TEORIA GERAL DA PROVA

E O NOVO CPC

BECLAUTE OLIVEIRA SILVA

PROFESSOR DOUTOR FDA/UFAL

MEMBRO DA ANNEP E DO IBDP

FATO E PROVA

1. O PROBLEMA DO FATO

1.1. Fato como acontecimento

1.2. Fato como evento

1.3. Fato como linguagem

2. FATO SE INTERPRETA (?)

2.1. Sentidos do interpretar: (des)cobrir, (re)velar,

(es)clarecer, (ex)plicar e (inter)pretar .

2.2. Valor e fato

2. PROVA E O FATO – FUNÇÃO DEMONSTRATIVA

2.1. Concepção declaratória:

2.1.1 Situação no mundo fenomênico ontologizada –

“prova é fato que leva à conclusão de outro

fato” (Bentham). No Brasil: João Batista Lopes,

Ovídio, Humberto Thedoro Jr. etc.

2.1.2. Argumento: prova tem por função comprovar

uma narrativa (Taruffo). No Brasil, Pontes de

Miranda, Dinamarco, Marinoni etc.

2.3. Concepção constitutiva: “Já está em Kelsen. “As

provas (probare) são fatos presentes sobre os

quais se constrói a probabilidade da existência

ou da inexistência de um fato passado”

(Carnelutti). Dispensa a distinção entre verdade

real e formal.

3. PROVA E VERDADE (NOTAS)

3.1. Verdade real ou material

3.2. Verdade formal

“Art. 369. As partes têm o direito de empregartodos os meios legais, bem como os moralmentelegítimos, ainda que não especificados nesteCódigo, para provar a verdade dos fatos em quese funda o pedido ou a defesa e influir eficazmentena convicção do juiz.”

PROVA NO CONTEXTO

CONSTITUCIONAL

1. PROVA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL:

1.1. Dimensão substancial do contraditório;

1.2. Corolário da vedação ao uso de prova ilícita;

1.3. Previsão no Pacto de San Jose e Pacto

Internacional dos Dir. Civis e Pol.

2. COMPOSIÇÃO: (DIDIER JR. ET AL.)

2.1. Direito à adequada oportunidade de

requerer provas;

2.2. Direito à produzir

2.3. Direito à participar da produção de prova

2.4. Direito de manifestar-se sobre a prova

produzida

2.5. Direito ao exame, pelo órgão julgador, da

prova produzida.

3. PROVA ATÍPICA:

3.1. Problema do art. 13 da LINDB:

“A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro

rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus

e aos meios de produzir-se, não admitindo os

tribunais brasileiros provas que a lei brasileira

desconheça.”

3.2. Confronto com direito constitucional à prova

3.3. Prova por amostragem: “parte do conjunto de fatosconduz à conclusão da existência acerca de todos os fatos

que compõem esse mesmo conjunto” (Didier et al).

- Relação com prova indiciária.

- Método indutivo

3.4. Negócio jurídico autorizando testemunho por escrito.

4. PROVAS ADMITIDAS POR MEIOILÍCITO:

4.1. É PROVA (EXISTE)

4.2. É INEFICAZ OU NULA?

4.3. PODE VIR A TER EFICÁCIA?(PROBLEMA)

4.4. USO CÍVIL DA PROVA OBTIDA POR MEIO

ILÍCITO

4.5. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA

PODE SER USADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO

– JULGADOS STF E STJ.

PODE NO JURISDICIONAL?

PROVA NO SISTEMA

PROCESSUAL DE 2015

1. FINALIDADE: convencimento das partes e domagistrado sobre os fatos.

2. DESTINATÁRIOS: “Os destinatários daprova são aqueles que poderão fazeruso, sejam juízes, partes ou demaisinteressados, não sendo a únicafunção influir eficazmente naconvicção do juiz” (Enunciado 50 do FPPC-Salvador)

3. OBJETO DA PROVA: FATO

3.1. CARACTERÍSTICA: 3.1.1 Controvertido (regra geral) - Exceção: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se

precisamente sobre as alegações de fatoconstantes da petição inicial, presumindo-severdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada deinstrumento que a lei considerar da substância doato;

III - estiverem em contradição com a defesa,considerada em seu conjunto.

3.1.2. Relevantes

3.1.3. Determinado

3.2. Ênfase nas regras de experiência e

contraditório prévio

- regra de experiência comum (observação do

cotidiano)

- regra de experiência técnica vulgarizada (lei dagravidade, período de gestação)

3.3. Funções da regra da experiência:

- apuração de fatos

- valoração da prova

- aplicação dos enunciados normativos

- limite ao convencimento do juiz.

4. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou arequerimento da parte, determinar asprovas necessárias ao julgamento domérito.

4.1. TESES:

- inconstitucional (modeloadversarial/garantismo)

- amplos poderes (modelo inquisitivo)

- poderes com limite (modelo cooperativo)

4.2. Amplos poderes, mas sem protagonismo do juiz em face

da cooperação.

4.3. Com relação aos limites há 3 posições:

4.3.1 - atividade judicial só complementar, jamais substitutiva;

4.3.2- a produção de prova do juiz seria válida, mas o

impediria do julgamento;

4.3.3 - a amplitude dependeria do caso:

- maior: direitos indisponíveis; hipossuficiente

- menor ou nenhum: direitos disponíveis; igualdade material

das partes.

4.4. Poderes instrutórios e atividades das partes:

- Ato voluntário expresso abrindo mão de prova, desde que

válido vincula

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é

lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para

ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,

poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das

convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos

de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma

parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

5. SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA

5.1. REGRA GERAL: CONVENCIMENTO

MOTIVADO?

5.1.1. Livre convencimento motivado

5.1.2. Só convencimento motivado

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos,

independentemente do sujeito que a tiver promovido,

e indicará na decisão as razões da formação de seu

convencimento.

5.2. LIMITES À VALORAÇÃO:

5.2.1. Prova deve ser produzida nos autos e em

respeito ao contraditório

5.2.2. Motivação racional e controlável

5.2.3. Regras de prova legal

5.2.4. Respeito às máximas da experiência

6. ÔNUS DA PROVA

6.1. Definição: encargo cuja inobservância pode

colocar o sujeito numa situação de

desvantagem.

6.2. Ônus não é dever, logo não obriga.

6.3. O ônus da prova pode ser imputado pelo:

- lei - estática

- juiz

- convenção

6.4. Dupla função do ônus da prova:

- Orienta a conduta das partes: ônus subjetivo

- Orienta como julgar – regra de julgamento –

ônus objetivo

6.5. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

ART. 373, §1º. Nos casos previstos em lei ou diante depeculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à

excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos

do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato

contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo

diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso

em que deverá dar à parte a oportunidade de se

desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

PODE SER LEGAL OU JUDICIAL

6.5.1. PROBLEMA DA PROVA DIABÓLICA

6.5.2. PROBLELA DO FATO NEGATIVO

ART. 371, § 2o A decisão prevista no §

1o deste artigo não pode gerar

situação em que a desincumbência do

encargo pela parte seja impossível ou

excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova

também pode ocorrer por convenção das

partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o

exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser

celebrada antes ou durante o processo.

NÃO IMPEDE OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

7. DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA

7.1. Justificativa: igualdade, adequação

procedimental, melhor decisão.

7.2. CDC – proteção ao consumidor.

7.3. CPC/15: qualquer das partes

7.4. Regra que autoriza a inversão é regra de

procedimento e não de julgamento.

7.5. Pressupostos:

7.5.1 Decisão fundamentada – que inverte cabe

recurso.

7.5.2. - Momento: antes de proferir a decisão.

Geralmente no saneamento.

Problemas:

a- Juizados

b- Em grau de recurso

8. DEVER DE PROVAR

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, pormeio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo doart. 398;

II - a recusa for havida por ilegítima.

Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotarmedidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.

PROBLEMA COM O ART 379: “Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:”

PROVA E TUTELA

PROVISÓRIA

1. URGÊNCIA:

1.1. PROBABILIDADE DO DIREITO

1.2. PERIGO DE DANO OU

1.3. RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO

2. EVIDÊNCIA: ART. 311 CPC/15

2.1. “Ficar caracterizado o abuso do direitode defesa ou o manifesto propósitoprotelatório da parte”; (não cabe liminar)

1.2. “As alegações de fato puderem sercomprovadas apenas documentalmente ehouver tese firmada em julgamento decasos repetitivos ou em súmulavinculante”; (cabe liminar)

1.3. “Se tratar de pedido reipersecutóriofundado em prova documental adequadado contrato de depósito, caso em queserá decretada a ordem de entrega doobjeto custodiado, sob cominação demulta.” (Cabe liminar).

1.4. “A petição inicial for instruída comprova documental suficiente dos fatosconstitutivos do direito do autor, a que oréu não oponha prova capaz de gerardúvida razoável”.