tese - sugere intempestividade - problemas na cci

Diretoria de Controle Externo da Administração Indireta

PROCESSO: 14385/2010- TC

INTERESSADO: Agência de Fomento do RN(AGN S/A)

ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação (em atendimento à dlg. do proc. 6223/2008)

RELATOR: Conselheiro Renato Costa Dias

INFORMAÇÃO 61/2013 - DAI

Ilustríssimo Senhor Diretor,

Versam os autos acerca de análise de dispensa de licitação, supostamente

fundamentada no art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93, realizada no âmbito da Agência de

Fomento do Estado do Rio Grande do Norte (AGN S/A), referente à contratação de empresa para

prestação de serviços de consultoria técnica a fim de elaboração de projeto para captação de

recursos financeiros junto ao CTPETRO - Fundo Setorial de Petróleo e Gás Natural, na tentativa

de viabilizar a construção e manutenção de um centro de formação e pesquisa tecnológica, no

município de Mossoró, nos moldes sugeridos pela Secretaria Extraordinária de Energia e

Assuntos Internacionais (SENINT), às fls. 01/04.

Em uma primeira análise (fls. 110/112), por intermédio da Informação 126/2011-

DAI, este Corpo Técnico sugeriu a Irregularidade do feito, por força das seguintes

impropriedades:

a) No termo de referência constam o valor básico de referência e cláusulas do contrato, antes do despacho exarado pelo Diretor Presidente para a realização de pesquisa mercadológica; b) Pesquisa mercadológica realizada com 02 (duas) empresas; c) Atraso na publicação do Termo de Dispensa de Licitação, ferindo o que determina o art. 26 da Lei 8.666/93; d) Atraso da publicação do extrato do contrato, ferindo o que determina o art. 61, Parágrafo Único da Lei 8.666/93; e) Ausência do parecer da Comissão de Controle Interno – CCI; f) Ausência do parecer do Conselho de Desenvolvimento do Estado – CDE; g) Ausência da proposta definitiva para captação de recursos; h) Ausência de ordem de pagamento, ordem bancária ou recibo passado pelo contratado atestatório do efetivo pagamento da despesa.

1


O responsável foi citado às fls. 112, ocasião em que fora convidado a apresentar

defesa no prazo legal. Percebe-se que o documento com Aviso de Recebimento foi assinado em

10/08/2011 e que sua juntada operou-se em 20/09/2011, um mês e 10 dias depois da efetiva

comunicação. Uma falha do Tribunal. Nada obstante, em que pese a demorada juntada (que,

em regra, deflagra o início da contagem do prazo para apresentação da defesa), o responsável só

apresentou a referida peça defensória em 24/10/2011.

Nesse ponto em particular, algumas considerações merecem ser realizadas. Trata-

se da dúvida ainda existente acerca do início da contagem do prazo para apresentação da

defesa (ou documento que o valha), após da citação. É que, via de regra, o Código de Processo

Civil, estabelece em seu art. 241 que os prazos começam a correr:

I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento;

II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; (Grifos acrescidos)

De forma diversa, a Lei Orgânica 464/2012, ao tratar dos prazos e das

comunicações havidas no âmbito deste Tribunal de Contas, estabelece que:

Art. 45. A integração dos responsáveis e interessados no processo, bem como a comunicação dos atos e decisões do Tribunal, far-se-ão mediante:

I - citação, pela qual o Tribunal dará ciência ao responsável do processo contra ele instaurado, para se defender ou apresentar as razões de justificativa, ou da execução de suas decisões, para pagar a dívida ou adotar as medidas corretivas;

II - notificação, pela qual se dará ciência ao jurisdicionado das providências que deva adotar, por determinação do Tribunal, para sanar divergências e irregularidades ou para complementar a instrução processual; e

III - intimação, nos demais casos. (Grifos acrescidos)

Conforme se observa, são três as espécies de comunicação realizadas nesta Corte

de Contas, a saber: citação, notificação e intimação. Assim, de acordo com nosso entendimento,

a natureza da comunicação que se pretende realizar interfere na contagem do prazo processual

vindouro. É essa a interpretação que mais se harmoniza com o sistema jurídico, englobando-

2


se nesse particular nossa Lei Orgânica e o Código de Processo Civil, aqui aplicado

susbsidiariamente, conforme expressa previsão do art. 166, III da LC 464/2012.

Bem assim, o art. 42 da LC 464/2012 anuncia que os prazos referidos nesta lei são

peremptórios e contam-se excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento e em seu §1º

esclarece que os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a

intimação. Perceba-se que o legislador, na redação de tal dispositivo, utilizou o vocábulo

intimação, referindo-se a uma das espécies de comunicação aqui adotadas. Quisesse que tal

regra vigorasse para todas as espécies, teria mencionado a expressão comunicação, por se

tratar de gênero.

Tudo isso nos leva a crer que a regra que deflagra o início da contagem no

primeiro dia útil posterior ao efetivo ato de comunicação apenas é válida para as intimações,

espécie de comunicação descrita no inciso III do Art. 45 da citada Lei Complementar. Ante o

silêncio da referida espécie normativa, tem-se que para a demais espécies de comunicação

(citação e notificação) aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil, iniciando-se a

contagem do referido prazo a partir da data de sua juntada. Pensar de forma diversa seria o

mesmo que sacrificar o direito à ampla defesa e ao contraditório, constitucionalmente

assegurados aos jurisdicionados, abrindo-se margem para a insurgência de incontáveis prejuízos,

haja vista que poderiam ser dadas por intempestivas manifestações realizadas dentro do prazo

legal.

Por essa razão, este Corpo Técnico sugere, de antemão, que seja firmado

entendimento de que o prazo para a apresentação da defesa, decorrente da citação, bem como

de eventuais diligências, originadas de uma anterior notificação, inicia-se da juntada do

comprovante de realização do ato. Caberá, portanto, a esta Corte de Contas providenciar para

que as juntadas de documentos nos autos sejam operadas em tempo oportuno, devendo ainda

cientificar seus mais diversos setores acerca desta razoável interpretação, que versa sobre a

contagem do prazo em um importante momento processual: o instante da citação.

3


Feitas tais ressalvas, em que pese a defesa suscitar uma inexistente

tempestividade, o exame dos autos nos revela que a defesa a ele acostada é, verdadeiramente,

intempestiva, visto que foi protocolada em 24/10/2011, 34 dias após a juntada e 75 dias após o

efetivo recebimento. Uma manifesta desídia, que não pode passar desapercebida ao olhos desta

Corte de Contas. Por essa razão, preliminarmente, opina este Corpo Instrutivo pelo não

reconhecimento da defesa acostada aos autos, haja vista o descuido processual em não a

apresentar em tempo hábil.

Ora, esta Corte de Contas não pode sucumbir às desventuradas condutas de

indivíduos que desconsideram a missão, prestígio e autoridade outorgadas pela própria

Constituição. O Tribunal de Contas não deve (e nem poderia) tornar-se refém do bom humor

alheio, agindo ao sabor da boa vontade e alvedrio de seus jurisdicionados. Caso contrário,

desmantelar-se-ía toda a imagem institucional de nossa Corte, arranhando os princípios

constitucionais da segurança jurídica, do devido processo legal e da isonomia processual (só para

dizer alguns) que lhe amparam. Isto é, se há prazos, eles necessitam ser cumpridos (por todos),

sob pena de operar-se a preclusão (lógica, temporal, ou consumativa). Dormientibus non sucurrit

jus (o direito não socorre aos que dormem.), ensina a clássica lição latina, cujos efeitos ainda

ressoam entre nós.

Por outro lado, o valor conferido pela Carta Magna a esta Casa de Justiça e de

Contas necessita ser protegido e redimensionado diariamente, pois de nada adiantaria a

Constituição franquear as portas desta Corte, atribuindo-lhe uma importância ímpar e um papel

de destaque na construção do Brasil que queremos (que o povo sonha e a democracia espera), se

o desrespeito estiver alojado na própria engrenagem deste Tribunal. O zelo pelo papel desta Corte

imprescinde da deferência às suas próprias decisões e o primeiro passo para isso é cuidar do

cumprimento dos seus prazos. Por essa razão, configurada a desídia da parte interessada e

reconhecida a dita preclusão, deverá a defesa apresentada às fls 115/123 ser desconsiderada,

mantendo-se incólume a Informação exarada às fls. 110/112.

4


Todavia, por considerar a remotíssima possibilidade de ser outro o entendimento

esposado pelo Excelentíssimo senhor relator, aceitando como tempestiva a petição apresentada,

passamos a analisá-la, nos termos que seguem.

Em apertada síntese alega que inexistem irregularidades da matéria, repudiando,

ponto a ponto, as falhas detectadas na Informação 126/2011-DAI (fls. 110/112). Alega que o fato

de o valor básico e as cláusulas contratuais antecederem ao despacho para a realização de

pesquisa mercadológica não ferem a totalidade de licitação, que igualmente não foi prejudicada

com uma pesquisa mercadológica feita apenas com 02 empresas.

No que concerne ao atraso na publicação do termo de dispensa, reconhece a

ocorrência do atraso, atribuindo tal falha a um "lapso do controle administrativo", setor ao qual,

igualmente, se impôs as vicissitudes do retardo na publicação do extrato de contrato, em nítida

agressão ao art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93.

Ao fim, sustenta que, devido ao fato de possuir natureza jurídica de direito

privado, não necessitaria de controle interno, inclusive porque a empresa por ele dirigida se

submeteria a exigências estatutárias próprias e a obrigações regulamentares do Banco Central, já

bastante exigentes e minuciosas.

Não merecem prosperar tais argumentos. Primeiro porque as teses ventiladas

nos itens a, b, c, d simplesmente não explicam e tampouco elidem as falhas anteriormente

detectadas; segundo porque a ideia que se estabelece no item e não justifica, sob hipótese alguma,

a ausência da recomendável Comissão de Controle Interno (CCI). Os itens a, b c e d não

merecem grandes considerações, pois embora tentem justificar, em concreto, as causas das

irregularidades havidas e detectadas, não logram êxito em tal mister.

O item e, por outro lado, que versa sobre a inexistência de Comissão de Controle

Interno no âmbito da AGN, requer uma atenção redobrada, pois revela uma postura do órgão

5


público e um comportamento que não se amolda ao Estado Democrático de Direito e ao perfil

constitucionalmente eleito para o tratamento dos gastos públicos.

De fato, a Agência de Fomento do estado do Rio Grande do Norte (AGN S/A) é

sociedade de economia mista, possuindo, verdadeiramente, natureza jurídica de direito privado, o

que, embora tenha o condão de lançar-lhe no mercado para concorrer com empresas privadas, às

vezes em selvagens disputas, não lhe desabona da obrigação de bem cumprir o múnus público

que lhe foi legal e estatutariamente estabelecido. Em outras palavras, é um órgão com fisionomia

de entidade privada, mas alma, essência (diretrizes e deveres) de órgão público.

Justamente por isso, submete-se ao Crivo deste Tribunal de Contas e não pode

escapar da observâncias dos princípios cumulativos e republicanos da Legalidade,

Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, consagrados no art. 37 do texto

constitucional. Desses mandamentos de otimização (princípios), mormente da moralidade e

eficiência, advém a necessidade de criação e fomento de órgãos destinados a controladoria e

fiscalização interna dos atos administrativos e de gestão1havidos em quaisquer órgãos ou

entidades da Administração Pública.

Como bem expôs em sua "Defesa" (fls. 115/123), a Controladoria Geral do Estado

é um órgão que compõe a Administração do Estado, que atua como poderoso instrumento de

controle interno dos "órgãos e entidades da Administração Pública Estadual (Direta e

Indireta, autárquica e fundacional). Esqueceu apenas de mencionar o fato de que a sociedade

1 Some-se a isso a obrigação que tem a referida sociedade de economia mista de vinculação ao concurso público para fins de contratação e para cargos empregos e funções públicas, nos moldes estabelecidos no art. 37, II de nossa Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

6


por ele dirigida vincula-se e compõe a Administração Indireta do nosso Estado2 de modo que,

nada obstante sua natureza de direito privado, não poderia, obviamente, igualar-se às demais

entidades exclusivamente privadas.

É que por uma ficção legal, o ordenamento jurídico reconhece que tais pessoas

jurídicas (sociedades de economias mista e empresas públicas), para bem cumprir seu mister,

necessitam de uma natureza jurídica privada. Apenas isso: uma natureza jurídica diferenciada.

Essa índole privatística, por outro lado, já não poderia ser utilizada para justificar condutas

realizadas ao arrepio da lei e, quiçá, servir como supedâneo para eximir os seus

administradores do ônus que advém de qualquer gestão pública.

Além disso, a declaração (como se banal fosse) do diretor da AGN de que a dita

sociedade não possui (porque supostamente não necessitaria) de Comissão de Controle Interno,

acompanhada da infrutífera tentativa de fuga da zona de competência da CONTROL colidem

frontalmente com as diretrizes disciplinadas na Resolução 33/2012, de 18 de dezembro de 2012.

Senão vejamos:

Art. 32. Para fins de possibilitar a efetiva fiscalização da sua Administração, na conformidade com o disposto nos artigos 31, 70 e 74 da Constituição Federal, compete ao Estado e a todo Município do Estado do Rio Grande do Norte, na forma da lei, instituir, estruturar e implementar o funcionamento da unidade organizacional responsável pela coordenação, orientação e acompanhamento do seu respectivo sistema de controle interno.

§ 1º Cada órgão representativo do Poder Executivo e Legislativo do Estado e de todo Município, o Tribunal de Justiça, a Procuradoria Geral de Justiça, a Defensoria Pública, o Tribunal de Contas e qualquer das entidades da administração indireta estadual e municipal deverão possuir em regular funcionamento sua própria unidade de controle interno.

2 Em sua missão institucional, consta que a Controladoria Geral do Estado (CONTROL), tem como área de competência os seguintes assuntos:I Supervisionar tecnicamente as atividades do Sistema integrado de fiscalização financeira , contabilidade e autoria; II Expedir atos normativos concernentes à ação do sistema integrado de fiscalização financeira, contabilidade e auditoria;III Determinar, acompanhar e avaliar a execução de auditorias;IV– proceder ao exame prévio nos processos originários de atos de gestão orçamentárias, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração pública estadual e nos de aplicação de recursos públicos estaduais por entidades de direito privado, emitindo parecer técnico;

7


§ 2º O órgão ou entidade que não esteja atendendo ao disposto no caput e § 1º, enquanto perdurar tal situação, ficará impedido de obter certidão de adimplência deste Tribunal de Contas e, consequentemente, de realizar, conforme o caso, as operações referidas no § 1º do art. 31 desta Resolução.

§ 3º Com vistas ao acompanhamento e controle das disposições constantes deste artigo, o gestor de cada órgão ou entidade deverá encaminhar ao TCE/RN, no prazo de até 30 (trinta) dias após o encerramento de cada semestre, demonstrativo concernente à “Situação do Controle Interno”, conforme modelo constante do Anexo XL do SIAI.

A referida espécie normativa chega em um bom momento e tem o poder de

espancar dúvidas dessa natureza, pois explica em letras garrafais que qualquer das entidades da

administração indireta estadual e municipal deverão possuir, em regular funcionamento, sua

própria unidade de controle interno. A AGN, como não poderia deixar de ser, se inclui neste

seleto rol e necessita, com urgência, estruturar sua própria unidade de controle interno e

estabelecer seu regular funcionamento, sob pena sanção.

Justamente por isso, este Corpo Técnico sugere que em seu voto o ilustríssimo

Conselheiro Relator alerte aos gestores do referido órgão acerca da importância de tal

controle interno e, sobretudo, do devido cumprimento dos ditames legais (em especial a

Resolução 33/2012). Ao gestor, desde já se recomenda, um maior zelo no trato dos bens públicos

por eles gerenciados; caso contrário, arcará com sanções e penalidades as mais diversas.

Destarte, tendo em vista o fato de que a peça defensória trazida à colação pelo

Diretor Presidente não alterou o contexto fático delineado nos autos e considerando que já há nos

autos pronunciamento de mérito emitido por este Corpo Técnico (Informação 245/2012, às fls.

186/187), no mérito, reitera a aprovação anteriormente ventilada, desta vez com as ressalvas

decorrentes da (ainda) inexistente unidade própria de Controle Interno na seara da Agência

de Fomento do Estado do Rio Grande do Norte (AGN S/A), em desobediência à ratio essendi da

Resolução 33/2012 desta Corte de Contas.

Forte nessas razões, em atenção ao despacho de fls. 123 (verso), opina este Corpo

que o documento de fls. 115/123 seja DECLARADO INTEMPESTIVO e, caso contrário, que

8


os argumentos ali esposados sejam considerados insuficientes para justificar ou eliminar as

irregularidades já apontadas na Informação 126/2011-DAI, cujos exatos termos são agora

ratificados Desta forma, sugerimos o prosseguimento da causa, com a declaração da

IRREGULARIDADE DA MATÉRIA, com a punição do responsável, senhor Nelson Tavares

Filho , tudo em consonância com o previsto no art. 75 da LC 464/12 e já disciplinava o art. 78 da

LC 121/94.

À Elevada Consideração de Vossa Senhoria.

Natal/RN, 25 de fevereiro de 2013.

GUDSON BARBALHO DO NASCIMENTO LEÃO

Inspetor de Controle Externo - Mat. 9965-1Diretoria de Controle Externo da Administração Indireta

9


PROCESSO: 14385/2010- TC

INTERESSADO: Agência de Fomento do RN(AGN S/A)

ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação (em atendimento à dlg. do proc. 6223/2008)

RELATOR: Conselheiro Renato Costa Dias

DESPACHO

Acato, integralmente, a informação 61/2013 - DAI, pelos seus fundamentos.

Encaminhando a presente à consideração do Exmo. senhor Conselheiro Relator para

que, uma vez concordando com as razões expostas, possa a dotar as providências de estilo,

necessárias ao encaminhamento ao Ministério Público atuante junto ao Tribunal de Contas,

conforme previsto no art. 35, II da Lei Orgânica (Lei Complementar 464/2012), conjugado com o

art. 187 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

É o que se apresenta no momento, salvo melhor juízo.

Natal, 25 de fevereiro de 2013.

WILTON DE CARVALHO COSTADiretor da DAI

10

tese - sugere intempestividade - problemas na cci

Documents