TEORIA GERAL DO DIREITO

Bibliografia:Compndio de Introduo Cincia do Direito Maria Helena DinizVade Mecum Humanstico lvaro GonzagaPrincpios Gerais do Direito Rubens Limongi Frana (Complementar)Lei de Introduo Comentada Zeno VelosoDireito Civil Volume I Tartuce

1) Introduo

Ramo do direito que surge ao final do sc. XIX, representando uma vitria do positivismo jurdico. (Hans Kelsen)

A TGD estuda as categorias e conceitos jurdicos, suas estruturas e suas funes. (Bobbio teoria do ordenamento jurdico).

Essa disciplina tem uma posio antecedente aos demais ramos jurdicos.

dirigida para todos os ramos do conhecimento jurdico. Dirige-se ao Direito Civil, Constitucional, Administrativo, Trabalho, Penal, Processual, Tributrio.

Lei fundamental da Teoria Geral do Direito (do ponto de vista didtico, pois do ponto de vista hierrquico a CF) LINDB. DL 4.657/1942 e Lei 12.376/10 (Alterou o nome LICC).

Do ponto de vista da TGD, a alterao do nome da LINDB se justifica, pois a lei de introduo dirigida a todos os ramos jurdicos, e no somente ao Direito Civil.

A LINDB uma norma sobre normas (norma de sobredireito ou lex legum), sendo dirigida ao legislador e ao aplicador do direito.

A LINDB no faz e nunca fez parte do Cdigo Civil.

A LINDB fundamental para o Direito Internacional, sendo conhecida como seu estatuto bsico. (tanto pblico quanto privado) (arts. 7 a 18)

Ex: Art. 7o A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. (Lex domicilii) Ex2: Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a SOBERANIA NACIONAL, a ORDEM PBLICA e os BONS COSTUMES.As fontes do Direito Internacional tm alguns filtros internos para terem validade e eficcia no Brasil. Esses filtros so: Soberania nacional Ordem pblica (Normas de ordem pblica) Bons costumes (costume secundum legem)Filtro pesado do direito tratadstico. Ver problema entre Conveno de Varsvia e Montreal x CDC (norma de ordem pblica). A jurisprudncia entende que prevalece o CDC, por isso no se admite tabelamento da indenizao no transporte areo internacional, em caso de perda de mala.

A LINDB traz previso quanto s fontes do direito. Outras normas fazem o mesmo. Ex: art. 8 CLT e art. 7 CDC.

Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. (Est superado)

Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.

Obs: A LINDB teve o seu nome alterado, mas no houve qualquer alterao de contedo.

2) Conceito de Direito. Direito Objetivo e Direito Subjetivo

A expresso direito polissmica. Andr Franco Montoro 5 concepes principais. O Direito como cincia, o que cabe Epistemologia Jurdica. Fala-se em cincia do direito como ramo das cincias sociais. Nessa linha, o Direito um ramo do conhecimento. O direito como justo, o que cabe Axiologia Jurdica. O direito seria sinnimo de correto, right. O direito no representa necessariamente o que est na lei. Os italianos apontam que o antidireito (torto) seria o oposto. O direito como norma, o direito a lei, expresso mxima do positivismo jurdico, o juiz a boca da lei. Os romanos utilizavam a expresso norma agendi. O direito como faculdade, como possibilidade de exigir um comportamento alheio. Teoria dos direitos subjetivos. Os romanos utilizavam a expresso facultas agendi. O direito como fato social, o que cabe sociologia jurdica.

Nenhum desses sentidos isoladamente resolve o problema de se definir o direito.

DIREITO OBJETIVODIREITO SUBJETIVO

Yung O objetivo o masculino, o animus. Mais direto. Smbolo: ^Est relacionado proporcionalidade.

Yung O subjetivo o feminino, a anima.Smbolo: vEst relacionado razoabilidade. As coisas aqui so discutidas com mais profundidade.

a) Direito Objetivo (norma agendi) LawNos pases que seguem o modelo romano germnico, chamados de pases da Civil Law, a Lei a fonte primria do direito, apesar de no ser a nica.A Lei como fonte nica do direito resume o positivismo jurdico e o legalismo. Frase-smbolo: O juiz a boca da lei. Principal expoente: Kelsen.Essa viso est superada pela concepo do Estado de Direito, existindo outras fontes jurdicas.

b) Direito Subjetivo (Facultas agendi) Right

A Teoria dos direitos subjetivos se concretiza no sc. XIX, pela contribuio dos jusnaturalistas.Essa teoria conceitua o Direito Subjetivo como a possibilidade de se exigir comportamento alheio. Frase-smbolo: O meu direito termina onde comea seu. Hans Kelsen no admite essa viso dos direitos subjetivos. Entende que o Direito Subjetivo no existe.

Existem 3 grandes teorias justificadoras dos Direitos Subjetivos

Teoria da vontade (Savigny e Windscheid)O Direito Subjetivo um poder que decorre da vontade (animus), protegido pelo ordenamento. Teoria do interesse (Ihering)O Direito Subjetivo constitui um interesse juridicamente protegido pela ao judicial. Teoria mista ou ecltica (Jellinek e Saleilles)O poder que decorre da vontade e que tem por objeto o interesse.

Estrutura do Direito Subjetivo

De um lado h um direito subjetivo (possibilidade de exigir um comportamento alheio) e do outro lado, equivalendo a ele, temos um dever jurdico.

Direito Subjetivo Dever Jurdico

Geralmente nessa estrutura h patrimonialidade, direta ou indireta.Exs: Relaes de crdito ou de responsabilidade civil.Nessa estrutura, quando violado o dever jurdico que surge a responsabilidade. A seta indica contraposio. Responsabilidade representa consequncia da violao do dever jurdico. No Direito Penal, restrio de direitos; no Direito Civil condenao em indenizao.Nessa estrutura, o prazo correspondente o de PRESCRIO. Ex2: Propriedade Direito subjetivo que uma pessoa tm sobre uma coisa.Ex3: Direitos da personalidade No so direitos patrimoniais, mas a consequncias de sua violao gera responsabilizao.

Obs: No confundir com DIREITO POTESTATIVO. Tem outra estrutura.

De um lado, h um direito potestativo, que se contrape a um estado de sujeio.

Direito Potestativo Estado de sujeio (a parte no tem sada. Est encurralada)

Direito potestativo um direito sem crdito, no h patrimonialidade. Ex: Direito de anular um casamento ou de anular um contrato.Nessa estrutura, o prazo de decadncia.

Aspectos da evoluo da teoria dos direitos subjetivos1) Surgimento dos direitos difusos e coletivos 2) Vedao em lei do abuso do direito. Exs. de menes: art. 9, 2 CF (greve abusiva), art. 39 CDC (prticas abusivas), arts. 16 a 18 do CPC (abuso no processo), art. 187 (regra geral).Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (abuso de direito como ato ilcito. Ilcito equiparado). Aplicvel ao Direito Civil, ao Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Empresarial. Instituto interdisciplinar.

3)Fontes do Direito Objetivo

Juridicamente, a palavra fonte tem dois sentidos:1) Origem.2) Manifestaes jurdicas. (Rubens Limongi Frana preferia essa acepo. Formas de expresso do direito.)

3.1) LeiFonte primria do direito brasileiro. (Civil law)A lei a norma jurdica, um imperativo autorizante. (Gofredo da Silva Telles).

um imperativo porque emanada de autoridade competente, sendo dirigida a todos. autorizante porque autoriza ou no determinadas condutas.

Est superada a ideia de imperativo sancionador. Segundo Kelsen, no h norma jurdica sem sano. Ex: CF 88 Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

Caractersticas da lei

a) Generalidade: A norma jurdica dirigida a todos, tendo efeitos erga omnes. Tem vigncia sincrnica ( vlida e eficaz em todo territrio nacional).b) Imperatividade: A norma jurdica impe deveres e condutas para os membros da coletividade. c) Permanncia: A lei perdura at ser revogada ou perder a eficcia. d) Competncia: A lei emana de autoridade competente aps processo de elaborao. e) Autorizamento: Autoriza ou no a prtica de condutas.f) Obrigatoriedade: Art. 3 LI. Art. 3o Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. (Ningum pode deixar de cumprir a lei alegando no conhec-la. Teorias:1) Teoria da fico Existe uma fico de que todos conhecem as leis.2) Teoria da presuno H uma presuno absoluta de que todos conhecem as leis.3) Teoria da necessidade social H uma necessidade social de que todos conheam as leis. (Mais adotada pelos autores contemporneos. Maria Helena, Zeno Veloso).

A obrigatoriedade da lei no absoluta. Ex: art. 139, III CC. Erro de direito pode anular o negcio jurdico. Exceo ao art. 3 LI.Art. 139. O erro substancial quando:III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. (error juris). Anulvel.

Obs: No confundir subsuno com integrao!

Subsuno Aplicao direta da lei.Integrao Aplicao da analogia, costumes e dos princpios gerais do direito. (art. 4 LI Quando a lei for omissa, a no ser no caso de princpio, que podem ser aplicados mesmo havendo lei).

Obs2: Art. 126 CPC. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.Traz a vedao do no julgamento (non liquet).No h hierarquia. Princpios constitucionais tem prioridade.

3.2) AnalogiaAplicao de uma norma prxima ou de um conjunto de normas prximo no havendo norma para determinado caso concreto. Modalidades: Quando aplicada s uma norma, tem-se a ANALOGIA LEGAL ou LEGIS. Quando se aplica mais de uma norma, tem-se a ANALOGIA JURDICA ou JURIS.Ex: Deciso publicada no informativo 625 STF (maio/11). Concluiu o STF que todas as regras previstas para unio estvel aplicam-se, por analogia, para unio homoafetiva. Ex2: Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Esse artigo se aplica a unio homoafetiva. Se possvel a converso em casamento, possvel o casamento direto em cartrio. STJ Informativo 486. Tudo comeou com a analogia.Obs: No confundir analogia com intepretao extensivaAnalogiaInterpretao extensiva

Hiptese de integraoOutra norma aplicada, outro tipo.

Ex: Norma criada para camelo amarelo. Aplica-se a norma para dromedrio, cavalo, etc.Ex2: Leso art. 157. anulvel (art. 171) e pode ser sanvel por reviso (art. 157, 2). No caso da norma de reviso, se se aplica essa norma para estado de perigo (art. 156). Mudou o tipo. Hiptese de subsunoApenas amplia-se o sentido da norma, mas dentro do mesmo tipo.Ex: Norma criada para camelo amarelo. Aplica-se a norma para camelo marron. Ex2: Leso art. 157. anulvel (art. 171) e pode ser sanvel por reviso (art. 157, 2). No caso da norma de reviso, se se aplica essa norma para leso usurria.

3.3) CostumesSo prticas e usos reiterados com relevncia jurdica e contedo lcito. Geralmente, so a origem da lei. Lex Mercatoria Direito Comercial e Internacional.Decorrem de uma repetio e uma aceitao social. Muitos dos antigos costumes encontram-se positivados. Ex: Venda a contento (ad gustum).Venda sob condio suspensiva. Art. 509 CC. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado. (cerimonial do vinho).

Classificao do costumea) Costume segundo a lei (secundum legem) A expresso costume consta da norma jurdica. Ex: Art. 17 LI Bons costumes. H subsuno. b) Costume na falta da lei (praeter legem) Quando a lei for omissa. H integrao. Costume integrativo. Ex: Cheque ps-datado. Smula 370 STJ. Caracteriza (Pode caracterizar) dano moral a apresentao antecipada de cheque pr (ps)-datado.c) Costume contra a lei (contra legem) No admitido. Exceo: Admitido quando a lei correspondente tiver cado em desuso.

3.4) Princpios gerais do direito

Princpio: Principium (incio, comeo, ponto de partida).Origem da expresso: Grcia (Pr-socrtico Anaximandro de Mileto 610-547 a.C.)Reale: Os princpios so verdades fundantes do sistema.Jos de Oliveira Ascenso (Lisboa) Grandes orientaes formais da ordem jurdica.Francisco Amaral So pensamentos diretores de uma regulamentao jurdica. (diretrizes gerais e bsicas)Maria Helena Diniz Cnones que no foram ditados expressamente, mas que esto contidos de forma imanente (implcita) no ordenamento jurdico.

Os princpios podem ser expressos na norma ou implcitos.Ex: Funo social do contrato (art. 421 CC) e implcito ao CDC e CLT.

Rubens Limongi Frana Princpios gerais de direito. Os princpios so regramentos bsicos aplicveis a determinado instituto jurdico e que so abstrados das normas jurdicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos, econmicos e sociais. Dizia que os princpios tm fora coercitiva.

Paulo Bonavides diz que com a CF 88, os antigos princpios gerais de direito ganharam status constitucional, e como tal, tm prioridade de aplicao. Ponto de evoluo dos princpios. Transformaram-se, portanto, em PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Ex: Art. 1, III CF (dignidade). Assim, a ordem do art. 4 da LI no deve ser rigorosamente obedecida (Gustavo Tepedino/ Zeno Veloso). A viso clssica diz que a ordem deve ser obedecida (Clvis/Barros Monteiro).