teoria geral da concorrência desleal escola superior de...
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Teoria Geral da Concorrência Desleal
Escola Superior de
Advocacia de São Paulo
Prof. Dr. Denis Borges Barbosa
Fevereiro de 2014
Bibliografia
• Tratado da Propriedade
Intelectual, vol. I, Ed. Lumen
Juris, 2011.
•
Bibliografia
• A concorrência desleal, e
sua vertente parasitária
(agosto de
2011). http://www.denisbarb
osa.addr.com/arquivos/novi
dades/concorrencia_desleal
• Revista da ABPI 116,
Jan/Fev 2012.
Temática
1. A Concorrência Desleal
2. O que é concorrência?
3. Quando a liberdade constitucional impede
restrições à concorrência
4. · Evolução Histórica
5. · A repressão à Concorrência Desleal na
CUP, na CF
6. · Atos de descrédito e indução a erro
O AMBIENTE E AS
MODALIDADES DA
CONCORRÊNCIA
O ambiente da
concorrência“Na Natureza não há crueldade nem compaixão. Na selva, toda a
gazela termina os seus dias nos dentes do leão. Nenhuma morre de
morte natural. Mas tudo acontece sem que o leão seja cruel, e sem que
tenha também piedade. Os sentimentos são alheios à vida da selva.
Na concorrência não há crueldade nem compaixão. Tudo se passa de
modo muito semelhante ao da selva. Mata-se e morre-se com inocência.
Em relação à vida da selva aperfeiçoou-se espantosamente o engenho,
mas há uma idêntica neutralidade em relação a camadas superiores da
vida do espírito.
Os sentimentos humanos estão tão longe da vida dos negócios como
estão da vida da selva… [citando José de Oliveira Ascensão, in
“Concorrência Desleal” – edição de Março de 2002 – págs. 422/423].
Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, Processo 3/05.9TYLSB.P1.S1,
6.ª Secção, Relator: Fonseca Ramos, 13-07-2010
O ambiente da
concorrência• ““...- Normas de repressão à concorrência desleal têm a finalidade de
tutelar o mercado e os consumidores – Proteção à posição de um
comerciante individual no mercado não é contrária aos interesses da
sociedade e não encontra respaldo na Lei..” [...]
• “toda a luta da concorrência econômica, no comércio e na indústria,
como, aliás, em outras profissões, desenrola-se em torno da clientela,
esforçando-se uns para formar a própria freguesia, atraindo para si a
alheia, ao passo que os outros porfiam em conservar e aumentar a
clientela adquirida. A conquista da clientela é sempre feita à custa
dos concorrentes mais fracos ou menos hábeis. (...)
• Quando esta luta se desenvolve normalmente, empregando os
concorrentes as suas próprias forças econômicas e os seus
recursos e meios pessoais para formar a sua clientela, ainda que
prejudiquem os negócios de seus competidores, a concorrência
considera-se lícita, não havendo lugar para intervenção da lei.”
(CERQUEIRA, João da Gama, op. cit., p. 1267/8). [...]
O ambiente da
concorrência• [...] A concorrência agressiva, ainda que
com a finalidade de desviar a clientela
alheia e arrogar-se uma melhor posição no
mercado, não é reprimida pelo
ordenamento, sendo, aliás, inerente ao
próprio funcionamento do capitalismo. A
entrada no mercado de novos concorrentes e
o ataque à clientela alheia são antes
incentivados pela própria Constituição
Federal, que em seu artigo inicial estabelece
a livre iniciativa como um dos fundamentos da
República e no artigo 170, inciso IV, ressalva
a livre concorrência dentre os princípios que
regem a atividade econômica."
• TJSP, AC 4719054600, 4ª Câmara de Direito
Privado, Des. Francisco Loureiro,
29/01/2009).
Des. Francisco
Loureiro (dando aula
na ESA)
Modalidades da
Concorrência• Desleal
– Expectativas de comportamento
em certo ambiente real de
concorrência
• Interdita
– Vedação legal: exclusividade
– Vedação convencional: pactos
de não concorrência, presunção
do NCC nas alienações de
estabelecimento
• Lícita
– Exercício pleno da liberdade
Pontes de Miranda
Tratado de Direito
Privado, § 2095.
Classificação dos atos
ilícitos de concorrência
O bem concorrencial
• O bem concorrencial surge no espaço destes limites, a partir dos quais é ilegal o exercício do direito de concorrer pela mesma clientela.
• Se há um monopólio legal, se só um empresário pode explorar o mercado, não existirá a fricção entre direitos de mesmo objeto.
• Nestes casos, o bem concorrencial tem sua eficácia claramente demarcada.
O bem
concorrencial
• O bem concorrencial é aquele que é objeto do direito de explorar uma oportunidade comercial, dentro dos limites da concorrência;
• O objeto deste direito é a oportunidade comercial, uma determinada posição perante o mercado.
O bem
concorrencial
• Trata-se, assim, não da liberdade, mas dos meios de exercê-la e, com eles, uma determinada posição econômica definida pela expectativa de obter receita futura, em face da aptidão dos meios e os lucros já obtidos no passado.
Direitos de Clientela
Direitos pessoais
Direitos de Clientela
Direitos reais
Paul Roubier
La Proprieté Industrielle, Sirey, 1950
Âmbito dos direitos de
clientelaExclusivos
Propriedade intelectual: os de propriedade industrial e os de propriedade científica, artística ou literária; as marcas de indústria e de comércio; as appellations d´origine; o fundo de comércio, na acepção francesa; os monopólios legais
Não Exclusivos
• Invenções não patenteadas e o segredo de empresa; as marcas não registradas, o monopólio de fato; Trade Dress, o ponto; o goodwill, ou seja, o próprio aviamento considerado como todo.
• > Tribunal da Relação da Bahia, 1875
• Meuron & Cia., Autores. Réos, José Eduardo Mendes e outros.
• Sendo os suplicantes estabelecidos nesta cidade com uma fábrica de rapé, conhecida pela
designação de Area Preta, começou a constar-lhe de certo tempo a esta parte já pelo testemunho de pessoas abonadas, já por certos indícios muito significativos, como se fosse a diminuição inexplicavel manifestada no consumo dos seus produtos, que existia no mercado um rape, originário de outro estabelecimento, mas que se inculcara com envoltorios, marcas, firma, estampa, sello e avisos iguais aos da fábrica dos suplicantes ao ponto de iludirem completamente a boa fé dos compradores desprevinidos.
eO primeiro casoiro
caso
O primeiro caso
• >Estimulados por todas essas razões vieram afinal os queixosos, mediante pesquisas longas e escrupulosas, a descobrir e verificar a realidade do crime, que se estava cometendo contra eles e contra o público, conseguido o que e havendo notícia de existir grande cópia do genero falsificado, não só na mencionada fábrica de Moreira & C., como na loja de José Pedro da Costa Junior, à cidade-baixa, e bem assim em muitas outras casas de comércio em Santo Amaro, Cachoeira, Nazareth, afora diversos outros lugares do recôncavo e do interior (...). (Revista “O Direito”, 1876, pg. 649)
NA CONSTITUIÇÃO
– Art. 1º - A República (...) tem como
fundamentos: (...)
– IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
Liberdade v.
Exclusividade
Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes
princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
• > Supremo Tribunal Federal• (LEX - JSTF - Volume 274 - Página 217) RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Nº 193.749-1 – SP. Tribunal Pleno (DJ, 04.05.2001). Relator: O Senhor Ministro Carlos Velloso. Redator para o Acórdão: O Senhor Ministro Maurício Corrêa. Recorrente: Drogaria São Paulo Ltda.Advogados: Luiz Perisse Duarte Junior e outros. Recorrida: Droga São Lucas Ltda.-ME . Advogados: Ezio Marra e outros.
• EMENTA: - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE.
Liberdade de
concorrência como
princípio fundamental
• 1. A Constituição Federal assegura o livre exercíciode qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do PoderPúblico, salvo nos casos previstos em lei.
• 2. Observância de distância mínima da farmácia oudrogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercíciodo princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativaeconômica privada. Recurso extraordinárioconhecido e provido. ACÓRDÃO. (...) . Brasília, 04 de junho de 1998.
Liberdade de
concorrência como
princípio fundamental
• Suprema Corte dos Estados Unidos
• BONITO BOATS, INC. V. THUNDER CRAFT BOATS, INC., 489
U.S. 141 (1989), O'CONNOR, J., Relator, decisão unânime da
Corte.
• The efficient operation of the federal patent
system depends upon substantially free
trade in publicly known, unpatented design
and utilitarian conceptions. (...) From their
inception, the federal patent laws have
embodied a careful balance between the
need to promote innovation and the
recognition that imitation and refinement
through imitation are both necessary to
invention itself and the very lifeblood of a
competitive economy.
PI e a liberdade da
cópia
PI e a liberdade da
cópia
=
• “[t]o forbid copying would interfere with
the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8
of the Constitution and in the
implementing federal statutes, of allowing
free access to copy whatever the federal
patent and copyright laws leave in the
public domain.” Compco Corp. v. Day-
Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237
(1964)
PI e a liberdade da
cópia
• 18 Octobre 2001 par la lre Chambre de
la Cour d'appel de Paris
• «Le simple fait de copier la prestation
d'autrui ne constitue pás comme tel
un acte de concurrence fautif, le
príncipe étant qu‟une prestation qui ne
fait pás ou ne fait plus l'objet de droits
de propriété intel-lectuelle peut être
librement reproduit: une telle reprise
procure nécessairement à celui qui la
pratique des économies qui ne
sauraient, à elles seules, être ténues
pour fautives, sauf à vider de toute
substance le principe ci-dessus
rappelé, lui-même étroitement lie à la
règle fondamentale de la liberte de la
concurrence
PI e a liberdade da
cópia
La Cour d‟appel de Paris
• Aristóteles, Poética, parte IV:
"primeiramente, o instinto de imitação
implantado no homem desde a
infância, é a diferença entre ele e
outros animais, sendo a mais
imitativa de todas as criaturas vivas, e
com a imitação aprende suas
primeiras lições; e não menos
universal é o sentimento do prazer
em imitar.
Pertinência da
Constituição
Não há direito natural aos direitos de
exclusiva
• Superior Tribunal de Justiça– Resp 70015/sp (1995/0035061-0). J:18/08/1997 p:37859. RSTJ
vol.97 p.195. Relator Min. Eduardo Ribeiro. Data da decisão:
03/06/1997. Terceira turma. Modelo industrial não
patenteado. Concorrência desleal.
O criador de modelo industrial, não
protegido por patente, não pode opor-
se a seu uso por terceiro.
Pertinência da
Constituição
• A propósito, aliás, Gama Cerqueira é peremptório: "As
invenções, modelos de utilidade, desenhos e
modelos industriais não patenteados não podem ser
protegidos com base nos princípios da concorrência
desleal, por pertencerem ao domínio público".
(Tratado da Propriedade Industrial - Parte Terceira -
p379).
• De qualquer sorte, entretanto, o que não se pode admitir,
a toda evidência, é que a simples utilização de modelo
industrial possa configurar o crime de concorrência
desleal".
• Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, 9ª Câmara
Cível, Des. Sergio Patitucci, AC 0399199-1, Julgado em
29.03.2007.
Pertinência da
Constituição
Gama Cerqueira
Não há direito natural aos direitos de
exclusiva
• In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d
1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here
exists a fundamental right to
compete through imitation of a
competitor‟s product, which right
can only be temporarily denied by
the patent or copyright laws.”)
Pertinência da
Constituição
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
“The defendant, on the other hand, may copy [the]
plaintiff‟s goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in
their sale”– Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft
Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157(1989)
Pertinência da
Constituição
Cópia servil não é proibida
Nota José de Oliveira Ascensão: [José de Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Coimbra: ed;
Almedina, 2002, pp. 441/442}
“A mera apropriação ou desfrute de posições alheias não é suficiente para caracterizar a concorrência desleal. E os elementos empresariais alheios podem ser protegidos
por um direito privativo ou não ser. (...)
Se não são protegidos, há que se ter em conta que o grande princípio é o da livre concorrência. E a livre
concorrência leva a dizer que tudo que não é reservado é livre. A liberdade de concorrência implica que os
elementos empresariais alheios possam ser aproveitados por qualquer um. O que significa que
mesmo a cópia é um princípio livre. Para haver concorrência desleal tem de haver uma qualificadora
específica que torne a imitação, em princípio livre, uma actividade proibida.
Pertinência da
Constituição
José de Oliveira
Ascensão
Que fique claro, assim, qual o regime
normal e “natural” dos bens
intelectuais: o da liberdade de uso por
todos, sem que isso cause impacto na
esfera de direito de seu criador ou
titular.
Apenas quando – excepcionalmente –
haja exclusividade de uso conferida por
lei ao criador ou titular, ou se tenha
uma “qualificadora específica“ que
deflagre a concorrência desleal, pode-
se vedar a apropriação ou desfrute de
criações alheias.
Pertinência da
Constituição
A Concorrência Desleal
Base Legal da
Concorrência Leal• Tanto na esfera do Direito Internacional [1] como na lei
interna [2], a concorrência tem merecido atenção específica como fundamento da propriedade intelectual.
• Sem previsão no art. 5º., inciso XXIX, que trata da propriedade industrial, a proteção contra a concorrência desleal pode, no entanto, encontrar abrigo no princípio do art. 170, IV, da Carta que considera base da atividade econômica a livre concorrência.
•[1] CUP, art. 10-bis, TRIPs, art. 39.
• [2] Lei 9.279/96, art. 195.
Concorrência
desleal
• ARTIGO 10.º-bis
1) Os países da União obrigam-
se a assegurar aos nacionais dos
países da União proteção efetiva
contra a concorrência desleal.
2) Constitui ato de concorrência
desleal qualquer ato de
concorrência contrário aos usos
honestos em matéria industrial ou
comercial.
• CAPÍTULO VI
DOS CRIMES DE
CONCORRÊNCIA DESLEAL
• Art. 195. Comete crime de
concorrência desleal quem:
• I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
• II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
• III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
• IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou
estabelecimentos;
• V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à
venda ou tem em estoque produto com essas referências;
• VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu
consentimento;
• VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
• VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou
dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui
crime mais grave;
• IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do
emprego, lhe proporcione vantagem;
• X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de
empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
• XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis
na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam
evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o
término do contrato;
• XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior,
obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
• XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de
desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou
patenteado, ou registrado, sem o ser;
• XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja
elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para
aprovar a comercialização de produtos.
• Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
• § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que
incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.
• § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a
comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito
de haver perdas e danos em ressarcimento de
prejuízos causados por atos de violação de
direitos de propriedade industrial e atos de
concorrência desleal não previstos nesta Lei,
tendentes a prejudicar a reputação ou os
negócios alheios, a criar confusão entre
estabelecimentos comerciais, industriais ou
prestadores de serviço, ou entre os produtos e
serviços postos no comércio.
Concorrência
desleal• ARTIGO 10.º-bis
3) Deverão proibir-se especialmente:
• 1.º Todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer
confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade
industrial ou comercial de um concorrente;
• 2.º As falsas afirmações no exercício do comércio, suscetíveis de
desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade
industrial ou comercial de um concorrente;
• 3.º As indicações ou afirmações cuja utilização no exercício do
comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a
natureza, modo de fabrico, características, possibilidades de
utilização ou quantidade das mercadorias.
CD em TRIPs
• ART.39
• 1 - Ao assegurar proteção efetiva contra
competição desleal, como disposto no
ART.10 "bis" da Convenção de Paris (1967),
os Membros protegerão informação
confidencial de acordo com o parágrafo 2
abaixo, e informação submetida a Governos
ou a Agências Governamentais, de acordo
com o parágrafo 3 abaixo.
• .
• A tutela do trade secret está
assegurada na proporção em que as
pessoas físicas e jurídicas terão a
possibilidade de evitar que
informações legalmente sob seu
controle seja divulgada, adquirida ou
usada por terceiros, sem seu
consentimento, de maneira contrária a
práticas comerciais honestas, desde
que tal informação:– a) seja secreta, no sentido de que não seja
conhecida em geral nem facilmente acessível
a pessoas de círculos que normalmente lidam
com o tipo de informação em questão, seja
como um todo, seja na configuração e
montagem específicas de seus componentes;
– b) tenha valor comercial por ser secreta; e
– c) tenha sido objeto de precauções
razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa
legalmente em controle da informação, para
mantê-la secreta.
CD em TRIPS
• . • (10) Para os fins da presente
disposição, a expressão "de
maneira contrária a práticas
comerciais honestas"
significará pelo menos práticas
como
1. violação ao contrato,
2. abuso de confiança,
3. indução à infração, e inclui a
4. obtenção de informação
confidencial por terceiros que
tinham conhecimento, ou
desconheciam por grave
negligência, que a obtenção
dessa informação envolvia tais
práticas.
Informações
confidenciais
• O art. 39 determina que ao
assegurar proteção efetiva contra
competição desleal (art.10 "bis"
da Convenção de Paris), os
Membros protegerão informação
confidencial e informação
submetida a Governos ou a
Agências Governamentais.
• Ademais, os Membros adotarão
providências para impedir que esses
dados sejam divulgados, exceto
quando necessário para proteger o
público, ou quando tenham sido
adotadas medidas para assegurar que
os dados sejam protegidos contra o
uso comercial desleal.
• 3 - Os Membros que exijam a apresentação
de resultados de testes ou outros dados não
divulgados, cuja elaboração envolva
esforço considerável, como condição para
aprovar a comercialização de produtos
farmacêuticos ou de produtos agrícolas
químicos que utilizem novas entidades
químicas, protegerão esses dados contra
seu uso comercial desleal.
• O Acordo TRIPs (art. 39(3)), atribui mesmo
às parcelas de informações tornadas
públicas pelas exigências da legislação
sanitária o status de indisponíveis: os
demais possíveis fabricantes de um novo
produto, ainda que não haja, para o mesmo,
proteção patentária, que ela seja inaplicável
ou já tenha expirado, são proibidos pelo
Acordo de valer-se dos testes apresentados
.
Base Jurisprudencial da
Concorrência Leal• concorrência como liberdade
• > Supremo Tribunal Federal
• “A livre concorrência, com toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esses limites surge a CONCORRÊNCIA DESLEAL...
• Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente PATENTES ou SINAIS DISTINTIVOS REGISTRADOS”. (R.T.J. 56/ 453-5).
Base Jurisprudencial da
Concorrência Leal• concorrência como liberdade
• A lealdade na concorrência parte da noção de
liberdade ( art. 170, IV, da Carta)
• A liberdade alheia de também concorrer
• Cada concorrente deve agir haja em um
exercício legal e honesto do direito próprio,
entendendo-se como tal o que se tem como
correto ou normal no mundo dos negócios
Base Jurisprudencial da
Concorrência Leal• concorrência como liberdade
• não é a lei que define os limites daconcorrência, mas as práticas, localizadas notempo, no lugar, e no mercado específico, dosdemais concorrentes, que vão precisar o que élícito ou ilícito.
• Quando cada concorrente entra num mercadoespecífico, encontra aí certos padrões deconcorrência, mais ou menos agressivos, quevão definir sua margem de risco.
Base Jurisprudencial da
Concorrência Leal• concorrência como liberdade
• Embora tais padrões possam alterar-se com otempo, ou conforme o lugar, há padrõesesperados e padrões inaceitáveis deconcorrência.
• Dentro de tais padrões, pode-se formular umaexpectativa razoável de receita futura.
• O direito tutela tal expectativa, mesmo queinexistam patentes, registro de marcas, ou obraliterária ou estética protegida.
Uma teoria da
concorrência
privada
• Num sistema jurídico em que haja liberdade de iniciativa, ou seja, acesso juridicamente livre à atividade econômica, e livre concorrência, ou seja, autolimitação do Estado em face da prática privada desta mesma atividade, surge um espaço de proliferação de interesses econômicos sem condicionamento primário de Direito.
• Determinadas no contexto histórico da Revolução Francesa, estas liberdades têm reflexão direta no direito vigente
Uma teoria da
concorrência privada
• Exercidos de forma razoável
e compatível com a
expectativa dos que
ingressam e praticam a
atividade econômica, não
haverá intervenção do
Estado, repressiva,
modificativa ou de incentivo:
um espaço menos de direito,
que de liberdade
Uma teoria da
concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1) Embargos infringentes na
apelação cível, reg.int.proces: 36.295. número: eiapc0008536 data
da decisão: 03.09.85 câmara cível desembargador Manoel Coelho
• Ementa: concorrência desleal. Atos de
emulação entre fabricantes de produtos
similares, não chegam a caracterizar
concorrência desleal.
Uma teoria da
concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1) 2) reg.int.proces: 25.623 número: apc0008536 d ata da decisão: 09.12.82 primeira turma cível desembargador Mello Martins 025 desembargador Geraldo Joffily. Data da publicação: 25.04.83 página: 5.210
• Ementa: - a concorrência desleal deve ficar objetivamente comprovada (art-178 do Del-7903.1945 e
art-159 e art-1059 do Código Civil de 1916). - a natural emulação entre fabricantes do mesmo produto não implica concorrência desleal.
O que é concorrência?
O que é concorrência
• Compartilhar o mesm setor não configura competição, que presume [1] “disputa por algo que dois ou mais competidores desejam, seja numa guerra, seja na conquista de um mercado”,
• muito embora “o conceito de concorrência não se limita a preços. Em uma economia moderna, aqueles fatores associados às tecnologias de produção visando padrões mais elevados de qualidade, maior produtividade, racionalização de custos, diferenciação do produto, etc., constituem-se em elementos básicos da capacidade concorrencial de cada empresa” [2].
•[1] CARVALHO, Marly M.; LAURINDO, Fernando J. B. Estratégias para a competitividade . São Paulo: Futura, 2003.
• [2] Voto no Ato de Concentração nº 26/95, de 19 de dezembro de 1995, Interessadas: Rockwell do Brasil S.A. e Albarus S.A. Indústria e Comércio. In DOU de 27 de dezembro de 1995, Seção I, pág. 22350.
Uma teoria da
concorrência
• > Superior Tribunal de Justiça
• Recurso Ordinário em habeas corpus: 0003831 ano:94 RJ turma:06
A concorrência é própria do regime de economia de
mercado. A disputa entre empresas é consequência
natural. O exagero é tônica dos anúncios comerciais
e industriais. Nenhuma censura, inexistindo
desvirtuamento da qualidade da coisa ou prestação
de serviços. Os romanos, há séculos, divisaram o
dolus bonus. A fantasia não se confunde com a
fraude. O perigo (próprio do resultado) deve ser
concreto, ou seja, ensejar probabilidade (não mera
possibilidade) de dano.
Uma teoria da
concorrência
• Puffing ou puffery são palavras sinônimas
que significam o exagero praticado em
anúncios de publicidade. Estão diretamente
ligadas ao dolus bonus, técnica utilizada nas
relações de consumo para valorizar
excessivamente as qualidades do produto
ofertado. Trata-se de juízo de valor
atribuído de forma exagerada ao produto
ou serviço anunciado, mas que por sua forma
lúdica, jocosa, é tolerado nas relações de
consumo contemporâneas.
• SANTOS, Juliana Zanuzzo dos. O que se
entende por puffing ou puffery? Disponível em
• <http://www.ipclfg.com.br/descomplicando-o-
direito/o-que-se-entende-por-puffing-ou-puffery/>.
Acesso em 28 de fevereiro de 20l2.
• Puffery
Da caixa se espera um
enorme.....
Uma teoria da
concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• A emulação, competição agressiva, mas leal, entre os agentes econômicos, é o pressuposto da utilidade social da concorrência. Os tribunais repetem este óbvio da ciência econômica.
• Assim, não há ilícito no dano que faz um concorrente a outro, na estrita obediência das regras do jogo competitivo. Gerando produto de tecnologia superior, ou a menor preço, um concorrente pode, e mesmo deve, alijar o
outro do mercado, para o bem comum.
Uma teoria da
concorrência
• CADE
• Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado
• Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em passagem interessante, diz:
• “A competição ... é por amplo e antigo consenso altamente benéfica para a sociedade quando imposta - sobre os outros. Toda indústria que pode bancar um porta-voz tem enfatizado ao mesmo tempo sua devoção a esse princípio geral e a necessidade prioritária de reduzir a competição dentro de seu próprio mercado, porque nesse caso a competição não funciona bem....”Lúcia Helena Salgado
Uma teoria da
concorrência
• CADE• Ato de Concentração 83/96. Voto da
Conselheira Lúcia Helena Salgado
• Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em passagem interessante, diz:
• Os médicos devem proteger seus pacientes contra os curandeiros (não licenciados) ...Os fazendeiros devem proteger os consumidores contra a fome e isso deve ser feito restringindo a produção e fornecendo subsídios aos produtores...”
Requisitos da concorrência
Uma teoria da
concorrência
• Para que haja concorrência entre agentes econômicos é preciso que exista efetivamente concorrência, e se verifiquem três identidades:
• que os agentes econômicos desempenhem suas atividades ao mesmo tempo
• que as atividades se voltem para o mesmo produto ou serviço
• que as trocas entre produtos e serviços, de um lado, e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado geográfico.
Os três mosqueteiros ...
que são quatro
Uma teoria da
concorrência
• Concorrência e rivalidade
• A competição relevante para a propriedade intelectual se faz entre empresas, tomadas aí como um ente algo mais vasto do que a definição do novo Código Civil, mas não a ponto de compreender a rivalidade entre clubes de futebol e igrejas, ou entre um cantor lírico e outro. A liberdade tutelada é da iniciativa e da concorrência empresarial.
•
Uma teoria da
concorrência
• Ementa: marca de serviço "aldeias SOS",
registrada no Instituto Nacional de Propriedade
Industrial. Ação para abstenção do emprego de
nome semelhante de entidade beneficente, que
visa, como a autora, o amparo do menor
abandonado. Distinção entre marca e nome civil.
O simples registro daquela não pode impedir o
uso deste. Desvio de finalidade do registro.
Inadmissível concorrência desleal na
caridade. Ação e reconvenção improcedentes.
Recursos desprovidos. (
• AC n.º 586003774, terceira cível, TJRS, relator:
des. Galeno Vellinho de Lacerda, julgado em
23/10/1986).
Uma teoria da
concorrência
• )
Ao
mesmo
tempo
Uma teoria da
concorrência
• “Nesse ser assim não há que se falar em concorrência
desleal na hipótese. O ordenamento jurídico confere
proteção aos detentores de marcas registradas, bem
como àqueles que não procederam ao registro no INPI,
mas tais defesas submetem-se a limites e requisitos,
inclusive de ordem temporal.
• Para a configuração da concorrência desleal, para além
disso, revela-se indispensável a simultaneidade da
utilização dos nomes, em que um dos litigantes se valeu
da notoriedade e popularidade da marca já existente e
circulante no mercado para angariar a clientela a ela
vinculada. Não há como aplicar, analogicamente, este
entendimento à espécie dos autos. O periódico editado
pela autora não era produzido há mais de mais de cinco
anos - o que, em se tratando de publicação diária, é um
lapso considerável de tempo -, e seus consumidores da
época, provavelmente, migraram para outros produtos
do mesmo gênero”.
• Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, 4ª Câmara
Cível, Des. Jones Figueiredo, AC 133994-0, Julgado em
03.06.2009.
Uma teoria da
concorrência
• Concorrência material e não
virtual
• Concorrência atual e
preparação para a
concorrência
• Quando não há ...mais...
Concorrência: lingering
goodwill (não é concorrência
desleal, mas – talvez –
eniriquecimento sem causa)
MAS...
..
Uma teoria da
concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Análise de utilidade do bem econômico: haverá competição mesmo se dois produtos sejam dissimilares, desde que, na proporção pertinente, eles atendam a algum desejo ou necessidade em comum.
• Assim, e utilizando os exemplos clássicos, a manteiga e a margarina, o café e a chicória, o álcool e a gasolina.
• É necessário que a similitude objetiva seja apreciada em face do consumidor relevante
Uma teoria da
concorrência
• “Na verdade, quem imita a marca em
mercadoria de sua indústria ou
comércio, sem que o proprietário da
marca imitada produza mercadoria
similar, não lhe faz concorrência. (...) No
caso dos autos, a ré não desviou
clientela da autora porque os produtos
que vendem são diferentes”. Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná, 9ª
Câmara Cível, Des. Sergio Patitucci, AC
0399199-1, Julgado em 29.03.2007.
•
Uma teoria da
concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• A fixação do mercado pertinente depende de fatores geográficos, tecnológicos e principalmente históricos.
• Uma padaria, especializada em pão francês, atenderá seu bairro, não competindo com outra em bairro distinto; uma pizzaria de entrega a domicílio terá um mercado maior.
• O mercado de açúcar, com maior ou menor influência das barreiras alfandegárias, tem escala internacional.
Uma teoria da
concorrência
• “Inicialmente, observo que a questão da
concorrência desleal é absolutamente indevida.
Como pode ocorrer 'concorrência' entre dois
restaurantes situados em cidades, ou melhor,
em estados diferentes? Por óbvio que não
existe disputa pela preferência dos clientes.
Ninguém virá ao restaurante da apelada,
localizado nesta Capital, num sábado a
noite, por exemplo, quando o apelante
estiver lotado ou o chopp não estiver
gelado! Não há como visualizar a alegada
“concorrência desleal””.Tribunal de Justiça do
Estado de Goiás, 4ª Câmara Cível, Des. Carlos
Escher, AC 121286-0/188, DJ 28.04.2008.
Deslealdade
DESLEALDADE
A expectativa razoável de
uma competição futura
• Cada competidor, ao escolher vender vestuário, e
não defensivos agrícolas, desenvolve uma
expectativa razoável de receita futura levando em
conta não só a demanda e os preços, mas também o
padrão de comportamento que seus concorrentes
vem praticando usualmente.
A expectativa razoável
de uma competição
futura• O mercado, anota ainda Irti, é uma
ordem, no sentido de regularidade e
previsibilidade de comportamentos,
cujo funcionamento pressupõe a
obediência, pelos agentes que nele
atuam, de determinadas condutas. Essa
uniformidade de condutas permite a
cada um desses agentes desenvolver
cálculos que irão informar as decisões a
serem assumidas, de parte deles, no
dinamismo do mercado .
• Supremo Tribunal Federal, ADIn nº
3.512/DF, voto condutor do acórdão,
Min. Eros Grau.
Eros Grau
A expectativa razoável
de uma competição
futura• Aqui, nesta previsibilidade tutelada, que
nasce a tutela da Propriedade Intelectual
(desta vez, não exclusiva...) da chamada
concorrência desleal. Como veremos a
deslealdade se manifesta simplesmente
como uma imprevisibilidade de
comportamento concorrencial. Como o
interesse tutelado pelas exclusivas (e
também pela concorrência desleal) da
Propriedade Intelectual é exatemente a
expectativa razoável da receita futura – no
dizer de Tullio Ascarelli, a previsibilidade se
imbrica com a razoabilidade da expectativa,
criando um mecanismo jurídico específico. Tullio Ascarelli
A expectativa razoável
de uma competição
futura• Ascarelli: “el interés
tutelado es precisamente el de la lealtad de la concurrencia en relación con la probabilidad de aquella ganancia que corresponde al ejercicio de la actividad frente a terceros en régimen de (leal) concurrencia”.
•
A expectativa razoável
de uma competição
futura• Ascarelli: Lo que la
represión de la concurrencia desleal quiere tutelar no es en absoluto el aviamiento o la clientela como caza reservada; es la probabilidad para quien explota la empresa de conseguir aquellos resultados económicos que pueden derivarle del desarrollo de su actividad en régimen de libre concurrencia
A expectativa razoável
de uma competição
futura• O que venha a ser lealdade ou
deslealdade na concorrência resulta da conformidade ou não do comportamento do competidor ao padrão esperado.
• Assim, não se apura só o dolodo competidor – especialmente no caso de um crime de concorrência desleal – mas a existência de deslealdade.
regularidade e
previsibilidade de
comportamentos,
Natalino Irti
Liberdade
Expectativa razoável de receita futuraLiberdade de concorrência
A expectativa razoável
de uma competição
futura• O ilícito presume concorrência mais deslealdade
• > Tribunal de Justiça do RS
• Ementa: apelação cível. Concorrência desleal. Ausência de prova de fraude produtos assemelhados a área de comercialização comum. Produtos assemelhados e área de comercialização comum geram, indiscutivelmente, concorrência, incumbindo ao autor de ação indenizatória a prova da fraude, ou de outro meio ilícito, capaz de gerar a qualificação de desleal.Disso não se desincumbido a parte autora, impõe-se a improcedência da ação condenatória que ajuizou. Apelação desprovida. (apc nº 597218130, sexta câmara cível, TJRS, relator: des. Antônio Janyr dall'Agnol Junior, julgado em 15/04/1998)..
A expectativa razoável
de uma competição
futura• "Apesar de o tipo penal inscrito no art. 195, inciso II da Lei n.
9.279/96, servir de parâmetro para a análise da conduta de
concorrência desleal, necessário valorá-la segundo a
perspectiva do Direito Civil. A hipótese em exame submete-
se ao regime de responsabilidade civil subjetivo, previsto nos
arts 186 e 927 do Código Civil de 2002. Todavia, não ficou
demonstrado que a ré cometeu contrafação, com o propósito
de desviar a clientela dos autores. Assim, é de ser afastado o
pedido de indenização por concorrência desleal.(...)
• Com efeito, o regime de responsabilidade civil incidente no
caso dos autos é subjetivo, nos termos do art. 186 e 927 do
Código Civil de 2002. Portanto, não basta que a conduta
da apelante se subsuma objetivamente à hipótese de
concorrência desleal. Também é preciso que haja a
demonstração do elo psíquico entre o sujeito e a
conduta. Circunstância essa que, todavia, não verifico nos
autos. "TJRS, apelação cível nº. 70028763696, Nona Câmara
Cível, Des. Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira, d.j.
15.12.2010)
Des. Iris Helena
Medeiros Nogueira
CARIDADE VERSUS
EFICIÊNCIA
Gama Cerqueira e a
CD como caridade• A livre concorrência encontra, assim, os seus
limites, primeiro, nos direitos alheios, depois, nos
deveres do indivíduo para com a sociedade em
que vive, e, finalmente, nos deveres da caridade.
• Ora, se os indivíduos observassem,
espontaneamente, a regra moral que lhes deve pautar
a atividade econômica, é evidente que não se
tornariam necessárias as leis reguladoras da
concorrência comercial e industrial, ou da
concorrência econômica.
• Não é isso, porém, o que se verifica, mas justamente
o contrário, tendendo a livre concorrência para o
abuso desse direito, o que exige a intervenção do
Estado nos seus domínios, a fim de contê-la dentro de
certas regras impostas pela lealdade, pela boa-fé e
pelo interesse social.
Gama Cerqueira e a
CD como caridade• Os princípios em que se funda a
teoria da repressão da
concorrência desleal dominam
todos os institutos da propriedade
industrial, como o reverso moral
da lei positiva, revelando-se,
assim, sob mais este aspecto, a
unidade desse ramo do direito.
Nossa posição
• Concorrência desleal
não é uma questão de
boa fé, mas de eficiência
da economia
Deslealdade
• Um parâmetro concreto e factual
• Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático.
• É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a “práticas comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) -sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo.
Deslealdade
• Parâmetros mínimos - (Convenção de
Paris)
– atos confusórios,
– as faltas alegações de caráter denigratório, e
– indicações ou alegações suscetíveis de
induzir o público a erro
Deslealdade
• Parâmetros mínimos – TRIPs
– violação ao contrato,
– abuso de confiança,
– indução à infração, e
– a obtenção de informação confidencial por
terceiros que tinham conhecimento, ou
desconheciam por grave negligência, que a
obtenção dessa informação envolvia práticas
comerciais desonestas
Deslealdade, boa fé, abuso
de direito e atos excessivos
• Lealdade não se identifica
com a boa fé subjetiva - a
intenção de não provocar
um dano ao próximo.
• O oposto da boa-fé
subjetiva seria a má-fé, a
vontade de causar dano ao
outro.
Deslealdade, boa fé, abuso
de direito e atos excessivos
• Lealdade não se identifica com a boa fé objetiva (p.ex. do CDC)
•A boa-fé objetiva (acolhidaespecificamente na parte contratual donovo código civil) impõe às pessoaspertinentes uma conduta de acordo com osideais de honestidade e lealdade, não seresumindo à intenção do agente; o deverde agir se ajusta a modelo de condutasocial.
• No entanto esse dever, se é objetivo, é noentanto abstrato, não referido, como nocaso da concorrência desleal, a umasituação objetiva, que é a expectativa decomportamento numa situação concreta deconcorrência.
Deslealdade, boa fé,
abuso de direito e atos
excessivos
• Roubier define a natureza da deslealdade não como abuso de direito mas como a de um ato excessivo no exercício de uma liberdade:
• “On part, en somme, de cette idée qu‟il y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dépasse le volume ordinaire du droit doit être condamné ; (…) celui que fait usage de sa liberté d‟une manière excessive, c'est-à-dire non conforme aux usages, transgresse un devoir social, c'est-à-dire un devoir que résulte des mœurs et des usages, et qui est issu naturellement de la vie en société. »]
•
Listagem de atos e noção
de deslealdade
• Alguns sistemas jurídicos, ao invés de se
referirem aos usos e costumes, fornecem
uma listagem específica de práticas
nocivas
• No caso do Direito Brasileiro, a noção de
deslealdade não se limita à lista dos
crimes do art. 195.
Listagem de atos e noção
de deslealdade
• "A LPI, ao tratar da concorrência desleal em seu artigo
209, deixou propositalmente aberta a lista de práticas
comerciais ofensivas à lealdade que legitimamente se
pode esperar dos concorrentes. Isto porque “a listagem
é sempre imperfeita; o que deve ser tutelado, num
contexto de liberdades civis, é algo muito mais
dúctil, mutável, localizado, que são as expectativas
razoáveis de um comportamento de mercado”.
(BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à
Propriedade Intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. p. 297)."
• TJSP, 0048462-73.2008.8.26.0562, 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Des. Francisco Loureiro, 8 de
maio de 2012
Des. Francisco
Loureiro
Listagem de atos e noção
de deslealdade
• Mesmo no caso de crimes listados no art. 195,
os tipos não são abstratos;
• Sem deslealdade, não há crime, eis que
inexistente o objeto da proteção penal.
• No mais genérico e abrangente dos tipos, por
exemplo, o inciso III, “- emprega meio
fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou
alheio, clientela de outrem;”, a fraude aí é
apenas uma remissão aos usos e costumes do
comércio.
Deslealdade, geografia e
especialidade
• Que usos e costumes são esses?
• Serão os usos gerais do comércio,
ou os específicos daquele mercado?
• . É intuitivo que os costumes do
setor financeiro não são os mesmos
do de alimentação, nem as livrarias
especializadas em obras religiosas
têm os mesmos costumes das lojas
vendendo exclusivamente livros de
erotismo.
Deslealdade, geografia e
especialidade
• Suprema Corte dos Estados Unidos no caso
International News Service V. Associated Press
, 248 U.S. 215 (1918):
• Obviously, the question of what is unfair
competition in business must be determined with
particular reference to the character and
circumstances of the business.
• The question here is not so much the rights of
either party as against the public but their rights
as between themselves.
Deslealdade, geografia e
especialidade
• Note-se que, embora os elementos
de correção profissional existentes
nas leis de regulação dos advogados,
representantes profissionais, nos
códigos de auto-regulamentação
(como os do CONAR), ou nos
códigos de ética de associações de
empresas sejam bons índices do que
é leal ou desleal entre os
concorrentes, nada supre a análise
da materialidade da concorrência – o
que é matéria de prova.
Deslealdade, geografia e
especialidade
• O escopo geográfico
• Se é na zona sul do Rio de
Janeiro que se processa a
competição, não serão os
hábitos de Dresden os
usados como parâmetro;
nem, possivelmente, os da
zona norte, se o mercado
em questão é bem
característico por oposição
ao outro.
Quando a liberdade
constitucional impede restrições
à concorrência
As liberdades
• "A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art.
170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170,
caput). Lembro que „livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do
chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre
concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina,
Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São
Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do Estado regulador e
fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante
na formação de preços ...‟ Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do
eminente Min. Eros Grau, adverte que „livre iniciativa não é sinônimo de
liberdade econômica absoluta (...).
• O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art.
170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é
preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente
definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém
social, e que pode, consequentemente, ser limitada.(...)
Das liberdades
• "Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência
à defesa do concorrente, retrocedendo aos tempos da „concepção
privatística de concorrência‟, da qual é exemplo a „famosa discussão
sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e
Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF
(III), 2/187, 1914)‟, mas apenas de reconhecer que o fundamento
para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a
„ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de
concorrência (...).
• Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se
desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as
regras mínimas de comportamento entre os agentes
econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas.
Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no
mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de
sua 'esperteza negocial' – isto é, de sua capacidade de desviar
consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de
comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.‟
” STF, (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
Cezar Peluso
Imprevisibilidades
lícitas
• Como já enfatizamos, é desleal o
comportamento imprevisível do concorrente;
o que foge do padrão de mercado, como nota o
Acórdão do STF mencionado.
• A deslealdade é uma desordem, a violação de
“uma ordem, no sentido de regularidade e
previsibilidade de comportamentos”.
Imprevisibilidades
lícitas
• Há determinadas
causas de risco
empresarial que são
funcionais e
admitidas pelo direito.
Não há “deslealdade”
quando a lesão na
concorrência deriva
de uma dessas
causas.
Imprevisibilidades
lícitas
• A primeira causa é o simples risco
empresarial num contexto
concorrencial estável.
• Todo o incentivo constitucional à
livre inciativa corresponde à
perspectiva utilitarista de que o
exercício dessa liberdade conduz a
satisfação do interesse público de
uma economia eficiente, em que a
atrição darwinista entre
competidores eliminaria os menos
capazes.
Imprevisibilidades
lícitas
• A segunda causa é a manipulação das
vantagens concorrenciais através de
mudanças no paradigma concorrencial, por
meio da inovação, dinâmica, organização,
mudanças de objetivo, etc.
• Todos esses fenômenos atendem à
necessidade de desenvolvimento, inscrita
no art. 3º da Constituição como um direito
fundamental. A mutação do espaço
concorrencial que atenda esses
pressupostos é funcionalmente conforme
com o Direito
A concorrência através
da própria eficiência1. En este sentido, es una idea unánimemente
admitida en la doctrina, que "la forma
normal de competencia es la competencia
en base a las propias prestaciones", al ser
la forma competitiva que permite al
potencial consumidor una actividad
comparativa, con el objeto de obtener una
decisión que ponga fin al proceso de
selección de mercado;
[PÉREZ, Eva Domínguez. Competencia
Desleal a Través de Actos de Imitación
Sistemática. Espanha, Navarra. Ed.:
Thomson Aranzadi. 2003. p. 121-127.
garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa
exclusivamente de sua eficiência (Cezar Peluso, AC 1.657-MC
A concorrência através
da própria eficiência1. sólo en la medida en que el
consumidor pueda realizar una
actividad de comparación de
prestaciones del mismo tipo ofertadas
en el mercado (precio, calidad,
características de las prestaciones,
etc., podrá decidir libremente, dando
cumplimiento con ello al papel de
árbitro que está llamado a desempeñar
el consumidor en el moderno Derecho
de la Competencia.
• [PÉREZ, Eva Domínguez.
Competencia Desleal a Través de
Actos de Imitación Sistemática.
Espanha, Navarra. Ed.: Thomson
Aranzadi. 2003. p. 121-127.
A imitação necessária e
a confusiva • Assim, há uma imitação necessária
quando se copia do concorrente algo
indispensável para um aumento de
eficiência. Não há, ou não há mais,
patente ou direito autoral.
• Para aperfeiçoar com experiência e
eficiência as tecnologias e criações
alheias, o concorrente copia, para
inovar ou mesmo para superar o
monopólio, diminuindo os preços e
aumentando a eficiência. Neste último
caso, a imitação é consagrada pelo
direito. É isso que a Constituição quer,
para o benefício da sociedade.
Imitação eficiente
A imitação necessária e
a confusiva • Todo o programa de medicamentos genéricos é construído,
no mundo todo, nesse pressuposto de que a imitação é
socialmente justa, e inescapável se se busca a função
social das propriedades.
A imitação necessária e
a confusiva
• Mas a imitação de
signos, de imagens, de
tudo com o que o
imitador tenta se
associar à imagem ou
ao prestígio do
competidor líder, não é
necessária para se
conseguir a própria
eficiência.
A imitação necessária e
a confusiva
• O competidor, tentando
carrear para si imagem ou
prestígio alheio, compete por
obstrução
(«Behinderungwettbewerb»), e
não por eficiência própria
("Leistungswettbewerb"). Competição por obstrução
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• “(...) a segurança de um aparato diferenciador de
produtos não está baseada somente na necessidade
de proteger pessoas incultas e ignorantes, mas, sim,
na regulamentação da atividade construtiva, evitando
que copias e plágios fiquem imunes diante dos
prejuízos das marcas notórias e vencedoras.
• Embora a ética do comércio permita abrandar conceitos,
para que o rigor no exame das iniciativas produtivas não
emperre a máquina de investimentos, fundamental para a
circulação da riqueza, não pode ser tolerada a deslealdade
que, em algumas vezes, é exteriorizada pela copia de
produtos estigmatizados pela atividade da empresa
concorrente.
• TJSP, Apelação com revisão 2813834200, Quarta Cãmara
de Direito Privado, Des. Ênio Zuliani, Julgado em
15/2/2007
Ênio Zuliani
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• 4. No caso concreto, o foco do reclamo da autora é a semelhança
entre as embalagens dos produtos da ré e os seus, sob dois
prismas: a) o primeiro, de supostamente induzir os consumidores
em erro, traduzindo um injusto desvio de mercado; b) o segundo,
de parasitismo e proveito do prestígio alheio.
• O perito judicial, analisando as embalagens das latas de creme de
leite comercializados pelas partes, concluiu pela relativa
semelhança entre os pares de produtos comparados.
• O exame atento do laudo pericial revela que as embalagens de
creme de leite utilizadas pela ré remetiam diretamente às
embalagens da autora, que primeiro delas se utilizara e é líder de
mercado.
• Tenho dúvidas se o consumidor pode ser levado a erro pelas
semelhanças das embalagens. Isso porque, apesar da similitude
de cores e de figuras, os produtos têm as marcas "Nestlé"
"Parmalat" e "Glória" ostensivas nos rótulos, que, de algum modo
cumprem papel diferenciador.
• Forçoso reconhecer, porém, que as evidentes semelhanças
existentes não eram necessárias, nem cumpriam qualquer fim
social relevante.
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• Pode-se até alegar que a fruta morango guarda certa associação com
creme de leite. O que me desagrada não é o uso isolado da fruta, mas
sim somado à similitude de cores azul e branco, o jorro do leite, enfim
toda a composição da embalagem, que remete inegavelmente ao
produto concorrente.
• É notório que haveria uma associação entre os produtos, decorrente da
similitude da disposição das cores e imagens entre ambos, e estou
convencido que essa parecença foi deliberadamente desejada pela ré,
ao alterar as embalagens, atendendo a estudo de mercado.
• Fato incontroverso, mais, que as rés alteraram suas embalagens, após
pesquisa de mercado. Não vejo razão plausível para a mudança,
aproximando as novas embalagens daquela idealizada e construída
pela líder de mercado.
• A proteção à marca deve ser vista sob duplo aspecto. Um é evitar o
erro, a confusão do consumidor; outro é evitar o parasitismo, o
enriquecimento sem causa à custa do prestígio de marca alheia." (TJSP,
Ac 994.07.115467-5, 4o Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, Des. Francisco Loureiro, 25 de fevereiro de 2010)
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• O objeto de sua crítica é que a designação Real adotada
nos produtos comercializados pelas rés importa em
comércio parasitário, em usurpação de prestígio alheio,
eis que há notória semelhança ortográfica e semântica
com a marca registrada da autora Royal - designação
para a qual obteve registro de marca junto ao INPI.
• Evidente que REAL e ROYAL são palavras que se
assemelham tanto na ortografia quanto no significado.
As semelhanças talvez não tenham o condão de iludir os
consumidores, porém forçoso reconhecer que também
não se mostram necessárias, nem cumprem qualquer
fim relevante.
• É notório que há uma associação entre os produtos,
decorrente da similitude na identidade de baralhos e
similitude de suas marcas. Um produto novo no
mercado e de preço muito inferior remete a outro
reconhecido e consagrado pelo mercado.
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• Destaco que a natureza do produto - baralho -
pode levar a certa confusão entre consumidores.
Não se trata de bem adquirido costumeiramente,
mas que, ao contrário, costuma ser usado ao
longo de anos. Razoável supor que o
consumidor, que esporadicamente adquire
baralhos e tem gravada na mente a tradicional
marca Royal, tome o produto Real pelo outro, ou
como uma segunda linha da mesma fabricante,
a preços mais acessíveis.
• O caso seria, então, não propriamente de
reprodução, mas sim de imitação da marca, sem
cópia servil, mas com semelhança suficiente para gerar confusão prejudicial ao titular com
precedência de uso e aos próprios consumidores.
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• Sabido que uma das formas mais sutis de imitação é a ideológica, qual
seja, "a que procura criar confusão com a marca legítima por meio da
idéia que evoca ou sugere ao consumidor. Há marcas que despertam a
idéia do produto a que se aplicam ou de alguma de suas qualidades, ou
que sugerem uma idéia qualquer, sem relação direta com o produto
assinalado" Gama Cerqueíra, Tratado da Propriedade industrial, 2a.
Edição RT, p 918). Assinala o autor que em tal hipótese, "o emprego da
marca, que desperte a mesma idéia da marca legítima, mesmo que
materialmente diversa, pode estabelecer confusão no espírito do
consumidor, induzindo-o em erro".
• Pouco provável, diante da infinita variedade de nomes, que a ré
tenha escolhido exatamente o termo REAL para designar seu
produto, açambarcando, de modo direto ou indireto, o prestígio da
marca concorrente.
• Este parentesco existente entre as denominações dos produtos
concorrentes certamente contribui para um injusto proveito à marca do
novo entrante, cuja qualidade seria associada ás dos produtos da
autora.
• (TJSP, AC 459.514.4/3-00, Quarta Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Ênio Santrelli Giuliani,
27 de agosto de 2009).
Concorrencia por prestações
proprias nos tribunais
• As circunstâncias do caso concreto reforçam a impressão do
parasitismo. A marca "Amor aos Pedaços" goza de inegável apelo e
prestígio junto ao público em geral, fruto de anos de investimentos e
cuidado na elaboração e vendas de bolos e doces.
• Pouco provável, diante da infinita variedade do léxico, que a ré, ao
inaugurar doceria no interior de um shopping Center a menos de
sessenta quilômetros de São Paulo, tenha escolhido o nome e a
marca "Delícias em Pedaços" sem o propósito de beneficiar, de
modo direto ou indireto, do prestígio da marca concorrente.
• (TJSP, AC 396.623.4/2-00, Quarta Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime,
julgamento 2 de abril de 2009
ATOS DE DESCRÉDITO
Concorrência desleal
Atos de descrédito• Art. 195. Comete crime de
concorrência desleal quem:
• I - publica, por qualquer meio, falsa
afirmação, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter
vantagem;
• II - presta ou divulga, acerca de
concorrente, falsa informação, com o fim
de obter vantagem;
Concorrência desleal
Atos de descrédito• “A empresa que faz uso de meios fraudulentos
para conquistar a clientela de outra,
consubstanciados em argumentação
mentirosa e tendente a prejudicar a
reputação e a comercialização de sua rival e
em remessa de material de propaganda apto
a confundir os clientes desta, não encontra
respaldo no Código do Consumidor nem na
legislação que disciplina a livre concorrência, eis
que sua prática configura atos de concorrência
desleal e, por isso, fica sujeita a indenizar os
danos material e moral experimentados pela
prejudicada.”. Tribunal de Justiça do Amapá,
Câmara Única, Des. Mário Gurtyev, AC 1338/03,
DJ 06.06.2003.
Des. Mário Gurtyev
Concorrência desleal
Atos de descrédito• “No campo de acentuada rivalidade empresarial, a aferição da
responsabilidade civil do autor do fato é flexibilizada pela existência de
natural hostilidade entre os concorrentes, filtrada pela lógica do razoável e
freada pelos limites ético-jurídicos, econômicos e sociais previstos no
artigo 187 do Código Civil, bem como pela atuação do órgão responsável
pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.
• Aliás, essa competitividade é claramente retratada nestes autos,
notadamente pela patente animosidade existente entre as partes,
consoante se infere, verbi gratia, das recíprocas imputações de práticas
abusivas - infrações contra a ordem econômica (concorrência
desleal, ilícitos administrativos, fiscais e penais, etc). Manifestações
proferidas em contexto diverso do pretendido pela recorrente, sem
animus difamandi, são conseqüências ou comportamentos tolerados,
próprios do ambiente extremamente competitivo desse ramo de
atividade.
• Consequentemente, a avaliação da ocorrência de dano
extrapatrimonial há de ser particularizada, no sentido de tolerar maior
rispidez ou aspereza nos comportamentos analisados, sem qual tal
fato importe necessária responsabilização dos seus participantes.”
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 13ª Câmara Cível, Des. ,
AC 2008.001.14259, Julgado em 18.06.2008.
Concorrência desleal
Atos de descrédito• “O apelante alega que há subsídios suficientes para o recebimento da
queixa sustentando que a apelada teria desviado a clientela da
apelante para outra empresa e dito que o sócio da empresa era muito
„cri-cri‟ e que por isso, estaria configurado o crime de concorrência
desleal e injúria (...)
• Do supratranscrito, verifico que, na medida em que os fatos foram postos
pelos querelantes foi devidamente mencionado o dolo específico
consistente na utilização, em tese, de fraude para desviar a clientela
consistente no comentário depreciativo do serviço dos querelantes e na
proposta de indicar outra empresa para fazer os projetos. Dessa forma, a
decisão lançada deve ser reformada para receber a denúncia de
desvio de clientela.
• Quanto ao crime de injúria praticado contra a pessoa de Agnaldo
Rodrigues, o termo „cricri‟, de per si compõe o rol das má qualidades de
alguém, ainda mais quando inserido dentro de uma frase que aborda o
modo do querelante se portar, sendo „nervosinho‟ e „cricri‟.
• Tenho que, igualmente neste ponto, deve a decisão singular ser reformada
para receber a queixa-crime quanto ao delito de injúria cometido por Maria
Judith Chulli contra a pessoa de Agnaldo Rodrigues”. Tribunal de Justiça
do Estado do Mato Grosso do Sul, 1ª Turma Criminal, Des. Gilberto Castro,
AC 2006.012417-1/0000-00, Julgado em 06.02.2007
Concorrência desleal
Atos de descrédito• “Em análise aos autos, pude constatar que realmente houve a prática de concorrência desleal pela apelante,
pois a propaganda, ao salientar que o serviço da agravante é até 50 vezes mais barato que o da agravada,
pode implicar na perda de clientela à agravada, uma vez que a publicidade é mecanismo extremamente eficaz
para a conquista de consumidores, ensejando, através desta prática, a cooptação de parcela significativa do
mercado consumidor, proporcionando graves prejuízos à agravada.
• Pelo que se pode observar, a publicidade tomou por base a tarifa mais alta de telefone pré-pago em
uma operadora de telefonia celular no Rio de Janeiro (ATL), comparando-a com a de ligação feita a
partir de telefone público. Percebe-se que não são objetivos os critérios utilizados pela agravante para
a aferição dos números divulgados e nem é clara a publicidade dirigida ao consumidor, como
determina o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6º (...)
• bem verdade que não haveria necessidade de constar na publicidade todos os detalhes ou mesmo o nome da
operadora de celular que presta serviços com base em tais valores (o que não poderia acontecer,
obviamente), mas um mínimo de objetividade seria necessário para consagrar o direito do consumidor e,
consequentemente, haver concorrência leal”. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, 3ª Câmara Cível,
Dês. Cleones Cunha, AC 23380/2005, Julgado em 10.05.2005.
•
ATOS CONFUSIVOS
Atos confusivos
O genérico
• Art. 195. Comete
crime de concorrência
desleal quem:
• III - emprega meio
fraudulento, para desviar,
em proveito próprio ou
alheio, clientela de
outrem;
Os específicos• IV - usa expressão ou sinal de
propaganda alheios, ou os imita, de modo a
criar confusão entre os produtos ou
estabelecimentos;
• V - usa, indevidamente, nome comercial,
título de estabelecimento ou insígnia
alheios ou vende, expõe ou oferece à venda
ou tem em estoque produto com essas
referências;
• VI - substitui, pelo seu próprio nome ou
razão social, em produto de outrem, o nome ou
razão social deste, sem o seu consentimento;
• VII - atribui-se, como meio de propaganda,
recompensa ou distinção que não obteve;
• VIII - vende ou expõe ou oferece à venda,
em recipiente ou invólucro de outrem, produto
adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza
para negociar com produto da mesma espécie,
embora não adulterado ou falsificado, se o fato
não constitui crime mais grave;
A concorrência através
da própria eficiência
• (...) A concorrência
desleal supõe o objetivo
e a potencialidade de
criar-se confusão quanto
a origem do produto,
desviando-se clientela
(Resp. 70.015-SP, rei.
Min. Eduardo Ribeiro, DJ
18.08.1997
DESVIO
FRADULENTO DE
CLIENTELA• “(...) A tomada, a conquista e mesmo
o aliciamento de fregueses são atos naturais da competição e o disputante pode neles empenhar-se, desde que se valha apenas de expedientes lícitos. Mas não se lhe permite o recurso a meios ilícitos: é o meio utilizado, a arma empregada - e não o desvio em si - que é ilegal.” (CELSO DELMANTO, Crimes de Concorrência Desleal, São Paulo: Bushatsky/Ed. USP, 1975, pág. 80).
Celso Delmanto
Atos confusivos• Acrescente-se a isso que, em versando sobre concorrência
desleal fundada em confusão entre produtos, a configuração
requer três requisitos atuáveis na confusão em foco, quais
sejam: a) anterioridade do produto concorrente; b) existência
de imitação e c) suscetibilidade de estabelecer-se limitação:
• a) necessidade de preexistência de produto concorrente:
a ação tendente à confusão deve embasar-se em outro
produto existente e de concorrente, com o qual objetive a
assemelhação, na indução do público ao consumo, pelo
aproveitamento indevido seja do nome, seja da qualidade ou
imagem de que desfrute no mercado seu titular, ou o próprio
produto.
• b) existência de imitação: deve a imitação assumir a
mesma dimensão e a mesma disposição visual do produto
concorrente.
Des.
Sudbrack
Atos confusivos• c) suscetibilidade de se estabelecer confusão:
para que haja a figura em questão, outro pré-requisito
fundamental é o da suscetibilidade de se estabelecer
confusão entre os produtos. Exige-se que a ação ou
expediente ou o seu resultado colaborem para a
desorientação dos consumidores. Deve tratar-se,
pois, de ação que faça com que o produto mostre-
se ao consumidor médio como se fora o do
concorrente. Pequenos pontos de contato ou
intersecções visuais e de estilização entre os
produtos não têm o condão de ensejar o cenário de
contrafação. (...)
• TJRS, AC 70037490273, Des. , Décima Segunda
Câmara Cível, 02 de setembro de 2010.
Des.
Sudbrack
Atos confusivos• Ora, no caso em análise, verifica-se que a par do produto da
autora estar sendo comercializado anteriormente ao da ré,
revela-se incontroverso que a ré obrou em mimetismo visual do
produto, reproduzindo suas características mais
representativas ao público-alvo, de sorte a despertar a
confusão, certa de que a única diferença perceptível entre os
produtos, original e contrafeito, é o ângulo de inclinação de sua
denominação aposta na superfície do produto.
• Assim, não procede o argumento da demandada, para afastar sua
responsabilidade, no sentido de que tem o registro da marca ELEGÊ
BALANCE e o enquadramento da embalagem do produto no
contexto dos demais da marca ELEGÊ e que as cores e os signos
vêm sendo usados, desde cerca de 1997, representando verdadeira
característica do seguimento ELEGÊ ( fls. 256/257)."
• TJRS, AC 70025756552, Quinta Câmara Cível, Des. Umberto
Guaspari Sudbrack, 18 de fevereiro de 2009.,
Des.
Sunbrack
Atos confusivos• Em segundo lugar, "Civil. Propriedade intelectual. Marcas
"Ricavel" e "Ricave". Possibilidade de confusão. Empresas que
atuam no mesmo seguimento, sob a mesma bandeira. Violação
aos arts. 129 e 189, I, do Código de Propriedade Intelectual. 1.
Para a tutela da marca basta a possibilidade de confusão, não
se exigindo prova de efetiva engano por parte de clientes ou
consumidores específicos. (...)
• Observe-se, apenas para fins de clareza, que o regime de
proteção às marcas é diverso do regime de concorrência
desleal. Enquanto a proteção da marca exige apenas
possibilidade de confusão, o combate à concorrência desleal
exige efetiva prova da fraude ou da confusão.
• Daí porque não se pôde conhecer do recurso quanto à
concorrência desleal, mas é possível, sem qualquer óbice na
Súmula 7, conhecê-lo quanto ao direito marcário." STJ - REsp
401.105 - 4.ª Turma - j. 20/10/2009 - v.u. - rel. Honildo Amaral de
Mello Castro - DJe 3/11/2009
Na
contrafação
se apura a
possibilidad
e de
confusão. Na
concorrência
desleal se
terá de
perseguir
efetiva
confusão:
Confusão?
Confusão?
Quem e onde
• Denis Borges Barbosa
• http://denisbarbosa.addr.com