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FACULDADE KURIOS-FAK INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO-ISE VALIDAÇÃO DE CREDITOS EM TEOLOGIA LUIZ ANTONIO MARTINS MARIA TCC A VALORIZAÇÃO DA VIDA HUMANA A RELEVÃNCIA SOCIAL, TEOCRÁTICA E JURÍDICA DADA AO FETO.

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FACULDADE KURIOS-FAK

INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO-ISE

VALIDAÇÃO DE CREDITOS EM TEOLOGIA

LUIZ ANTONIO MARTINS MARIA

TCC

A VALORIZAÇÃO DA VIDA HUMANA

A RELEVÃNCIA SOCIAL, TEOCRÁTICA E JURÍDICA DADA AO FETO.

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FACULDADE KURIOS-FAK

INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO-ISE

VALIDAÇÃO DE CREDITOS EM TEOLOGIA

LUIZ ANTONIO MARTINS MARIA

TCC

A VALORIZAÇÃO DA VIDA HUMANA

A RELEVÃNCIA SOCIAL, TEOCRÁTICA E JURÍDICA DADA AO FETO

MARANGUAPE – CE

2014

Page 3: Tcc luiz antonio martins maria

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FACULDADE KURIOS-FAK

INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO-ISE

VALIDAÇÃO DE CREDITOS EM TEOLOGIA

LUIZ ANTÔNIO MARTINS MARIA

TCC

A VALORIZAÇÃO DA VIDA HUMANA

A RELEVÃNCIA SOCIAL, TEOCRÁTICA E JURÍDICA DADA AO FETO

Trabalho de conclusão de curso

apresentado a banca da Faculdade Kurios-

FAK. como exigência parcial; para

obtenção do título de bacharel em

teologia.

MANGUAPE – CE

2014

Page 4: Tcc luiz antonio martins maria

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FACULDADE KURIOS-FAK

INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO-ISE

VALIDAÇÃO DE CREDITOS EM TEOLOGIA

AGRADECIMENTOS

Jamais poderei esquecer de agradecer: primeiramente a “Deus,” haja

vista, ser ele o centro de todas as coisas, sem nada é possível, aos meus

pais que sempre me apoiaram em minhas escolhas, a minha “mãe” em

especial pelas orações que me sustentam e orientam minha vida.

Também a todos aqueles que de forma direta ou indireta contribuíram

para este feito, bem como , todos aqueles que não atrapalharam... aos

quais desejo que o bom Deus lhes dêem em dobro tudo quanto me

desejares. Lembrando que; “fica sempre um pouco de perfume nas

mãos que oferecem rosas...”

Page 5: Tcc luiz antonio martins maria

4

DEDICATÓRIA

Ao grande amor de minha vida Kátia Galdino Costa, minha musa e

inspiradora, que com o brilho do olhar iluminou meus caminhos “te

amo hoje mais que ontem e menos que amanhã.”

Page 6: Tcc luiz antonio martins maria

5

DEDICATÓRIA-II

A minha filha Maria Luiza (o bichinho elétrico) você é a flor mais

linda que Deus fez desabrochar no jardim da vida do papai. “Te

amarei eternamente.”

Page 7: Tcc luiz antonio martins maria

6

DEDICATÓRIA-III

Ao tempo que, sorrateiramente, leva os melhores dias de nossas

vidas, para mais tarde, trazê-los de volta, em forma de saudades...

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FOLHA DE APROVAÇÃO DO TCC Banca Examinadora:

_______________________________________________

Prof. Orientador: Alexsandro Alves.

_____________________________________ Prof. Dr. : Augusto Ferreira da Silva Neto.

___________________________________ Prof. Dr. : Luiz Eduardo Torres Bedoya.

___________________________________ Prof. Dr. : Marlon Leandro Schock.

____________________________________

Prof. Ms. : Ladghelson Amaro dos Santos.

______________________________________

Graduando: LUIZ ANTÔNIO MARTINS MARIA

Este TCC Foi aprovado em:

________de________________de________

Page 9: Tcc luiz antonio martins maria

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RESUMO

O presente trabalho visa pesquisar a importância da vida humana e o porquê da

“desvalorização dessa preciosidade,” em uma sociedade moderna, onde valores como:

respeito ao próximo, sentimento familiar e a preservação da vida, até mesmo a intra uterina,

são deixados de lado. Apresentando questionamentos e argumentos a respeito de causas, e

ofertando respostas prováveis, buscando embasamento nos posicionamentos social e

teocrático, visando despertar o interesse pela questão da “relevância social, teocrática e

jurídica dada ao feto.” Nesse sentido, será verificado se o mesmo possui ou não importância

perante a Lei, perante a comunidade cristã, de acordo com os preceitos da Bíblia Sagrada e o

ponto de vista das igrejas de diversos seguimentos e denominações de modo geral, bem como

a visão jurídica, abordando o confronto entre o início da personalidade apontado pela lei e

outros doutrinadores, como Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Carvalho santos entre

outros. O estudo terá por base as seguintes correntes doutrinária: a “natalista”, adotada pelo

Código Civil – atribui a personalidade ao ser após o nascimento com vida e a

“concepcionista”, que acredita ser o feto pessoa, mesmo antes de nascer. Através de conceitos

extraídos de livros jurídicos clássicos e contemporâneos, que se funda a temáticada pesquisa,

delineando as formas de defesa dos direito do feto, muitas vezes, deixado de lado em

detrimento de questões e valores pessoais. Ao final, verifica-se as lacunas deixadas na

legislação que trata o assunto, levando a interpretações diferentes, bipartindo a doutrina e

mesmo a jurisprudência. A conclusão a que se chega não é pacífica a nenhuma das correntes

mencionadas no trabalho, entretanto, tendenciosa á concepcionista, mais pelo lado da

interpretação e aplicação dos conceitos básicos, essenciais e geraisdo direito, no que tange ao

problema enfocado.

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ABSTRACT

This study aims to investigate the importance of human life and why the "devaluation this

gem," in a modern society where values such as respect for others, family feeling and the

preservation of life, even intrauterine, are left side. Introducing questions and arguments

about causes, and offering likely responses, seeking foundation in the social and theocratic

positions, seeking to awaken interest in the issue of "social relevance, theocratic and legal

given to the fetus." In this regard, it will be checked whether it has or no importance before

the law, before the Christian community, according to the precepts of the Holy Bible and the

view of the churches of different segments and generally names as well as the legal view,

addressing the confrontation between the beginning of personality appointed by law and

other legal scholars, as Teixeira de Freitas, Clovis Bevilaqua, Oak saints among others. The

study has the following doctrinal currents based on: the "natalist" adopted by the Civil Code

- gives the personality to be alive after birth and the "Immaculate Conception", believed to

be the fetus person even before birth. Through extracted concepts of classical and

contemporary law books, which is founded the temáticada research, outlining ways to

defend the rights of the fetus, often overlooked at the expense of issues and personal

values. Finally, there is the gaps left in legislation addressing the issue, leading to different

interpretations, bipartindo the doctrine and even case law. The conclusion reached is not

peaceful any of the chains mentioned in the work, however, will Conceptionist biased, more

on the side of interpretation and application of basic concepts, essential and geraisdo right,

with respect to the focused problem.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .....................................................................................................................12

CAPÍTULO I: DAS RELEVÂNCIAS..................................................................................14

1.1- Relevância Social.............................................................................................14

1.1.1- Do valor da vida em formação..............................................................16

1.1.2- Conceito de pessoa natural....................................................................18

1.1.3- Etimologia da palavra pessoa................................................................19

1.2- Da relevância teocrática..................................................................................20

1.2.1- O que a Bíblia diz.................................................................................20

1.2.2- Argumentação contrária a Bíblia...........................................................21

1.2.3- O posicionamento ecumênico...............................................................23

1.3 - Da relevância Jurídica.....................................................................................25

1.3.1- Histórico.................................................................................................26

1.3.2- O Feto no Direito Romano.....................................................................27

1.3.3- Acepção filosófica do termo..................................................................27

1.3.4- Capacidade Jurídica...............................................................................27

CAPÍTULO II: DA PERSONALIDADE ...........................................................................29

2.1- Conceito...........................................................................................................29

2.1.1- Inicio da personalidade...........................................................................29

2.1.2- A personalidade no projeto de Lei..........................................................30

2.1.3 A Personalidade no Código Civil....................................... ..................31

2.2- Teorias sob a Personalidade ..............................................................................32

2.2.1- Corrente concepcionalista...................................................................................33

2.2.2- Corrente natalista...............................................................................................35

2.2.3 - Direitos do nascituro (feto)................................................................................36

2.2.4- Capacidade processual do nascituro (feto) ....................................................... 37

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CAPÍTULO III: O FETO E A BIOGENÉTICA................................................................39

3.1- As considerações sobre a biogenética...............,.................................................39

3.1.1- O embrião como pessoa................................................................................39

3.1.2- O embrião no projeto de Lei........................................................................51

CAPÍTULO IV: CONFRONTAÇÕES ACERCA DO TEMA...........................................52

4.1- Teorias explicativas..............................................................................................52

4.1.1- Contradições...................................................................................................54

CONCLUSÃO.........................................................................................................................57

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................59

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12

INTRODUÇÃO

As vezes ficamos a observar como nossa sociedade tem se desenvolvido, como nossa

população tem aumentado, a cada dia que passa a quantidade de pessoas que nascem se torna

cada vez maior de que o número dos que morrem, as cidades cada vez mais povoadas. Houve

uma época, próximo a “copa do mundo,” que cantava- mos um refrão que dizia; “[...] setenta

milhões em ação, salve a seleção”.

Atualmente não se ouve mais essa música, haja vista, já ultrapassamos esse número,

creio que já triplicamos esse valor ou para melhor dizer, estamos em número muito maior.

É notório que a população vem crescendo de forma extraordinária e junto com esse

crescimento também herdamos os problemas, conseqüências deste crescimento desordenado

ou herança de nosso descuido ou do descaso com o controle da natalidade. Hoje somos

vítimas do nosso próprio descuido. Isso porque estamos no século vinte um e vivendo numa

sociedade altamente consumista. Onde consumimos aquilo que gostamos e o que não

gostamos, aquilo que podemos eaté aquilo que não podemos ou não devíamos.

Assim, observando, chegamos a conclusão de que nosso povo (brasileiro) tem crescido muito

de modo quantitativo e pouco de forma qualitativa. Situação que costuma agravar um pouco

na parte social.

Sabemos que nossa sociedade é altamente bem informada. Porem, diante de tantas

boas informações ainda temos muitas coisa erradas, ainda cometemos muitos erros, somos

consumistas de informações, vivemos em plena era do avanço tecnológico, a „internet” dita as

regras, a moda, o que é bom ou ruim, o que se come ou não, enfim como se deve ou não fazer

qualquer coisa (isso é demais!!!).

Diante disso, estamos nos deparando com um enorme problema social, que é a

ausência de identidade, tem pessoas que esquecem que são humanas, que nasceram de uma

madre e que possuem semelhanças com outros da mesma espécie. Passamos a vislumbrar um

pouco de ausência de “amor” nos corações, amor ao próximo e as vezes até amor próprio.

Com isso, vem a falta de humanidade, a perda de valores sociais, assim como o simples

respeito aos mais idosos, aos mortos, bem como o respeito ao ser em formação, a vida intra

uterina.

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Assim, imaginemos o ser humano só. Sem amigos, sem casa e sem lei. Simplesmente, ele não

seria considerado, mesmo que existindo de fato. É imprescindível para acompanhar a

existência humana uma série de fatores que o distinga dos outros seres comuns. Ele necessita

viver em sociedade, fazer amigos, criar normas para integrá-lo ao seu meio, norteando os

limites de suas ações.

O ser humano é fruto de uma ética de que necessita de todo um aparato para

sustentá-lo desde o início de sua existência até o final de seus dias.

O direito não surge isolado, ele nasce das relações humanas (sociais) e a estas vai

demonstrar o seu caráter servil. Detectar o início do direito e voltar aos primórdios, pois é a

partir da existência humana que deparamos com as regras mais antigas servindo como fontes

do próprio direito.

Contudo, surgem as primeiras perguntas: quando é que o feto passa a ser gente e

quando se deve respeitá-lo como ser humano? Quando passa a ter direitos, entre outros, o de

viver? Desde a concepção ou após o seu nascimento?

Face a estas dúvidas nos transportamos a um mundo onde deparamos com conceitos

definidores de pessoa humana, bem como a sua importância social, teocrática e jurídica,

através das mais remotas doutrinas e legislações, de diversas obras .

O que realmente interessará no ato deste trabalho é detectar o feto (ser humano em

formação) como pessoa, sua importância e se as personalidades (teocrática, social e jurídica)

podem ser aplicadas a ele.

Neste ponto que centra-se o foco de interesse do trabalho, uma vez que o

ordenamento jurídico impõe condições para efetivação dos direitos relativos ao ser humano.

Cumpre, então, ao pesquisador analisar os posicionamentos cristão e legal, ou seja,

da lei para atingir aos objetivos propostos, que são: detectar o início da personalidade do ser

humano; analisar o pensamento da comunidade evangélica; confrontar o posicionamento da

lei com os outros doutrinadores; delinear osdireitos do nascituro (feto) desde a concepção

definindo-os e estudar o posicionamento atual da legislação em relação aos direitos do feto

em face das transformações sociais.

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Antes, porém, para se chegar ao âmago do problema enfocado, é necessário averiguar

o sentido de palavras como: “pessoa,” “personalidade,”, “capacidade,” entre outros, o sentido

filosófico de pessoa aplicado ao feto, além de demonstrar ascorrentes doutrinárias que

abordam o problema e demais posicionamentos para melhor compreensão do tema.

Para realização deste trabalho serão realizadas pesquisas em obras teocráticas,

doutrinárias, jurisprudências e leis, cujas referencias seguem ao final.

CAPÍTULO I – DAS RELEVÃNCIAS

1.1 - Da relevância social

Se o ser em formação (feto) não tivesse importância certamente não haveria proteção para o

mesmo. É notório que a sociedade de modo geral estabelece diversas formas de proteção para

ser em formação.Isso, através de política diversas, como: ÉCA Estatuto da Criança e do

adolescente, que estabelece tratamentos e cuidados especiais para a gestante, não que seja

estes cuidados direcionados a mãe, mas sim ao feto. Isso demonstra que existe uma

preocupação com o ser em formação. Isso é relevância social que por sua vez entrelaça com a

relevância jurídica. Como se vê:

Art. 8º. É assegurado a gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 1º. A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.

§ 2º. A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.

§ 3º. Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar á gestante e a nutriz que dele necessitem. (Eca, 1990 -Artigo 8º e §§§).

Valendo ressaltar que a Lei prevê penas para quem praticar quaisquer atos ou ações

que possam colocar em risco a pessoa em formação ou a vida intra-uterina, observamos o que

diz a lei.

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena –

detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. (Código Penal, 2009, p. 552).

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até mesmo aquelas de cunho político, usadas como meios de controle social. Assim como o

controle da natalidade.

O referido método é na verdade um assunto política e eticamente controverso em

muitasculturas e religiões, e embora seja menos controverso que o aborto especificamente,

ainda enfrenta a oposição de muitas pessoas.

Existem vários graus de oposição, incluindo aqueles que são contra todas as formas de controle de nascimento que não usamabstinência sexua aqueles que são contra todas as formas de controle de nascimento que eles consideram "não-naturais", enquanto permitem o controle denatalidade natural; e aqueles que apoiam a maioria das formas de controle de natalidade que previnem a fertilização, mas são contrários a qualquer método de controle de natalidade que previna que um embrião fertilizado se fixe no útero e inicie a gravidez. (WIKIPÉDIA, 2011).

A contracepção é atacada por alguns grupos como modo de controle da

superpopulação.

A população humana já ultrapassou os sete bilhões de pessoas e por conseguinte estes

grupos acreditam que há a necessidade de planejamento social para destruir a

explosãodemográfica, desta forma diminuindo a devastação e esgotamento dos recursos

naturais do meio ambiente.

Com mais habitantes no mundo todo causariam níveis mais elevados de emissão de

CO2, que alterariam a composição da atmosfera, desta forma aumentando o aquecimento

global.

Um destes grupos afirma que é muito mais fácil, rápido e barato distribuir preservativos

para as pessoas do que tentar controlar a emissão de CO2 através das estratégias atuais, cujo

custo é muito mais elevado.

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1.1.1 - Do valor da vida em formação

A importância do ser em formação pode exceder até mesmo uma decisão maternal, que apesar

de fundamentada sob os mas robustos argumentos, pode ser contextada e até invalidada por

motivo de contrariedade ao direito do ser em formação.

Isso reforça a tese de que a vida intra úterina tem valor fundamental e deve ser

respeitada. Situação em que até as decisôes judiciais para serem válidas precisam ser muito

bem respaldadas e não deixar lacunas, caso contrário pode se tornar passiva de revisão e de

anulação por meio dos instrumentos legais.

Observamos e tomamos como base o fato ocorrido em uma maternidade do Rio grande

do Sul, onde uma decisão judicial obrigou uma mãe a passar por uma intervenção cirurgica

que em tese, sem ela a situação poria em risco direitos do ser em formação ( nascituro ou

feto).

O caso foi objeto de uma ação judicial, promovida pelo Ministério público, atendendo

pedido de uma médica obstétra do hospital Nossa Senhora dos Navegantes, no Município de

Torres no Ro grande do Sul.

Situação em que a Juíza Liníza Liniane Maria Mog da Silva, determinou que a

parturiente Adelir Lemos de Goes, de 29 anos de idade que estava em seu terceiro filho, cujos

dois primeiros haviam nascidos por meio de “cesarianas”, retornasse ao hospital e se

submetesse a uma intervenção cirurgica para ter o seu terceiro filho sem risco a vida do feto

ou ser em formação. Mesmo contrariando o direito subjetivo da própria genitora, que

naturalmente exerce o direito de optar como, de que modo terá o seu parto.

Isso se deu, haja vista, a constatação da médica do referido hospital que por meio de

um exame, a grávida em questão não poderia ter seu terceiro filho por meio de um parto

natural, como desejava. Sob alegações de que a forma de „cesariana” seria a mais viável para

a preservação e segurança do ser ainda em formação.

A autoridade sanitária (a médica) informou, após verificar e encontrar dentro de sua

área de conhecimento situações que poderiam causar riscos para o feto e fêz cumprir o seu

papel social previsto no estatuto da criança e do adolescente (ÉCA), em que preve que todos

tem o dever zelar pelo bem- estar do menor, mesmo que ainda por nascer.

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Assim, comunicou o fato ao representante da sociedade que é o promotor de justiça,

que por sua vez promoveu a competente ação que cominou pela decisão da juíza que obrigou

a parturiente a retornar ao centro de saúde, embora de forma coercitiva para ser submetida ao

procedimento médico cirurgico adequado a situação em tela, sob o prisma de garantir o direito

de vida do feto mesmo contrariando a vontade da própria mãe que desejava ter seu terceiro

filho de parto normal.

Este episódio encontra-se registrado na revista

“TRIBUNA do advogado”, número 532 de maio de 2014.

É de se observar, que a justiçã fêz cumprir a garantia do direito do feto, mesmo contra

contra o direito da mãe no sentido de decidir sobre a forma de ter o seu próprio filho.

Valendo ressaltar que a decisão supra está sendo objeto de variados comentários de

diversos profissionais do campo da ciência do direito, onde para uns houve violação do direito

fundamental da parturiente, que por sua vez não pode fazer uso de seu direito de liberdade de

escolha.

Para outro, o Estado tem o dever de intervir visando impedir que a pessoa mesmo

sendo titular de um direito, exponha em risco a vida em formação. Isso reforça a tese em que

se afirma que a vida intra uterina tem importância, chegando até afirmar o seguinte:

“ [...] a vida do nascituro tem valor” (Tribuna, 2014, p 19).

Diante disso, há quem afirme que a decisão judicial foi bem embasada. Face a

situação que demonstrava a verossímilhança de dano irreparável a vida do ser em formação.

Desa forma, é notório que existe vários meio, bem como instrumentos que buscam

fazer valer e ofertar garantias ao direito de vida “intra uterina”, e que a mesma deve ser

preserva e protegida, bem como respeitada por todos. Haja vista, tratar-se de um direito

supremo acima de todos e “erga omes” (contra todos).

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1.1.2 -Conceito de Pessoa Natural

Após vir à luz, todo ser humano é pessoa n sentido jurídico da palavra, com a

denominação de pessoa natural. Encontramos como atributo de pessoa natural, um conjunto

de faculdades e de direitos em estado de potencialidade, que forma o que se chama de direito

ou personalidade.

A pessoa como sujeito de direitos é o primeiro elemento com que devemos travar

conhecimento, porque é a elas que são reconhecidas s faculdades ou poderes de ação nas

atividades jurídicas resultantes do convívio pessoal.

O termo encontra suas raízes na época romana, quando não possuíam termo específico

para exprimi-las. A palavra latina “persona” – com a significação de homem em geral –é

utilizada , hoje no campo jurídico, designado aquele a quem a lei confere direitos.

Entretanto, pelo direito romano, para que o recém-nascido fosse considerado pessoa,

eram necessárias que se reunissem as seguintes condições:

a) completa separação das vísceras maternas;

b) vida depois da separação;

c) forma humana.

Alguns autores faziam, ainda, referência à viabilidade como mais outra condição para

se tornar pessoa. O nosso código afastou essas questões de viabilidade e da forma humana,

afinal, mesmo que o produto da concepção (o ser humano) seja considerado incapaz de viver,

pode resistir a alguns dias, e por isso mesmo merece a proteção do direito. Assim, da mesma

forma que o direito penal o protege enquanto feto, por que não iria protegê-lo o direito civil,

já como ser humano? (SANTOS, 1986, p.248-249).

Dessa forma, para que o homem possa ser considerado, atualmente, pessoa natural,

detentor dos direitos instituídos pelo ordenamento jurídico, basta a condição do nascimento

com vida.

Page 20: Tcc luiz antonio martins maria

19

1.1.3 -Etimologia Palavra Pessoa

A palavra pessoa deriva do prefixo “per” e do verbo “sonare” o que significa “ dizer

fortemente”.

Na Roma antiga, os atores de teatro usavam uma técnica para que suas vozes

pudessem ressoar com veemência: utilizavam uma máscara como o meio de acentuar suas

falas, e esta máscara passou a ser denominada “persona”, fazendo uma alusão a quem a

usasse. Neste sentido, o termo passou a se referir ao indivíduo, a ser utilizado no mundo

jurídico para designá-lo.

Com o advento do Cristianismo, o vocábulo pessoa se estendeu ao próprio homem, e

começou a ser concebido como a dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a qualificação

do indivíduo como ser social, conquanto se correlaciona no seio da convivência através dos

laços jurídicos.

De acordo com o ensinamento de inúmeros doutrinadores, podemos encontrar três

acepções diferentes da palavra pessoa, conforme nos ensina Monteiro (1989, p.78);

- Pessoa como sinônimo de ente humano, significado que não se adapta à técnica jurídica, pois, nesse ordenamento vários são os titulares de direito reconhecidos como pessoa; - Pessoa é o ente que realiza seu fim moral e emprega sua atividade de modo consciente na acepção filosófica; - Na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações.

É nesta ultima acepção do termo pessoa que se ampara o estudo ora realizado. Dessa

forma, aos olhos da lei, pessoa é todo ser físico ou jurídico a quem a norma confere

personalidade, em razão dos direitos que adquire.

Page 21: Tcc luiz antonio martins maria

20

1.2- Da relevância teocrática

A secretaria de Políticas para mulheres por meio de sua presidenta, Eleonora

Menicucci, propôs um requerimento junto á ONU para legalização do aborto no Brasil e

ganhou apoio de muitas pessoas da sociedade civil.

Estas obviamente são as pessoas que defendem tal assassinato que hoje pode ser

comparado ao infanticídio previsto no Código penal.

Porém é perceptível que estes indivíduos não fazem da bíblia o seu manual de

orientação e ainda que muitos se intitulam cristãos.

Mas sendo ou não cristãos podem considerar que o aborto praticado, do ponto de vista

bíblico ( palavra de vida e verdade) é homicídio!

Valendo ressaltar, que a relação entre aborto e a religião cristã não é bem definida,

não havendo nenhuma menção à prática na Bíblia.

No entanto, é possível observar,que enquanto alguns autores dizem que o cristianismo

primitivo teve posicionamentos diferentes ao longo do tempo sobre o aborto, outros afirmam

que, apesar do silêncio sobre o assunto no Novo Testamento, os cristãos sempre condenaram

o aborto em qualquer momento da gravidez como um pecado grave.

Assim, por causa dessas divergências, há tanto cristãos que se consideram pró-

vidacomo pró-escolha.

1.2.1- O que a Bíblia diz

É de se observa, que a Bíblia nunca tratou especificamente sobre a questão do aborto.

No entanto, há inúmeros ensinamentos nas Escrituras que deixam muitíssimo clara

qual é a visão de Deus, que norteia o pensamento de alguns verdadeiros cristãos sobre esse

fenômeno social o aborto.

Consultemos o que diz Jeremias 1:5: “Antes que te formasse no ventre te conheci, e

antes que saísses da madre, te santifiquei; às nações te dei por profeta” (Bíblia Sagrada,

2009).

Page 22: Tcc luiz antonio martins maria

21

Observe que neste trecho o Senhor diz para Jeremias que antes que se formasse no

ventre ele jáo conhecia.

Portanto Deus é quem dá a vida e conserva o feto na madre até o nascimento. E mais,

Deus nos conhece antes de nos formar no útero materno.

Citando mais uma referência bíblica para o perfeito embasamento.

O Salmo 139:16 diz: “Os teus olhos viram o meu corpo ainda informe; e no teu livro todas

estas coisas foram escritas; as quais em continuação foram formadas, quando nem ainda uma

delas havia” ( Bíblia sagrada, 2009).

Assim, podemos considerar, que o que está acontecendo atualmente, é que Deus

através de sua imensa sabedoria, que ultrapassa os limites da ciência sopra o fôlego de vida no

embrião.

É depois, escrevendo cada linha de sua vida, traça um plano de vida para aquele “ser”

ainda em formação e depois uma pessoa pega a borracha e vem apagando cada linha que fora

escrita por Deus.

E o pior é que o faz sem a autorização do todo poderoso.

Então, vejamos, se o feto tem vida, tirá-la não é um crime? Se Deus coloca o espírito

na pessoa já no ventre é para dar continuidade daquela vida (grifo nosso).

Observamos, que recentemente um Bispo de uma igreja muito conhecida defendeu o aborto

citando o seguinte preceito que está escrito no livro de Eclesiastes 6:3: vejamos:

“Se o homem gerar cem filhos, e viver muitos anos, e os dias dos seus anos forem

muitos, e se a sua alma não se fartar do bem, e além disso não tiver sepultura, digo que um

aborto é melhor do que ele” (bíblia Sagrada, 2009).

Ao argumentar a legalização do aborto com esta passagem, é notório, que faltou

hermenêutica para este “Bispo da prosperidade”, pois o trecho quer dizer que não adianta

nascer sem viver uma vida fartada do bem, mas não significa que se deve exterminar uma

criança no ventre da mãe.

No entanto sabe-se que as palavras descritas no livro de Pedro dizem: “Sabendo

primeiro isto, que nos últimos dias virão escarnecedores, andando segundo as suas próprias

concupiscências.” (2 Pedro 3:3.Bíblia Sagrada, 2009).

Estes seguem a sua própria intuição negligenciando a Bíblia que é fonte inesgotável de

esclarecimento e inspiração para quem quer viver com Cristo.

Atentemos, também para o que diz em Êxodo 21:22-25 “Se alguns homens

pelejarem e ferirem uma mulher grávida, e esta abortar, porém, se não houver

morte, serão multados segundo o que lhe impuser o marido da mulher e pagará

Page 23: Tcc luiz antonio martins maria

22

como os juízes lhe determinarem. Mas, se houver morte, então pagarás vida por

vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por

queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe.” (Bíblia Sagrada, 2009).

Observemos, que Deus dá a mesma pena do homicídio a alguém que causa a morte de um

bebê no útero.

Isto indica claramente que Deus considera um bebê no útero como um ser humano,

tanto quanto um adulto que as vezes comete vários pecados.

Para o cristão, o aborto não é uma questão sobre a qual a mulher tem o direito de

escolher. Pois se trata de uma vida humana que está em jogo.

É isso ai!! Trata-se de uma questão de vida ou morte de um ser humano feito à

imagem, bem como a semelhança de Deus conforme prevêlivro de Gênesis1:26-27 e também

9:6 (grifo nosso).

1.2.2 – Argumentação contrária a Bíblia

O primeiro argumento que sempre surge contra a opinião cristã sobre o aborto é: “E

no caso de estupro e/ou incesto?”.

Por mais horrível que fosse ficar grávida como resultado de um estupro e/ou incesto,

isto torna o assassinato de um bebê a resposta? Dois erros não fazem um acerto.

A criança resultante de estupro/incesto pode ser dada para adoção por uma família

amável e incapaz de ter filhos por conta própria –ou a criança pode ser criada pela mãe.

Mais uma vez, o bebê não tem nenhuma culpa e por isso, não deve ser punido pelos a

atos malignos do seu pai (grifo nosso).

O segundo argumento que surge contra a opinião cristã sobre o aborto é: “E quando a

vida da mãe está em risco?”. Honestamente, esta é a pergunta mais difícil de ser respondida

quanto ao aborto.

Primeiro, vamos lembrar que esta situação é a razão por trás de menos de um décimo

dos abortos realizados hoje em dia.

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23

Muito mais mulheres realizam um aborto porque elas não querem “arruinar o seu

corpo” do que aquelas que realizam um aborto para salvar as suas próprias vidas.

Segundo, devemos lembrar que Deus é um Deus de milagres. Ele pode preservar as

vidas de uma mãe e da sua criança, apesar de todos os indícios médicos contra isso.

Porém, no fim das contas, esta questão só pode ser resolvida entre o marido, a mulher

e Deus.

Qualquer casal encarando esta situação extremamente difícil deve orar ao Senhor

pedindo sabedoria (Tiago 1:5) para saber o que ele quer que eles façam.

Sabia que, se procurarmos encontraremos dados alarmantes? Como por exemplo:

94% dos abortos realizados hoje em dia são por razões diferentes da vida da mãe estar em

risco?

A vasta maioria das situações pode ser qualificada como “Uma mulher e/ou seu

parceiro decidindo que não querem o bebê que eles conceberam”. Isto é um terrível mal.

Mesmo nos outros 6%, onde há situações mais difíceis, o aborto jamais deve ser a

primeira opção.

A vida de um ser humano no útero é digna de todo o esforço necessário para permitir

um processo de concepção completo.

Para aquelas que fizeram um aborto – o pecado do aborto não é menos perdoável do

que qualquer outro pecado.

Através da fé em Cristo, todos e quaisquer pecados podem ser perdoados.

Vejamos o que Diz em João 3:16; “Porque Deus amou o mundo de tal maneira que

deu seu filho unigênito, para que todo aquele que nele crê não pereça, mas tenha a vida

eterna” ( bíblia Sagrada, 2009).

Olhem Romanos 8:1; “Portanto, agora nenhuma condenação há para os que estão em

Cristo Jesus, aqueles que não andam conforme a carne, mas segundo o espírito” (bíblia

Sagrada, 2009).

Também em Colossenses 1:14; “ [...] em quem temos redenção por meio de seu

sangue, o perdão dos pecados” ( Bíblia Sagrada, 2009).

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24

Diante de tais preceitos, qualquer uma mulher que fez um aborto, ou um homem que

a encorajou a fazer um aborto, ou mesmo um médico que realizou um aborto – todos podem

ser perdoados pela fé em Cristo _ basta que se arrependa de todo coração.

1.2.3 –Posicionamento ecumênico

A Igreja Católica adota uma posição firme contra o aborto, ensinando que a vida

começa por ocasião da concepção.

Alguns sacerdotes estão envolvidos na política e pedem ao papa a excomunhão de

políticos católicos que votam a favor do aborto.

Entretanto, muitos católicos são a favor do aborto e exigem liberalização.

A Igreja Presbiteriana (EUA) relata que 46 por cento dos pastores “não crêem que a

Bíblia ensina que o aborto é errado”.

Apesar do posicionamento oficial da igreja ser pró-aborto.

O 16.° Sínodo Geral da Igreja Unida de Cristo decidiu que

“sustenta o direito de homens e mulheres terem serviços adequados de

planejamento familiar e o direito de aborto legal seguro como opção”.

A política da Igreja Evangélica Luterana determina que o aborto

“deve ser uma opção apenas de último recurso”; no entanto, negou-se a

chamar o aborto de “pecado” ou a dizer que “a vida começa por ocasião da

concepção”.

A Convenção Batista do Sul é fortemente contra o aborto. Mas a

Igreja Batista Americana diz: “Estamos divididos no que diz respeito à

definição adequada da política da igreja diante das circunstâncias em torno

do aborto”. Conseqüentemente, reconhecemos a

liberdade de cada indivíduo de defender uma política pública que reflita

suas crenças na questão do aborto.”

O judaísmo está dividido, a ala ortodoxa adotando uma posição

de modo geral contrária ao aborto, ao passo que judeus das alas

reformista e conservadora de modo geral favorecem o aborto.

O islamismo permite o aborto por qualquer motivo nos primeiros

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25

40 dias de vida, mas, depois disso, apenas diante duma ameaça à vida da

mãe. (ADULÃO,Brasil, 2011).

O Hadith diz que o feto existe “40 dias na forma de semente, depois é um coágulo

de sangue por período semelhante, depois um pedacinho de carne por período semelhante,

depois . . . é-lhe enviado o anjo que sopra para dentro dele o fôlego da vida”.

O xintoísmo não tem posição oficial e deixa o aborto para escolha pessoal.

Hindus, budistas e siques ensinam o respeito geral pela vida. Mas não se envolvem na

controvérsia em torno da questão do aborto, visto que crêem na reencarnação; o aborto apenas

envia o bebê para outra vida.

1.3 - Darelevância jurídica

1.3.1- Histórico

Em 1855, após a outorga da Constituição Imperial – que em primeiro plano tentou

reunir e organizar os códigos civil e criminal –, o então governo brasileiro encarregou

Augusto Teixeira de Freitas de realizaruma consolidação das leis civis, redundando,

entretanto, num projeto do Código Civil de 1859. Teixeira de Freitas, em seu projeto,

procurou unificar o direito civil com o comercial, motivo pelo qual o governo abandonou essa

idéia, restando para o renomado jurista, a publicação a seguir, de um esboço do Código Civil,

a partir do seu projeto.

Mais tarde a missão foi entregue a Clóvis Beviláqua, autor primitivo anual do Código

civil, publicado em 1899 apenas como projeto. Tanto Clóvis quanto Teixeira demonstravam, e

suas respectivas obras, a tendência em admitir personalidade ao nascituro, sob a cláusula do

nascimento com vida. O Projeto do Código Civil de Clóvis Beviláqua, cotinha, em seu artigo

3º, essa premissa, assim como na obra de Teixeira de Freitas.

Porém, na elaboração do Código publicado em 1919, predominou a corrente que

traduz o artigo 4º do atual Código. Mesmo assim Clóvis, em 1928, publicou o livro “Theoria

Geral do Direito Civil”, conservando as idéias essenciais, porque, segundo ele, constituem a

base de todo ordenamento jurídico da sociedade onde repousa a civilização ocidental.

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26

É sobre esse respaldo jurídico que encontraremos o embasamento do tema desta

monografia, demonstrando que o feto pode ser reconhecido como pessoa.

Teixeira de Freitas deixa claro em sua obra o posicionamento quanto à personalidade

jurídica do nascituro. No esboço do Código Civil publicado em 1864, seção I – Das pessoas -,

cap. I, art. 53, encontraremos o seguinte:“são pessoas por nascer as que, não sendo ainda

nascidas, acham-se, porém, já concebidas no ventre materno” (FREITAS,1983, p. 72).

O feto, no entendimento de A. Teixeira, é consideradopessoa, reconhecendo nele um

sujeito de direitos. O mesmo pensamento é encontrado na obra de Beviláqua (1929,p.85), que

também considera o feto como pessoa, atribuindo-lhe personalidade caso o nascimento ocorra

com vida.

Para melhor compreensão dessa assertiva é necessário, primeiramente, averiguar o

sentido jurídico dos termos “pessoa”, “personalidade”, “capacidade” de fato e de direito. Isto,

em linhas gerais, para detectar e esclarecer quando inicia a personalidade jurídica do feto, não

somente pelo que estatui o art. 4º do atual Código Civil Brasileiro – que já define –, mas por

uma ordem nova rebuscando na teoria de diversos juristas e doutrinadores do passado a idéia

de que o feto possa ser dotado de personalidade, ainda que específica.

Os diversos pontos controvertidos dividiram o pensamento dessa linha jurídica em

duas correntes doutrinárias, as quais foram denominadas NatalistaeConcepcionista, e que se

propõema esclarecer se o feto possui ou não personalidadejurídica.

É notório que todo estudo realizado nos leva a tomar uma posição, e aquilo que

poderia ser imparcial quanto ao enfoque do assunto, torna-se uma verdade concebível para o

estudioso, porém jamais uma verdade universal e infalível.

O que se pretende a abordar este tema é tentar conciliar uma solução mais objetiva

frente aos avanços sociais e a novas realidades, fazendo-nosrefletir sobre assuntos como, por

exemplo, legalização do aborto, fertilização in vitro, clonagens etc.

Destarte, o que a norma traduz quanto a personalidade jurídica do feto pode parecer

estável, imutável e acabando por não despertar o interesse para novas discussões. Antes,

porém, devemos nos lembrar que o direito não é estático; modifica-se a toda hora conforme

também, devemos se modifica o mundo, e o que parecia uma verdade intransferível pode se

abalar frente a essas transformações. O que se pretende não é somente criar uma versão acerca

do tema, mas principalmente, tentarconciliar a acepção do que se entende como justiça para,

enfim, efetivá-la.

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27

1.3.2 - O feto no Direito Romano

O feto, segundo os juristas romanos, é apenas parte das vísceras maternas

(“partusenimantequamedatur, mulierisportio est ueluiscerum”), ou seja, o ser antes de vir à

luz, a porção da mulher ou de suas vísceras, não podendo contudo, ser considerado homem.

Juridicamente considerando o „nascituro‟, feto é o embrião humano, a criatura

animada, enquanto permanece no ventre materno, completando a evolução que possibilitará

sua vinda à luz.

Em outras palavras, nascituro é o ser que irá nascer, ou seja, o feto durante a gestação.

Não é ele ser humano – não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência

do homem: o nascimento -, mas desde a concepção já se encontra protegido. No terreno

patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça o nascituro um sujeito de direitos, leva

em consideração o fato de que, futuramente será, e, por isso, protege, antecipadamente,

direitos que ele virá a te quando for pessoa física. Em vista disto, o nascituro pode, por

exemplo, ser instituído herdeiro num testamento. E, para resguardar o interesse do nascituro, a

mulher que o está gerando pode requerer em juízo a nomeação de um curador: “o

curatoruentris”.

Com base nesses princípios, anunciados pelos jurisconsultos clássicos, surgiu, no

direito romano a regra geral de que o nascituro, quando se trata de vantagem seu favor,

considera-se como se estivesse vivo (“in rerum natura esse”).

1.3.3- Acepção Filosófica do Termo “Pessoa” Aplicada ao Feto

Embora o que nos interessa para determinar se o feto possui ou não personalidade é

acepção jurídica do termo pessoa, não podemos desconsiderar sua acepção filosófica.

Sempre que necessário aprofundamento em qualquer estudo jurídico, imprescindível

será a utilização de métodos filosóficos, pois é a partir destes que poderemos questionar ou

especular a significação de determinados vocábulos, na expectativa de esclarecer sua natureza

jurídica, sendo que um dos métodos encontrados é, sem dúvida, a analogia.

Ao verificarmos o sentido filosófico da palavra pessoa aplicada ao feto, vamos nos

deparar com a figura do ser humano. Todo ente encerra, na sua totalidade (essência) uma

finalidade que se expressa através de sua inteligência e, para ser concebido como ente natural,

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28

alcançando o fim a que se destina, o homem necessita de um meio para alcançá-lo. A pessoa

humana é criada para viver em sociedade e, existindo nessa esfera, deve-se, primeiro,

concedê-la a caminho para seu surgimento: dando-lhe o direito à integridade corpórea, à

liberdade, à vida. O feto é um ser querendo vir à tona para atingir sua finalidade e

desempenhar seu papel de humano no sistema social. Embora não nascido, tendo apenas uma

expectativa de vida, deve ser-lhe concedido o meio para que atinja seu fim – o direito à vida.

Analogicamente, só se conferem direitos a quem possui o status de pessoa; o feto,

adquirindo-o, como princípio essencial para a sua existência, é também assim considerado.

Diz-se que a personalidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e, sendo o feto o primeiro a

adquirir essa qualidade, porque não dizer que também possui personalidade?

Daí dizer Machado (1954, p.13) que “o conceito de pessoa, no mundo jurídico, é um

conceito analógico” já que este também se aplica à personalidade.

Sob a ótica do método comparativo, podemos dizer, então, que o possuidor de diretos

é o ser humano (seja feto ou já nascido), ou seja, a pessoa cuja lei confere, paraefetivação de

todos os direitos, a personalidade jurídica.

1.3.4 - Capacidade Jurídica

Sendo pessoa e o ente sujeito de direitos e obrigações, tendo personalidade jurídica

como meio para exercê-los, surge, nesse ínterim, a capacidade jurídica que abrange a todos os

homens.

O artigo 2º do Código Civil prescreve: “todo homem é capaz de direitos e obrigações

na ordem civil” (Código Civil, 1995,p.7).Através do texto legal, verifica-se que a capacidade

de direito é a mesma para todos, segundo o princípio de igualdade emanado da Constituição

Federal.

Aliás, esse princípio constitucional da igualdade entre as pessoas data de 1891, quando

foi postulado na primeira Constituição Republicana sob a égide do artigo 72, parágrafo 2º.

Destarte, mesmo sendo proibida a desigualdade no tratamento jurídico entre as pessoas, no

exercício da capacidade de agir, as pessoas naturais sofrem a influencia de, seu estado. Deste

modo, ante àidéia de que toda “pessoa” tenha personalidade civil e seja titular de direitos em

condições iguais, nem sempre possui capacidade de exercê-los em perfeita igualdade.

Devo distinguir, então, a capacidade de direito e a capacidade de fato. Capacidade de

direito é a capacidade inerente a todos, por força, inclusive, do artigo 2º do Código Civil.

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Capacidade de fato é aquela que tem o homem de agir por si mesmo, desacompanhado, em

todos os atos da vida civil, partindo do pressuposto que, para tanto, deve, primeiro, ter

personalidade jurídica.

CAPÍTULO IIDA PERSONALIDADE

2.1 Conceito

Para completar a idéia de que o feto possa obtera personalidade é necessário

conceituá-la.

Definir o início da personalidade do homem constitui matéria singular, porque é deste

início, como já dissemos, que emana todo ordenamento jurídico ao regular direitos e

obrigações do homem na vida social.

Porém, devemos distinguir que a personalidade que se estuda no direito não se

confunde com a personalidade vista sob um prisma psicológico.

A personalidade psíquica é a individualidade moral do homem, é o conjunto de

predicados a distingui-lo das coisas, como a consciência, a liberdade, a ciência.

A personalidade jurídica é o conjunto de faculdades e direitos em estado de

potencialidade, que dão ao ser humano a aptidão para ter direitos e obrigações.

Sem dúvida, nas palavras de Beviláqua, oindivíduo vê na sua personalidade civil a projeção da própria personalidade psíquica; mas, a personalidade civil depende da ordem legal, pois é dela que recebe a existência, a forma, a extensão e a força ativa. Através dessa explanação alcançamos o motivo pelo qual não se reconhecia, antigamente, a personalidade a certas criaturas humanas, como os escravos e os estrangeiros. Funda-se na mesma razão a ideia de se atribuir personalidade a certas criações sociais, denominadas pessoas jurídicas (BEVILÁQUA, 1929, p.87).

Podemos concluir que personalidade é, pois, um atributo da pessoa, ou complexo de

faculdades e de direitos em estado de potencialidade que nela existem e lhe dão aptidão para

ser sujeito de direitos.

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2.1.1- Início da Personalidade

Em que momento começa a personalidade civil do homem ?

De acordo com o nosso código “a personalidade civil do homem começa do

nascimento com a vida...”, com a adição de colocar a salvo os direitos do nascituro, desde a

concepção (Código Civil, 1995, p.9).

Apesar da teoria adotada, e como veremos com mais detalhes a diante, o nosso código

apresenta situações em que o nascituro figura como pessoa, o que revela uma reminiscência

da teoria adotada por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros.

Pelo artigo 357 do Código Civil, parágrafo único, o concebido pode ser reconhecido

pelos pais; pelo artigo 462, será dado curador ao nascituro e pelo artigo 1.718, o nascituro tem

capacidade para adquirir em testamento. Considerando que direitos só possui quem tem a

aptidão legal para exercê-los, ainda que restritos, o feto possui. Sendo, portanto, detentor de

determinados direitos, o feto é, pela lei, considerado pessoa, pressupondo personalidade

jurídica.

Essa discussão não levou o Código a adotar a personalidade para “o apenas

concebido”, mas essa idéia surgiu, anteriormente, com a adesão de inúmeros doutrinadores,

levando-nos, até os dias atuais, a rever todo esse processo, a partir do que propôs Teixeira de

Freitas no esboço do Código Civil, e Clóvis Beviláquia no Projeto do Código Civil de 1899.

2.1.2-A PersonalidadeProjeto do Código Civil (por Clóvis Beviláquia)

Clóvis Beviláquia expõe em seu projeto do código civil, que a personalidade civil do

homem começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida.

Para embasar sua doutrina, Clóvis Beviláquia encontra apoio em razões valiosas:

1º: desde a concepção o ser humano é protegido pelo direito. Nos costumes romanos já

se encontravam vestígios dessa proteção como, por exemplo, a punição ao aborto, conservada

até hoje pela nossa legislação. No Direito Romano, a mulher grávida que cometia algum

delito não era sequer submetida a julgamento, com o intuito de proteger, unicamente o feto.

Se o direto penal mostra, assim, considerações pelo feto, deve a mesma consideração ser

tomada pelo direito civil;

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2º: a gravidez autorizaa posse em nome do ventre e a nomeação de um curador

especial, sempre que competir à pessoa por nascer, algum direito. O Código Civil ocupa-se da

espécie, mais especificamente no artigo 462, regulando-a, segundo os princípios que a

orientam. A curadoria do nascituro é instituto conhecido em muitos outros sistemas

legislativos, constituindo, como um direito do nascituro, merecendo relevância quanto à

personalidade do feto;

3º: a pessoa por nascer considera-se já ter nascido quando se trata de seus cômodos,

proclama o preceito romano aceito pelas legislações modernas. Neste caso, alega-se,

simplesmente, uma expectativa de personalidade. Mas de duas uma: ou a personalidade já

existe e não se trata de mera expectativa, ou é apenas possível e, aos direitos reservados os

nascituro falta um sujeito. Alguns civilistas não recuaram diante desta conclusão em não

querendo atribuir personalidade ao ser humano ainda na fase intra-uterina da existência,

admitiram a possibilidade de direitos sem sujeito. Querendo ser lógicos, romperam com a

lógica elementar do direito, em que apresenta uma relação entre um sujeito e um objeto, sob a

proteção da ordem jurídica;

4º: é admissível o reconhecimento de filhos ainda por nascer (BEVILÁQUA, 1929,

p.88).

Em todos esses casos, o direito penal e o civil tratam o nascituro como um ser humano

com direito à vida. Estas considerações levaram alguns legisladores a reconhecer,

expressamente, a personalidade do nascituro.

Face aos diversos textos encontrados, conclui-se que o feto, no útero materno, ainda

não é homem; porém, se nasce de direito, a sua existência se computa desde à época da

concepção. Ora, se a existência se calcula desde a concepção, para atribuir-se, desde então,

direito ao homem, é irrecusável que, acomeçar desse momento, ele é sujeito das relações

jurídicas.

2.1.3 - Início da Personalidade sob a Égide do artigo 4º do Código Civil

Estatui o artigo 4º do Código Civil: “A personalidade civil do homem começa do

nascimento com a vida, mas a lei não põe a salvo desde a concepção os direitos do

nascituro” (Código Civil, 1995, p.9).

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O artigo 4º determina, incisivamente, que a personalidade civil do homem começa do

nascimento com a vida. É pressuposto para o surgimento da pessoa e, por conseguinte, da

personalidade jurídico.

Para o direito brasileiro, uma vez positivada a separação do filho das vísceras

maternas, surge a personalidade, isto é, reconhece-se a existência de pessoa plenamente capaz

para gozar de direitos e obrigações, desde que haja constatação de que ocorreu nascimento

com a vida.

Não há outra condição imposta senão o nascimento com vida, ainda que tenha

respirado por um minuto sequer. Não importa a forma humana; se nascido com vida passa

adquirir personalidade. Não há limite de horas ou minutos para ter vivido e, se por acaso

surgir alguma dúvida, há de se realizar a docimásia respiratória ou hidrostática de Galeno. É

um processo simples que consiste em colocar os pulmões do recém-nascido em um recipiente

com água à temperatura de 15º - 20ºC. Flutuando os pulmões é porque houve respiração,

existindo, assim, vida que, sob o égide do atual código é a condição primordial para conceder

personalidade.

Entretanto, a segunda parte do artigo 4º do Código Civil cuidou de resguardar os

direitos do nascituro. Segundo os seguidores dessa linha de pensamento, a ressalva feita não

significa exceção à regra de que a personalidade só começa com o nascimento com a vida.

Consoante a nossa legislação, o feto não tem personalidade, não é, ainda, uma pessoa

sob o ponto de vista jurídico. Porém, levando-se em conta a expectativa de vida humana, a lei

não podia deixar de levar em consideração esse fato de estar formando, no útero, uma pessoa,

fato esse que a lei, cuidadosamente, procurou resguardar, com prevenção, os possíveis

direitos.

O nosso direito desprezou qualquer outra doutrina e forma de aquisição de

personalidade, senão a do nascimento com vida, protegendo o nascituro na esperança de que

realmente venha ao mundo, resguardando os direitos do homem desde a sua concepção para a

sua morte.

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2.2 - As teorias sob a personalidade

Desde à época da formação de nossa legislação há uma grande perplexidade entre

juristas para definir e demarcar o início da personalidade civil do homem como sujeito de

direitos.

A doutrina subdividiu-se em duas correntes: a natalista e a concepcionista. A primeira

atribui a personalidade civil do homem pelo que preceitua o artigo 4º do Código Civil, ou

seja, inicia-se a partir do nascimento com a vida; a segunda elege-se pelo principio de que o

nascituro é sujeito de direitos, sendo pessoa e detentor de personalidade jurídica.

O que reforça o pensamento da corrente concepcionista é o ensinamento de Freitas

(1983, p.146), o qual afirma “que desde a concepção a lei protege e reconhece nele um

sujeito de diretos”. Atribuindo ao feto o perfil de pessoa, é ele dotado de personalidade e

capacidade de forma irrestrita e universal. Esta corrente fundamenta-se nos seguintes itens:

a) desde a concepção o ser humano é protegido pelo direito como se já tivesse

nascido;

b) o direito penal pune a provocação do aborto como crime contra a vida,

protegendo o nascituro como ser humano;

c) o direito processual autoriza a posse em nome do nascituro;

d) o nascituro pode ser representado por curador;

e) é admissível o reconhecimento de filhos ainda por nascer;

f) pode o nascituro receber por doações e por testamento;

g) enfim, a pessoa por nascer considera-se já ter nascido quando se trata de seus

interesses.

Contrapondo a todo esse raciocínio, a corrente natalista não considera correta a

opinião dos concepcionistas, porque o ser humano não separado do ventre materno não tem

existência própria, sendo parte das vísceras maternas. Mesmo porque se fosse o nascituro

considerado pessoa, além de ser sujeito de direitos, também seria sujeito passivo de

obrigações.

Vejamos separadamente a visão de cada uma das correntes.

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2.2.1- Corrente Concepcionista

Embora o Código Civil tenha adotado a corrente natalista – com fundamentações

legais que a sustenta – a corrente concepcionista tem apoio de alguns doutrinadores na

literatura jurídica pátria. Isto porque, falar em direitosdo nascituro é reconhecer-lhe qualidade

de pessoa, levando-se em conta a premissa repetida inúmeras vezes, de que todo titular de

direitos é pessoa, adquirindo personalidade.

Na lição de respeitados partidários desta corrente, a punição ao aborto, como crime

contra a pessoa, é o mais acentuado sinal de que o nascituro, no Direito Brasileiro, tem

personalidade civil.

Afirmam que no Código Penal Brasileiro, no Título “dos crimes contra a pessoa”, ao

declinar, os crimes contra a vida, fica expressa com nitidez a proteção à vida do nascituro

como pessoa, pela tipificação do crime de aborto, previsto nos artigos 124, 125 e 126.

Por ser a vida um bem inalienável, e nesse sentido, há um direito à vida, não pode, a

mãe, nem tão pouco outro individuo, atentar contra a vida de um feto, praticando o aborto.

Há fundamento, também, na Consolidação das Leis do Trabalho, quando a lei dá

proteção à maternidade em seus artigos 392 a 394.

A intenção da norma legislativa é a proteção ao nascituro, mais uma vez.

Há quem diga que o artigo 4º do Código Civil consagra a teoria concepcionista e não a

natalista, isto porque o texto da lei, como já foi dito anteriormente, refere-se a direitos do

nascituro. Teixeira de Freitas em 1983,consagrou taxativamente este principio: “ as pessoas

considerar-se-ão como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei lhes conserva seus

direitos de sucessão para o tempo do nascimento.”

Concluem os adeptos dessa corrente que, sendo o feto titular de inúmeros direitos,

deve ser considerado como pessoa pela ordem jurídica. É até juridicamente impossível não

atribuir capacidade ao nascituro, pois toda nação que se preza reconhece a necessidade de

proteger os direitos do nascituro. O Código Chinês, através do disposto do art. 7º, consagra

essa premissa, reconhecendo e protegendo o nascituro como sujeito de direitos. Ora, quem diz

direitos afirma capacidade, e quem afirma capacidade reconhece personalidade.

Nesse sistema, de acordo com Semião (1988, p.38): “o feto existe, tem função orgânica e biológica própria, desde a concepção, ligada a vida da mãe. É uma fonte de vida humana. A lei prevê, então, garantia e obrigações relativamente ao nascituro, e, sendo assim, considera-o com personalidade jurídica, que não se confunde com capacidade civil ou humana, coisas diferentes no campo da

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tecnologia jurídica, ligada à vida orgânica.” Afirma ainda que: não gozando de capacidade de agir, não podendo exercer por si mesmo todos atos da vida jurídica, deverá o nascituro ser representado. Aliás, o mesmo se dá com os menores impúberes e as demais pessoas absolutamente incapazes, bem como as pessoas jurídicas que, embora dotadas de personalidade não têm, jamais, capacidade de fato. Todos exercem igualmente os atos jurídicos por meio de representante, isso porque, não feliz conclusão de Aloysio Teixeira, „se os nascituros são representados sempre que lhes competir a aquisição de direitos, dando-se-lhes curador ao ventre, deve-se concluir que já existem e que são pessoas, pois o nada não se representa ”.

Com respaldo de diversos doutrinadores e juristas, mesmo sendo minoria, a teoria

concepcionista arremata com o argumento de que, em face o tratamento dispensado ao

nascituro no direito penal e pelo direito civil, há que se reconhecer a sua personalidade, uma

vez que essas legislações calculam a existência desde a concepção, para atribuir-se, desde

então, direito ao homem, sendo, assim, irrecusável que a começar desse momento, ele é

sujeito de direito e, portanto pessoa.

2.2.2 - Corrente Natalista

Conforme o pensamento da doutrina natalista, o nascituro é mera expectativa de

pessoa e, por conseguinte, tem também mera expectativa de direitos, sendo considerado como

existente desde a sua concepção para aquilo que lhe juridicamente proveitoso.

A escola natalista sustenta sua tese tendo por base a premissa de que se os direitos do

nascituro fossem taxativos, não haveria nenhuma razão para que o código declinasse, um por

um, os seus direitos.

Essa corrente assevera sua tese doutrinária em juristas como Miranda (1983, p.275): “(...) no útero materno, a criança não é pessoa: se não nasce viva nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para saber se algum direito, pretensão, ação ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma a personalidade começa.”

Seguindo este raciocínio, encontramos Roberto de Ruggiero, civilista italiano que

considera nascido o feto separado do corpo materno, quer a separação tenhasido natural, quer

artificial, ou seja, por intervenção cirúrgica. Ruggiero (1934, p.341):

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“Antes do nascimento o produto do corpo materno não é pessoa, mas uma parte das vísceras maternas. No entanto, com esperança de que nasça, o direito tem-no em consideração, dando-lhe uma proteção particular reservando-lhes os seus direitos e fazendo retroagir a sua existência, se nascer, ao momento da concepção. A equiparação do concebido ao nascituro é feita pelo direito só no seu interesse, pelo que não aproveita a terceiros e exerce-se, por um lado, com o instituto do curador ao ventre, com o fim de vigiar os direitos que competirão ao nascituro.”

Em suma, afirmam os natalistas que antes de nascer não é homem o fruto do corpo

humano e não tem personalidade jurídica. Todavia, no período que decorre entre a concepção

e o nascimento, existe uma expectativa de personalidade, e por isso é punido o aborto

provocado. Tanto as leis penais quanto as civis reservam e acautelam direitos para o caso em

que o nascituro venha à vida extra-uterina. A lei considera a esperança do homem, ou seja,

sua expectativa de personalidade, como o ser ao qual é justo conservar os direitos que, com o

seu nascimento e existência como pessoa, ser-lhe-ão admitidos.

2.2.3 - Os Direitos do Nascituro no Código Civil

Delinear os direitos do nascituro é objetivo de suma importância, pois através deles

podemos reafirmar a preocupação dos antigos romanos com a figura do feto no intuito de

resguardar o bem maior: a vida.

O Código Civil declina no artigo 357, parágrafo único, que o pai pode reconhecer o

filho precedendo-lhe o nascimento ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Conquanto alguns doutrinadores atribuam o reconhecimento um direito do pai, a norma não

exclui que o direito é inerente ao feto, pois os seus interesses serão resguardados com a

efetivação do reconhecimento. Tutela-se um direito que beneficiará tão somente aquele que

está para nascer.

O artigo 353 diz respeito à legitimação do filho estando concebido ou depois de

nascido, resultante do casamento dos pais. É correto afirmar que somente legitimar-se-á o

filho, caso nasça com vida. Porém, a lei preocupou-se, antecipadamente, com o nascituro,

concedendo-lhe um direito, antes mesmo de vir a luz.

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37

Encontramos por sua vez, no artigo 372, a figura da adoção com relação ao nascituro.

É claro que há, mesmo que implicitamente, o direito que o nascituro tem de ver adotado.

O mesmo direito tutelando os interesses do nascituro encontra-se também embasado

na artigo 462 do Código Civil:“dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a

mulher grávida, e não tendo o pátrio poder” (Código Civil, 1995,p.94). É inclusive nesse

artigo, que a corrente, que a corrente concepcionista encontra apoio, uma vez que a norma

garante um direito expresso em favor do nascituro.

O artigo 1.169 do Código Civil, faz referência ao nascituro, concedendo-lhe doação,

sob a condição de ser aceita pelos pais. Mesmo usufruindo deste instituto somente após o

nascimento, a lei já reserva-lhe um direito face à expectativa de que possa nascer com vida.

No mesmo diploma legal vamos encontrar o direito que o feto possui de adquirir por

testamento.

O artigo 1.718 diz que “são absolutamente incapazes de adquirir por testamento os

indivíduos não concebidos até a sua morte...”ou seja, se ao tempo da morte do testador já

existir um ser concebido no útero, poderá este usufruir do beneficio (Código Civil,

1995,p.94). Ainda que o código cuide das meras expectativasdo direito inerentes ao fetos em

conceder-lhe personalidade, atribui-lhe direitos, levando a crer que, às vezes, a norma se

traduz contraditória, contrariando o sistema jurídico. Dessa maneira, podemos tirar a

conclusão de que o feto obtém a capacidade (por representação) sem possuir personalidade.

Reconhecer todos esses diplomas é, sem dúvida, delinear as formas de defesa dos

direitos do nascituro, admitindo-lhe personalidade.

2.2.4 - Capacidade Processual do Feto

Ante o exposto, surge um apontamento curioso gerando dúvidas e discussões a

respeito da capacidade processual do feto.

Com a concepção, o nascituro adquire direitos, mas a personalidade, consoante o

Código Civil, surge do nascimento com a vida. São acontecimentos distintos. Primeiro

adquire direitos e somente mais tarde adquire a personalidade civil. Surge a curiosa situação

de possuir direitos sem ter personalidade no período compreendido entre a concepção e o

nascimento.

Há aqueles que não atribuem nenhuma capacidade processual ao feto, conforme preleciona Dower (1996, p.56): “ certa vez, após um concubinato, a mulher engravidou e, tendo necessidade de alimentos para o nascituro, propôs ação de alimentos provisionais. O

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38

magistrado interferiu a inicial de plano dada a manifesta ilegitimidade as causam ativa, decretando a extinção do processo.”

O juiz fundamentou a decisão sob a convicção de que a criança não havia nascido ao

tempo da propositura da ação.

Em vista da curiosa ação apontada, surgem dúvidas com relação à capacidade

processual do feto, porque existem os que vêem no feto, sujeito ativo e passivo para o pólo

processual. O nascituro não pode agir por si mesmo, quer do ponto de vista jurídico ou físico.

Porém, não há dúvidas que poderá agir através de representação (Código Civil, arts.458 e

462).

Existe o princípio de direito de que, quem pode ser causa ativa, também poderá ser

parte passiva. Imagine se o nascituro em ação de alimentos e a sentença desta sendo objeto de

ação rescisória. Será ele necessariamente parte passiva nesta última. Assim também será, nos

casos em que o nascituro for contemplado em testamento, e este, objeto de ação anulatória

pelos demais herdeiros.

Vê-se que o nascituro pode ser parte ativa e passiva desde que a ação seja relacionada

a seus direitos. Entretanto, sempre haverá alguma dúvida frente às confrontações encontradas.

Por exemplo, se o nascituro, detentor de capacidade processual – estiver no pólo passivo na

propositura de uma ação – terá, contra si, uma obrigação, estando sujeito às regras dos arts, 16

a 35 do Código de Processo Civil.

Dúvida maior está inserida na seção com o título DA POSSE EM NOMEM DO

NASCITURO, prevista nos artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil. Embora muitos

admitam que o sujeito do direito é a mulher grávida, existe uma corrente minoritária que

infere capacidade ao feto. Na verdade, há uma impossibilidade fática do nascituro imitir-se na

posse de alguma coisa e, segundo a corrente natalista, essa impossibilidade é absoluta, sendo

que tudo isso não passa de um mero negócio judicial de tutela de interesses privados,

configurando tipicamente um procedimento de jurisdição voluntária.

Para a corrente natalista, é impossível o feto ser parte processual, mesmo que

representado. Se por esse entendimento uma única verdade, não parece contraditório demais o

código auferir representação ao feto?

Com todas essas controvérsias, somas às novas tendências jurídicas, é necessário

reavaliar a postura das normas para que não haja lacunas em nenhum texto de lei, que

certamente levará a interpretações diversas, dificultado decisões ou mesmo provocando

situações injustas, já que a intenção da lei é uma, e sua redação sugere outra, bem diferente.

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39

Os cuidados com a elaboração dos textos legais devem surgir a partir do momento em

que se verificam as transformações sociais, frente aos avanços tecnológicos, porque esses

podem gerar tanto benefícios quanto prejuízos à humanidade.

Assim como a ciência vem avançando em suas técnicas de fecundação, é mais que

urgente a necessidade de impor leis p sérias que possam acompanhar essa evolução científica,

porque a vida-objeto de tantas experiências – deve ser tutelada cuidadosamente, visto que é

um bem maior, e sempre deverá ser preservada em detrimento de qualquer “evolução”.

CAPÍTULO III - O NASCITURO E A BIOGENÉTICA

3.1 - Considerações sobre a Biogenética

Toda transformação social traz inovações no campo do direito em se este esta a

serviço das relações humanas, regulando-as, deve, então, evoluir sempre para acompanhar

com a mesma freqüência as mudanças sociais.

A revolução cultural, por exemplo, ocorrida no começo dos anos 60, deu inicio a uma

nova conduta de comportamento humano, fazendo com que se criassem métodos diversos de

fertilização, uma vez que a mulher passou a ter grandes dificuldades para conceber.

A biogenética surge, no meio científico, para solucionar problemas de infertilidade,

criando embriões por meio de técnicas ultra-modernas, capazes, inclusive, de melhoramento

da espécie.

Dessas mudanças surge o biodireito, como conseqüência imediata da bioética e

mediata da biogenética, que tem por base o novo surgimento do conhecimento jurídico da

vida, e, em razão das inovações da biotecnologia. A omissão do legislador transformou o

chamado biodireito em um campo polêmico e fértil da filosofia social.

Não restam dúvidas de que as técnicas de procriação humana assistida trazem grandes

esperanças aos casais estéreis, mas por outro lado, perturba valores, crenças e representações

que se julgavam intocáveis.

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40

O estudo e avanço da biogenética trazem dúvidas no campo jurídico, mais

especificamente no tocante à personalidade, com o surgimento do embrião concebido in vitro

e não somente no ventre materno.

3.1.1-O Embrião como Pessoa

O embrião somente se desenvolverá, em todos os estágios para vir ao mundo, no

ventre materno. Porém, antes de ser implantado no útero, não podemos desconsiderá-lo como

ser vivo. Dessa maneira, como fica o embrião, criado e conservado fora das vísceras

maternas? Pode ser considerado pessoa no sentido jurídico? Porque, caso seja admitido como

pessoa, como admitir, então, sua destruição, alienação, manipulação para fins científicos ?

Mesmo que o objeto do nosso estudo seja o feto, tendo como questionamento se

possui ou não personalidade jurídica, não podemos deixar de falar desde novo método de

concepção, porque vai refletir diretamente nas correntes doutrinárias que estudam o assunto.

A teoria concepcionista, quecertamente influencia bastante o mundo jurídico, admite

ser o embrião, desde a fecundação, algo distinto da mãe e com autonomia genética-biológica

que não permite estabelecer nenhuma mudança essencial em sua natureza até a idade adulta.

A propósito, é o entendimento de inserir nesta realidade embrionária uma categoria nítida de

se reconhecer o perfil de pessoa. Os integrantes dessa corrente se recusam em empregar

expressões tipo “potencialidade de pessoa” ou “pessoa em potencial”, porque acreditam ser, o

embrião, realmente pessoa, devendo a lei respeitar-lhe como tal.

A corrente natalista, quando expressa no art. 4º “desde a concepção...” concede ao

embrião humano proteção jurídica desde o inicio de sua existência, punindo, por isso, o aborto

provocado.

Surge uma critica de cunho cientifico uma vez que essas correntes vêem o embrião –

que mais tarde se tornará feto, evoluindo até vir à luz – somente concebido no seio materno. E

aqueles que são fecundados em tubos de ensaio? Serão considerados pessoas, pela corrente

concepcionista, ou apenas expectativas de pessoa, conforme a ótica da corrente natalista?

São questionamentos a serem perquiridos em estudos de ordem ética e moral para

após, inserir no universo do direito, questões polêmicas, porém, reais, como: se o embrião não

é uma pessoa, mesmo em potencial, tudo é permitido e não há nenhuma necessidade da

imposições legais; e, caso seja admitido como pessoa, não há lei que regulamente qualquer

abuso com relação à comercialização e destruição do ser humano.

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41

Dessas alusões firma-se a necessidade de se estudar o início da personalidade do ser

humano, porque seus interesses e direitos serão salvaguardados a partir desse momento tão

peculiar.

TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA VIDA: EMBRIÃO E NASCITURO À LUZ DO

CÓDIGO CIVIL DE 2002.

Nota-se que há várias teorias acerca de quando se inicia a vida para o embrião e,

consequentemente, também para o nascituro. De fato, independentemente da corrente

adotada, é certo que há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em

formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos.

Todavia, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade da tutela do embrião e do

nascituro, fazendo no campo das relações civis (garantindo a ele direitos personalíssimos) nos

quais o:

art. 7º. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90)

dispõe que: “a criança e o adolescente tem direito à proteção à

vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que

permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso

em condições dignas de existência”. (BRASIL, 1990).

E, também no âmbito penal – criminalizando e proibindo o aborto, ressalvadas a exceções

legais – no que dispõe o art. 124 do Código Penal Brasileiro que:

“provocar aborto em si ou consentir que outrem lho provoque”,

cominação de pena de 01 (um) à 03 (três) anos de detenção”.

(BRASIL, 1940).

Diante disso, importa tecer algumas considerações acerca das principais teorias do início da

vida humana.

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42

TEORIA CONCEPCIONISTA

A teoria concepcionista salienta que o início da vida se baseia no fato da vida humana ter

sua origem na fecundação do óvulo pelo espermatozóide, momento este denominado pelas

ciências humanas como concepção.

Desta sorte, adotada essa teoria, não poderá haver pesquisas com embriões mesmo que

fertilizados in vitro pois, isto implicaria em uma conduta prevista no Código Penal Brasileiro,

o aborto.

A teoria concepcionista sustenta que os direitos desde a concepção do zigoto até sua

transformação em embrião é feto viável e que, garantidas as condições naturais pode haver o

desenvolvimento à condição humana plena.Desse modo, a Constituição e o Código Civil

Brasileiro garantem a integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, protegido do

engenho humano contrário, da condição de vida humana em potencial à vida humana de fato.

Essa teoria é adotada pelo artigo 2° do Código Civil, que

dispõe: “A personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a

concepção os direitos do nascituro”. (BRASIL, 2002).

Garantidos estão ainda, os direitos do embrião constitucionalmente quando prevê a

Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, caput, o direito à vida: “Todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]” (BRASIL, 1988).

Nesse contexto, Almeida diz que:

“A personalidade do nascituro não é condicional; apenas

certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento

com vida, notadamente os direitos patrimoniais

Page 44: Tcc luiz antonio martins maria

43

materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o

nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que

diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a”.

(ALMEIDA, 2000, p.81).

De acordo com Meirelles (2000, p. 138), há o seguinte posicionamento:

“Porém o que a teoria assegura é que, desde o momento

da concepção, encontram-se no genoma do ser que se

forma as condições necessárias para o seu completo

desenvolvimento biológico. Ainda que insuficientes, tais

condições são necessárias, o que vem a significar que

desde a concepção existe a potencialidade e a

virtualidade de uma pessoa.”

Com esse entendimento, se observa que as propriedades características da pessoa humana, ou

seja, todo o material genético, já estão presentes no embrião, em estado de latência. Assim,

nota-se que o embrião já é considerado ser humano com vida própria, garantindo o

ordenamento jurídico à tutela do embrião e do nascituro.

Assim, tendo em vista o embrião como pessoa em potencial, ele merece respeito e dignidade

que é dado a todo homem, a partir do momento da concepção. Assim, merece o devido

amparo jurídico para que não seja tratado como objeto.

TEORIA DA NIDAÇÃO

Nidação é o momento em que o embrião se fixa na parede do útero, ocorrendo à partir do 4°

(quarto) dia da fecundação

Segundo essa corrente com o fenômeno da nidação o embrião adquire vida. Assim, é pela

implantação que o ovo adquire viabilidade e determina o estado gravídico da mulher. Isto

posto, antes da nidação apenas havia um aglomerado de células que constituiria

posteriormente os alicerces do embrião.

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44

Completa Scarparo (1991, p. 42): “Não seria

viável falar de vida humana enquanto o blastócito

ainda não conseguiu a nidação, o que se daria

somente no sétimo dia, quando passa a ser

alimentado pela mãe”.

Todavia, a teoria em baila é defendida por vários ginecologistas, dentre eles Joaquim Toledo

Lorentz, que utilizam o argumento de que o embrião fecundado em laboratório morre se não

for implantado no útero de uma mulher, não possuindo, portanto, relevância jurídica. Como o

início da vida ocorre com a implantação e nidação do ovo no útero materno, não há nenhuma

vida humana em um embrião fertilizado em laboratório e, portanto não precisa de proteção

como pessoa humana.[1]

DEFINIÇÃO JURÍDICA DO CONCEITO DE EMBRIÃO:

Em julho de 1978, numa maternidade de londrina, os médicos Patrick

Stepoe e Robert Edwards convocaram a imprensa para anunciar que

havia sido dada à luz uma saudável menina, de nome Louise. Ela

provinha de um embrião fecundado através de uma nova técnica, em

pesquisa há mais de dez anos: a fertilização in vitro. Por essa técnica,

retiram-se cirurgicamente óvulos do ovário da mãe para fertilizá-los

com os espermatozoides do pai em laboratorio. Em seguida, o óvulo

fecundado é implantado no útero. A imprensa chamou Louise de “bebê

de proveta” (COELHO, 2010, p.148).

Desde então, milhares de casais com problemas de fertilidade, em todo o mundo, têm-se

beneficiado da técnica para cumprir a mais gratificante das realizações humanas – ter filho.

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45

Bernard, externando sua posição:

entende que o embrião é certamente uma pessoa em potencial,

ou seja, que desde a concepção existe uma potencialidade, uma

virtualidade de pessoa. Segundo informa, desde a concepção, as

condições necessárias ao desenvolvimento dos diversos estados

de organização biológica estão claramente presentes no genoma

do indivíduo (BERNARD, 1998, p.37).

Casabona, propõe que:

estabelecer que o começo da vida humana é deflagrado com a

fecundação do óvulo ou com a concepção não é mais tão

simples depois de tantas inovações na ciência. Nessa

perspectiva, ditar o começo e o fim da vida humana não é tarefa

dos juristas, mas das ciencias biomédicas (CASABONA, 1994,

p.138).

Segundo Snustad, um grande estudioso da medicina genética, embrião humano

“É o conceito de quando se está em sua fase de diferenciação

orgânica, da segunda à sétima semana depois da fecundação,

etapa conhecida como período embrionário. O período

embrionário termina na 8ª semana depois da fecundação, quando

o concepto passa a ser denominado de feto” (SNUSTAD, 2001,

p.102).

Assim, de acordo com a Dra. Márcia Mattos Gonçalves Pimentel, PhD em Genética Humana

da Universidade do Estado do Rio de Janeiro:

“[...] Embora , ao final do séc. XX, muitos processos biológicos

ainda se apresentam que não podem ser modificados. No que diz

respeito ao momento em que tem início a vida humana, alguns

fatos biológicos são incontestáveis. São eles: Primeiro: O

indivíduo humano começa a existir biologicamente a partir do

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46

momento em que ele tem um corpo, e a formação do corpo, de

qualquer pessoa inicia-se no momento da fecundação. Ou seja, o

primeiro passo para a formação de um novo indivíduo é a fusão

de duas células altamente especializadas, denominadas gametas.

Desta forma, todo ser vivo começa sua existência a partir de

uma única célula quando, então, tem início um processo

contínuo de multiplicação e diferenciação celular, até que, ao

tornar-se adulto, o indivíduo terá cerca de 100 milhões de

células. Segundo: Uma conseqüência da fusão do óvulo com o

espermatozóide é que estas duas células perdem a capacidade de

operar independentemente uma da outra, passando a trabalhar

como uma unidade chamada zigoto ou embrião unicelular. (...)

Terceiro: Os genes começam a expressar suas informações,

sintetizando RNA mensageiro a partir do DNA, logo após a

fertilização. A ativação dos genes no embrião ocorre antes da

primeira divisão celular, que se dá de 15 a 20 horas após a

fertilização. O zigoto, portanto, começa a existir e a operar como

unidade desde o momento da fecundação (...). Quarto: O zigoto

possui um genoma (conjunto gênico) absolutamente único, que

lhe confere uma identidade biológica. Cada embrião é uma

combinação gênica singular. Nunca ocorreu nem ocorrerá outro

genoma igual” (NALINI, 1999, p.263-283).

Desse modo, sob o enfoque biológico podemos definir o embrião como uma célula, ou grupo

de células, capazes de se desenvolver em ser humano, desde que interagindo em ambiente

adequado. Haverá embrião a partir da fecundação, isto é, da união dos gametas masculino e

feminino, que constituem uma nova célula composta de 46 cromossomos e vocacionada à

vida autônoma.

Com esse entendimento, nota-se que o embrião humano, fruto da fecundação natural, no

ventre materno, está compreendido no conceito de nascituro, para efeito da salvaguarda de

direitos, de modo que a palavra "embrião", de forma generalizada, atingiria aos provenientes

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47

da fertilização in vitro, antes, portanto, de sua implantação no organismo da mulher, inclusive

os excedentários, que se encontram crioconservados.

Sob um enfoque puramente filosófico, que se ocupa da natureza essencial dos seres e que o

embrião é um ente vivo da espécie humana, reconhecido como indivíduo. Admitindo a

diversidade de pontos de vista sobre a fixação do instante t, a partir do qual o embrião, como

ente vivo humano, deverá ter direito absoluto à vida, muitos filósofos adoptam a postura

tuciorista (de tutior) que é a de escolherem a opção mais segura quando há incerteza: a vida

do embrião, desde o zigoto, deve ser protegida para se não correr o risco de discriminar seres

humanos, instrumentalizando uns em benefício de outros.

Para os moralistas e filósofos que adotam a posição definida

pela Igreja Católica não se pode afirmar que o embrião é uma

pessoa mas é preferível protegê-lo como uma pessoa para evitar

o risco de o discriminar, ao admitir a sua destruição para o

benefício de outras pessoas. Outras tradições religiosas fazem

uma interpretação moral diferente dos factos científicos ou

continuam a apoiar-se em noções antigas como a percepção,

pela mãe, dos movimentos fetais, para que o feto receba o

estatuto legal de pessoa (SANTOS, p.129).

Para a reflexão ética o que está em causa, nas decisões pessoais, é a ética individual e os

valores individuais, entendendo que cada cidadão, como pessoa individual, tem o direito e o

dever de assumir uma posição, após informação honesta e compreensível, segundo os seus

valores.

Dessa forma, leciona o mestre José Afonso da Silva que:

“[…] a vida humana de que trata a Constituição Federal, integra-

se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais

(espirituais), sendo abrangente do direito à dignidade da pessoa

humana, do direito à privacidade, do direito à integridade físico-

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48

corporal, do direito à integridade moral, e, especialmente, do

direito à existencia” (SILVA,1994, p.182).

Do mesmo modo, ensina, ainda, que:

“[…] o respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores

idéias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral

médica. É nele que repousa a condenação do abordo, do erro ou

da imprudência terapêutica, a não aceitação do suicídio.

Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de

outrem e, até o presente, o feto é considerado um ser humano”

(SILVA, 1994, p.182-183).

Assim, em um breve estudo realizado em legislação estrangeira, o:

Artigo 2º da Convenção dos Direitos do Homem e da

Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal,

diz textualmente: “O interesse e o bem-estar do ser humano

devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da

ciência” (PORTUGAL, 1986).

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse

e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer

desse embrião.

Em uma linha ética, o Art. 18º, nº 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger

adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este

cuidado no nº 2 do mesmo Artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar

em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano

não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de

consumo.

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49

Todavia, o embrião humano, resultado da fertilização in vitro, enquanto não for implantado

no organismo materno, não goza da proteção conferida ao nascituro, pois a ele não se

equipara. Não pode ser considerado ente humano por nascer.

Contudo, o nascimento do primeiro bebê de proveta, em meados

de 1978, concretizou a possibilidade de concepção de um ente

humano fora do corpo da mulher, gerando reflexos no mundo

científico e jurídico. E aqui no Brasil, no entanto, para limitar

os riscos da gravidez múltipla, a recomendação é de que seja

feita a transferência de apenas dois embriões, sendo comum que

se chegue a três (BARROSO, 2006, p.264).

A Lei 11.105/2005 – Lei de Biossegurança – permite, em seu artigo 5º, a utilização de

células-tronco embrionárias, para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos

produzidos por fertilização in vitro e que não foram transferidos para o organismo materno,

atendidas algumas condições:

“Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco

embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não

utilizados no respectivo procedimento atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou

que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos,

contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com

células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e

aprovação dos respectivos comitê de ética em pesquisa.

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50

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática

implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (BRASIL,

2005)

Desse modo, um casal pode recorrer a técnicas de reprodução assistida – incluindo a

fertilização in vitro – de forma que a propia Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 e

seguintes dispõem que o homem e a mulher são as células formadoras da familia e que, nesse

conjunto normativo, estabelecem a figura do planejamento familiar, fruto da libre decisão do

casal e fundado nos principios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável

(art. 226, §7°, CF). Entretanto, inexiste o deber jurídico desse casal de aproveitar todos os

embriões eventualmente formados e que se revelam genéticamente viáveis, porque nao

imposto por lei (art. 5°, II, CF) e incompatível com o próprio planejamento familiar.

Recentemente, o Ministro Marco Aurélio, relator da Ação de Descumprimento de Preceito

Fundamental n. 54, mencionou em seu voto que:

“[...] mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e pessoa

humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de

pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do

desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao

nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um

bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a

Constituição.”[6]

Para Daniel Sarmento “não existe equivalência entre o direito não apenas à vida, mas também

à saúde de quem já é pessoa, como a mãe, e a salvaguarda do embrião, que pessoa ainda deve

tornar-se” (SARMENTO, 2006, p.103).

Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “há que se distinguir [...] ser humano de pessoa

humana [...] o embrião é [...] ser humano, ser vivo, obviamente [...] Não é, ainda, pessoa, vale

dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa

humana” (ROCHA, 2004, p. 22).

Page 52: Tcc luiz antonio martins maria

51

No Brasil, enquanto não editada norma legal a respeito, a

operacionalização dos conceitos jurídicos com vistas a precisar o início

da existência do sujeito de direito deve ser feita com cautela. Não há

dúvidas, nesse contexto, de que o embrião fertilizado in vitro, a partir

da implantação no útero, deve ser já considerado nascituro, quer dizer

sujeito despersonificado. A sua natureza jurídica, enquanto não

verificada a implantação in útero ou caso nunca esta venha a ocorrer, é

ainda incerta (COELHO, 2010, p.164).

Dessa forma, se entende a doutrina majoritária que o embrião implantado tem a mesma

natureza do nascituro, ser humano já concebido e cujo nascimento é dado como certo. Já o

embrião humano resultado da fertilização in vitro, enquanto não for implantado no organismo

materno, não goza da proteção conferida ao nascituro, pois a ele não se equipara. Não pode

ser considerado ente humano por nascer.

Em curso pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei nº. 6.960/2002

(arquivado em 31.01.2007 pelo fim da legislatura) propôs nova redação

ao art. 2º do Código Civil, por sugestão da Professora Maria Helena

Diniz, para fazer referência expressa ao embrião, sob a justificativa de

que: "antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser

considerado nascituro, mas que também é sujeito de direitos". A nova

redação seria a seguinte: "A personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os

direitos do embrião e os do nascituro" (DINIZ,2010, p.196).

Mas, repita-se, o embrião humano fruto da fecundação natural, no ventre materno, está

compreendido no conceito de nascituro, para efeito da salvaguarda de direitos, de modo que a

introdução da palavra "embrião" no citado dispositivo, de forma generalizada, atingiria aos

provenientes da fertilização in vitro, antes, portanto, de sua implantação no organismo da

mulher, inclusive os excedentários, que se encontram crioconservados.

Destarte, é necessário que o direito se ajuste a essas novas realidades, quais sejam, as

inovações tecnológicas. De tal modo, no caso especifico, é inegável que o Brasil precisa

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definir qual a proteção jurídica que dará a esses embriões, bem como, dizer se permitirá que

sejam realizadas pesquisas e até que ponto estas podem ser feitas.

3.1.2 - O embrião e o Novo Projeto do Código Civil Brasileiro:

O novo Código Civil, já em fase de aprovação deverá rever o tema da personalidade

civil, visto que as inovações surgidas exigem uma reestruturação para melhor interpretação da

lei e sua aplicação.

De acordo com Semião (1998, p.191-192), o novo projeto

deverá evitar a todo custo reconhecer o nascituro como pessoa, sendo

que afetará diretamente as novas técnicas de fecundação, retroagindo a

lei, com o risco de inviabilizar toda biogenéttica brasileira,

considerando que a jurisprudência poderia ser construída de maneira

não pacífica. Segundo estes autos, foi veiculada notícia no jornal “Folha

de São Paulo” no dia 09/11/97, de que o atual projeto do no Código

Civil é adepto à corrente concepcionista, pois nele, os direitos da pessoa

existem desde a concepção.

Pelo artigo 4º do Código Civil, em uma interpretação mais profunda, realmente o feto

possui personalidade, pois esta é a aptidão conferida à pessoa para obter direitos e obrigações

na ordem civil e, mesmo sem querer, o legislador, ao resguardar os direitos do nascituro para

o tempo do nascimento, concedeu-lhe personalidade, partindo dos conceitos básicos de

„pessoa‟ que norteiam o direito.

A idéia de se conferir ao feto personalidade jurídica, pode, realmente, trazer prejuízos

no campo cientifico visto que defronta co m os interesses da biogenética, no sentido de que

esta não concorda em ampliar a personalidade ao feto. Mas não podemos ver o direito sendo

fonte de interesses exclusivos de uma categoria. Por isso é necessário aprofundar em bases

mais densas para se chegar a questões de cunho filosófico e doutrinário, que é, sem dúvida, a

constante vontade de dar a cada um aquilo que é seu de direito.

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CAPÍTULO VI - AS CONFRONTAÇÕES ACERCA DO TEMA

4.1- Explicações teóricas

As teorias que tentam explicar a personalidade jurídica do feto possuem bases

fundamentadas, porém, deixam lacunas que levam a interpretações diversas.

A discussão acerca do tema pode parecer uma tanto filosófica, mas em qualquer área

do direito, quando aprofundamos o seu estudo, devemos questionar o problema desde as suas

raízes, buscando conceitos primordiais para melhor compreensão.

Vejamos o que preceitua o art. 4º do Código Civil: “A personalidade civil do homem

começa do nascimento coma vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do

nascituro.”

A primeira parte do art. 4º é incisiva ao estabelecer que a personalidade civil do

homem começa do nascimento coma vida. O artigo subdivide-se em duas partes, em que cada

uma parece indicar duas correntes distintas: a natalista e a concepcionista. A primeira

corrente, como já visto, atribui personalidade apenas ao ente que nasceu vivo; e a segunda

bate-se pelo princípio de que o nascituro é sujeito de direitos, tendo, assim, personalidade.

O artigo estabelece normas contraditórias partindo do princípio de que, juridicamente,

são pessoas apenas aquelas que são sujeitos de direito e que a personalidade é um atributo

destas. Por isso, não se vê dúvidas diante da afirmação de que o nascimento com a vida

viabiliza, ou melhor, concretiza a personalidade civil do homem. Quando, porém, se afirma

que a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro, e se o nascituro for

irrestritamente sujeito de direitos, a personalidade civil do homem começará da concepção, e

não a partir do nascimento, contradizendo expressamente a primeira oração do artigo 4º.

Apesar das contradições de redação e interpretação, achou por bem o legislador

conferir personalidade somente ao ser nascido com vida, com a cautela de colocar a salvo os

direitos do nascituro, resguardado-os de quaisquer perigos eventuais e iminentes, na

expectativa do nascimento coma vida.

Mas, se o feto somente usufruirá dos direitos que lhe reservaram após o nascimento

com vida, por que resguardá-los, pondo-os a salvo?

Segundo Rodrigues (1996, p.38), “o nascituro é o ser já concebido, mas se encontra no ventre materno. A lei não concede

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personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida, mas como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico, desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.”

Ou como nos ensina:

Theodoro Jr. (1994, p.523): “pelo artigo 4º do Código Civil o

nascituro não é pessoa, mas seus interesses são ressalvados e tutelados

desde a concepção, caso venha a ocorrer seu nascimento com vida”.

Os ensinamentos dos respeitáveis juristas podem parecer esclarecedores, porém não

convencem partindo do principio emanado pela corrente concepcionista.

Theodoro Jr. (1994, p.523), por exemplo, refere-se que “...seus

interesses são ressalvados...”, enquanto que o texto da lei diz

expressamente „direitos‟. Ademais, a lei confere ao nascituro (lembre-se

o feto ainda por nascer) direitos enumerados e discriminados em artigos

já mencionados, e vai mais longe, concedendo-lhe capacidade de fato.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência (RT 625/172 e 578/182)

reconhecem no nascituro a capacidade de ser parte ativa e passiva em

processo. Nada há de estranho neste entendimento, visto que, se a lei

civil garante-lhes direitos, nada mais óbvio e até mesmo necessário que

lhe conceda meio paraa defesa destes. E, se o código alude aos „direitos

do nascituro‟, é porque de alguma forma, lhe reconhece capacidade.

4.1.1 – Contradição

Em contrapartida a esse posicionamento, corroborando com a postura do art. 4º que

acolhe a corrente natalista, há a opinião de que se o legislador quisesse conferir ao feto

personalidade jurídica, atribuindo-lhes todos os direitos pertinentes, não os enumeraria um por

um, consoante discrimina o código.

Ainda sob a égide do art. 4º do Código Civil sendo o feto parte das vísceras maternas

(sem existência própria), embora tendo a lei reservando-lhe direitos, não é pessoa e, portanto,

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não tem personalidade jurídica. Entretanto, a redação leva a interpretação diversa, tornando-se

o pensamento ambíguo. Se o feto não é pessoa, cuja existência não é imprópria, o que dizer,

então, daqueles que vivem por intermédio de aparelhos?

Já ficou esclarecido que do ponto de vista jurídico, pessoa é todo ser sujeito de direitos

e a aptidão para o exercício destes pressupõe personalidade. Vamos acreditar que o feto, sob

esta visão, não seja mesmo pessoa. Então, como explicar a figura típica do crime de aborto,

previsto no Código Penal, estar especificada no capítulo cujo título é “Dos crimes contra a

pessoa” ?

Há evidente contradição em referir-se a direitos e não conferir ao titular destes,

personalidade. Mesmo que o nascituro não atinja sua finalidade, ele, enquanto feto, possui a

seu tempo, direitos enumerados pela lei ordinária, sem contar o preceito constitucional do

direito à vida. É claro que se nascer morto jamais irá usufruir de todas prerrogativas a si

inerentes. Não é nesse ponto que surge o problema. A questão suscita ao tempo da concepção,

possuindo ou não personalidade jurídica.

Muito embora o raciocínio nos leve à corrente concepcionista, a conclusão a que

chegamos é de que a redação do artigo conduz realmente a outras interpretações. Talvez se a

norma legislativa fizesse alusão a outro termo senão personalidade jurídica, como por

exemplo, „personalidade específica ou sui generis‟, não haveria tanta discussão acerca disso,

pois, o feto, possuindo direitos ou apenas expectativas, continuaria sendo o mesmo a quem a

lei protege, consoante a segunda parte do artigo 4º.

É coerente afirmar que, tendo a lei reservado ao nascituro alguns direitos, seria ele,

pessoa, em situações especificas e, analogicamente possuiria personalidade especial.

Justificaria até mesmo o aborto, só permitido em duas situações distintas.

É inaceitável a tese esposada por Pontes de Miranda de que, se a criança não nasce

viva nunca foi sujeito de direito. Ao tempo da concepção o feto tem a seu lado a proteção da

lei. A exemplo da lei penal, ele nascendo vivo ou não, tem a tutela de ver a sua vida (ou

expectativa), protegida com a punição do aborto. Ainda que tivesse uma única tutela – a

proteção à vida – é claro que seria sujeito, mesmo de um único direito.

Dizer que o feto ainda não é homem, não é pessoa, é aceitável do ponto de vista

psicológico, eis que não possui a realização de seu fim moral, conscientemente, porque ainda

não nasceu; porém do ponto de vista jurídico pode e deve ser considerado pessoa, partindo da

premissa de que a pessoa é o ente a quem a lei confere direitos.

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Os juristas clássicos, ao esposarem seus seguimentos doutrinários, não tinham dúvidas

em afirmar que o sujeito de direito só poderia ser aquele que fosse portador de direitos e

obrigações de natureza civil. Na melhor designação, o código deu nome ao possuidor: pessoa.

Reafirmar a cada instante que o feto, seguindo toda essa presunção doutrinária, possa

ser dotado de personalidade jurídica, denota certa repetitividade. Ao final, não poderemos

concluir outro pensamento senão este. Se voltarmos ao tempo, nas primeiras aulas do curso de

Direito, vamos nos deparar com o ensinamento filosófico de que, após duas premissas, temos

uma conclusão. E o caminho parece-nos estar correto.

A contradição é clara quanto à redação. O legislador não tinha a necessidade jurídica

de declarar que para adquirir a personalidade é necessário o nascimento com vida, se esta,

consoante vontade do código, depende da existência extra-uterina. Poderia se fazer referência

ao nascituro com o intuito de resguardar futuros direitos, de forma, especial, já que é certa a

afirmação de que, quando se trata, dos seus direitos, o feto é tido como se já estivesse nascido.

Mesmo que não houvesse nenhum equivoco de interpretação, o código, ao mesmo

tempo em que nega personalidade ao nascituro, lhe protege a vida e lhe concede direitos.

Outorgar direitos ao nascituro, nomear-lhe curador, reserva-lhe quinhão em partilha, tudo isso

por uma personalidade que não existe, que somente se constitui ao nascer, é realmente admitir

a possibilidade de um direito sem sujeito, de uma posse sem possuidor, e de uma

representação sem representado.

Não há compreensão que possa existir em ser com suscetibilidade de adquirir direitos

sem que haja pessoa.

Conclui-se que, embora o artigo 3º do projeto primitivo de Clóvis Beviláquia tenha

sido rejeitado, sua admissão impõe-se pela ordem natural das coisas, ao compará-lo com o

dispositivo da segunda parte do artigo 4º do Código Civil, no momento em que o feto é

protegido.

Criar uma nova redação que conceda ao nascituro personalidade especial, e que o

considere pessoa por nascer – no que se referir apenas aos direitos especificados pela

legislação – pode soar com mais coerência frente aos ensinamentos essenciais do direito, no

tocante à personalidade.

O mais correto é adequar a norma a cada situação correspondente, com o cuidado para

não se criar inúmeras versões, prejudicando a quem possa interessar o titular do direito.

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CONCLUSÃO

Definir a relevância ou importância do ser humano já em existência já não é coisa

muito fácil, pra falar de importância daquele que nem nasceu, é mais complicado ainda.

Dessa forma, como se vê em todo contexto apresentado para firmamos uma ideia

sobre essa importância buscamos apresentar um roteiro de informações no sentido de nortear

o tema.

Para isso buscamos afirmações e nos seguimentos das diversas áreas como: a social, a

teocrática e a jurídica, onde fica claro que existe importância na personalidade atribuída ao ser

ainda em formação e também existem direitos reservados a este “ser” que nem conhecemos

ainda. Assim sendo, se faz mister que devemos criar mais responsabilidade para todos. Isto é,

pessoas humanas e jurídicas para que se conscientizem da importância do ser em formação e

que possam cada um desempenhar o seu papel neste contexto.

Para tanto, devemos nos ater, que o início da personalidade civil do homem, como

observamos no transcorrer do trabalho, constitui matéria essencial para delinear o possuidor

dos direitos atribuídos nos ordenamentos social, teocrático e jurídico.

Pelo que ficou esclarecido a repetido diversas vezes, a partir dos conceitos de

“pessoa”, “personalidade” e “capacidade”, o feto, embora não admitido pela legislação, tem

personalidade jurídica, com aptidão para exercer os direitos que lhe foram concedidos através

de representação. Essa conclusão somente foi possível consoante redação do artigo 4º do

Código Civil (e não da intenção da lei, a qual foi clara em dizer que o feto não possui

personalidade), interpretado a partir do entendimento de que todo possuidor de direitos é

pessoa e, por esse estado, tem personalidade. Se o tema leva a posicionamentos diferentes,

com questionamentos diversos, clara fica a ambigüidade da interpretação do artigo e

contradição encontrada. A própria jurisprudência se dividiu, admitindo, inclusive, que o feto

pode ser parte ativa e passiva no pólo processual.

Ainda que as questões não se adéqüem às transformações cientificas, o feto que se

concebe de forma natural, dentro do ventre materno, deve ter todos os cuidados voltados para

simplesmente pelo que preceitua o princípio constitucional no direito à vida.

Partindo desse princípio, o feto passa adquirir o primeiro direito, antes mesmo do

nascimento. A aquisição deste pode até não ser pressuposto para a concessão de personalidade

prevista pelo código, porém, certamente é aptidão reconhecida pela legislação civil e,

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principalmente, pela penal, a qual pune com severidade aquele que interrompe o elo de se

chegar à luz.

É imprescindível, ao abordar o direito, harmonizá-lo com a norma, com a lógica, com

a semântica, com a evolução, com a moral e, sobretudo, com a ética.

Assim, se o nascituro é considerado sujeito, se a lei civil lhe confere curador, se a lei

criminal o protege, a lógica e, essencialmente, a interpretação, permitem que lhe reconheça o

caráter de pessoa. Embora essa idéia possa ser conservadora ou mesmo absurda, vale lembrar

que os conceitos auferidos á pessoa são temporais, e este foram interpretados à luz da pura

hermenêutica, constituindo a base antes de se chegar à conclusão de que a personalidade

jurídica pode ser aplicada ao feto.

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