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Os riscos da tutela multinível dos direitos sociais Matheus Passos Silva

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Sumário Apresentação Direitos Fundamentais. Doutorado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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Contratos pblicos socioambientais no mbito da crise econmica: uma contradio?

Os riscos da tutela multinvel dos direitos sociaisMatheus Passos SilvaProblema de pesquisa:A existncia de no mnimo trs polos diferentes de tutela jurisdicional dos direitos sociais o tribunal nacional, o Tribunal de Justia da Unio Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem gera reduo no nvel de proteo dos direitos sociais no mbito europeu?Objetivo:Verificar se a existncia de polos distintos na tutela jurisdicional dos direitos sociais no mbito europeu gera reduo no nvel de proteo destes mesmos direitos.Hiptese:A existncia de diferentes possibilidades de tutela dos direitos sociais no mbito europeu gera riscos sua proteo, especialmente com o rebaixamento do grau de proteo.Metodologia de pesquisa:Levantamento doutrinrio acerca do tema;Anlise comparativa de jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, do TJUE e do TEDH no mbito dos direitos sociais.Justificativa da estrutura:Definio doutrinria dos direitos sociais;Apresentao de elementos especficos em relao Unio Europeia:Fontes do Direito europeu e Princpios: embasam a estruturao da UE e a atuao do TJUE.Cidadania: os direitos fundamentais so garantidos a todos os indivduos ou a todos os cidados?Apresentao dos mecanismos para tutela dos direitos fundamentais no mbito europeu (CDFUE, TJUE e CEDH);Anlise especfica dos direitos fundamentais com base na aplicao da CDFUE;Apresentao (doutrinria) dos riscos decorrentes da proteo multinvel.Tutela multinvel de direitos fundamentaisO nosso ponto de partida e o de um tringulo inventado. No centro desse tringulo esta um indivduo que se interroga quanto ao caminho a seguir de modo a invocar judicialmente um direito tutelado pelo Direito Europeu dos Direitos do Homem cujo exerccio foi estreitado [...] por uma actuacao ou omisso de um decisor da Unio Europeia. [...] A dvida que se nos assalta neste processo imagtico e a de saber qual ser o tribunal competente para conhecer daquela queixa, de acordo com o principio do juiz natural? (MONIZ, 2013, p. 125-6).Tutela multinvel de direitos fundamentaisOs direitos sociais como direitos fundamentais.Direitos sociais: dimenso positiva e tambm negativa (Prof. Jorge Reis Novais).Princpio da unidade e indivisibilidade dos direitos fundamentais (MOREIRA, 2014, p. 176).Tutela multinvel de direitos fundamentaisFontes de direito da Unio Europeia:Direito Originrio:Tratado da Unio Europeia (TUE);Tratado de Funcionamento da Unio Europeia;Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.Princpios gerais de Direito:Dignidade humana, liberdade, igualdade, democracia, Estado de Direito, proteo dos direitos fundamentais, dentre outros.Tutela multinvel de direitos fundamentaisDireito Derivado:Regulamentos;Diretivas;Decises;Recomendaes e pareceres.Direito Internacional:Os acordos da Unio propriamente ditos;Os acordos mistos;Os acordos pr-Unio.Tutela multinvel de direitos fundamentaisJurisprudncia do TJUE;Doutrina.Tutela multinvel de direitos fundamentaisPrincpios que regem a Unio Europeia:Princpios gerais de relacionamento da Unio Europeia com seus Estados-membros:Princpio da cooperao leal: comunho de interesses que fundamenta vnculos de solidariedade entre a Unio e os seus Estados-membros e vice-versa, assim como entre os Estados-membros entre si (MARTINS, 2014, p. 274).Princpio do acervo da Unio (respeito integra do Direito da UE);Tutela multinvel de direitos fundamentaisPrincpio do respeito das identidades nacionais.

Princpios especficos relativos repartio de atribuies entre a Unio e os Estados-membros e ao seu exerccioPrincpio da atribuio: a UE pode apenas agir naquelas esferas que lhe foram atribudas pelos Estados-membros;Tutela multinvel de direitos fundamentaisPrincpio da subsidiariedade: No domnio das competncias no exclusivas, a Unio apenas poder exercer a competncia em questo quando nenhum destes nveis [de poder dos Estados] puder atuar de modo suficiente (MARTINS, 2014, p. 283).Princpio da proporcionalidade;Princpio da flexibilidade: permite a um Estado-membro que no participe de determinadas realizaes da UE.Tutela multinvel de direitos fundamentaisPrincpios relativos estrutura institucional e orgnica da Unio Europeia:Princpio da competncia de atribuio: a UE s pode agir dentro daquilo que lhe foi atribudo pelos Estados-membros;Princpio do equilbrio institucional;Princpio da coerncia institucional;Princpio democrtico.Tutela multinvel de direitos fundamentaisPrincpios relativos ao relacionamento entre a ordem jurdica da Unio Europeia e a ordem jurdica dos Estados-membrosPrincpio da autonomia do Direito da Unio Europeia;Princpio do primado do Direito da Unio sobre o Direito Estadual;Princpios da aplicabilidade direta e do efeito direto no Direito da Unio Europeia;Princpio da tutela judicial efetiva.Tutela multinvel de direitos fundamentaisA cidadania na Unio Europeia e sua relao com os direitos fundamentaisCidadania nacionalidade.Art. 9 TUE: cidado da Unio qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro. A cidadania da Unio acresce cidadania nacional e no a substitui.Tutela multinvel de direitos fundamentaisArt. 10, n 2: Os cidados esto directamente representados, ao nvel da Unio, no Parlamento Europeu.Art. 10, n 3. Todos os cidados tm o direito de participar na vida democrtica da Unio. As decises so tomadas de forma to aberta e to prxima dos cidados quanto possvel.Tutela multinvel de direitos fundamentaisA tutela dos direitos fundamentais no mbito europeuA Carta dos Direitos Fundamentais da Unio EuropeiaNo incio da UE no havia proteo formal dos direitos fundamentais.Proteo com base nas tradies constitucionais comuns aos Estados-membros e no Direito Internacional (CEDH).Tutela multinvel de direitos fundamentaisSurgimento da CDFUE (2000).Integrao da CDFUE ao Direito Originrio da UE:Art. 6, n 1: A Unio reconhece os direitos, as liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptaes que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurdico que os Tratados.Tutela multinvel de direitos fundamentaisA Carta no visava criar direitos novos, mas sim tornar visveis os direitos j existentes que constitussem patrimnio comum dos europeus, aumentando, deste modo, a segurana jurdica e a consequente proteo dos cidados (MARTINS, 2014, p. 146-7).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA Carta o primeiro texto que compila, simultaneamente, direitos civis, polticos, sociais, culturais e econmicos. Da resulta no apenas a vantagem da amplitude dos direitos reconhecidos pela Carta mas tambm, e sobretudo, a vantagem da afirmao da incindibilidade desses direitos (QUADROS, 2013, p. 203, grifo no original) unicidade dos direitos fundamentais.Tutela multinvel de direitos fundamentais de assinalar desde logo a ausncia de alguns importantes direitos sociais, como o direito ao trabalho, o direito habitao ou o direito a remunerao digna.Em vrios casos a Carta remete o alcance de tais preceitos para as legislaes e prticas nacionais, o que os torna dependentes da varivel proteo que possam ter (ou no) nos Estados-membros (MOREIRA, 2014, p. 177-8).Tutela multinvel de direitos fundamentaisAo atuarem sob a gide do direito da Unio, as autoridades nacionais ficam sujeitas simultaneamente aos direitos fundamentais da sua prpria constituio (e da CEDH) e CDFUE, o que pode dar lugar a conflitos de obedincia, caso haja discrepncia entre os dois paradigmas (MOREIRA, 2014, p. 182).A UE pode definir, por exemplo, os direitos dos consumidores mas no pode concretizar o direito sade (salvo no que respeita a cuidados de sade transfronteirios) (MOREIRA, 2014, p. 186).Tutela multinvel de direitos fundamentaisO Tribunal de Justia da Unio EuropeiaArt. 19, n 3 TUE: O Tribunal de Justia da Unio Europeia decide, nos termos do disposto nos Tratados:a) Sobre os recursos interpostos por um Estado-Membro, por uma instituio ou por pessoas singulares ou colectivas;b) A ttulo prejudicial, a pedido dos rgos jurisdicionais nacionais, sobre a interpretao do direito da Unio ou sobre a validade dos actos adoptados pelas instituies;c) Nos demais casos previstos pelos Tratados.Tutela multinvel de direitos fundamentaisA relao entre os tribunais da Unio e os tribunais dos Estados-membros uma relao de cooperao judiciria e no uma relao de hierarquia federal (QUADROS, 2013, p. 374-5) princpios da cooperao leal, da atribuio, da competncia de atribuio.Os tribunais da Unio so tribunais de jurisdio exclusiva. Isto , [...] os litgios para os quais tm competncia encontram-se subtrados jurisdio de qualquer outro tribunal nacional ou internacional (QUADROS, 2013, p. 375).Tutela multinvel de direitos fundamentaisDestaca-se tambm que os tribunais da Unio Europeia, incluindo-se o TJUE, so tribunais com acesso direto por parte dos particulares [...]. Isso distingue-os, por exemplo, do TIJ [Tribunal Internacional de Justia] (onde esse acesso nunca existe), do TEDH (quanto ao qual vigora a regra da prvia exausto dos meios internos) e do Tribunal Penal Internacional (cuja competncia subsidiria em relao aos tribunais nacionais) (QUADROS, 2013, p. 375-6).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA estrutura das relaes que se estabelecem entre o TJ e os tribunais nacionais foi inicialmente pensada com base num princpio da cooperao ou colaborao horizontal. [...] O Tribunal de Justia no foi gizado como um tribunal federal, pois no tem competncia para anular ou declarar a nulidade ou a inexistncia de uma norma estadual que contrarie uma norma da Unio Europeia e tambm no foi equacionado como um tribunal hierarquicamente superior aos tribunais estaduais, pois, no um tribunal de revista de sentenas de tribunais dos Estados-membros (MARTINS, 2014, p. 540, grifo nosso).Tutela multinvel de direitos fundamentaisH, porm, o processo de ttulo prejudicial, situao na qual um tribunal nacional submete ao TJ questes de interpretao ou validade do Direito da Unio que sejam relevantes para a boa deciso da causa, ou quando julga em ltima instncia.Art. 267, TFUE: O Tribunal de Justia da Unio Europeia competente para decidir, a ttulo prejudicial:a) Sobre a interpretao dos Tratados;b) Sobre a validade e a interpretao dos actos adoptados pelas instituies, rgos ou organismos da Unio.Tutela multinvel de direitos fundamentaisO artigo 267 do TFUE visa assegurar a aplicao correta do Direito da Unio, colocando ao dispor do juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que poderiam advir da necessidade de dar ao Direito da Unio o seu pleno efeito nos vrios sistemas jurisdicionais dos Estados-membros. Se assim no fosse, toda e qualquer lacuna no sistema poria em causa a eficcia das disposies dos Tratados e do Direito Derivado (MARTINS, 2014, p. 542).Tutela multinvel de direitos fundamentaisPouco acrescentam proteo devida aos direitos fundamentais as questes prejudiciais do artigo 267 UE. De facto, as partes nunca podem suscitar essas questes, s os tribunais nacionais o podem fazer (QUADROS, 2013, p. 223).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA Conveno Europeia dos Direitos do HomemA Conveno Europeia dos Direitos do Homem e um tratado internacional aberto exclusivamente a assinatura dos Estados Membros do Conselho da Europa. A Conveno, que institui o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e regula o seu funcionamento, contm uma lista de direitos e liberdades que os Estados se comprometem a respeitar (ECHR, 2014, p. 3).Tutela multinvel de direitos fundamentaisO Tribunal aplica a Convencao Europeia dos Direitos do Homem. A sua missao consiste em certificar-se de que os direitos e garantias definidos na Convencao sao respeitados pelos Estados. Para esse efeito, o Tribunal aprecia as queixas (denominadas peticoes) apresentadas por individuos ou, por vezes, por Estados. Sempre que constata uma violacao por parte de um Estado Membro de um ou varios direitos e garantias consagrados na Convencao, o Tribunal profere uma sentenca. Esta sentenca tem forca obrigatoria: o pais em causa e obrigado a executa-la (ECHR, 2014, p. 4).Tutela multinvel de direitos fundamentaisAcesso da Unio Europeia CEDH:Art. 6, n 2 TUE: A Unio adere Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adeso no altera as competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados.Tutela multinvel de direitos fundamentaisArt. 6, n 2 TUE complementado pela Declarao n 2: A Conferncia acorda em que a adeso da Unio Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais se dever realizar segundo modalidades que permitam preservar as especificidades do ordenamento jurdico da Unio. Neste contexto, a Conferncia constata a existncia de um dilogo regular entre o TJUE e o TEDH, dilogo esse que poder ser reforado quando a Unio aderir quela Conveno.Tutela multinvel de direitos fundamentaisParecer 2/13 (18/12/2014): O Acordo relativo a adeso da Unio Europeia a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais no e compatvel com o artigo 6., n. 2, TUE nem com o Protocolo (n. 8) relativo ao n. 2 do artigo 6. do Tratado da Unio Europeia respeitante a adeso da Unio a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.Tutela multinvel de direitos fundamentaisO direito da Unio Europeia pode apenas ser sujeito ao controle da CEDH por meio do controle exercido por ela sobre os Estados-membros, os quais, diferentemente da Unio Europeia, so partes contratantes da Conveno e sujeitos sua jurisdio (PERNICE; KANITZ, 2004, p. 10).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA proteo dos direitos fundamentais em um sistema jurdico multinvelA proteo dos direitos fundamentais do cidado europeu pela Carta dos Direitos Fundamentais da Unio EuropeiaA Unio passou a dispor de um catlogo de direitos fundamentais, o qual pode ser invocado nos Tribunais da Unio Europeia e nos tribunais nacionais, nos termos constantes do artigo 51, n 1, 1 parte, da CDFUE (MARTINS, 2014, p. 253).Tutela multinvel de direitos fundamentaisO mbito de competncia do TJ, no que diz respeito aos direitos fundamentais, abrange no s a legislao comunitria, como tambm a apreciao de medidas estaduais de execuo de atos do Direito Derivado e as medidas nacionais adotadas em derrogao da proibio de restringir as quatro liberdades [circulao de mercadorias, pessoas, servios e capitais], excluindo-se as medidas nacionais que no se situam dentro do mbito do Direito Comunitrio (MARTINS, 2014, p. 247, grifo nosso).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA Carta dos Direitos Fundamentais s pode ser aplicada pelos Tribunais em situaes de aplicao do Direito da Unio. Ficam de fora do controlo dos Tribunais os casos de violao dos direitos por ela reconhecidos em que no esteja em causa o Direito da Unio (QUADROS, 2013, p. 223-4).Tutela multinvel de direitos fundamentaisOs riscos da tutela dos direitos sociais em um sistema jurdico multinvelExiste, com feito, uma regra na teoria geral dos direitos fundamentais, comum aos vrios sistemas de proteo, de nvel nacional, comunitrio e europeu, que postula a preferncia pela clusula normativa de direitos que assegure, na esfera jurdica do destinatrio, a proteo mais elevada dos interesses e expectativas gerados pelo reconhecimento do direito subjetivo em causa (DUARTE, 2013, p. 328, grifo nosso).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA existncia de vrios tribunais no mbito europeu levanta dvidas quanto: definio do respectivo mbito de jurisdio;Aos riscos de conflitos de interpretao e de consequente divergncia jurisprudencial; incompleta ou inadequada tutela judicial dos direitos dos particulares (DUARTE, 2013, p. 429).Tutela multinvel de direitos fundamentaisProblemas com a multiplicao de catlogos de direitos fundamentais:Pode gerar nas pessoas uma maior incerteza e insegurana;Pode fazer emergir um conflito de direitos, cuja soluo pode estar dependente de jurisdies de varias ordens jurdicas;Pode se transformar em entrave a proteo dos direitos fundamentais (aumento dos custos e dos prazos, com eventuais decises contraditrias) (MARTINS; ROQUE, 2014, p. 34-5).Tutela multinvel de direitos fundamentaisA quantidade [excessiva] de cdigos no representa, necessariamente, um selo de qualidade; em vez disso, tal quantidade pode ser vista como uma expresso de ativismo e de incerteza. Os objetivos de transparncia, aceitao e identificao, em ltima anlise associados aos novos instrumentos jurdicos poderiam, portanto, tornarem-se relativizados, ou at mesmo se transformarem em seu oposto. Alm disso, ns j nos encontramos confrontados com o problema da escassez de recursos, o que torna difcil a pronncia sobre questes de proteo dos direitos humanos dentro de prazos razoveis (VOSSKUHLE, 2010, p. 4).Tutela multinvel de direitos fundamentaisO estabelecimento de um sistema de normas e instituies que objetiva garantir direitos fundamentais se baseia em caractersticas prprias do sistema poltico-jurdico que o cria. Portanto, por mais que haja semelhana entre o sistema de proteo nacional, o da Unio Europeia e o da CEDH, seus respectivos sistemas de normas e instituies so distintos (KOMREK, 2014, p. 10).Tutela multinvel de direitos fundamentaisAo aplicarem o direito da Unio, os Estados-membros no deixam de estar sujeitos CEDH, tal como em relao aos seus prprios atos originrios. A Conveno no isenta do seu mbito os atos praticados pelos Estados-parte em execuo de normas de direito internacional, nem admite uma qualquer exceo de cumprimento da Conveno por motivo de obrigaes internacionais (MOREIRA, 2014, p. 211). As normas comunitrias esto sujeitas ao controle do TEDH aquando da sua aplicao pelos Estados-membros da UE (MOREIRA, 2014, p. 212).Tutela multinvel de direitos fundamentaisDiferentes nveis de jurisdio chegam a decises divergentes sobre pontos especficos. Compreensivelmente, existe o risco de que as decises divergentes ou corretivas causar perda de confiana e de aceitao (VOSSKUHLE, 2010, p. 4).Exemplos:Caso Mathews x Reino Unido (1999)Caso Bosphorus x Irlanda (2005) (MOREIRA, 2014, p. 211-2).