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nº

123

Fevereiro 2015 | ano XI | nº 123

Nova portaria traz diretrizes para a

fiscalização de contratos de prestação de serviços

Matéria

Técnicas de negociação no pregão

Deveres do Pregoeiro e Sistemas de

Responsabilidade que lhe são aplicáveis

artigo

carta ao pregoeiro

Ano XI – fevereIro 2015

Editora Negócios Públicos do Brasil: R. Lourenço Pinto, 196 – 2º andar, Centro,

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Carta ao pregoeiro

Ser pregoeiro é deter inúmeros conhecimentos, e não só de leis e normativas, mas também das outras áreas, como a administrativa e de comunicação.

Adquirir técnicas de negociação no Pregão é de extrema importância para qualquer pregoeiro. Confira nesta edição..

Boa leitura!

Aline de OliveiraEditora-Chefe

33Capa

Técnicas de negociação no Pregão

18Matéria



43Matéria

Aplicação da Margem de PreferênciaProdutos nacionais podem ser até 25% mais caros

Sumário

Pregolino NP

[email protected]

fAle conosco

Seção

Painel do TCU

41Seção

Direto ao Ponto

06

ArtigoConsiderações sobre as licitações

em face das alterações do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar

123/2006) provenientes da Lei Complementar 147/2014.

09

20Seção

Orientação Técnica

Sumário

ArtigoDeveres do Pregoeiro e sistema

de responsabilidades que lhe são aplicáveis

24

Direto ao Ponto

6 O Pregoeiro . fevereiro 2015

Simone Zanotello de oliveira

Advogada e consultora jurídica. Mestre em Di-reito da Sociedade da Informação (ênfase em políticas públicas com o uso da TI) pela UniF-MU-SP. Pós-graduada em Administração Pública e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Exten-são em Direito Contratual. Foi Diretora Técnico--Administrativa da Secretaria de Administração da Prefeitura de Jundiaí-SP, trabalhando na área de licitações há 22 anos. Docente e consultora jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR, da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da Consultre-ES. Professora de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta – Jundiaí-SP. Auto-ra dos livros: “Redação: reflexão e uso” (Arte & Ciência), “Recursos Administrativos” (Negócios Públicos) , “Manual de redação, análise e inter-pretação de editais de licitação” (Saraiva), “Re-cursos administrativos no Pregão” (Negócios Públicos), Coletânea “101 Dicas sobre o Pre-gão” (Negócios Públicos, com mais 9 autores) e Coletânea “Temas Jurídicos Relevantes sobre Direito da Sociedade da Informação” (Quartier Latin, com mais 24 autores). Autora de diversos artigos jurídicos e literários. Ministra cursos nas áreas de licitações, contratos administrativos, parcerias com o poder público, gestão pública, concursos e português jurídico. Formada em Letras, com pós-graduação em Gramática da Língua Portuguesa. Presidente da Academia Jundiaiense de Letras Jurídicas e integrante da Academia Jundiaiense de Letras. Colunista do Jornal da Cidade – Jundiaí-SP. Colaboradora das revistas “O Pregoeiro” e “Negócios Públicos”, da Editora Negócios Públicos – Curitiba-PR.

O SANCIONAMENTO DO CONTRATADO

NA LEI 8.666/93 E OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

O art. 87 da Lei 8.666/93 dispõe que, pela inexecução total ou parcial do contrato, o contratado estará sujeito a algumas sanções, as quais estão lá listadas. Trata-se da aplicação do Direito Administrativo Repressivo, para sal-vaguardar o interesse público. A ação de sancionamento diante de uma infração não é faculdade do administrador, mas sim uma obrigatoriedade. Se há infração, deverá ha-ver sanção. É importante lembrar que a aplicação de sanções nas licitações e contratações, deverá ser pautada por alguns princípios. Dentre eles podemos destacar os princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do devido processo legal com a garantia do contraditório e da ampla defesa. O princípio da legalidade dispõe no sentido de que ne-nhuma penalidade poderá ser imposta senão em virtude de lei. Portanto, não é possível a criação de penalidades, a serem aplicadas a licitantes e contratados, por meio de decretos ou outros atos análogos e, muito menos, apenas pela fixação no texto do edital. Os outros dois princípios – razoabilidade e proporciona-lidade – também são de suma importância para a defini-ção e aplicação das sanções. Alguns doutrinadores tratam esses princípios como sinônimos, mas gostaríamos de mostrá-los por meio de suas reais definições. Qualquer decisão extremada que se tome em relação à aplicação de penalidades irá ferir o princípio da razoabilidade, cuja ideia principal é de equilíbrio, afastando-se os extremos. Por outro lado, a proporcionalidade pode ser definida como a relação entre os meios e os fins, ou seja, o meio escolhido precisa ter adequação com o fim pretendido. Sendo assim, o sancionamento do licitante ou contratado deverá ser compatível com a gravidade e a reprobabili-dade da infração. Nesse quesito, a Administração deverá analisar alguns pressupostos, como a reincidência, os pre-

7O Pregoeiro . fevereiro 2015

Direto ao Ponto

juízos causados, a boa ou má-fé do agente, den-tre outros, definindo com bom senso a sanção a ser aplicada. Lembre-se que qualquer excesso poderá ser invalidado pelo Poder Judiciário. O sancionamento administrativo também exige o correto procedimento de aplicação, garantindo-se o cumprimento do princípio do devido processo legal, previsto constitucional-mente. Ademais, a concessão do contraditório e da ampla defesa trata-se de uma etapa impres-cindível para qualquer aplicação de penalidade. Essa questão é literalmente tratada pela Lei 8.666/93, caput, por meio da exigência da “ga-rantia da prévia defesa” para a aplicação de san-ções ao contratado, sem nos esquecermos dos recursos cabíveis após sua aplicação. As sanções dispostas no art. 87 da Lei 8.666/93, que deverão estar previstas no edital e no con-trato, são:

I - AdvertênciaII – MultaIII – Suspensão temporária de partici-pação e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a 2 anosIV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

Embora a legislação disponha as sanções na ordem apresentada, não existe uma hierarquia entre elas. Temos, nesse caso, a competência discricionária da Administração para a escolha

da sanção a ser aplicada, levando-se em con-ta a natureza da falta e os prejuízos causados. Inclusive, a competência discricionária para a aplicação de sanções é reconhecida pela juris-prudência. Vejamos o seguinte julgado: TCU – Acórdão 2.558/2006 – 2ª. Câmara – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – O âmbito de discri-cionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, sim-plesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas pre-vistas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93, observado o devido processo legal. Há que se destacar que as sanções do art. 87 são aplicáveis apenas ao contratado, não se es-tendo à Administração, na relação contratual. Isso ocorre até pelo fato de que a aplicação de sanção é considerada “cláusula exorbitante” dos contratos administrativos, ao lado de outras como rescisão unilateral do contrato e poder de fiscalização pela própria Administração, dentre outras. Nesse sentido, a Súmula 205 do TCU prescreve que: “É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou inde-nização, em caso de rescisão.”Em síntese, essa é a sistemática geral de aplica-ção das sanções da Lei 8.666/93. Nas próximas edições trataremos da especificidade de cada uma das penalidades previstas.

Artigo

8 O Pregoeiro . fevereiro 2015

Considerações sobre as licitações em face das alterações do Estatuto

Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar

123/06) provenientes da Lei Complementar 147/14.

Jamil Manasfi da Cruz

Administrador e Consultor Empresarial. Bacharel em Administração Pública pela Faculdade São Lucas – FSL.

Pós-graduado em Metodologia do Ensino Superior, MBA em Gestão Pública e MBA em Licitações e Contratos. Pregoeiro e Membro da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado

de Assuntos Estratégicos do Governo do estado de Rondônia, Docente e consultor da Evolução Treinamentos e do Instituto

de Pesquisa de Rondônia -IPRO.

1. Introdução

Tema atual de repercussão acentuada nas contra-tações públicas no cenário nacional, as alterações trazidas com o advento da Lei Complementar 147/14, que modificaram a redação e os pro-cedimentos da Lei Complementar 123/06 em determinados artigos, relaciona-se à necessida-de da realização de alterações nos editais e nos procedimento administrativos visando às con-tratações públicas.A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC 123/06), que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado às ME’s e EPP’s no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º), popularmente conhecida como Lei do Simples, expressou um grande progresso para o desenvolvimento do setor da micro e da pequena empresa no cenário na-cional, principalmente pelas vantagens com-petitivas proporcionadas no Capítulo V, do Acesso aos Mercados, Seção I, Das Aquisições Públicas, em seus artigos 43 a 49, aos quais nos limitaremos no presente estudo, por serem per-tinentes à seara das licitações.

Simone Zanotello de Oliveir

Advogada e Consultora jurídica. Mestre em Direito da Sociedade da Informação (ênfase em políticas públicas com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós- graduada em

Administração Pública e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Extensão em Direito Contratual. Docente e con-sultora jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR,

da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da Consultre-ES. Professora de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta

– Jundiaí-SP.

9O Pregoeiro . fevereiro 2015

Artigo

A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou, no dia 7 de agosto de 14, a Lei Complementar 147/14 (PLC 60/14), que atu-aliza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, LC 123/06. O Projeto de Lei Complementar 60, de 5 de junho de 14 foi aprovado na Câmara dos Deputados, por unanimidade, no dia 7 de maio do ano passado. No Senado, a aprovação ocorreu somente no dia 16 de julho. As altera-ções trazidas com a Lei Complementar 147/14 visam a fomentar o crescimento das micros e pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47 do referido diploma legal: “(...) objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e so-cial no âmbito municipal e regional, a amplia-ção da eficiência das políticas públicas(...)”. Nesse contexto, os objetivos específicos do pre-sente artigo são: a) comparar as alterações da Lei Complementar 123/06 provenientes da Lei Complementar 147/14; b) descrever as altera-ções trazidas pela Lei, com foco especial nos artigos 43 a 49.Este artigo é um estudo de caráter descritivo, que pesquisa a importância das modificações trazidas ao procedimento licitatório pelas alte-rações da Lei Complementar 123/06 oriundas da Lei Complementar nº147/14. Realizou-se um estudo bibliográfico, com o agrupamento de doutrinas e de legislação sobre o tema.Foi realizada uma análise comparativa das altera-ções dos artigos 43 ao 49 da Lei Complementar 123/06, introduzidas pela Lei Complementar n° 147/14, com o intuito de aclarar o entendi-mento sobre as modificações que terão implica-ção direta nos procedimentos licitatórios.

2. Privilégios conferido às Me’s e ePP’s

Em 14 de dezembro de 06, foi editada a Lei Complementar 123, que segundo seu artigo 1º instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento di-ferenciado a ser dispensado às ME’s e EPP’s no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Esses privilégios conferidos às ME’s e EPP’s possuem acolhimento constitucional, con-forme o disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, confor-me os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.. ] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as Leis brasiLei-ras e que tenham sua sede e administração no País.

O legislador constituinte derivado introduziu o inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio da Emenda Constitucional 06/95.Há previsão de tratamento diferenciado ainda no artigo 179, da CF 88:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às micro-empresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em Lei, tratamento jurídico diferen-ciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de Lei.

Definido em Lei, o tratamento jurídico di-ferenciado, visa a incentivar as ME’s e EPP’s pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destas por meio de Lei,

Artigo

1 0 O Pregoeiro . fevereiro 2015

conforme dispõe o art. 179 da Constituição Federal supracitado. Segundo Santos (08), a Lei Complementar 123/06 trouxe normas de tratamento diferen-ciado e favorecido em relação a três aspectos distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos relativos a acesso a crédito e ao mercado, in-clusive quanto à preferência nas aquisições públicas.Conforme já disposto, dos aspectos apresen-tados, será objeto do presente artigo especifi-camente os previstos na Seção I do Capítulo V da Lei Complementar 123/06 e suas alte-rações dadas pela Lei Complementar 147/14, que cuidam da preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público, pois não restam dúvidas de que o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, com suas atuais alterações, trouxe significativas modificações nas licitações públicas envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte.

2.1. regularidade fiscal postergada

A primeira questão a ser tratada refere-se à possibilidade de comprovação de regularidade fiscal a posteriori, no que tange à demonstração documental por parte da empresa. A compro-vação da regularidade fiscal para as empresas enquadradas como ME ou EPP é postergada em relação aos licitantes convencionais que não gozam do direito da LC 123/06 e que devem fazer a sua comprovação logo na fase da habili-tação do certame licitatório.O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (07, p.15) faz questão de salientar que o benefício se limita ao saneamento da regularidade fis-cal e não à complementação da documentação

básica, sob pena de desordem processual, “fi-cando os beneficiários da Lei Complementar 123/06 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que bem enten-dessem. Licitação, como já lembrado, é procedi-mento formal”.As ME’s e EPP’s, mesmo estando com sua documentação fiscal vencida ou com alguma restrição, deverá apresentá-la junto com os documentos de habilitação exigidos no edital para sua participação no certame licitatório, sob pena de desclassificação. Essa é a disciplina do caput do art. 43, da LC 123/06:

Art. 43. As microempresas e empresas de pe-queno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprova-ção de regularidade fiscal, mesmo que esta apre-sente alguma restrição. (Redação dada pela Lei Complementar 123, de 06)

No entanto, no caso da empresa sagrar-se como a primeira colocada do certame, ela terá um prazo para regularização dessa documentação fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/14, o prazo para regularização dos documentos fis-cais exigidos na licitação teve uma majoração de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual e sucessivo período, conforme redação alterada do §1º do Art.43, da LC 147/14:

§ 1o Havendo alguma restrição na compro-vação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas

1 1O Pregoeiro . fevereiro 2015

Artigo

com efeito de certidão negativa. (Redação alterada pela Lei Complementar 147, de 14)

Em suma, a empresa que se sagrar vencedora na etapa de lances e for beneficiária da LC 123/06, terá o prazo de 5 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período a critério da Administração, para regularização fiscal, ou seja, para pagar ou parcelar os débitos. Cabe ressaltar que, não re-gularizada a pendência no prazo fixado, mesmo após a prorrogação do prazo, a empresa bene-ficiada pela Lei perderá o direito a contratação, segundo o disposto no § 2º, do mesmo artigo:

§ 2º A não regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem pre-juízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes rema-nescentes, na ordem de classificação, para a assi-natura do contrato, ou revogar a licitação.

Por documentos fiscais entende-se àqueles que são destinados a comprovação da regula-ridade tributária (Fazendas Federal, Estadual e Municipal) e de encargos previdenciários (INSS e FGTS). O benefício trazido pela LC 123/06 e alterado pela LC147/14 é aplicável a qualquer modali-dade de licitação, cabendo ao licitante o ônus da prova da regularidade fiscal que pretende ao ser beneficiado pelo tratamento diferenciado e favorecido. À Administração Pública cabe so-mente assegurar o tratamento diferenciado e favorecido para as empresas enquadradas que comprovem tal situação.Com essa alteração, se por um lado vislumbra-se a ampliação de chances para a ME ou EPP sagrar-se vencedora do certame, por outro lado verifica-se a possibilidade de ocorrer um atraso

maior na conclusão da licitação, em razão dos novos prazos concedidos.

2.2. Tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte como forma de promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional

De acordo com a redação antiga do art. 47 da LC 123/06, nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderia ser con-cedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvi-mento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das polí-ticas públicas e o incentivo à inovação tecno-lógica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.De acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, essas normas não eram autoaplicáveis, e precisariam ser regula-mentadas em suas respectivas esferas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios.Com as alterações apresentadas pela LC 147/14, foi excluído do texto do artigo 47 a disposição “desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente” e incluída nova orientação junto ao parágrafo único:

Art. 47. Nas contratações públicas da admi-nistração direta e indireta, autárquica e funda-cional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplifica-do para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvi-mento econômico e social no âmbito municipal

Artigo


e regional, a ampliação da eficiência das políti-cas públicas e o incentivo à inovação tecnológi-ca. (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14)Parágrafo único. No que diz respeito às com-pras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar 147, de 14)

Com a exclusão da frase “desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente”, o artigo 47 da LC 123/06, passa a ser autoaplicável em todas as esferas, porém com a orientação de que enquanto não sobrevier legis-lação estadual, municipal ou regulamento espe-cífico de cada órgão mais favorável à microem-presa e à empresa de pequeno porte, que deverá ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi fazer com que os demais entes federados não aleguem impossibilidade de implantar as polí-ticas por falta de legislação local. Essa foi uma modificação significativa referen-te à obrigatoriedade de concessão de tratamen-to diferenciado para as contratações públicas, na Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios. A antiga redação do art. 47 previa que as pessoas políticas poderiam (e não deveriam) estabelecer tratamento diferen-ciado para promover o desenvolvimento econô-mico e social no âmbito municipal e regional, devendo, para tanto, elaborar legislação própria. Com a nova redação, há a disposição de que nas contratações públicas da administração di-reta e indireta, autárquica e fundacional, fede-ral, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte

objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e re-gional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.Em suma, entendemos que essa obrigação aca-bou ocorrendo, pois, como anteriormente havia para a Administração apenas uma faculdade de propiciar as políticas de tratamento diferencia-do do art. 48, muitos entes federados acabaram por não efetuar a legislação a respeito e, con-sequentemente, não puseram em prática essas políticas de incentivo.

2.3. licitações exclusivas para Me’s e ePP’s

O artigo 48, I, da LC 123/06, c/c §1º, ante-riormente às alterações introduzidas pela LC 147/14, possibilitava a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à partici-pação de ME’s e EPP’s nas contratações cujo valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil re-ais), desde que o valor licitado não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.Com a nova redação o artigo 48, I e com a revo-gação do §1º realizadas pela LC 147/14, o refe-rido artigo imprime o dever da Administração Pública em realizar processo licitatório desti-nado exclusivamente à participação de ME’s e EPP’s nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não li-mitando mais a exigência de que o valor licitado não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Art. 48. [...]I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de con-tratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00


Artigo

(oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14)

Com as alterações, não há dúvidas de que a me-dida adotada trará vantajosidade para as ME’s e EPP’s, tendo em vista a redução considerável na relação de empresas participantes do certa-me que se enquadram na Lei e a maior oportu-nidade e demanda de licitações exclusivas por itens.Diante das alterações, não há mais a preocu-pação apresentada pelo Prof. Jair Santana, essa licitação, que antes era limitada por esse valor, estava impactada por um limite quantitativo anual, que normalmente quem a realizava não tinha, porque não sabia quanto iria licitar du-rante todo o período. Então os R$ 80.000,00 tinha que estar limitados a 25% do total do que ia ser licitado. Ou seja, seria necessário que se tivesse um planejamento prévio acertado, aus-tero e reto, para saber se podia, por exemplo, dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5% estão dentro dos R$ 80.000,00. É evidente, que se não houvesse esse planejamento não seria possível realizar a licitação exclusiva com segurança. Com a revogação do §1º do artigo 48, I, não há mais necessidade desse planejamento efetivo diário para realização de licitação exclusiva. Com isso, o art. 48, I, a partir de agora, o que era uma faculdade, passou a ser uma obrigação, ou seja, a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo va-lor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

2.4. Possibilidade de subcontratação de Me ou ePP

O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/06 preconizava que as Leis específicas de-veriam propor procedimento licitatório no qual seria exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não excedessem a 30% (trinta por cento) do total licitado. De acordo com o Prof. Ronny Charles, a sub-contratação não pode ser imposta, sob pena de ofender a livre iniciativa, o que se revelaria in-constitucional. Para o autor, a subcontratação deve ser concebida como uma faculdade do li-citante vencedor, dentro dos limites permitidos pela Administração, através do edital ou contra-to, e de acordo com o regramento jurídico perti-nente; uma vez que determinadas contratações a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito aos princípios do procedimento licitatório.Finaliza sua ideia, expondo a Leitura do arti-go 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o contratado, na execução do contrato, sem pre-juízo das responsabilidades contratuais e legais, “poderá” subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.Com a alteração do dispositivo, o inciso passou a figurar com a seguinte redação:

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14)

Verifica-se que se manteve a possibilidade de se exigir dos licitantes, em obras e serviços, a sub-contratação de ME ou EPP. A única diferença é que na redação anterior havia uma limitação para essa subcontratação, que não poderia exce-der a 30% do total licitado, e na redação atual

Artigo


não há essa limitação. No entanto, caberá ao gestor fazer essa definição, pois a subcontrata-ção necessita de controles e limites, salientando que é vedada a subcontratação total do objeto no contrato administrativo.

2.5. regime de cota reservada para aquisição de bens de natureza divisíveis

A antiga redação do artigo 48, inciso III, do Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o es-tabelecimento de “cota de até 25% (vinte e cin-co por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para aquisição de bens e serviços de natureza divisível”.De acordo com a nova redação:

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empre-sas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14)

Com a alteração, passa a ser obrigatório para a Administração Pública, em certames para aqui-sição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de ME’s e EPP’s.Observa-se que com a alteração foi excluída a possibilidade de aplicação de cotas reservadas para os serviços de natureza divisível, permane-cendo apenas para “bens”. O dispositivo objetiva reservar uma parte do objeto licitado (aquisição de bens) às ME’s e EPP’s, evitando que as empresas de médio e grande porte disputem. Em termos simplifica-dos, o inciso pretende que se reserve 25% da quantidade total do objeto para ME’s e EPP’s,

assim denominada cota reservada. A outra par-cela do objeto é denominada de cota principal.Como exemplo, podemos dispor que a Administração Pública, desejando adquirir 100 mesas, deverá reservar 25 unidades para as ME’s e EPP’s. As 75 unidades restantes poderão ser disputadas pelas empresas de médio e grande porte. Portanto, as 25 mesas reservadas serão disputas exclusivamente pelas ME’s e EPP’s.Alertamos que o procedimento deverá ser pre-visto no instrumento convocatório.

2.6. Possibilidade da aplicação da margem de preferência para Me’s e ePP’s

A LC 147/14 criou outra prioridade para be-neficiar as ME’s ou EPP’s em âmbito local ou regional. O art. 48 passou a contar com o § 3º, que dispõe que:

Os benefícios referidos no caput deste artigo po-derão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmen-te, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.(Incluído pela Lei Complementar 147, de 14)

Com isso, parece haver a estipulação de uma margem de preferência, a exemplo do que ocor-re hoje com alguns produtos nacionais, po-dendo a Administração pagar preço superior ao melhor preço válido, no limite de até 10%, para privilegiar as ME’s e EPP’s sediadas local ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o conteúdo desse dispositivo poderá resultar em oneração aos cofres públicos. Destaca-se que o comando desse dispositivo é a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”,


Artigo

razão pela qual é algo a ser pensado no caso concreto.

2.7. Aplicação do tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 sem previsão no instrumento convocatório

Foi revogada a redação do inciso I, art. 49, que previa que os critérios de tratamento diferen-ciado dos arts. 47 e 48 não se aplicariam quando não estivessem expressamente previstos no ins-trumento convocatório:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:I - os critérios de tratamento diferenciado e sim-plificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previs-tos no instrumento convocatório;I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14) (Produção de efeito)

Com a revogação do inciso I, abre-se a pos-sibilidade do pLeito do benefício por parte do interessado, independentemente de previsão no edital. No entanto, permitimos nos manifestar no sentido de que a previsão em edital é im-prescindível, tendo em vista que através dela se-rão dispostos os procedimentos, prazos e outras diretrizes para a efetivação do benefício.

2.8. Preferência de Me’s e ePP’s em dispensas de licitação com base no art. 24, incisos I e II, da lei 8.666/93

Por fim, uma das modificações mais expressi-vas, foi a extensão dos benefícios para alguns casos de licitação dispensável. O art. 49, inciso IV da Lei dispunha redação expressa de que os benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicariam

aos casos quando “a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93”. Agora, essa redação é complementada, excluin-do da não aplicação os casos de dispensa de li-citação tratados pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”: compras e serviços até R$ 8.000,00; e obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00).

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dis-pensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e em-presas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar 147, de 14)

Nesses casos, a legislação dispõe que a com-pra deverá ser feita preferencialmente de ME’s e EPP’s, aplicando-se o disposto que prevê a realização de processo de contratação somente com ME ou EPP.

3. As competências do pregoeiro na licitação.

A Lei Complementar 147/14 que alterou a re-dação da Lei Complementar 123/06, modificou consideravelmente a participação das ME’s e EPP’s nas aquisições públicas, consubstancian-do os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas categorias.A ampliação do prazo para apresentação de comprovação da regularidade fiscal vencida será facilmente implementada e não deverá trazer maiores transtornos para o administrador pú-

Artigo


blico, exceto a perda de celeridade no procedi-

mento licitatório.

No que tange aos outros benefícios, esses ha-

viam sido regulamentados pela União, porém

muitos estados e municípios até então não ha-

viam editado regulamentação própria. Com a

alteração da Lei Complementar 123/06, na fal-

ta de legislação própria do ente federado, deverá

ser aplicada a legislação federal.

Aguarda-se, também, o posicionamento de nos-

sos Tribunais acerca do tratamento privilegia-

do e favorecido previsto na Lei Complementar

123/06 alterados pela Lei Complementar

147/14. A jurisprudência ainda é escassa nes-

sa matéria, dado que as alterações do Estatuto

Nacional da Microempresa e Empresa de

Pequeno Porte foram realizadas recentemente

em nosso ordenamento jurídico.

Diante do exposto, observamos claramente

uma ampliação dos direitos de participação das

ME’s e EPP’s nos processos licitatórios e tam-

bém em alguns casos de contratação direta, com

o objetivo de que haja um aumento da partici-

pação dessas empresas, como forma de política

social e fomento ao mercado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-cao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em 12 ago. 14.

BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de de-zembro de 06. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em 12 ago. 14.

BRASIL. Lei Complementar 147, de 07 de agosto de 14. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/Leis/lcp/Lcp147.htm> Acesso em 12 ago. 14.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitações e Contratos e a Lei do Pregão. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, maio.07, p. 15.

SANTANA, Jair Eduardo. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas licitações. BDA – Boletim de Direito Administrativo - Agosto/08. Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/portal/media/download_gallery/Bdadoagosto_Microempresas.pdf>. Acesso em: 13 ago. 09.

SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 08, p. 38.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. O estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte e as lici-tações públicas. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n. 62, março de 07. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_marco_07/O%Estatuto- Ronn%Torres.pdf>. Acesso em: 13 ago. 14.

CAPACITAÇÃO E FORMAÇÃO DE PREGOEIROS & SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

CONTRATAÇÃO DIRETA: DISPENSA E INEXIGIBILIDADE & SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

TERMO DE REFERÊNCIA E ELABORAÇÃO DE EDITAIS

PLANILHA DE FORMAÇÃO DE PREÇOS E TERCEIRIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

CAPACITAÇÃO E FORMAÇÃO DE GESTORES E FISCAIS DE CONTRATOS

AVANÇADO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS

PROCESSO DE SELEÇÕES PÚBLICAS PELAS FUNDAÇÕES DE APOIO

ANÁLISE DE MERCADO E METODOLOGIA DE PESQUISA DE PREÇOS

IMPACTO DA NOVA LC 147/14 NA GESTÃODE COMPRAS PÚBLICAS

CUIABÁ 23 E 24/02 GOIÂNIA 02 E 03/03 BELO HORIZONTE 04 E 05/03 JOÃO PESSOA 10 E 11/03ARACAJU 22 E 23/04PALMAS 22 E 23/04TERESINA 29 E 30/04

NATAL - 26 E 27/02 PORTO VELHO - 14 E 15/04

FORTALEZA - 10 E 11/03 MACAPÁ - 15 E 16/04

MACEIÓ - 04 E 05/03 BRASÍLIA- 06 E 07/04

CURITIBA - 13 E 14/04

CAMPO GRANDE - 26 E 27/03

RECIFE - 28 E 29/04

SÃO PAULO - 27 E 28/04

BELÉM - 26/02 MANAUS - 27/02 PORTO ALEGRE - 02/03 RECIFE - 23/03

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Matéria


duação.Segundo Dantas a referida norma veio com a especial finalidade de distribuir e organizar mais detidamente as atribuições dos atores que atu-am na fiscalização dos contratos, especialmente os gestores de contratos, fiscais administrativos e técnicos do contrato. “Assim, ao contrário da IN 02 do MPOG, que é mais geral e trata de vários temas, esta nova portaria é mais limitada, porém bem mais detalhada”. Questionado sobre qual a importância de se

estabelecer de forma detalha-da as atribuições conferidas ao gestor do contrato, ao fiscal ad-ministrativo, e ao fiscal técnico, Dantas explica que com este detalhamento de atribuições dos atores que atuam na fiscali-zação do contrato tem-se, con-sequentemente, um arcabouço jurídico mais organizado e as-sim haverá imensa contribui-ção ao princípio da eficiência, de modo que a gestão e fisca-lização dos contratos tendem a ser bem mais completas, segu-ras e eficientes. “Primeiro deve ficar claro que estas novas e importantes re-gras não se aplicam às gestões

Foi publicada a Portaria 496 da Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda, de 12 de dezembro de 2014, que dispõe sobre a “fisca-lização dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou não, no âmbito da gestão da Subsecretaria de Planejamento, Or-çamento e Administração, em todo território nacional”.A Portaria estabelece de forma detalhada as atribuições conferidas ao gestor do contrato, ao fiscal administrativo, ao fiscal técnico, bem como estabelece diretrizes para a o controle da execução dos serviços.“Na verdade a portaria não veio com o intuito de alterar legis-lações, mas sim complementar normas específicas sobre fisca-lização de contratos, especial-mente aquelas previstas na IN 02 do MPOG. Todavia, caso existam dispositivos incom-patíveis com regras anteriores de igual ou menor hierarquia, consideram-se estas revogadas tacitamente”, explica Alessan-dro Dantas, Mestre e Especia-lista na área de Direito Público, professor de Direito Adminis-trativo em graduação e pósgra-



AlessAndro dAntAs

Mestre e Especialista na área de Direito Público,

professor de Direito Administrativo em

graduação e pós-graduação.

Matéria


MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO

PORTARIA 496, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2014DOU de 15/12/2014 (nº 242, Seção 1, pág. 18)

Dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou não, no âmbito da gestão da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, em todo território nacional.Art. 1º - Regulamentar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza con-tinuada ou não, no âmbito da gestão da SPOA, em todo território nacional.Art. 2º - Para os fins desta norma, entende-se por:I - serviços continuados: serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;II - serviços não continuados: serviços que têm como escopo a obtenção de produtos específi-cos em um período predeterminado;III - gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscali-zação da execução contratual. É o representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73, da Lei 8.666, de 1993, e do art. 6º, do Decreto 2.271, de 1997, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar à Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços presta-dos pela contratada, propor soluções para regularização das faltas e problemas observados e sanções que entender cabíveis, de acordo com as disposições contidas nesta Portaria;IV - fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos;V - fiscal técnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto contratual, denominado também fiscal de campo;VI - órgão fazendário: órgão pertencente à estrutura regimental do Ministério da Fazenda;VII - órgão requisitante: órgão da Administração Pública Federal, fazendário ou não fazendá-rio, que usufrui diretamente dos serviços de natureza continuada ou não;VIII - empregado terceirizado: pessoa física com vínculo trabalhista junto à empresa regular-mente contratada pelo Ministério da Fazenda

e fiscalizações de contratos estaduais e muni-cipais. Assim, sugere-se que estes entes da fe-deração adotem normativa semelhante. Ainda, mais importante que ter um arcabouço jurídico normativo eficiente é necessário que os gestores

e fiscais dos contratos efetivamente se compro-metam em aplicar as novas regras, o que requer estudos, capacitação, prática etc. Sem esse com-plemento pessoal prático não adiantará de ab-solutamente nada a inovação legislativa”.



Melissa de Cássia Pereira

Advogada, Pós Graduada em Direito Público pela Universidade Anhanguera-LFG, Consultora Jurídica da Consultoria Negócios Públicos, Co--autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrôni-co no Cenário Nacional”, pela Editora Negócios Públicos.

A Orientação Técnica deste mês se propõe a trazer alguns contornos conceituais do que deva ser considerado “in-questionável reputação ético-profissional”, para fins de incidência da hipótese de dispensa de licitação contida no inc. XIII, do art. 24, da Lei 8.666/93. Principiemos, então, por relembrar o que dispõe o aludido comando normativo:

Art. 24 - É dispensável a licitação: (...)XIII - na contratação de instituição brasileira incumbi-da regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensi-no ou do desenvolvimento institucional, ou de institui-ção dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético--profissional e não tenha fins lucrativos (sem grifos no original).

Pois bem. Acerca da temática em apreço, é oportuno trazer-se à colação os seguintes comentários de Marçal JUSTEN FILHO, para quem:

A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profis-sional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser in-discutível a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outros temas são secundários e não se admite um policiamen-to ideológico ou político sobre o contratado. Não é pos-sível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância adotada pelos sujeitos envolvidos na ins-tituição [1](sem grifos no original).

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 440.

Lei 8.666/93, art. 24, inc. XIII e a “inquestionável

reputação ético-profissional”



Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, por sua vez, tentando objetivar os critérios a serem utili-zados pela Administração, manifesta-se no sentido de que a reputação ético-profissional se assemelhará “... mutatis mutandis, àquela resultante da habilitação prevista no art. 27 e à notória especialização definida no art. 25, §1º...”[2] (destaques no original). Dentro deste paralelismo, aliás, deveras oportuno trazer-se à colação os seguintes excertos da Decisão 172/96 – Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU):

Voto: (...)5. Como se vê, embora se possa estabele-cer alguma relação entre a notória espe-cialização de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93 e a inquestionável repu-tação ético-profissional mencionada no art. 24, inciso XIII, da mesma lei, os dois termos não se confundem. O primeiro de-les, quando aliado à singularidade do ob-jeto, afasta a licitação por inviabilidade de competição (inexigibilidade). Já o segundo, atendidos os demais requisitos postos em lei (art. 24, inciso XIII), enseja a dispensa da licitação, mesmo quando a competição se revela viável. É uma faculdade deferida por lei ao Administrador e que não implica em qualquer ofensa ao princípio da igual-dade, já que a Constituição Federal tutela outros valores além da isonomia, como o desenvolvimento do ensino, da pesquisa e da capacitação tecnológica (arts. 218 e 219 da CF/88, dentre outros). 6. Além do mais, o conceito de reputação ético-profissional, assim como o de notó-ria especialização, envolve elevado grau de subjetividade, o que nos desanima, ainda

[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2002. p. 281.

mais, a endossar a impugnação do ato ad-ministrativo em questão, que foi constitu-ído com legitimidade, no pleno exercício do poder discricionário que a lei confere ao Administrador[3] (sem grifos no original).

E, para Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, no que tange à inquestionável reputação éti-co-profissional, são pertinentes os seguintes apontamentos:

Reputação (...) diz respeito ao conceito de que desfruta a instituição perante a socieda-de na qual exerce as funções, a sua fama, o seu renome.Estabelece a lei que, a reputação seja ava-liada pelos fatores ético-profissionais, sem considerar, portanto, a localidade, o patri-mônio ou mesmo esses fatores, se condizen-tes diretamente com as pessoas instituidoras da entidade. (...)... exige a lei “inquestionável reputação éti-co-profissional” sendo insuficiente a ausên-cia de comentários negativos ou a existência simultânea de fatores positivos e deprecia-tivos, com prevalência do primeiro; mas é suficiente que a instituição só seja conhecida no âmbito restrito dos que atuam naquele segmento do mercado (caso típico das ins-tituições dedicadas à recuperação do preso que são até “famosas” entre os que se dedi-cam a esse tipo de filantropia, mas absolu-tamente ignoradas pela grande maioria da sociedade).... a “inquestionável reputação” não exige que seu detentor esteja franqueando as pri-meiras páginas dos jornais, bastando que a comunidade de terminada atividade laboral

[3] TCU. Decisão 172/96. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Iram Saraiva. DOU 22/04/96.



o conheça, nos limites e características de-finidos na lei.[4]

Cite-se, ainda, a pertinente crítica apresenta-da por Joel de Menezes NIEBUHR: “o termo inquestionável é infeliz, porquanto algo sem-pre pode ser questionado, mesmo de institui-ções sérias. Em síntese: a instituição contra-tada não pode visar a lucro e não pode haver fatos que maculem o bom nome dela”[5] (sem grifos no original). O que vai ao encontro, ali-ás, dos seguintes exemplos apresentados por FERNANDES:

São fatos significativos que afetam irreme-diavelmente a reputação ético-profissional, por exemplo, a sonegação de tributos e con-tribuições parafiscais, a exploração aviltante da mão de obra, o contumaz descumpri-mento da legislação obreira ou a subcontra-tação, o frequente e grande volume de recla-mações trabalhistas procedentes, a reiterada impontualidade no cumprimento das obri-gações, o descumprimento de normas téc-nicas, o uso da atividade para a obtenção de interesses escusos e também a exiguidade de tempo de existência da empresa.[6]

Percebe-se, então, que com base na literalidade do dispositivo legal em comento, bem como, nos posicionamentos doutrinários alhures consignados, que não há conceituação precisa delimitada do que deva ser compreendido por “inquestionável reputação ético-profissional”, para fins de incidência do disposto no art. 24,

[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 416.

[5] NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 516.

[6] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 418.

inc. XIII, da Lei 8.666/93. Por consequência, igualmente não há como se indicar de plano qual seria a forma de comprovação, ou quais seriam os documentos aptos a tal comprovação perquirida, ainda que indiretamente, pela lei.Inobstante isso, a título orientativo, para que se legitime uma contratação direta com es-peque no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93, considerando-se a doutrina e a jurisprudência correlatas, arrematando a presente análise, en-tendemos que será indispensável observar-se as seguintes condicionantes: a) A reputação ético-profissional deverá ser atinente à instituição e não às pessoas físicas a ela vinculadas; b) Não poderá haver fatos que maculem o bom nome da instituição; c) Com base na doutrina de FERNANDES, bastará que a comunidade/segmento do mer-cado em que atua a instituição, conheça-a

"Além do mais, o conceito de reputação ético-

profissional, assim como o de notória especialização, envolve elevado grau de subjetividade, o que nos desanima, ainda mais, a endossar a impugnação

do ato administrativo em questão, que foi constituído

com legitimidade, no pleno exercício do poder discricionário que a lei

confere ao Administrador."

Artigo


DEVERES DO PREGOEIRO E SISTEMAS DE

RESPONSABILIDADES QUE LHE SÃO APLICÁVEIS

Alessandro Dantas

Mestre e Especialista na área de Direito Público, professor de Direito Administrativo em graduação e pós-graduação, pro-fessor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura

do Estado do Espírito Santo e da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Instrutor de

Licitações e Contratos Administrativos do Grupo Negócios Públicos. Coordenador Técnico do Encontro Nacional sobre

Responsabilidade dos Agentes Públicos da ERX do Brasil. Coordenador Técnico do Seminário Avançado de Processo

Administrativo Disciplinar da ERX do Brasil. Autor dos livros “Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas” (2012, Editora Impetus), “Os principais julgamentos do STJ e STF” (2007, Editora Impetus), “O Direito Administrativo

no STJ no século XXI” (2010, Editora Impetus), “Vade Macum de Direito Administrativo” (2010, Editora Impetus),

“Legislação de Direito Administrativo” (2012, Editora Lei Nova). Coautor dos livros “Comentários ao Decreto Federal

n.º 6.944/2009” (2013, Editora Impetus) e “As principais ilegalidades no concurso público e seu controle jurisdicio-nal”, “Manual de Direito Administrativo – Volume único,

Ed. Método, 2015). Consultor jurídico da ANDACON - Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro

e colaborador permanente da revista LICICON, O PREGOEIRO e NEGÓCIOS PÚBLICOS.

1. Introdução

A licitação é o meio impessoal, isonômico e moral para que a Administração Pública con-trate algo, como uma obra, a prestação de ser-viços, a aquisição de bens etc. Ela se viabiliza por meio de um processo administrativo, cujo procedimento é composto por uma série de atos vinculados, ordenados e sucessivos. Existem vários procedimentos licitatórios dife-renciados! Eles variam ora de acordo com o que vai ser licitado e ora de acordo com o valor da estimado da contratação. Estes procedimentos diferenciados de licitação são chamados de mo-dalidades de licitação.A modalidade pregão foi criada inicialmente no bojo da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que instituiu a Lei Geral das Telecomunicações.Verificado o sucesso do pregão nas contratações pela Anatel, o Presidente da República editou a Medida Provisória 2.026/00, a qual foi 18 vezes reeditada, e que admitia a utilização dessa mo-dalidade licitatória apenas para União Federal.Após muitas críticas, quando da conversão da medida provisória na Lei 10.520/02, foi esten-dido o âmbito de aplicação dessa modalidade aos Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como à administração indireta desses en-tes políticos.


Artigo

O pregão veio com o objetivo de acelerar o pro-cedimento de contratação de certos objetos. Isso porque a Administração, como gigante consu-midora, contrata desde material de escritório, serviços de limpeza, programas de informática altamente técnicos, até obras de engenharia de alta complexidade técnica, como, por exemplo, a construção de uma usina hidrelétrica.Apesar de a Lei 8.666/93 prever três modalida-des (concorrência, tomada de preços e convite) para a obtenção dos “objetos comuns”, ou seja, obras e serviços de engenharia, demais serviços e compras, sendo que o critério de escolha da modalidade é o valor estimado da contratação, ainda assim os ritos dessas modalidades eram muito burocráticos, ensejavam a possibilidade de retardamento do certame e não conseguiam obter o máximo de vantagem das propostas que poderiam ser ofertadas pelos licitantes.Partindo dessa premissa e com o objetivo de aumentar a celeridade do processo licitatório, apenas para aquilo que a Administração con-trata com maior frequência, que é de seu uso rotineiro, é que o legislador criou a modalida-de pregão, subtraindo ou modificando os pon-tos de entrave e burocracia que existem na Lei 8.666/93.Dentre outras, houve as seguintes mudanças com a edição dessa nova modalidade:1) a fase de julgamento das propostas passou a anteceder a habilitação, facilitando o trabalho do pregoeiro, que agora apenas analisará a ha-bilitação de quem venceu o certame e não de todos os participantes;2) ficou proibida a interposição de recursos por fase, o que, na sistemática da Lei 8.666/93, atrasava em muito o deslinde do processo lici-tatório, passando agora apenas a ser possível sua interposição ao final, quando for declarado o vencedor da licitação;3) permitiu-se a possibilidade de lances verbais entre os participantes, o que implica a possibili-dade de mudança das propostas econômicas ao

longo do certame e a obtenção de preços mais vantajosos para a Administração, dentre outras alterações.

2. A figura do pregoeiro na gestão pública.

Uma das grandes mudanças nesta modalidade foi a substituição de quem conduz grande par-te do certame. Na lei 8.666/93 a realização da maioria dos atos da etapa externa do certame é de competência da Comissão de Licitação, que é um órgão público colegiado formado por, no mínimo, três membros. No pregão, este órgão é substituído pela figura do “pregoeiro”, o qual conta com o auxilio de uma “equipe de apoio”.Neste contexto, grande parte dos atos prati-cados na etapa externa do pregão é feita pelo pregoeiro, razão pela qual ele, como “gestor” do pregão, é figura fundamental para que o certame se concretize de modo legal, moral e eficiente.

3. As competências do pregoeiro na licitação.

As competências do pregoeiro estão generica-mente previstas no artigo 3º, inciso IV, da lei 10.520/02 e mais detalhadas nos decretos que disciplinam a modalidade em cada ente da fe-deração, os quais, é claro, não podem exorbitar seu poder regulamentar.O artigo 3º, inciso IV, da referida lei estabelece que:Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o re-cebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do cer-tame ao licitante vencedor.

Artigo


Em âmbito federal, o pregão é regulamentado, especialmente, por dois decretos. O de número 3.555/00 dispõe sobre o pregão na forma pre-sencial e o de número 5.450/05, disciplina o pregão eletrônico.O artigo 9º do Decreto 3.555/00 apresenta um rol de atribuições do pregoeiro no pregão pre-sencial, a saber:

Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:I - o credenciamento dos interessados;II - o recebimento dos envelopes das pro-postas de preços e da documentação de habilitação; III - a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes;IV - a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lan-ce de menor preço;V - a adjudicação da proposta de menor preço; VII - a condução dos trabalhos da equipe de apoio; VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; eIX - o encaminhamento do processo devi-damente instruído, após a adjudicação, à au-toridade superior, visando a homologação e a contratação.

Por sua vez, o Decreto n.º 5.450/05 em seu ar-tigo 11º prescreve as seguintes competências do pregoeiro na modalidade eletrônica.

Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:I - coordenar o processo licitatório;II - receber, examinar e decidir as impugna-ções e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;III - conduzir a sessão pública na internet;IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instru-mento convocatório;

V - dirigir a etapa de lances;VI - verificar e julgar as condições de habilitação;VII - receber, examinar e decidir os recur-sos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão;VIII - indicar o vencedor do certame;IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso;X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; eXI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação.

É de bom tom que cada ente da Federação regulamente o processamento do pregão, não podendo, é claro, ultrapassar o poder de regula-mentação e inovar, sob pena de abuso de poder regulamentar e, consequentemente, a possibi-lidade de ação de atos concretos baseados em normas que invadiram o espaço da reserva legal.

4. Deveres funcionais do Pregoeiro e a necessidade de conduta alinhada aos princípios administrativos.

Além destas competências específicas que o pregoeiro possui no pregão e que não podem ser descumpridas e nem levadas a cabo de for-ma errada, deve o pregoeiro, como agente púbi-co que é, ficar atento aos demais deveres que o mesmo possui no exercício de sua função.Tais normas comportamentais estão normal-mente estampadas em códigos de éticas e leis que disciplinam o regime funcional do servi-dor. A título de exemplo, a Lei n.º 8.027/90 dispõe sobre normas de conduta dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.O artigo segundo da referida norma apresenta um rol de deveres do servidor, se aplicando, sem


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nenhuma objeção, aos pregoeiros que atuem nestas Administrações Federais:

Art. 2º São deveres dos servidores públicos civis:I - exercer com zelo e dedicação as atribuições legais e regulamentares inerentes ao cargo ou função;II - ser leal às instituições a que servir;III - observar as normas legais e regulamentares;IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;V - atender com presteza:a) ao público em geral, prestando as informa-ções requeridas, ressalvadas as protegidas pelo sigilo;b) à expedição de certidões requeridas para a defesa de direito ou esclarecimento de situa-ções de interesse pessoal;VI - zelar pela economia do material e pela conservação do patrimônio público;VII - guardar sigilo sobre assuntos da repar-tição, desde que envolvam questões relativas à segurança pública e da sociedade;VIII - manter conduta compatível com a mo-ralidade pública;IX - ser assíduo e pontual ao serviço;X - tratar com urbanidade os demais servido-res públicos e o público em geral;XI - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Ainda, os artigos 3º, 4º e 5º tratam das faltas dos servidores federais. Destacamos aquelas que podem se aplicar a um pregoeiro:

Art. 3º São faltas administrativas, puníveis com a pena de advertência por escrito:I - ausentar-se do serviço durante o expe-diente, sem prévia autorização do superior imediato;II - recusar fé a documentos públicos;

III - delegar a pessoa estranha à repartição, exceto nos casos previstos em lei, atribuição que seja de sua competência e responsabilida-de ou de seus subordinados.

Art. 4º São faltas administrativas, puníveis com a pena de suspensão por até 90 (noventa) dias, cumulada, se couber, com a destituição do cargo em comissão:I - retirar, sem prévia autorização, por escrito, da autoridade competente, qualquer docu-mento ou objeto da repartição;II - opor resistência ao andamento de docu-mento, processo ou à execução de serviço;III - atuar como procurador ou intermediário junto a repartições públicas;IV - aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro, sem licença do Presidente da República;V - atribuir a outro servidor público funções ou atividades estranhas às do cargo, emprego ou função que ocupa, exceto em situação de emergência e transitoriedade;VI - manter sob a sua chefia imediata côn-juge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;VII - praticar comércio de compra e venda de bens ou serviços no recinto da repartição, ain-da que fora do horário normal de expediente.Art. 5º São faltas administrativas, puníveis com a pena de demissão, a bem do serviço público:I - valer-se, ou permitir dolosamente que ter-ceiros tirem proveito de informação, prestígio ou influência, obtidos em função do cargo, para lograr, direta ou indiretamente, proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dig-nidade da função pública;II - exercer comércio ou participar de socie-dade comercial, exceto como acionista, cotista ou comanditário;

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III - participar da gerência ou da adminis-tração de empresa privada e, nessa condição, transacionar com o Estado;IV - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;V - exercer quaisquer atividades incompatí-veis com o cargo ou a função pública, ou, ain-da, com horário de trabalho;VI - abandonar o cargo, caracterizando-se o abandono pela ausência injustificada do servi-dor público ao serviço, por mais de trinta dias consecutivos;VII - apresentar inassiduidade habitual, assim entendida a falta ao serviço, por vinte dias, in-terpoladamente, sem causa justificada no pe-ríodo de seis meses;VIII - aceitar ou prometer aceitar propinas ou presentes, de qualquer tipo ou valor, bem como empréstimos pessoais ou vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições.Parágrafo único. A penalidade de demissão também será aplicada nos seguintes casos:I - improbidade administrativa;II - insubordinação grave em serviço;III - ofensa física, em serviço, a servidor pú-blico ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;IV - procedimento desidioso, assim entendi-do a falta ao dever de diligência no cumpri-mento de suas atribuições;V - revelação de segredo de que teve conheci-mento em função do cargo ou emprego.Note-se que grande parte destas faltas pode ser cometida por pregoeiros, esteja ele exer-cendo um cargo efetivo ou comissionado. Em âmbito disciplinar haverá penalidades que va-riam de advertência à demissão (para efetivos) e destituição do cargo comissionado (para comissionados).

É fundamental que o bom pregoeiro além de dominar as regras do pregão e da lei 8.666/93, que se aplica subsidiariamente ao pregão, alia-do a um conhecimento doutrinário e jurispru-dencial do tema, especialmente dos Tribunais de Contas, possua também um conhecimento sobre as regras funcionais que norteiam suas atividades.Todo ato ilícito praticado por pregoeiro está relacionado, de forma direta ou não, à viola-ção de algum princípio que rege as atividades de gestão pública, especialmente: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, efi-ciência, motivação, ampla defesa e contraditó-rio, segurança jurídica, razoabilidade, propor-cionalidade etc.Quando descumprir texto literal de norma geralmente estará sendo violado o princípio da legalidade, porém, especialmente nos atos discricionários e em comportamentos que an-tecedem os atos, pode ocorrer violação aos de-mais princípios e neste ponto que o pregoeiro deve ter especial atenção.

5. A responsabilidade disciplinar do pregoeiro e suas consequências

Como dito, comportamentos ilegais pratica-dos pelo pregoeiro no certame, além de gerar a anulação do ato poderá ensejar a abertura de um Processo Administrativo Disciplinar contra o mesmo, podendo ser aplicada penalidade de demissão, destituição de cargo comissionado ou de função de confiança, suspensão ou adver-tência, conforme a infração cometida e a forma que a legislação do Ente a que pertence este servidor disciplinar a matéria.Assim, é fundamental que o pregoeiro, seja da esfera federativa que for, entender e cumprir os seus deveres funcionais e já saber diante mão o que é considerado infração disciplinar.


Artigo

6. A responsabilidade por ato de improbidade do pregoeiro e suas consequências

Outra coisa que o pregoeiro precisa saber é que muitas vezes a mesma infração administrativa também desponta como ato de improbidade e isso possibilita que ele possa responder, ao mes-mo tempo e pelo mesmo ato, a vários processos.Por exemplo, a lei de 8.429/92 tipifica com ato de improbidade as seguintes condutas que, em tese, são plenamente possíveis de serem pratica-das por pregoeiros:

Art. 9° Constitui ato de improbidade admi-nistrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimo-nial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:I - receber, para si ou para outrem, dinhei-ro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a tí-tulo de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou am-parado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades re-feridas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permu-ta ou locação de bem público ou o forneci-mento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza

cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha inte-resse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribui-ções do agente público, durante a atividade;X - receber vantagem econômica de qual-quer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declara-ção a que esteja obrigado;Art. 10. Constitui ato de improbidade admi-nistrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que en-seje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particu-lar, de pessoa física ou jurídica, de bens, ren-das, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo pa-trimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formali-dades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;IV - permitir ou facilitar a alienação, permu-ta ou locação de bem integrante do patri-mônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço su-perior ao de mercado;

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VIII - frustrar a licitude de processo licitató-rio ou dispensá-lo indevidamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às ins-tituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevida-mente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;

Veja que muitos dos atos aqui previstos tam-bém são tidos como infrações disciplinares de forma específica ou se encaixam em um coman-do mais geral.Respondendo o pregoeiro a uma ação de im-probidade se ele for condenado estará sujeito a penalidades como perda do cargo, multa, sus-pensão temporária, bem como ter que ressarcir o erário.Veja que se condenado à suspensão dos direi-tos políticos automaticamente o agente fica in-viabilizado de assumir qualquer cargo público enquanto perdurarem os efeitos da penalidade, que pode chegar, conforme o tipo de ato prati-cado, em até 8 (oito) anos. Registre-se que este efeito da pena só tem eficácia com o trânsito em julgado da ação, ou seja, quando não couberem mais recursos por parte do agente público.

7. A responsabilidade penal do pregoeiro e suas consequências

Além disso, o pregoeiro está sujeito aos crimes previstos no Código Penal, especialmente os

previstos entre os artigos 312 ao 326, bem como crimes licitatórios.No código penal são os seguintes tipos que po-deriam ser praticados:

PeculatoArt. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mó-vel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Peculato culposo§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:Pena - detenção, de três meses a um ano.Inserção de dados falsos em sistema de infor-mações (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei 9.983, de 2000))Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de infor-mática sem autorização ou solicitação de auto-ridade competente: (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documentoArt. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão


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do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

ConcussãoArt. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vanta-gem indevida:Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Corrupção passivaArt. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei 10.763, de 12.11.2003)

PrevaricaçãoArt. 319 - Retardar ou deixar de praticar, in-devidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer inte-resse ou sentimento pessoal:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Condescendência criminosaArt. 320 - Deixar o funcionário, por indulgên-cia, de responsabilizar subordinado que come-teu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao co-nhecimento da autoridade competente:Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Advocacia administrativa

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pú-blica, valendo-se da qualidade de funcionário:Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Violência arbitráriaArt. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Abandono de funçãoArt. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongadoArt. 324 - Entrar no exercício de função pú-blica antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, remo-vido, substituído ou suspenso:Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Violação de sigilo funcional

Artigo


Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em se-gredo, ou facilitar-lhe a revelação:Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Violação do sigilo de proposta de concorrênciaArt. 326 - Devassar o sigilo de proposta de con-corrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Na lei de 8.666/93, alguns tipos são aptos de se-rem cometidos por pregoeiros, razão pela qual deve se ter bastante atenção. Vejamos!

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licita-tório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a re-alização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apre-sentada em procedimento licitatório, ou pro-porcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em ra-zão da vantagem oferecida.Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar con-trato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a lici-tar ou a contratar com a Administração.

Em âmbito criminal a condenação em regra só ocorre se ficar provado o dolo do agente, ou seja, a intensão em praticar o ato ilegal.

8. considerações finais.

É claro que a configuração destas infrações dis-ciplinares, de improbidade e penais depende de estarem plenamente configurados seus elemen-tos caracterizadores.De todo modo este ensaio deve servir de base e roteiro de conduta de todo pregoeiro no desem-penho de suas atividades. Isso irá resultar em li-citações e contratos melhores e, especialmente, em impedir que este agente essencial à gestão da licitação, que é o pregoeiro, possa ser alvo de qualquer processo.

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A negociação é parte muito importante no cer-tame do Pregão, seja ele presencial ou eletrô-nico. Alguns pregoeiros gostam mais, outros menos, mas o fato é que algum momento o pre-goeiro precisará negociar com o fornecedor. Muitos acham que a pessoa já nasce com o perfil negociador, e que é pre-ciso ter um perfil de pregoeiro, em muitos casos pode ser ver-dade, mas a negociação pode ser considerada uma arte, que se aprende e se aprimora na prática.Segundo os especialistas, os melhores negociadores são aqueles que se mantém sin-tonizados no processo e sa-bem ouvir mais do que falar. Fazer muitas perguntas, en-tender do produto ou serviço que se está adquirindo, faz o pregoeiro conseguir descobrir o que a outra parte pretende conseguir e quanto ela vai di-minuir. Muitos fornecedores acabam fechando vendas me-lhores para eles, mas no início tinham a intenção de preços até mais baixos. É importante perceber esses aspetos. Além disso, o pregoeiro preci-sa saber claramente o objetivo da compra do Pregão para a Administração Pública, para então buscar melhores resul-tados de custos na negociação. Algumas dicas objetivas são: primeiro escute com atenção; não faça demasiadas concessões no início das negociações; deixe espaço sufi-

ciente para manobra das propostas; se o que o fornecedor propõe não está de acordo com-pletamente com o compromisso proposto, não hesite em recusar e dizer não; e tente descobrir

qual é posição da outra parte, o perfil. Segundo o professor e espe-cialista em licitações, Paulo Teixeira, o Pregoeiro está au-torizado a propor uma nego-ciação de preços sempre que julgar necessário, visando ob-ter uma proposta ainda mais vantajosa para a Administra-ção que ele representa, con-forme está previsto no inc. XVII do art. 4º da Lei Geral do Pregão (10.520/02). “Ain-da na fase interna do Pregão, deve haver uma preocupação com a qualidade dos preços obtidos na pesquisa orça-mentária, onde se garanta que aquilo que foi cotado no mer-cado é exatamente aquilo que será licitado. A negociação realizada pelo Pregoeiro res-tringe-se ao PREÇO e nada mais. Não se negocia o obje-to, condições de fornecimen-to, prazos, ou qualquer outra matéria que não seja o preço ofertado”, deixa claro Teixeira.Segundo Alessandro Dantas, mestre e especialista em Di-reito público, o pregoeiro deve verificar se no edital já foi co-

locado um preço máximo a ser pago. “Se sim, seria interessante verificar se o preço estimado para a contratação está de acordo com o preço

PAulo teixeirAProfessor e especialista em

licitações.

AlessAndro dAntAsMestre e especialista em

Direito público.

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de mercado, que, em sendo positivo, deve ten-tar negociar o máximo possível, porém não dei-xar de fechar, pois o preço está dentro do valor praticado no mercado. O pregoeiro não pode obrigar o titular da proposta mais vantajosa a reduzir o preço, caso este esteja dentro do valor de mercado. Se, por outro lado, não houver pre-ço o preço máximo a ser pago deve o pregoeiro

O pregoeiro é obrigado a tentar negociar todos os itens do torneio?

Não, segundo Teixeira. “O pregoeiro é livre para decidir se irá negociar ou não, conforme os preços apresentados em cada um dos itens. Trata-se de um ato discricionário e exclusivo do Pregoeiro”. A negociação no ambiente do Pregão Eletrôni-co ocorre por meio de um ambiente conhecido como “Chat”. “O Pregoeiro propõe uma redu-ção de preços ao detentor da melhor oferta e aguarda pela resposta do proponente. Ao final, o Pregoeiro irá decidir se aceita o valor ofertado ou se desclassifica a proposta apresentada.Em regra, a grande maioria dos portais de compras eletrônicas não permite que o Pregoeiro tome conhecimento de quem está “do outro lado do balcão”. Neste caso o princípio da impessoali-

dade fica preservado. Por isso, deve o Pregoeiro reservar-se a negociar preços sem qualquer in-terferência externa, como atender ligações tele-fônicas e SMS, por exemplo”, explica Teixeira.Para Dantas “Pelo princípio da economicidade e eficiência deve o pregoeiro, sempre, tentar a negociação, porém, caso o valor proposto este-ja dentro do preço de mercado, não pode, sob nenhuma hipótese, forçar a redução de preços ou desclassificar o licitante por este motivo. Registre-se que Decreto 5.450/05, que trata do pregão eletrônico em âmbito federal, coloca ato de oferecer uma contra proposta como sendo uma faculdade”, afirma.

Contratações por dispensa ou inexigibilidade

Teixeira destaca que a dispensa e a inexigibi-lidade são exceções à regra de licitar. “Isto não autoriza a Administração a dispensar os princí-pios da isonomia, publicidade, moralidade e da impessoalidade, pelo simples fato de não estar licitando. Hoje há em todos os principais por-tais de compras governamentais a possibilidade

de se realizar tais contratações através de uma cotação eletrônica de preços, onde se utiliza da mesma ferramenta ora usada nos Pregões Ele-trônicos, o que concede maior transparência nos processos de compras”. Dantas diz que “é importante ficar claro que mesmo na dispensa e inexigibilidade, apesar de

analisar o preço estimado e negociar com base nele, sempre, é claro, partindo do pressuposto de que o mesmo está de acordo com o valor de mercado. Se estiver acima deve tentar o acordo. Se o titular da proposta mais vantajosa não ce-der será possível a desclassificação de seu titular. Tudo isso, lembre-se, de forma absolutamente motivada”, destaca.

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não existir um procedimento licitatório, existe um processo administrativo, até mesmo para cumprimento das formalidades exigidas pelo artigo 26 da Lei 8.666/93. Assim, no proces-

so administrativo deve, se possível, existir uma análise de cotações para se instruir melhor a de-cisão quanto à contratação”.

Sendo uma média ou grande empresa a licitante mais bem classificada ao final da fase de lances, e verificada a existência de ME ou EPP com ela empatada, segundo a sistemática definida pela LC 123/06, poderia o pregoeiro negociar

com a licitante primeira classificada de modo a ampliar a sua diferença de preços em relação a ME ou EPP para mais de 5% e assim evitar a aplicação do

direito de preferência? Ou, antes de negociar com a primeira classificada na forma da Lei 10.520/02, necessariamente cumpre ao pregoeiro aplicar a siste-

mática da LC 123/06?

O professor Teixeira explica que uma eventu-al negociação somente pode ocorrer encerrada qualquer possibilidade de uma ME ou EPP al-cançar o menor preço registrado na fase com-petitiva do certame. “Iniciar uma rodada de ne-gociação com um licitante de médio ou grande porte, em momento que antecede a aplicação da regra contida no art. 44 da LCP 123/06, é prática que atenta a legalidade, além de restrin-gir a possibilidade de favorecer as MEs e EPPs, objeto principal da criação desta Lei Comple-mentar”. No ponto de vista de Dantas, a verificação do

empate ficto deve ocorrer após a fase de lances. “Assim, para evitar o empate, deve a empresa de grande porte tentar ao máximo apresentar preço que lhe retire da margem do empate. Não me parece correto estabelecer negociação após a fase de lances para verificar se o titular da pro-posta mais vantajosa, no caso uma grande em-presa, por exemplo, tenha interesse em reduzir o seu preço para sair da margem de empate. Ele deve estar atento à fase de lances. É claro que para que isso ocorra deve no início da sessão já estarem devidamente identificados quem está ou não sob a incidência da LC 123/2006”.

Dica

Dicas do professor Teixeira: “O Pregoeiro tem total liberdade para negociar com fornecedo-res desde que se restrinja ao PREÇO OFER-TADO. Tenha cuidado para não provocar inexequibilidade de preços, ao insistir para o fornecedor a reduzir o seu preço, principalmen-te quando se tratar de prestação de serviços”.

Dicas do professor Dantas: “É importante que o pregoeiro esteja sempre atualizado, seja uma pessoa calma, organizada, equilibrada e extro-vertida. Tendo estes atributos, parabéns, tenho certeza que você é um excelente pregoeiro. Se estiver faltando um, vale a pena se dedicar para passar a ter esses atributos”.

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Como operam os pregoeiros na prática

O pregoeiro Jomar Rolland Braga, da Financia-dora de Estudos e Projetos (FINEP), disse que os fornecedores não baixam o preço após a fase de lances. “Tento sempre através do chat indu-zir os licitantes a darem seu melhor preço logo no início da fase aleatória do comprasnet, uma vez que esta pode acabar a qualquer momento sem aviso. Após a fase de lances, o máximo que consigo fazer é ajustar o preço para o último lance enviado ou arredondar preços com dízi-mas. Baixar o preço total só consigo quando o valor final do certame fica acima do valor esti-mado nesse caso e nem sempre acontece, consi-go baixar o melhor lance para o valor estimado”, conta.Questionado sobre o que pode ser negociado no Pregão, Braga diz que muito pouco. “Pelo menos no sistema do comprasnet. A lei não dá poder de barganha ao pregoeiro após a fase de lances. O máximo que consi-go é a adequação de dízimas e correção de arredondamentos do preço final. Pelo sistema do comprasnet essa fase é pouco

JomAr rollAnd BrAgA

Pregoeiro da Financiadora de Estudos e Projetos

(FINEP).

messiAs Pinto PereirA

Pregoeiro da Eletrobrás – CGTEE.

importante, pois não reduz os custos de maneira significativa, uma vez que não existe nenhuma razão para o fornecedor baixar o preço além do que ele já baixou na fase de lances. O poder de barganha do pregoeiro é muito pequeno, uma vez Paulo Roberto Maciel de Souza, também pre-goeiro da FINEP, diz que na hora de negociar com o fornecedor tem dificuldade de entendi-mento de como é a composição do preço do fornecedor e de como classificá-lo. Mas segun-do ele não tem nenhuma técnica de negocia-ção. “Usualmente não tento negociar o valor da proposta. Parto da premissa que no Pregão Ele-trônico, na maioria das vezes, o valor pode está baixo e haver risco de não prestação do objeto na licitação pela contratada”. Messias Pinto Pereira, pregoeiro da Eletrobrás – CGTEE contou que suas dificuldades de

negociação no Pregão é fazer com que os fornecedores, de-pendendo do objeto da licita-ção, reduzam os seus preços,

“A negociação realizada pelo

Pregoeiro restringe-se ao PREÇO e nada mais.

Não se negocia o objeto, condições de fornecimento,

prazos, ou qualquer outra matéria que

não seja o preço ofertado”,

deixa claro Paulo Teixeira.

Capa


terence Hunter Bertol

Pregoeiro da Eletrobrás.

AlvAcir J. silvADiretor de Suprimentos e Pregoeiro da Agencia Paulista de Tecnologia

dos Agronegócios.

principalmente quando existem poucos ou um único proponente na sessão de disputa. “Ten-to mostrar aos licitantes os benefícios do ne-gócio e da relação comercial que poderá surgir no caso de contratação, utilização de frases de efeito, mostrar aos proponentes quais os preços praticados na região, levando em consideração pesquisa interna e externa. E nunca demonstrar que você já está satisfeito com o preço apre-sentado”. Pereira ainda conta que gosta muito desta parte de negociação. “Pois é gratificante quando você consegue reduzir os gastos com as contratações, por isso este trabalho de negocia-ção por parte dos pregoeiros e pregoeiras é de fundamental importância para os Órgãos”.Cláudio Ribeiro do Nascimento, pregoeiro da Companhia Docas do Pará, diz que não tem dificuldade nenhuma na negociação de preços com o fornecedor. “É o momento mais praze-roso que ocorre durante a sessão pública”, con-ta. Segundo ele uma técnica utilizada por ele e em último caso “depois de tanto negociar, para salvar o processo uma das técnicas é informar o seu valor estimado ao fornecedor”, afirma.Terence Hunter Bertol, também pregoeiro da Eletrobrás, diz que não chamaria de dificulda-des de negociação com o fornecedor, mas de

limitações. “Pois o Pregoeiro tem que negociar dentro daquilo que é permitido no instrumen-to convocatório (Edital) do Pregão. No caso do órgão no qual trabalhamos, somos quatro pre-goeiros, e não há segmentação de atuação. To-dos os Pregoeiros realizam Pregões de objetos diversos entre si, desde a compra de materiais de expediente a equipamentos para usina. Sen-do que, para uma boa negociação, quanto mais conhecimento se tem do mercado em que está inserido o objeto, melhores os argumentos para a redução dos valores propostos”.Segundo Bertol existem várias técnicas de ne-gociação, a utilização de cada uma depende da situação que se apresenta. “A técnica básica para qualquer negociação é o conhecimento do assunto. Há casos em que os lances, a disputa entre os licitantes, por si só, consegue reduzir os valores das propostas a níveis muito abaixo do que se verifica no mercado. Inclusive há situa-ções em que os preços ficam demasiadamente baixos e o Pregoeiro deve expressar que as pro-postas devem observar a qualidade do objeto a ser fornecido, sob o risco da Administração adquirir materiais ou serviços de qualidade in-ferior ao que se esperava”, explica. Ele conta que, em uma década exercendo a

cláudio riBeiro do nAscimento

Pregoeiro da Companhia Docas do Pará.

Capa


função de Pregoeiro, passou por diversas situa-ções. “Nas quais sempre mantive como princí-pio que a negociação deve ser justa para ambos os lados, tanto para a Administração, a qual os pregoeiros estão representando, quanto para a licitante. Assim, sempre que surge uma dúvida em relação a negociação, lembro desse princípio e conduzo a negociação de maneira a obter o melhor resultado para ambas as partes, dentro do que já estava estabelecido no Edital. Essa parte de negociar é uma das maiores inovações trazidas à legislação bra-sileira no que tange li-citações, lembrando das modalidades previstas na Lei 8.666/93, em que as propostas são recebidas em envelopes lacrados, com preços fixos. É uma etapa importantíssima que trouxe celeridade ao processo de aquisição dos órgãos públicos, evi-tando perda de propostas que eventualmente esti-vessem acima do valor de referência obtido na con-sulta de orçamentos pré-vios. Com certeza, reduz custos” conclui Bertol. Alvacir J. Silva, Diretor de Suprimentos e Pre-goeiro da Agencia Paulista de Tecnologia dos Agronegócios, conta que com a experiência de quase dez anos nas compras governamentais, utilizando quase que na totalidade dos pro-cessos licitatórios a modalidade Pregão, seja na forma eletrônica ou presencial, e com mais de 1500 pregões já realizados, a negociação e parte fundamental no certame. “Enfim um as-sunto que pode render muito. De acordo com a legislação específica, o Pregoeiro deve buscar a

negociação do preço em três momentos: após o lance final, quando se frustrar a contratação com o melhor lance e quando não for oferecido nenhum lance. Ninguém nega as dificuldades dessa empreitada. Ora, com que instrumentos o legislador teria pretendido que o Pregoeiro iniciasse a negociação de um preço que não foi superado pelos demais licitantes, ou seja, em si-tuação totalmente favorável ao particular?”, diz.Segundo ele negociar compreende fazer con-cessões de lado a lado. “Se o Pregoeiro não

pode transacionar as vantagens oferecidas na melhor proposta, por atrelar-se ao princípio da indisponibilidade o interesse público, como convencer o licitante a reduzir ainda mais o seu preço? Sabemos que o Pregoeiro não pode utili-zar-se de argumentos ilí-citos, prometendo o que, na realidade, não poderá cumprir, seja por não de-ter competência, seja por ser, o objeto da promessa, contrário ao atuar admi-nistrativo ou mesmo ao próprio interesse públi-co. Ao que nos parece, a base da negociação deve

ser uma ampla e precisa pesquisa de preços que permita ao Pregoeiro, antes mesmo do início do certame, conhecer o mercado e, chegado o momento da negociação, vislumbrar a possibi-lidade, ou não, de redução da margem de lucro”, esclarece Silva.Assim, segundo Silva ciente de até onde o mer-cado pode chegar, o Pregoeiro indagará ao li-citante quanto à diminuição do preço e o fará sem receio de uma inexeqüibilidade. “Não ha-

“É importante que o pregoeiro esteja sempre

atualizado, seja uma pessoa calma, organizada,

equilibrada e extrovertida. Tendo estes atributos,

parabéns, tenho certeza que você é um excelente

pregoeiro. Se estiver faltando um, vale a pena

se dedicar para passar a ter esses atributos”,

afirma Alessandro Dantas.

Capa


vendo a possibilidade de negociar, ante a estrei-ta margem de lucro já praticada pelos licitantes, o Pregoeiro reduzirá a termo suas justificativas, eximindo-se da responsabilidade pelo não aten-dimento do comando legal. Enfim, afigura-se--nos salutar, também, que o processo de capa-citação do Pregoeiro contenha uma preparação específica acerca de técnicas de negociação do setor privado, as quais, bem adaptadas e no que puderem ser aproveitadas, poderão contribuir para o aprimoramento do que pode vir a cha-mar-se, futuramente, de técnicas de negociação em contratações administrativas”. Conforme Silva, é preciso criar um ambiente adequado para negociar. “Assim, fica claro que o relacionamento é fundamental. Outra habili-dade também importante é a da comunicação. Toda negociação possui duas variáveis, que po-dem ser demonstradas em um eixo cartesiano. O negociador habilidoso é aquele que trabalha nessas duas variáveis. No eixo horizontal, temos o domínio de técnicas estratégias e táticas. No eixo vertical, contamos com as habilidades de relacionamento e comunicação. A combinação dessas duas variáveis dá ao pregoeiro a expertise enquanto negociador. O conceito que envolve a arte de negociar e é sabido que isso não é fácil, pois as duas partes, provavelmente, estarão pen-sando na melhor vantagem que uma ou outra pode extrair dentro desse processo. O contexto aborda uma simples situação, na qual se verifica a possibilidade de se extrair uma vantagem so-bre o processo de negociação, como conquistar um espaço ou interesse em função do diálogo, da contestação, da valorização do produto e de outros conceitos”, afirma.Para Silva é importante identificar e conhecer os atores envolvidos na cadeia de decisão de suprimentos. Esse conhecimento ajuda muito a obter vantagens no processo de negociação, através da identificação de valores e objetivos definidos. Ele destaca ainda a habilidade que

deve ter um negociador. “Uns são mais descon-traídos, outros, mais sérios, uns, mais flexíveis, variando muito esse contexto. Dentro dessa ótica, aborda-se o conhecimento técnico como uma forma de negociar, através do conheci-mento funcional do produto ou do processo. Já as habilidades envolvem mais um conceito de dinamizar, envolver, conquistar o processo de negociação através do diálogo e do relacio-namento. Outro ponto importante envolve as fases de uma negociação, em que observamos que há uma sequência lógica a ser adotada, desde a preparação até o fechamento de uma negociação. Outro ponto, não menos impor-tante, envolve os tipos de negociação, em que claramente se observa que a melhor condição envolve a vantagem para ambos os lados. Al-gumas técnicas de negociação, que, por incrível que pareça, têm diversos contextos diferentes, mas podemos observar que variam muito do objeto que está sendo negociado e de outros fatores, que podem ser tanto internos quanto externos ao se avaliar o processo. Estratégias e táticas são utilizadas com o propósito de obter o melhor resultado durante uma negociação. A estratégia é o movimento maior, que demanda todo o processo da negociação, a tática utiliza-da durante a abordagem, também não e menos importante. Esses artifícios são úteis como ma-nobras para contornar os lances que ocorrem durante a negociação. O importante, é compre-ender como uma estratégia ou uma tática defi-nida pode ajudar no processo de negociação, no momento da sessão do pregão. Combinando o ardor, com o árduo , afinal, negociação faz parte de nossa vida em todos os momentos, sempre procuramos as melhores maneiras para que to-dos tenham vantagens em uma negociação, seja ela qual for”, conclui Silva.


Larissa Panko

Advogada; Pós-Graduada em Direito Adminis-trativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, com Curso de Aperfeiçoamento em Advocacia Municipal pela Escola Superior da Advocacia - ESA da OAB/PR; Autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamen-tos à Legislação Federal” e Co-autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Na-cional”, ambas pela Editora Negócios Públicos. Instrutora do Curso de Capacitação e Formação de Pregoeiros. Membro da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB/PR. Atualmente é Consultora da Negócios Públi-cos Consultoria.

Painel do TCU

A fim de principiar a temática proposta nesta edição do Painel do TCU, há de se lembrar que o Atestado de Ca-pacidade Técnica constitui-se em um dos documentos que podem ser exigidos dos licitantes pela Administração Licitadora, para fins de comprovação de sua qualificação técnica, com supedâneo normativo no disposto pelo art. 30, inc. II e §1º, da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 30 - A documentação relativa à qualificação téc-nica limitar-se-á a: (...)II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indi-cação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabi-lizará pelos trabalhos; (...)§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:... (sem grifos no original).

É possível a emissão de Atestado de Capacidade Técnica por empresas

pertencentes ao mesmo grupo econômico,

entre si, para fins de habilitação em certames

licitatórios?PAlAvrAs-chAve:

AtestAdo de CAPACidAde téCNiCA. GruPo

eCoNômiCo.


Painel do TCU

Percebe-se, então, que a exigência de apresenta-ção de Atestado de Capacidade Técnica volta-se a uma preocupação do legislador no sentido de que a entidade licitadora apenas venha a con-tratar determinado particular que já tenha efe-tivamente executado objeto similar à contrata-ção que se pretende. Sendo que, neste diapasão, uma questão que gera polêmica é exatamente a possibilidade ou não de aceitação de Atesta-do de Capacidade Técnica emitido por empre-sa que pertença ao mesmo grupo empresarial/econômico que outra empresa que esteja parti-cipante de determinado certame licitatório. Dito isso, ainda antes de apresentarmos pro-priamente o entendimento adotado pelo TCU acerca desta temática, a título de contextualiza-ção do assunto em liame, entendemos oportu-no mencionar o conceito de grupo econômico previsto no §2º, do art. 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei 5.452/43) (CLT), que assim preceitua:

Art. 2º - Considera-se empregador a empre-sa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assa-laria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...)§2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, persona-lidade jurídica própria, estiverem sob a di-reção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de empre-go, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (sem grifos no original).

Há que se considerar neste contexto, portanto, para fins de responder ao questionamento apre-sentado, que no grupo econômico cada filiada conserva a sua personalidade jurídica e patri-mônios próprios; não existindo solidariedade entre elas, salvo por sanções decorrentes de infração por ordem econômica (art. 17 da Lei

8.884/94), por obrigações previdenciárias (Lei 8.212/91, art. 30, inc. IX) ou trabalhistas, con-forme as disposições da CLT acima transcritas. Deste modo, compreende-se que, a princípio, não há qualquer impedimento quanto à emissão de Atestado de Capacidade Técnica por empre-sas pertencentes ao mesmo grupo econômico, entre si, para fins de habilitação em certames licitatórios, uma vez que cada empresa possui personalidade jurídica e patrimônio próprios. Assim sendo, a experiência adquirida por uma das empresas pertencente ao grupo econômico seria considerada independente com relação às demais. Este foi, aliás, o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2.241/12 – Plenário. Passa-se à expo-sição!“Sobre os motivos pelos quais considerou in-suficiente o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Connectcom Te-leinformática Comércio e Serviços Ltda., a afirmação da Alive de inviabilidade do atesta-do de capacidade técnica por ter sido emitido por empresa do mesmo grupo econômico não prospera. Em primeiro lugar, porque não há vedação na Lei nº 8.666/93 e nem no edital da licitação. Em segundo lugar, porque o art. 266 da Lei 6.404/76[1] estabelece que as sociedades (controladora e controlada) conservam a perso-nalidade e patrimônios distintos, além de ser um princípio da contabilidade: o princípio da entidade. Assim, não se misturam transações de uma empresa com as de outra. Mesmo que ambas sejam do mesmo grupo econômico, res-peita-se a individualidade de cada uma”[2] (sem grifos no original).

[1] “Art. 266 - As relações entre as sociedades, a estru-tura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará perso-nalidade e patrimônios distintos.”

[2] TCU. Acórdão 2.241/12. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. DOU: 22/08/12.

Matéria


adquiridos com preços de 8 a 25% superiores aos produtos internacionais. A lógica é fomentar a indústria nacional du-rante um tempo determinado pela Lei. No exemplo dos fármacos, alguns medicamentos só poderão ser comprados por um preço mais alto em 2014, enquanto áreas que necessitam de agregação tecnológica terão o benefício por mais tempo. A Lei 12.349/10 é que passou a possibilitar Margem de Preferência nas licitações. Esta adoção permite ao governo usar o seu poder de compra para estimular a indústria nacional. Porém, as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços serão definidas pelo Poder Executivo Federal,

não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% do preço dos produtos manufaturados e serviços es-trangeiros.De acordo com o professor e Advogado da União, Ronny Charles, a alteração criada pela Lei 12.349/10, deve res-peitar estudos técnicos, sendo elas definidas pelo Poder Ex-ecutivo federal. “Percebe-se também que a intenção do Poder Executivo tem sido de expressamente estabelecer a Margem de Preferência, no

Segundos dados do Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão (MPOG) em 2013, o Produto Interno Bruto (R$) brasileiro chegou a R$ 4,84 trilhões. Estima-se que as compras re-alizadas por gestores públicos da administração federal, estaduais e municipais movimentem de 15 a 20% desse total. Por esse motivo o governo federal está preocupado em capacitar servidores de equipes de licitação para uma melhor apli-cação das Margens de Preferência. No fim do ano de 2014, compradores, advogados públicos e servidores de equipes de licitação estiveram reunidos na sede do Ministério do Planejamen-to, em Brasília, para o workshop sobre Margem de Preferência e contratações de bens e ser-viços de tecnologia da informação e comuni-cação. Segundo o MPOG, os workshops sobre Margens de Preferência serão feitos men-salmente em 2015, devido à necessidade de melhor apli-cação da Lei e Decretos pelos órgãos públicos.Desde que definida pela legis-lação, a aplicação das Margens de Preferência é obrigatória em licitações e contratações públicas. Ou seja, na hora de lançar um edital para compra de medicamentos, fármacos e biofármacos, por exemplo, os produtos nacionais podem ser

Aplicação da Margem de PreferênciaProdutos nacionais podem ser até 25% mais caros

ronny cHArles

Professor e Advogado da União

Matéria


Decreto, ao invés de permitir que essa opção seja feita pelo órgão responsável pela confecção do edital”.Segundo o site Compras Governamentais, do governo federal, já foram publicados 17 Decre-tos de Margem de Preferência:

Decretos:1. Decreto 7.713, de 03 de abril de 20122. Decreto 7.756, de 14 de junho de 2012 3. Decreto 7.767, de 27 de junho de 20124. Decreto 7.810, de 20 de setembro de 20125. Decreto 7.812, de 20 de setembro de 20126. Decreto 7.816, de 28 de setembro de 2012 7. Decreto 7.840, de 12 de novembro de 20128. Decreto 7.841, de 12 de novembro de 20129. Decreto 7.843, de 12 de novembro de 201210. Decreto 7.903, de 04 de fevereiro de 201311. Decreto 8.002, de 14 de maio de 201312. Decreto 8.184, de 17 de janeiro de 201413. Decreto 8.185, de 17 de janeiro de 201414. Decreto 8.186, de 17 de janeiro de 201415. Decreto 8.194, de 12 de fevereiro de 201416. Decreto 8.223, de 03 de abril de 2014

17. Decreto 8.224, de 03 de abril de 2014Os órgãos públicos são obrigados a determinar e respeitar a Margem de Preferência dos produ-tos constantes nesses Decretos. Os produ-tos e serviços que se enquadrem na Margem de Preferência prevista no § 5º, do art. 3º da Lei 8.666/93, alterada pela Lei 12.349/10, só poderão receber tratamento diferenciado nos termos de regulamentação própria que deve ser editada pelo Executivo Federal, além da pre-visão sobre essa possibilidade no instrumento convocatório.

Conforme § 9º do art. 3º da Lei de Licitações, não poderá ser aplicada margem de preferência aos bens e serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior (a) à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou (b) ao quantitativo fixado com funda mento no § 7º do art. 23 da Lei de Licitações, quando for o caso.

§ 8º do artigo 3º§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei 12.349, de 2010)

Percebe-se também que a intenção do Poder Executivo tem sido de expressamente estabelecer

a Margem de Preferência, no Decreto, ao invés de permitir que essa opção seja feita pelo órgão

responsável pela confecção do edital.

“

“

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Conforme o advogado da União, Ronny Charles, a Lei 8.666/93 sofreu pequenas alterações, por conta da edição da Lei 12.349/10, resultante da conversão da Medida Provisória 495/10. Ela al-terou o estatuto geral de licitações, em virtude da política de fomento à inovação e à pesquisa científica e tecnológica, com vistas à capacita-ção e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País. “Uma das alterações propostas foi justamente a in-clusão da promoção do desenvolvimento na-cional sustentável como finalidade da licitação pública (junto com a observância da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa). Outra al-teração substancial promovida, tornou possível o estabelecimento de preferências (margem de preferência) nas licitações em favor de serviços nacionais e produtos manufaturados”. Nesse sentido, o § 5º do artigo 3º da Lei 8.666/93, incluído pela Lei 12.349, de 2010, estabeleceu que:“Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas bra-sileiras.Segundo Charles, tendo em vista a expressão “poderá”, o Tribunal de Contas da União já ma-nifestou entendimento segundo o qual existiria discricionariedade do gestor na utilização ou não da possibilidade de preferência por produ-tos e serviços nacionais em suas contratações:

Ementa: o Plenário do TCU se posicionou no to-cante ao entendimento a ser dado à recente Lei de 12.349, de 15.12.2010, a qual alterou a Lei 8.666, de 21.06.1993, em especial o art. 3º, § 5º a 8º [“Art. 3º ... § 5º Nos processos de licitação pre-vistos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas

Margem de preferência e discricionariedade na aplicação

brasileiras”], conforme segue: a) a intenção do legis-lador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no § 5º, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, de-vidamente justificados; b) a aplicação da lei, neste caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece de definição pelo Poder Executivo Federal o esta-belecimento do percentual referente à margem de preferência e que, portanto, demandará certo tempo para ser implementada, conforme o § 8º [“Art. 3º ... § 8º As margens de preferência por produto, ser-viço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultra-passar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e servi-ços estrangeiros”] (TC-003.320/2011-1, Acórdão 693/2011- Plenário).

“Em princípio, está acertado o raciocínio exter-nado pelo Tribunal de Contas da União, uma vez que o legislador, ao criar tal novidade, es-tabeleceu que “poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais”, o que evidencia a op-ção pela facultatividade da adoção, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, sempre lastreada no interesse público. Ocorre que, desde a alteração legislativa de 2010, o Poder Executivo Federal tem publicado decre-tos estabelecendo margens de preferência nas licitações para aquisição de diversos produtos, entre eles: produtos médicos; produtos de con-fecções, calçados e artefatos, retroescavadei-ras e motoniveladores, perfuratrizes, patrulhas mecanizadas e equipamentos de tecnologia da informação e comunicação (vide Decretos fed-erais nºs 7.767/2012, 7.756/2012, 7.709/2012,

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7.713/12, 7.840/12 e 7.903/13). Em vários desses decretos, o Poder Executivo federal tem estabelecido a obrigatoriedade da adoção (a priori) das margens de preferência”, explica Charles.

Vejamos trechos de alguns desses normativos:

Decreto federal 7.843/12Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem de preferência para aquisição de disco para moeda, conforme percentuais e descrições do Anexo I, em licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal, para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvimento nacional susten-tável.Parágrafo único. Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I, publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto, deverão contemplar a aplicação da margem de preferência de que trata o caput.

Decreto federal 7.756/12Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem de preferência para aquisição de produtos de con-fecções, calçados e artefatos, conforme percentuais e descrições do Anexo I, em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal, para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvim-ento nacional sustentável. (Vide)Parágrafo único. Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I, publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto, deverão contemplar a aplicação da margem de preferência de que trata o caput.

Decreto federal 7.840/2012Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem de preferência para aquisição de perfuratrizes e patrulhas mecanizadas, conforme percentuais e de-scrições do Anexo I, em licitações realizadas no âm-bito da Administração Pública Federal, para fins

do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvim-ento nacional sustentável. Parágrafo único. Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I, publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto, deverão contemplar a aplicação da margem de preferência de que trata o caput.

Decreto federal 7.903/13Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margens de preferência normal e adicional para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comu-nicação, conforme percentuais e descrições do Anexo I, em licitações realizadas no âmbito da adminis-tração pública federal, para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I, publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto, deverão contemplar a aplicação das margens de preferência.

“É legítima a utilização do Decreto, pelo Chefe do Poder Executivo, para disciplinar a aplica-ção da Lei ou impor determinação aos servi-dores a ele subordinados, inclusive, definindo a obrigatoriedade de certas ações administrati-vas admitida pelo legislador como facultativa, substituindo o juízo discricionário dos servi-dores a ele subordinados (algo semelhante ao que ocorreu no regulamento federal do Pregão, acerca da obrigatoriedade de aplicação da mo-dalidade). Embora o legislador tenha estabe-lecido a facultatividade da adoção da Margem de Preferência, pode o Decreto suprimir esse juízo de conveniência administrativa, estabel-ecendo a utilização obrigatória nas minutas de editais, motivo pelo qual tal condição deve ser verificada, junto ao Decreto específico”, afirma Charles.

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2004A primeira edição da revista Negócios Públicos foi lançada em agosto de 2004 e trouxe o tema das parcerias público-privadas.

2006A revista O Pregoeiro na sua sétima edição cobriu o 1º Congresso Brasileiro de Pregoeiros.

2009A revista Negócios Públicos publicou as novidades dos precessos licitatórios para a Copa 2014.

2015O impacto da nova LC 147/14 na gestão de compras públicas é o tema da primeira edição da revista O Pregoeiro de 2015.

2010Jorge Ulisses Jacoby Fernandes foi homenageado com uma edição especial da revista O Pregoeiro.

2013A obra “Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência” do autor Luciano Elias Reis traz segurança para quem trabalha com compras públicas.

EDITORA NEGÓCIOS PÚBLICOS

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