i<IO~I;~'IIií!:t'.~i!l:l~i:;\d

-"::,,::;.,;,,:.::,-,,:\<,.,,',,.:':\:. i!(IIWllc,e~~i:·s.~'vh l~llre$'(ltl'Nlllid ~~dtI id'd)ll'irIC'i'(ijt.1'ílll"j,'!1~,,;':" ' ' ,':;:',íji;I'I.:",:,;,;I":~":,,,,,

127A TITULAR:.IDADE DO·PQLJElt CONSTITUINTE

li, Acredito que a respostap::\ra~l~el'gLlllta sobre quem deve ser o titular.poder constituinte já ficouclara no t6pico anterior. Entretanto deve-)s responder a perguntas~I?r:e q\uem é o titular deste poder nas suas'ias manifestações his..tóricas,. Retomando a visão (talvez urm pouco romântica) dos 'clássicos' dada constitucional, encontramos no revolucionário Siêyes a afirmaçãoque 'a nação existe antes. de tudo - é a origem de tudo. Sua vontade é

~ariavelmente legal - éa própria lei'. Uma visão idealista importante1110 construção do .discurso do estado constitucional, mas que obvia-~lltenão resiste a ..uma análise histórica, Podemos mesmo perceber que adstrução conceirual.da idéia de nação para Siêyes se constitui numa for-rUe legitimar a wontade do grupo no poder que atua em nome da vonra-d'll1ação. De forma diferente, a idéia de nação como estudada no Tomodo.nstitui-se em numa construção histórica recente e não algo que existe6s de tudo, mas uma criação do próprio absolutismo.'>C:omovimos" foi com Siêyes que surge a idéia de poder constituinte,fenciando este: poder constituído, que não pode, na sua ação autôno-~}tingir as leis fundamentais contidas na Constituição, criada por um

Ider.constituinte:, que, por sua vez:, é produto da vontade da nação.,/No Direito Constitucional brasileiro um autor importante é Pintofreira, que afirma que somente o povo tem a competência para exercer:i~dderes de soberania, Quando analisa os termos 'Convenção Constitu-Hú\l','Assembléiia Constituinte' e "Con venção Nacional Constituinte', o

,•. afirma que a assembléia constituinte é o corpo representativo es-do a fim de criar a Constituição. Existem para o autor dois tipos;ipais de organização do poder constituinte. Um será o modelo da~l1çãoconstitucional, que é o tipo primitivo onde existe uma assembléia'i~çlo. povo piara elaborar a Constituição, e não há necessidade de

Stiçãopopulu. O segundo modelo é o sistema popular direto, onde a(i~üição é vota.da pela convenção nacional e posteriormente é submetida

)Jclv,úçãopopuilar através do referendo. Para o autor, este segundoltt esta mais jpróximo do espírito democrático."ri:história do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte,tH'~llt,r,pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou:"I'(:,991:stituiição. Desta forma encontramos na história distorçõesdi~~~?~i~democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, uma

~~;}i~ô((:lque o~v.io está por detrás do titular individual), todos~l(j\5o.~(»)9U legitimados por poderes outros que o poder que

.~i,lI.stentcl.QclisCl~rS.O esconde ..a .reaIJontepopoder,Ol1

Page 8: Texto jose luiz

'5ÚADROS DE MAGALHÃES

i j:ii;:'() discurso constitui uma fonte do poder ao disfarçar, encobrir S~f

iFhiwn. Entretanto encontramos também, exemplos que poderes consi"tú1htes que de forma diferentes, em graus diferentes,expressam a venta

de parcelas expressivas do povo nacional.Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar

mecanismos democráticos, que permitam que o processo de elaboração'[constituição assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participaçãdpopular, não apenas através de diálogo com os representantes eleitos, 111~!através de legitima pressão da sociedade civil organizada.,,':!!

Este poder será democrático na medida em que o processo con§ti"tuinte sirva como arena privilegiada de demonstração dos grandes teri#i~§nacionais,para que, a partir daí, seja possível que as manifestações'd!6jogo de forças sociais seja legitimamente exercido. É fundamentalpa "isto que o poder de manipulação do marketing político, da propagandapoder de pressão econômica seja minado ao máximo. Não pode umanoria 110S bastidores se sobrepor avontade presente nas ruas e no carriA'

Finalmente um triste fato reportado peJa imprensa nacional levoúfquestionamento da legitimidade da Constituição de 1988. O Ministre)Supremo Tribunal Federal, Nelson .jobim, declarou publícamenre-qartigos da nossa Constituição foram inseridos no texto sem a observâl}<do processo legislativo adequado. Diante deste fato estranho, prinéfmente pelo fato de um Ministro confessar publicamente um grave des:peito ao cidadão brasileiro, devemos nos questionar a importância do procé~constituinte, ou melhor, a importância da forma, para a legirimaçãcConstituição. Entretanto voltamos a pergunta inicial: como fica a .legmidade da constituição diante dos fatos expostos, ou, em outras pala:vgqual a relação entre forma, conteúdo e legitimidade democrática. Sem dúvlos fatos relatados pelo Ministro não deslegitimarn a Constituição um~,'que a Constituição não é só texto, mas sim a leitura que se faz dote)pela sociedade. Nossa Constituição já foi incorporada pela sociedadé~'.Fhiresponsável por grandes transformações democráticas. Isto demonstr*\\~~~],í~Iegitimaçâo diária como instrumento de resistência democrática ás :fotç,tfN"neoconservadoras que querem deslegitimá-la, seja atacando seuproc"formal de elaboração sendo acusando seu caráter social e demoerâii9!impedir o desenvolvimento econômico, afirmativa sem fundamenco'é'évocada. Trataremos destes outros aspectos do poder constituinte:ecQhtuição numa próxima oportunidade.

PARTE 11PROJETO E REALIDADE DASFORMAS DO ESTADO