Sumários de Direito Penal

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Sumrios de Direito Penal

DIREITO PENAL I SUMRIOS DO PROGRAMA ANO 2002/2003 Bibliografia: - Sebenta de DP do Mestre Augusto Silva Dias - Fascculos de DP do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias PARTE I FUNDAMENTO E LIMITES DO DIREITO PENAL I. Noes bsicas 1. O conceito de Direito Penal 1.1. Direito Penal em sentido estrito e Direito Penal em sentido amplo. Em sentido estrito: DP o ramo de direito que versa sobre os crimes e respectivas penas. Em sentido amplo: DP so o conjunto de normas jurdicas que ligam certos comportamentos humanos, os crimes a determinadas consequncias jurdicas, a pena, que s pode ser aplicada a quem tenha actuado com culpa, ao lado da pena, o DP prev outro tipo de consequncia jurdica, as medidas de segurana, as quais j no supem a culpa do agente, mas a sua perigosidade. 1.2. Parte geral e parte especial do Direito Penal. Parte Geral: So as regras de imputao ou de atribuio de responsabilidade criminal (punio), que so comuns a um determinado tipo de incriminaes. Parte especial: So as incriminaes especficas, os crimes. 1.3. Direito Penal nuclear e Direito Penal complementar: critrios formais e materiais de distino. Formal: DP nuclear: Conjunto de incriminaes que figuram no CP DP complementar ou secundrio: So aquele conjunto de incriminaes de legislao penal avulsa ou extravagante Material: DP nuclear: constitudo pelo conjunto de incriminaes contra os valores fundamentais da comunidade DP complementar: So o conjunto de incriminaes que por necessidade poltico criminal, no momento so consideradas crime

2. A localizao do Direito Penal no ordenamento jurdico 1FDL

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2.1. O Direito Penal como ramo do Direito Pblico. O DP um ramo do direito pblico, porque a sua base constituda pela relao Estado cidado, aparecendo aqui o Estado dotado do seu pode de Ius imperii, podendo assim infligir pesadas consequncias para a liberdade e o patrimnio dos cidados. 2.2. Autonomia e dependncia do Direito Penal relativamente a outros ramos do Direito: critica tese de BINDING da natureza puramente sancionatria do Direito Penal e defesa de um sentido moderno da ideia de subsidiariedade. Binding, autor penal dos princpios do sc. 20, diz que o DP no autnomo mas sim sancionatrio de normas de D. Pblico, esta concepo est hoje rejeitada, pois a doutrina qualifica que o DP actualmente autnomo, pois no dispe de sanes para quaisquer normas de D. Pblico, mas to s para impedir ou evitar a violao gravssima de valores ou bens jurdicos fundamentais, ou seja para represso de comportamentos que violem gravemente os valores fundamentais da ordem jurdica sem que seja posta em causa o princpio da unidade de toda a ordem jurdica, ideia de no contradio valorativa (como sejam poder haver conceitos diferentes entre o DP e outros ramos de direito). ainda o DP um direito autnomo pois criador de uma especfica ilicitude penal. II. Fundamento e funes da interveno penal do Estado 1. O conceito de crime 1.1. O conceito formal de crime: seu significado e alcance. O crime todo o facto qualificado e punvel na lei como tal 1.2. O conceito material de crime e as funes do Direito Penal. a) O crime como comportamento lesivo de valores tico-sociais da aco e a funo do Direito Penal como tutela de tais valores (HANS WELZEL). b) O crime como comportamento disfuncional ao sistema social e a funo do Direito Penal como exerccio de reconhecimento da validade das normas (GUNTHER JAKOBS). c) O crime como comportamento lesivo de bens jurdicos fundamentais da comunidade e a funo do Direito Penal como proteco subsidiria de bens jurdicos. este o conceito maioritariamente aceite, devendo no entanto ver se a pena um meio necessrio, adequado e eficaz, para proteger valores constitucionais, atravs da interveno nos DLG isto que quer significar o Art. 40. da CP, quando diz que a aplicao de penas e de medidas de segurana, visa a proteco de bens jurdicos. Artigo 18 Constituio da Repblica Fora jurdica 1- Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.

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2- A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3- As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. 1.3. A teoria do bem jurdico a) Origem e evoluo histrica do conceito de bem jurdico. Esta evoluo tem acompanhado a evoluo dos valores sociais que a cada momento a comunidade considera como susceptveis de proteco, bens que anteriormente se encontravam protegidos, e que aps a reforma do actual cdigo em 1995 deixaram de ter proteco, p.ex. a homossexualidade e o incesto entre outras condutas anlogas, pois no deve ser punvel qualquer conduta sexual, que tenha lugar em privado e entre adultos que nela consentem, o bem jurdico da liberdade e autodeterminao da pessoa na esfera sexual. J S. Toms de Aquino dizia que o legislador no deve deixar-se seduzir pela tentao de tutelar com os meios do DP, todas as infraces moral objectiva. Pelo que se deve ter sempre presente a regra do Estado de direito democrtico, segundo a qual o Estado s deve intervir nos direitos e liberdades fundamentais, na medida em que isso se torne imprescindvel ao asseguramento dos direitos e liberdades fundamentais dos outros. b) O conceito de bem jurdico entre mundo-da-vida e experincia constitucional. Bem jurdico, a realidade que se mostra indispensvel para a formao da pessoa ou para que esta se integre na sociedade, ou seja de preservao das condies indispensveis da mais livre realizao possvel da personalidade de cada homem na comunidade. A ordem constitucional uma ordem de bens jurdicos fundamentais, valores sociais que foram regulados atravs da CRP, pelo que o DP visa a preservao de tais valores, de agresses insuportveis e graves. Pelo que todo o bem jurdico penalmente relevante, tem de encontrar uma referncia, expressa ou implcita, na ordem constitucional dos direitos e deveres fundamentais. Mas justamente em nome do critrio da necessidade e da consequente subsidiariedade da tutela jurdico penal dos bens jurdicos, a inversa no verdadeira, pois no existem imposies jurdico constitucionais implcitas de criminalizao. O Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime, devem intervir o menos possvel, devendo s intervir na precisa medida necessria a assegurar as condies essenciais ao funcionamento da sociedade. 3FDL

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c) Estrutura pessoal-relacional do bem jurdico e o conceito de dano jurdico-penal: a distino entre objecto de proteco e objecto da aco. d) Classificao dos bens jurdicos: bens jurdicos individuais e bens jurdicos supraindividuais; teorias monistas e teorias dualistas. A diferena radica na existncia de duas zonas relativamente autnomas, pois enquanto os primeiros se relacionam directa ou indirectamente, com a ordenao jurdico constitucional relativa aos DLG das pessoas e so regulados pelo DP primrio, j os segundos regulados pelo DP secundrio ou extravagante, de que se encontram exemplos no DP econmico e se relacionam com a ordenao jurdico constitucional dos direitos sociais e organizao econmica. Diferena que radica, por sua vez, na existncia de duas zonas relativamente autnomas na actividade tutelar do Estado, uma visa proteger a esfera de actuao especificamente pessoal do homem, como este homem; a outra visa proteger a sua esfera de actuao social, como membro da comunidade. e) Funes do bem jurdico: funes imanentes e funo crtica do sistema penal. f) O dano produzido num bem jurdico como critrio fundamental do merecimento de pena de uma conduta. 1.4. Merecimento de pena e necessidade da pena e a natureza subsidiria da interveno penal. Os movimentos de criminalizao e de descriminalizao: o exemplo do Direito de mera Ordenao Social (DL n433/82 de 27 de Outubro). Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanes especficas, os meios mais onerosos para os direitos e liberdades das pessoas, ele s pode intervir nos casos em que todos os outros meios da poltica social, em particular da poltica jurdica se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim no acontea aquela interveno pode e deve ser acusada de contrria ao princpio da proporcionalidade, sob a forma de violao do princpio da violao da proibio do excesso. Tal suceder, p. ex. quando se determine a interveno penal para proteco de bens jurdicos que podem ser suficientemente tutelados por interveno de meios civis, pelas sanes do direito administrativo (contra ordenaes) ou do direito disciplinar. O mesmo suceder sempre que se demonstre a inadequao das sanes penais para preveno de determinados ilcitos, nomeadamente sempre que a criminalizao de certos comportamentos, seja factor da prtica de muitas mais violaes, do que aquelas que se pretendem evitar, o que sucede nos denominados crimes sem vitima, como p. ex. o consumo de drogas, prostituio, pornografia, etc. Contra ordenao: Contra ordem, violao da ordem, que foi criada para despenalizao de comportamentos denominados contravenes, so violaes de um dever, sendo um ilcito de uma actividade scio econmica, cujas sanes so as 4FDL

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coimas, que uma advertncia social, sano pecuniria, so aplicadas pela autoridade administrativa e no so convertveis. 2. O conceito de pena. 2.1. Os fins das penas: fins de retribuio e de preveno; uma resenha histrica. Fins das penas e funes do Direito Penal. Em relao aos fins das penas pode-se dizer sem exagero, que ela constitui no fundo, a questo do destino do direito penal. Teorias Absolutas: Doutrina da Retribuio ou da expiao Intimidao (negativa) Integrao (positiva) Socializao (positiva) Inocuizao (negativa)

Teorias Relativas:

Preveno Geral

Preveno Especial

Teoria Absoluta Doutrina da Retribuio: Para esta doutrina, a pena tem como sua essncia, a retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime, cuja justificao da pena se encontra no passado, no prprio facto do crime. Historicamente, esta teoria tem como modelo inspirador o muito conhecido principio de Talio, do olho por olho, dente por dente, mais tarde os defensores desta teoria vo inspirar-se na filosofia de Kant, que qualificava a pena como um imperativo categrico, o qual defendia que se o Estado e a sociedade viessem a desaparecer, tinha o ltimo assassino que se encontrasse na priso de ser previamente enforcado, para que assim cada um sinta aquilo de que so dignos os seus actos e o sangue derramado no caia sobre o povo que se no decidiu pela punio. Ultrapassado este perodo, acabou por reconhecer-se, que a pretendida igualao, no podia ser fctica, mas que tinha que ser normativa. Restava no entanto saber-se se desejada reparao, deveria assumir o carcter de uma reparao do dano real, do dano ideal ou de qualquer outra grandeza, e se ela ocorria em funo do desvalor do facto ou antes da culpa do agente. Hoje tem-se como assente, que a retribuio s pode ser em funo da culpa do agente. Porque se o que est em causa tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua dignidade pessoal, ento isso conduz-nos ao principio da culpa como mxima de todo o DP humano, democrtico e civilizado, que nos leva ao principio segundo o qual, no h pena sem culpa e a medida da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa.

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A concepo retributiva teve o mrito de ter erigido o princpio da culpa em princpio absoluto de toda a aplicao da pena e ter, deste modo, levado a que na aplicao de uma pena criminal, no se possa violar a eminente dignidade da pessoa humana. Mas o Estado democrtico, pluralista e laico dos nossos dias no pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vcio, mas tem de limitar-se a proteger bens jurdicos, e para tanto no pode servir-se de uma pena conscientemente dissociada de fins. E justamente por isso a retribuio no aparece, muito exactamente, contabilizada entre os fins da aplicao da pena exarados no art.40.1, mas apenas como limite inultrapassvel da sua aplicao no art. 40.2. Mas se toda a pena supe a culpa, nem toda a culpa supe a pena, mas s aquela culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou carncia de pena, o que alis se pode comprovar atravs do instituto da dispensa de pena, consagrado no art.74 relativo a casos de crimes onde, estando ainda presente a culpa, todavia no se verifica a carncia de pena, precisamente porque neles no se fazem sentir quaisquer exigncias preventivas, podendo-se assim afirmar, que a culpa requisito ou limite, mas no fundamento da pena. Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como compensao ou expiao do mal do crime, nesta medida uma doutrina puramente social negativa, inimiga de qualquer tentativa de socializao do delinquente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afectada pelo crime. Teorias Relativas Teorias Preventivas, de Fins: Tambm estas teorias reconhecem que a pena se traduz num mal para quem a sofre, mas que se deve usar desse mal para alcanar a finalidade principal de toda a poltica criminal, a Preveno ou a profilaxia criminal, que a que est consagrada no CP, cfr. art. 40. H todavia que distinguir entre as doutrinas de Preveno Geral e as de Preveno Especial ou Individual. Preveno Geral: Tem esta teoria como concepo, a susceptibilidade de poder vir a actuar psiquicamente sobre a generalidade dos membros da sociedade, afastando-os da prtica de crimes. Parte-se da ideia de que muitas pessoas s so capazes de dominar as suas tendncias criminosas, face ao reconhecimento de que quem se decide pela via do crime acaba por sofrer mais danos pessoais do que vantagens, a velha ideia popular de que o crime no compensa, tendo assim a pena como funo a legitimao da ordem jurdica vigente e a manuteno da paz social. Esta teoria de Preveno Geral, distingue-se ainda em:

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Preveno Geral Negativa ou de Intimidao: Se a pena for concebida por uma parte como forma de intimidao, defesa da sociedade atravs do contra estmulo que a ameaa da pena pode ter sobre as outras pessoas, pelo mal que com ela se faz sofrer o delinquente, pretendendo-se assim induzi-las a no cometerem factos criminais, dissuadindo assim tambm potenciais criminosos.. Critica: No est provado que os delinquentes conheam a pena quando cometem o facto ilcito, e qual ser a quantidade de pena necessria para que ela funcione como forma de contrariar o crime, sabendo-se que a eficcia da pena como factor intimidatrio, ser tanto maior, quanto menor for a gravidade dos factos ilcitos praticados. Pelo que se poder dizer que a eficcia da intimidao, no se mede pela quantidade dos crimes cometidos, mas pelos que deixaram assim de ser praticados. Embora...

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