FACULDADE DE TECNOLOGIA SÃO MATEUS DESENVOLVIMENTO WEB 1o. PERÍODO DIREITO E

LEGISLAÇÃO NA INFORMATICA

Prof. Jovanir Lopes Dettoni

Introdução ao Estudo das Leis 9609/98 (

Lei de Software ) e 9610/98 (Lei de

Direitos Autorais)

2008

Acadêmico:

Cláudio José Gomes Lobo

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Sumário

Apresentação.................................................................................................3

Introdução......................................................................................................4

A Lei Do Software Lei nº 9.609, de 19/02/98..................................................6

A Definição De Programa De Computador.....................................................6

Os Direitos Autorais.......................................................................................8

Registro Facultativo.....................................................................................12

Direitos Do Empregado E Do Empregador...................................................13

Derivações E Novas Versões........................................................................14

A Cópia De Salvaguarda (Backup)...............................................................15

Das Garantias Aos Usuários De Programa De Computador.........................16

Contratos De Licença De Uso De Software..................................................18

O Contencioso Civil E Criminal – Piratarias E Outros Crimes........................19

A "Pirataria" De Sistemas Operacionais.......................................................25

Os Aspectos Tuteláveis No Programa De Computador Lei 9.610/98............26

Bibliografia...................................................................................................29

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Apresentação

O programa de computador, que hoje interage com os mais

variados equipamentos e sistemas usados pela sociedade, constitui um

bem imaterial e abstrato cuja forma de assegurar a propriedade e sua

proteção, é motivo de uma complexa controvérsia jurídica entre diferentes

instituições, governos e autores

O objetivo deste trabalho é apresentar uma introdução ao estudo

sobre os principais aspectos da Lei de Software (Lei9.609/98) e da Lei de

Direitos Autorais.(Lei 9.610/98), que constituem os mecanismos jurídicos

que protegem e asseguram a propriedade intelectual e patrimonial dos

programas de computador.

Antes de adentrar especificamente no tema proposto, cabe um

breve relato histórico acerca do surgimento da proteção internacional aos

direitos autorais e mais recentemente da regulamentação do software.

4

Introdução

A proteção aos direitos do autor surgiu a partir do momento

histórico em que se tornou viável a pirataria de escala com a tecnologia dos

tipos móveis de Gutemberg.

As tecnologias avançaram, propiciando ainda mais velocidade e

qualidade nas reproduções desautorizadas e foi então que no final do

século XIX os detentores de direitos autorais juntamente com vários

Estados decidiram reunir-se para criar um mecanismo internacional de

proteção aos direitos do autor e nasce na Suíça, em 1886, a Convenção de

Berna1 (Andréa, 2007).

Da mesma forma que ocorreu com o aparecimento da tecnologia

associada à imprensa, inicia-se uma busca pela proteção legal da novidade

chamada software.

A indústria de software passou a reivindicar maior proteção legal,

visando impedir a circulação de cópias não autorizadas.

Um dos mecanismos utilizados foi a Propriedade Intelectual (PI). A

PI engloba a Propriedade Industrial, o Direito Autoral e Conexos. Em linhas

gerais a PI é um direito, outorgado pelo Estado ao detentor da obra por um

prazo determinado. É regida por acordos multilaterais e internacionais,

assinados pelo Brasil, sendo as legislações mais importantes nas questões

relacionadas aos programas de computador: (i ) a Convenção da União de

Paris de 1883; (ii ) a Convenção de Berna de 1886; (iii ) o Acordo sobre

Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio

(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS) – no âmbito

da OMC (Organização Mundial do Comércio) – de 1994; e (iv) o Tratado da

1 Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas Assinada

a 09 de Setembro de 1886, Completada em Paris a 04 de Maio de 1896, Revista em Berlim

a 13 de Novembro de 1908, Completada em Berna a 20 de Março de 1914, Revista em

Roma a 02 de Junho de 1928 e Revista em Bruxelas a 26 de Junho de 1948.

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Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) sobre direito autoral

de 1996. Tais legislações conferem ao software a proteção como direito

autoral (RBI, 2007).

Do ponto de vista da Propriedade Intelectual (PI), estabeleceu-se

um problema quanto a forma de proteção a ser dada ao software-produto.

O hardware sempre foi um objeto passível de obter proteção via patentes.

O software, entretanto, acabou sendo enquadrado como copyright, embora

haja reivindicações por parte de produtores para enquadrá-lo também como

patente de invenção ou para se definir uma nova forma suis generis de

proteção.

Por outro lado, as formas existentes de proteção à propriedade

intelectual em software são duramente criticadas por usuários, pequenos

empresários e comunidade acadêmica, pois a proteção ao software retira a

liberdade do usuário de usar a idéia contida no programa. O proprietário

nega acesso ao código fonte mediante mecanismos tecnológicos e proteção

jurídica, limitando assim as oportunidades de aprendizado, aperfeiçoamento

e adaptação (RBI, 2007).

Muito se discutiu até que venceu o posicionamento que entendia

que o regime jurídico mais adequado para a proteção dos direitos sobre o

desenvolvimento de software era o dos direitos autorais.

Os principais argumentos que tornaram esta a tese vencedora,

eram de que o software era uma obra intelectual, a legislação acerca dos

direitos autorais já estava sedimentada e os direitos morais poderiam ser

estendidos ao autor do software e é neste último item que reside os

maiores problemas.

Com relação a adequação da legislação dos direitos autorais

aplicável à proteção do software, o legislador nacional foi bastante célere

em publicar as leis internas que o regulariam, pois em 1998, apenas dois

anos após a inserção dos programas de computador no regime jurídico dos

direitos autorais, foram publicadas as leis 9.609 e 9.610, respectivamente

Lei do Software e Lei dos Direitos Autorais. Registre-se que desde 1973 o

6

Brasil contava com uma lei reguladora dos direitos autorais2, a qual foi

revogada pela Lei 9.610/98 (Andréa, 2007).

Das duas teorias existentes para diferenciar o sistema moral do

sistema patrimonial, o Brasil adotou aquela de origem francesa, dualista, na

qual o direito moral do autor é indissociável de sua pessoa, sendo

personalíssimo, perpétuo, inalienável e imprescritível.

O artigo 24 da Lei 9.610/98 traz o elenco dos direitos morais do

autor, sendo que a Lei do Software em seu artigo 2º § 1º expressamente

exclui da proteção aos direitos do autor do software os morais, ressalvando

apenas a reivindicação da paternidade do programa e a insurgência quanto

a alterações não autorizadas que impliquem deformação, mutilação ou

outra modificação do programa de computador que prejudiquem a honra ou

a reputação do autor.

Em resumo, o sistema de direitos autorais adotado pelo nosso país

é o dualista, a Lei dos Direitos Autorais separa em capítulos diversos os

direitos morais de patrimoniais, a Lei do Software dispõe que os programas

de computador serão regidos pelo regime de proteção conferido às obras

literárias, ressalvando alguns direitos morais e ainda, que os direitos sobre

o software são do empregador.

A Lei Do Software Lei nº 9.609, de 19/02/98

Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa

de computador, sua comercialização no País e dá outras providências.

A Definição De Programa De Computador

CAPITULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer

2 LEI 5988 de 14/12/1973 DOFC PUB 18/12/1973 012993 2 Diário Oficial da União

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natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Apresento aqui os comentários do professor Jose Carlos de Araújo

Almeida Filho3 (Filho, 2004):

“A definição do texto legal se apresenta satisfatória ao estudo,

porque, por força de Lei, há necessidade de aplicação subsidiária da Lei de

Direitos Autorais ( 9.610/98 ).

Assim, percebemos, com clareza, que o legislador define o

programa de computador como todo aquele conjunto necessário a gerar

informações e propiciar que outros componentes do computador – hardware

– possam funcionar. Trata-se de um conjunto. Não é possível imaginar

computador ( que necessita, sempre, de um hardware ) sem software.

Em que pesem as críticas, tratando-se de incipiente direito, não

vislumbramos qualquer reparo a ser feito no art. 1º da aludida Lei. Não se

trata de uma definição limitada e passível de se tornar arcaica pela

evolução de nossos sistemas.

Desta forma, este sistema complexo de instruções, criado através

de elementos binários, necessita de proteção. A Lei de Software não o

enquadrou na condição de patente, mas de direitos do autor, tanto assim

que se aplica subsidiariamente a Lei 9610/98. E é exatamente no Capítulo II

da Lei 9609/98 que vislumbramos esta tendência, por afirmação

legislativa.”

3 Carlos de Araújo Almeida Filho graduado em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis e mestre pela Universidade Gama Filho. Professor auxiliar de ensino da Universidade Católica de Petrópolis, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE) e diretor - Almeida Filho & Cesarino - Advogados Associados. http://www.almeidafilho.adv.br

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Por outro lado, o professor Tarcisio Queiroz Cerqueira4 (Cerqueira,2007), comenta:

“Este pode ser considerado um dos defeitos da nova lei: conservar

desnecessariamente uma definição de software; a mesma definição da Lei

7.646/87. Qualquer artigo de lei que defina programa de computador é

potencial de risco: de congelar em algo estático como uma lei federal –

considerando que leis possuem o caráter de permanência e alterá-las

significa considerável custo e demanda de tempo - o conceito de algo como

programa de computador, que muda permanentemente não só sua forma

de apresentação como sua própria natureza.”

“Diríamos que programa de computador é um conjunto de

instruções que faz uma máquina trabalhar para fins determinados. Nada

mais que isso. É totalmente desnecessário, podendo confundir ao invés de

esclarecer, explicar que os comandos podem ser em linguagem natural ou

codificada, pois a linguagem será sempre codificada; ou informar que as

instruções serão contidas em suporte físico de qualquer natureza, quando

se corre o risco de ser inexato, já que programas comercializados por

teleprocessamento são transferidos de máquina para máquina sem

necessidade de qualquer suporte físico. Cadeias de bits podem viajar pelo

espaço, em meio a satélites e estações transmissoras, ou através de fibras

óticas, ou convencionais fios de cobre. Eventualmente, apenas, programas

de computador são comercializados gravados em disquetes, CDs, fitas ou

mesmo chips. ”

Os Direitos Autorais

4 Tarcisio Queiroz Cerqueira, advogado e professor de direito, mestre pela Universidade Gama Filho, no Rio de Janeiro e doutor pela University of Bristol, na Inglaterra, Consultor de empresas de software e serviços há mais de vinte e cinco anos. http://www.tarcisio.adv.br

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CAPITULO II - DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS DE AUTOR E DO REGISTRO

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.§ 4º Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros

domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes.

§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.

§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em que o programa em si não seja objeto essencial do aluguel.

Quando, a Lei do Software evoca a proteção pelos Direitos

Autorais e conexos, insere-se o software no âmbito das coisas protegidas

pela legislação internacional, entendendo-se como tal as convenções

internacionais, e o software deixa de pertencer somente ao Direito Interno

dos países conveniados.

A proteção existe no Código Civil (Art. 48, III) - independentemente

de qualquer outra – e na Lei dos Direitos Autorais, Lei 9.610, de 19/02/98

(Art. 7º, incisos XII e XIII, parág. 1º), enquanto se trata o software como um

bem móvel, de natureza intelectual ou imaterial.

O fato de encontrar-se, por força de disposição legal, submetido

ao regime dos Direitos Autorais não quer dizer que, tecnicamente,

programa de computador se identifique com os bens imateriais protegidos

pela Lei 9.610/98.

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Esta questão, ou seja, a originária não-aplicabilidade dos direitos

autorais ou copyright a programas de computador, é tão antiga quanto o

são os programas de computador e os direitos autorais; e também

controversa, pois os direitos autorais, ou copyright, apesar de todos os

conflitos teórico-acadêmicos com relação a programas de computador,

possuem aspectos práticos indiscutivelmente benéficos, principalmente

para os proprietários/produtores de programas, ou detentores dos direitos

de titularidade sobre o software - tais como a informalidade e

instantaneidade da proteção, independentemente de qualquer registro,

além da estrutura já centenária do principio legal, à qual juristas (e juízes)

da maioria dos países do mundo estão habituados.

A questão da proteção e regulamentação internacional de

programas de computador é complexa e ainda não resolvida a contento.

Software é, ainda, uma tecnologia nova, que aumenta de importância na

mesma rapidez com que se modifica. Legisladores e juristas, em geral, nos

quatro continentes do Planeta tentam proteger software por Direitos

Autorais e copyright, mas confessam-se confusos quando devem decidir

sobre detalhes da regulamentação.

A atual lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais, em continuidade à

Lei 5.988/73, nas disposições preliminares, Art. 22 , determina que

"pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que

criou." E relaciona (Art. 24) uma série de direitos considerados "morais",

tais como o de reivindicar a paternidade da obra, o de ter o nome ou

pseudônimo ou sinal indicado ou anunciado como sendo o autor, quando da

utilização da obra, o de assegurar a integridade da obra, o de conservá-la

inédita, o de retirar a obra de circulação, o que, evidentemente, não se

aplica a programas de computador.

Parece-nos inaplicável, senão potencialmente problemático para a

indústria e comércio de software, o direito do autor, moralmente

considerado, ou seja o direito do analista/programador ou grupo de técnicos

"...opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem

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deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador,

que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação", como reza o parágrafo

1º.

O prazo de proteção é de 50 (cinqüenta) anos, ao contrário de

outras obras de Direitos Autorais, cujo prazo é de 70 (setenta) anos (Art. 41

da Lei 9.610/98). A lei antiga dizia "...contado a partir de seu lançamento

em qualquer país". A atual quer que o prazo comece a contar "...a partir de

1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação, ou, na ausência

desta, da sua criação.".

Urge modificar o texto do Par. 2º, Art. 2º, tendo em vista a

inaplicabilidade da expressão "publicação", quando dirigida a um programa

de computador e, da mesma forma, ser de extrema dificuldade estabelecer,

para início da contagem do tempo, o exato momento da "...criação" de um

programa. Tornar-se-á imperativo registrar de algum modo o software, para

que se caracterize com precisão a contagem do tempo de tutela dos

direitos, o que vem a contrariar frontalmente o que preceitua a Convenção

de Berna, mãe natural dos direitos autorais e do copyright.

Um acordo entre ministérios, em fins de 1.999, veio estabelecer

que apenas o INPI está autorizado a registrar programas de computador.

No entender de Tarcisio Cerqueira, não só pelo processo bem mais

desburocratizado e pelo razoável valor cobrado como emolumentos, mas

por uma questão de regulamentação por um diploma legal

hierarquicamente superior, o registro deveria continuar sendo feito na FBN-

Fundação Biblioteca Nacional tendo em vista a determinação emanada do

Art. 3°, Parág. 1º, Inc. I a III e Parág. 2º, da lei 9.609, de 19/02/98 (Lei do

Software no Brasil) e do Art. 19 da lei 9.610, de 19/02/98 (Lei dos Direitos

Autorais). O Art. 19 da lei dos Direitos Autorais determina que é "...facultado

ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no

parágrafo 1º do art. 17 da lei nº 5.988, de 14/12/73." Que dispõem

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claramente, "...para segurança dos direitos do autor" que o programa de

computador deve ser registrado na Biblioteca Nacional e, na dúvida,

(parágrafo 3º do Art. 17) no Conselho Nacional de Direito Autoral. Não se

faz menção ao INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, órgão

tradicionalmente dedicado ao registro das patentes e marcas.

Vale mencionar, a bem do excesso de burocracia, que o INPI não

aceita o fato de que uma empresa, pessoa jurídica, seja, por si, titular dos

direitos patrimoniais sobre programas de computador, exigindo, quando o

pleito de registro é apresentado por pessoas jurídicas, a juntada de um

"termo de cessão", onde uma pessoa natural (física) cede à empresa os

direitos sobre o programa. Acrescente-se que ao dar entrada em pedidos de

registro em algumas delegacias ou representações do INPI, após ter juntado

os documentos requeridos nos "envelopes" próprios e recolhido o valor da

taxa por programa, o solicitante recebe, como único comprovante, um

tacanho, lacônico, informal e mal redigido protocolo, que não transmite

nenhuma segurança.

Os Parágrafos 5º e 6º, ao mencionarem a hipótese do aluguel de

programas contradizem a própria lei, que estabelece que "... o uso de

programas de computador no País será objeto de contrato de licença" (Art.

9º), não de aluguel. O Art. 7º também menciona contrato de licença de uso

de programa, não de aluguel. O Art. 27 da Lei 7.646/87 estabelecia, da

mesma forma, que "...a exploração de programas de computador, no País,

será objeto de contratos de licença ou cessão, livremente pactuados pelas

partes". Acredita-se que a menção ao aluguel é específica e exclusiva para

os casos de jogos eletrônicos e outros programas de entretenimento

gravados em CDs e fornecidos nas casas locadoras de filmes e jogos

eletrônicos.

O texto do Par. 5º não é claro quando se refere ao fato de que o

direito não é "...exaurível pela venda, licença ou outra forma de

transferência da cópia do programa". Carece substancial explicação, sob o

risco de complicar a vida dos advogados praticantes. Suspeita-se, apenas,

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que os autores do projeto tentaram, de forma um tanto insegura, explicar

que não se aplica no Brasil o principio da primeira venda, ou da exaustão do

direito de distribuição após a primeira venda do produto (conhecido nos

E.U.A e Inglaterra, agora também na União Européia, como the first sale

doctrine), aplicável a fitas de vídeo, por exemplo. Acontece que o principio

da primeira venda só se aplica quando o produto é "vendido". Programas de

computador podem ser, mas não são vendidos, com quase nenhuma

freqüência, mas licenciados para uso - daí as "outras formas de

transferência" mencionadas na lei. O artigo 4 (c) da Directiva Européia

sobre software estabelece o principio da exaustão do direito de distribuição

após a primeira venda, daquela cópia, naquele território. O texto da

Directiva européia é bem semelhante ao da lei brasileira.

Registro Facultativo

Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.

§ 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:

I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;

II - a identificação e descrição funcional do programa de computador; e III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para

identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo.

§ 2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular.

Efetivamente, para as obras protegidas pelo Direito Autoral o

registro não é obrigatório - Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, artigos

18 e 19, ratificado pela Lei nº 9.609/98, Artigo 2º, parágrafo 3º - sendo,

entretanto, exigida a comprovação da autoria para o exercício do direito de

exclusividade. No caso das demais obras protegidas pelo Direito Autoral -

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literatura, música, artes plásticas e arquitetura - é possível a produção de

outras formas de comprovação da autoria, à medida que todas são

materializáveis, constituindo assim provas aceitas em direito. A

volatibilidade dos programas de computador, sempre presentes em meios

magnéticos (portanto passíveis de alterações freqüentes), torna

praticamente impossível a exigida comprovação de autoria na inexistência

do registro.

O parágrafo 2º, do Art. 3º da Lei do Software, estabelece que as

informações que fundamentam os pedidos de registro são de caráter

sigiloso, não podendo ser reveladas a não ser por ordem judicial ou a

requerimento do próprio titular. Tal providência de sigilo deverá ser tomada

pelo próprio órgão recebedor do registro, seja a Fundação Biblioteca

Nacional ou o INPI, que, conseqüentemente, não poderá divulgar

informações relativas aos programas em registro ou já registrados, o que

garante, até certo ponto, que informações técnicas importantes poderão ser

mantidas em segredo.

Direitos Do Empregado E Do Empregador

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.

§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.

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§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.

O comentário do professor Tarcísio Cerqueira nos diz: O Art. 4 e

seus parágrafos tratam da tradicional questão do programa desenvolvido

por profissional com vínculo empregatício. Salvo estipulação, por contrato,

em contrário, a propriedade pertence ao empregador e "...a compensação

do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário

convencionado". A questão regulamenta-se igualmente em quase todo o

mundo.

Entretanto, o parágrafo segundo do Art. 4, também remanescente

das legislações anteriores, pode, em alguns casos, ser causador de certa

confusão, pois admite que o empregado tenha outra atividade em paralelo

com o seu trabalho remunerado, isto é, possa desenvolver programas de

computador de sua autoria, fora do horário do expediente, nos fins de

semana e férias, por exemplo, sem utilizar-se dos equipamentos,

instalações, informações, segredos, etc., do empregador.

Esta questão é polêmica pois programadores e analistas, em

geral, trabalham com informação, que vem a ser uma entidade "invisivel",

imaterial, a qual muitas vezes fica copiada não só nos discos, mas também

no cérebro da pessoa humana e pode ser utilizada para fins diferentes

daqueles originais. Além disso é precário afirmar que um determinado

programa desenvolvido por um programador não contenha, em si, a

tecnologia aprendida e trazida, pelo profissional, por força do

desenvolvimento de programas antecedentes. Para desenvolver programas

não há necessidade de certos equipamentos e instalações. Basta um PC

convencional.

Derivações E Novas Versões

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Art. 5º Os direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário.

A lei deveria proibir alterações ou "derivações" desautorizadas,

assim como admite as autorizadas e sua exploração econômica. O texto é

claro: devem ser alterações autorizadas feitas por pessoa autorizada,

admitindo-se estipulação contratual que estabeleça diferentemente.

Entende-se que somente quando estipulado em contrato é que

terceiros poderão fazer modificações tecnológicas ou obter "derivações" do

programa. O termo "derivações", originária dos direitos autorais, não é uma

expressão conhecida da área de software; deve significar, salvo melhor

entendimento, "novas versões" do programa, ou qualquer forma

subseqüente do programa obtida a partir do original. Não havendo

disposição escrita a respeito, as novas versões e modificações pertencem

ao produtor do software, independentemente de quem as fizer. O texto não

esclarece, mas subentende-se que deva ser com autorização escrita do

titular dos direitos.

A Cópia De Salvaguarda (Backup)

Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador:I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que

se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda;

II - a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos;

III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão;

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IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.

O Art. 6º estabelece as exceções às violações de direitos de autor

de programas de computador. São disposições de resultados duvidosos,

pois permitem interpretações diversas dos enunciados, especialmente o

enunciado do ítem III, que admite não constituir violação de direito de autor

a ocorrência de semelhança de um programa "A" com outro programa "B"

quando tal semelhança se der por força das "...características funcionais da

sua aplicação...", ou por força da "... limitação de forma alternativa para a

sua expressão".

Não há maiores explicações acerca do que vem a ser

"...características funcionais" da aplicação de um programa. Com isso

ambas as partes de um litígio sobre similaridade de um programa podem

argumentar com base no Art. 6º, III. Sem dúvida o advogado do "pirata", se

for o caso, irá afirmar que o programa de seu cliente só é igual ao outro por

força das "...características funcionais da sua aplicação", já que ambos os

programas, por exemplo - os argumentos são infindáveis - funcionam sob o

mesmo ambiente de processamento, mesmos sistemas operacionais,

mesmo hardware, etc., e ambos os programas são aparentemente iguais

porque foram elaborados usando a mesma linguagem de programação,

etc.. Ficará difícil para um juiz, e mesmo para o próprio perito, identificar e

determinar que "B" é, ou não é, cópia de "A", ou vice-versa, ou, então, que

ambos os programas são semelhantes, mas que tal semelhança não

constitui (ou constitui) violação de direito autoral.

O item I, que permite "...a reprodução, em um só exemplar, de

cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de

salvaguarda ou armazenamento eletrônico,...", vem preencher uma lacuna

deixada pela Lei 7.646/87, cujo Art. 7º, I permitia a reprodução de cópia

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legitimamente adquirida, para fins de "backup", mas não especificava que

tal reprodução deveria ser "... em um só exemplar".

Também no item II, quando se permite a citação parcial de

informações e dados técnicos relativos ao programa abre-se espaço para o

fornecimento e divulgação de informações sigilosas, capazes de ocasionar

prejuízos aos direitos do autor.

Parece-nos que o item III dá chances preciosas para argumentos

infundados que podem favorecer a pirataria, sob quaisquer modalidades em

que a mesma se manifeste. Tais questões deveriam ser matéria de prova

nos tribunais e tratadas caso a caso, nunca definidas previamente em lei,

abrindo caminho por onde podem enveredar todos os "copiadores" de

software e elaboradores de engenharia reversa mal-intencionados.

Das Garantias Aos Usuários De Programa De Computador

Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.

Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

A questão da validade técnica da versão comercializada é uma

das mais polêmicas pois ainda não se sabe como prever prazos de validade

técnica de versões do software (quantos meses ou anos a partir da data do

licenciamento?). Poucas são as empresas produtoras – se é que existem -

capazes de trabalhar com periodicidade previsível de emissão de novas

versões do programa. A tendência óbvia seria conceder prazos curtos de

19

forma a não comprometer o produtor. Para manter o prazo de validade

técnica seria também necessário definir o que vem a ser "novas versões"

de um programa, conceito cuja importância transcende a existência da lei.

Novas versões podem significar, pelo que se sabe até agora, substanciais

modificações técnicas e de desempenho do programa, em relação à versão

anterior, o que continua, mesmo assim, vago e impreciso. Na prática, a vida

útil de uma nova versão de software tem sido encarada pelo lado do

"marketing" do produto, sem considerar os aspectos legais e contratuais.

Durante o obscuro "prazo de validade técnica", ou durante os

cinco anos constantes da proposta da extinta Comissão Conjunta, formada

pela Portaria nº 536, de 13/09/90, - tudo se resume em prazo de "garantia"

- o fornecedor fica obrigado a acertar os erros de concepção e programação

cometidos e a prestar manutenção ("assegurar serviços técnicos

complementares", que mantenham o programa funcionando

adequadamente) ao programa. Não há nada que impeça a cobrança de

remuneração pelos serviços técnicos de manutenção, a critério do

fornecedor e, evidentemente, em comum acordo com o usuário. A lei não

diz que os serviços técnicos complementares devam ser sem ônus para o

usuário. Acertar os erros do programa significa providenciar para que o

programa faça, corretamente, tudo aquilo que prometeu fazer.

Durante o prazo de garantia da versão comercializada, apenas, o

programa não poderá ser retirado de circulação. Terminado o prazo, sim.

Sempre o programa poderá ser tirado de circulação a qualquer tempo,

desde que o titular dos direitos, ou responsável perante o usuário, continue

garantindo o programa contra erros e prestando serviços técnicos

complementares.

Contratos De Licença De Uso De Software.

20

CAPITULO IV - DOS CONTRATOS DE LICENÇA DE USO, DE COMERCIALIZAÇÃO E DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA

Art. 9. O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Par. único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso

Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.

Par. 1º - Serão nulas as cláusulas que: I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação as

disposições normativas em vigor:II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações

de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.Par. 2º. O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em

pagamento da remuneração de que se trata, conservará em seu poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas e da sua conformidade ao caput deste artigo.

Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.

Par. único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.

O comércio de programas de computador, no Brasil assim como

em todo o mundo, é feito na base de contratos de licença ou de cessão de

uso, supostamente livres, guardadas as restrições legais, assim

estabelecem os Arts. 7º e 9º da lei do Software e o Art. 50 da lei dos

Direitos Autorais.

O parágrafo 1º, do Art. 10º, acima, não é claro ao determinar

que serão nulas as cláusulas que limitem a produção, distribuição ou

comercialização. Há certos limites, impostos em contratos, que não devem

ser proibidos, tais como aqueles que restringem territórios de

comercialização ou definem regras acerca da prestação de serviços de

manutenção e suporte. A liberdade de contratar é uma questão maior na

nossa Ordem Jurídica. O próprio Código Civil brasileiro estabelece que desde

21

que o objeto do contrato seja lícito, possível e determinado, ou

determinável, desde que se sigam as formalidades legais, se houver e

desde que as partes sejam capazes, o negócio jurídico regulado pelo

contrato passa a ser livre, permitido, válido e exigível. A questão da

autonomia da vontade é sagrada no Direito brasileiro e nos regimes

jurídicos de países que adotam princípios de democracia e livre mercado.

O Contencioso Civil E Criminal – Piratarias E Outros Crimes.

CAPITULO V - DAS INFRAÇÕES E DAS PENALIDADESArt. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.Par. 1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de

computador, no todo ou em parte, para fins comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.Par. 2º . Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda,

introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

Par. 3º . Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:

I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público:

II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.

Par. 4º . No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação.

Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.

Par. 1º. A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

22

Par. 2º. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

Par. 3º. Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.

Par. 4º. Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.

Par. 5º. Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.

A expressão "violar direitos de autor de programas de

computador", do texto do caput do Art. 12, é substancialmente ampla. A

conhecida "pirataria" de software, ou seja, a cópia não autorizada de um

programa, para uso ou comercialização, guardadas as exceções existentes

no texto da lei, não constitui, a rigor, a única violação de direitos de autor

de programa de computador. Podem ser entendidos como "violação", e,

conseqüentemente, enquadrados como crime, entre outros atos:

A comercialização ou divulgação, de forma geral, não autorizada do

todo ou partes do programa e da sua documentação (manuais,

descrições técnicas, etc.);

Qualquer alteração no programa feita sem consentimento do autor seja

esta alteração a retirada ou substituição de trechos ou rotinas, ou

telas, ou um acréscimo ou conjunto de acréscimos intercalados de

rotinas desenvolvidas, pelo próprio infrator ou por qualquer outra

pessoa, com o propósito de adulterar, descaracterizar e tornar

irreconhecível o programa original;

O uso do programa de forma diversa daquela estipulada em contrato,

ou, mesmo, inexistindo qualquer contrato, sem autorização expressa e

prévia do autor; a simples tentativa de prática de quaisquer dos atos

enumerados.

23

Caberia perguntar o que entende o legislador por "violação de

direito de autor de programa de computador": apenas a reprodução não

autorizada de cópias ou também qualquer outro tipo de violação, tendo em

vista que é amplo o espectro de direitos do autor do software, os quais

podem ser violados, assim como ampla é a variedade de atos que podem

violá-los.

Da forma como está, "violar direitos" pode abranger um amplo

conjunto de atos, desde as pequenas e simples às grandes e graves

violações.

A tipificação do ilícito, fornecida pela Lei dos Direitos Autorais,

deixa a desejar; ainda mais que o software (programa de computador) e as

"... obras literárias, científicas e artísticas..." guardam, entre si, diferenças

fundamentais e profundas. Não obstante, o entendimento geral é que a

simples reprodução ou cópia não autorizada de programa de computador,

para uso próprio ou de terceiros, com ou sem intento de lucro, sujeita o

infrator às sanções civis e penais, bem como às reparações previstas na

legislação especial.

Magalhães Noronha, ao comentar o Art. 184 do Código Penal,

que tipifica os crimes contra a propriedade intelectual ("Art. 184 - Violar

direito de autor de obra literária, científica ou artística"), traz um pouco de

luz à questão informando que "...o objeto jurídico do Art. 184 é o direito de

autor de obras literárias, científicas e artísticas, ..., o código não menciona

que direitos são esses, competindo, então, à lei civil especificá-los.

É esta, pois, que dá o conteúdo do direito autoral mencionado

neste artigo, o que vale dizer ser este norma penal em branco..."

Da mesma forma é norma penal em branco a disposição do caput

do Art. 12, não obstante os parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo

estabelecerem agravamento da pena se a violação consistir em reprodução

24

para fins de comércio ou venda, exposição para venda, introdução no País,

ocultação, depósito, etc., de original ou cópia de programa de computador.

Caberia, pois, ao legislador, ser mais específico. O crime admite

co-autoria, a qual pode ocorrer entre o usuário, seus empregados e

prepostos, o editor do programa, os representantes, distribuidores e

intervenientes e intermediários, em geral.

A vítima, ou ofendido, pode ser pessoa natural ou jurídica e é

indiscutível a existência de "concurso de agentes", uma vez que a lei trata

expressamente do assunto (parágrafo 2º do Art. 12). A Lei dos Direitos

Autorais (Art. 104) e o Código Penal (Art. 184, parágrafo único) estabelecem

a responsabilidade solidária: "... quem vender, ou expuser à venda, obra

reproduzida com fraude, será solidariamente responsável com o

contrafator..."

O crime admite tentativa por ser delito material e fracionável, já

que é possível constatar:

- a prática de atos executivos;

- a não verificação de resultado típico a esse delito;

- ocorrência, no curso da ação delituosa, de circunstâncias

estranhas à vontade do agente e impeditiva do resultado, e;

- dolo direto ou eventual correspondente ao delito tentado.

O Código Penal, Art. 12, II, conceitua crime tentado como aquele

que "...quando iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias

alheias à vontade do agente." Daí ser perfeitamente compreensível a

existência da tentativa de copiar ou adulterar um programa de computador,

bem como a ocorrência, no iter criminis, de circunstâncias, alheias à

vontade do infrator, que venham impedir a consumação do ato delituoso:

interrupção por terceiros, queda de energia elétrica, problemas técnicos em

25

geral, etc.. Deve haver, evidentemente, o elemento subjetivo do crime: o

dolo, ou seja, "...o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.

Tais aspectos são relevantes e de interesse prático, já que

comumente verifica-se o cometimento de crimes, contra os direitos autorais

sobre programas de computador, no interior de instalações empresariais,

sendo supostamente praticados por funcionários, encarregados da

operação ou programação de computadores, na maioria das vezes atuando

sob ordens e com subordinação hierárquica.

José Salgado Martins traz à tona o Art. 17, do Código Penal, que

isenta de pena "...quem comete o crime por erro quanto ao fato que o

constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. É a

consciência da liceidade da ação."

Assim é o caso do empregado, operador, programador ou analista

de sistemas, vendedor, representante, ou qualquer outro, que copia, altera,

distribui, comercializa, programa de computador supondo que a cópia, ou

matriz, utilizada para reprodução, alteração, divulgação, distribuição ou

comercialização foi legalmente adquirida, ou que existe a devida

autorização. Outra circunstância, atinente ao empregado que copia

programas por imposição hierárquica ou obediência a ordem superior, diz

respeito ao fato de que o empregado apenas está isento de culpa se a

ordem ou imposição superior não for "manifestamente ilegal".

Faz-se oportuno trazer o que ensina Francisco Campos, na

exposição de motivos do Código Penal (em 04 de novembro de 1940), que

afirma: "... a ordem de superior hierárquico só isenta de pena o

executor se não é manifestamente ilegal...", outorgando-se, assim,

ao empregado encarregado da execução, "... uma relativa

faculdade de indagação da legalidade da ordem..." - isto quer dizer

que o empregado, ao receber uma ordem para copiar um programa deverá

26

procurar saber se a ordem é, ou não, manifestamente ilegal. A partir do

momento do conhecimento da ilegalidade da ordem, caso o empregado

prossiga com o ato de copiar (mesmo se ameaçado de demissão, por

exemplo - o que caracterizaria uma coação) será enquadrado como co-

autor, ou seja: estará, de qualquer modo, concorrendo para o crime, o que

fará incidir nas penas a este cominadas (Art. 25 do Código Penal). Isento de

pena (inocente) estará o empregado que, ao procurar saber se a ordem é,

ou não, ilegal, for informado da sua legalidade.

O parágrafo 3º, do Art. 12, estabelece que nos crimes previstos

somente se procede mediante queixa, salvo quando cometidos em prejuízo

de entidade de direito público, autarquia, etc. (I), ou quando resultar em

sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária, etc.(II).

O Código Penal (Art. 102, parágrafo 2º) esclarece que a ação

promovida mediante queixa é a chamada "ação penal privada", sendo a

queixa oriunda do "...ofendido ou de quem tenha qualidade para

representá-lo." Ou seja: a titularidade para iniciar a ação penal pertence ao

ofendido. O Art. 105 do Código Penal estabelece que o direito de apresentar

queixa, salvo disposição em contrário, decai em seis meses contados do dia

em que veio a saber quem é o autor do crime.

O Art. 14, caput e parágrafo 1, da Lei do Software, estabelecem

que o prejudicado poderá requerer ao Juiz a proibição da prática do ato

incriminado, com cominação de pena pecuniária, cumulada com a ação de

perdas e danos pelos prejuízos causados, decorrentes da violação do Direito

Autoral. O parágrafo 2º estabelece que o prejudicado poderá requerer - e o

Juiz poderá conceder - uma "medida liminar" que proíba a prática do ato

incriminado, independentemente de ação cautelar preparatória.

O requerimento de proibição da prática de ato cumulado com

pedido de multa diária para o caso de transgressão estão também

previstos:

27

a) Na parte final do Art. 123, da antiga Lei 5.988/73, Art. 102 da

atual Lei 9.610, de 19/02/98, quando se determina que o autor poderá

requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos, "... ou a suspensão da

divulgação ou utilização da obra, sem prejuízo do direito à indenização de

perdas e danos."

b) Nos Arts. 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil e 84 da

Lei 8.078, de 11/09/90, Código de Defesa do Consumidor, e constitui o que

se denomina, comumente, "Ação Cominatória", ou "pedido com

cominação". O Art. 644, do CPC, trata do pedido de condenação, do réu, "...

a pagar uma pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, contado o

prazo da data estabelecida pelo Juiz."

O ato cuja prática se pretende proibir é o uso de programa cuja

reprodução foi feita de forma indevida, isto é, sem autorização do titular

dos direitos sobre o mesmo - a não ser que o réu adquira, para atender

suas necessidades, uma outra cópia de forma legal e legítima; esta, sim,

poderá ser usada - o que não impede que ele continue sendo processado

judicialmente e seja punido pela cópia anteriormente emitida de maneira

criminosa.

Requerer-se-á, também, além da proibição do uso, a proibição da

continuidade da reprodução não autorizada e, quando for o caso, a

proibição da continuidade da comercialização das cópias indevidamente

emitidas - nessa última hipótese enquadram-se os casos em que, além de

uso e reprodução, o réu comercializa software indevidamente obtido.

A "Pirataria" De Sistemas Operacionais

Uma supostamente grande quantidade de trechos idênticos, entre

dois programas de computador, não faz de um cópia do outro. As técnicas

de programação estruturada e o enorme conjunto de ferramentas

28

existentes (programas que auxiliam a fazer programas), além da extensa

quantidade de rotinas já prontas fazem, do programador atual, um

"montador" de programas. O que não acontecia há alguns anos atrás,

quando programar um computador era um trabalho efetivamente

"artesanal" e a parcela de criação e as inovações, introduzidas por um

programador, sempre que desenvolvia um novo programa, era

considerável.

Desenvolver e produzir programas de computador, hoje em dia,

para uma empresa produtora de software, principalmente - até para um

analista-programador free-lancer – é uma tarefa quase industrial.

Resumindo, hoje, muitos programas são uma coleção de rotinas já prontas,

que podem ser "linkadas", entre si, poderíamos dizer. E até a ligação entre

programas é feita por outros programas.

Depois disso, qualquer sistema operacional que alguém se

disponha a fazer deve executar funções conhecidas, de segurança de

processamento, de formação e acumulação de arquivos, críticas e formação

de tabelas, etc. Também qualquer sistema operacional deve controlar e

administrar áreas de memória, deve controlar periféricos e funções.

Não há dúvida que TODOS os sistemas operacionais (os já

idealizados e os ainda por existir) possuem (e dificilmente deixarão de

possuir) mais de 80% (oitenta por cento) de comandos ou trechos comuns,

entre si, e idênticos, às vezes, porque se destinam as mesmas funções e ao

mesmo ambiente de máquina.

Nossa legislação sobre identidade de programas, do ponto de vista

de se vir a constatar o crime de "pirataria" (ou "Violação de Direito de

Autor"), seguido das sanções civis que a lei estabelece, não prevê quando

ou como (parâmetros, indicadores, regulamentos) um programa pode ser

considerado cópia de outro, a ponto de haver violação de direitos.

29

Os Aspectos Tuteláveis No Programa De Computador Lei

9.610/98

A Lei n. 9.610/98, a seu turno, passou ser conhecida como a nova

Lei de Direitos Autorais, que faz expressa remissão à lei n. 9609/98.  Aquela

(9.609/98), como dito acima, veio a ser complementada pelo Decreto n.

2.556, de 20.04.1998, que é o Regulamento de Registro de Programas de

Computador). Esta Lei de Proteção à Propriedade Intelectual de Programa

de Computador em realidade foi gerada sob os auspícios do "Trade Related

Aspects of Intellectual Property Rights", conhecido como TRIPs, oriundo da

Rodada do Uruguai do GATT em 1993, e inserido no ordenamento jurídico

brasileiro mercê de legislação própria (Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro

de 1995). A leitura de ambos os textos revela a identidade de suas

estruturas legislativas.

Reproduzo aqui os comentário de Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna5,

que nos apresenta (Sant'Anna, 2007): “ Na verdade, o programa de computador

e as correlatas soluções que lhe acompanham se tratam de criações

autorais, que em tese seriam objeto de tutela de direitos autorais. Ainda

assim, a lei de direitos autorais é expressa no sentido de que o programa de

computador (software) embora se trate de criação de direito de autor,

deveria ser regidos por lei própria, no caso, a Lei n. 9.609/98, sendo apenas

aplicáveis as disposições da lei dos direitos autorais genérica que fossem

cabíveis (Art. 7º, parágrafo primeiro, da Lei 9.610/98):

"§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação

específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis".

O conhecimento técnico no meio jurídico brasileiro a respeito da

área de abrangência de proteção que o direito de autor confere aos

5 Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna perito do IBP Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e

Telemática. http://www.ibpbrasil.com.br/ibp/propriedadeintelectual/pi001p3.htm

30

programas de computador ou software ainda é pouco difundido,

controverso e primário. A leitura do repertório de jurisprudência e de

doutrina revela que a verticalização sob este tema extremamente

importante ainda é superficial, e pouco encontrada. Via de regra, as

premissas lógicas dos direitos de exclusividade do software situam-se na

“máxima”, mas verdadeiramente mínima concepção, de que os (1)

programas de computador são protegidos por direito de autor e que (2) isto

se verifica através do exame dos ditos ‘fontes’. Nada mais básico, limitado

e parcial.

A avaliação adequada e integral da questão do direito de autor

sobre programas de computador é sobremaneira mais complexa, extensa e

variada do se imagina. Acresce como grau dificultador o fato de que atais

avaliações necessariamente transitam por áreas de elevada subjetividade:

a lei é demasiadamente genérica e pouco objetiva. Não diz o que é

protegível nos softwares em grau de especificidade que seria desejável. Há

quem diga que a lei é um moderno diploma, pois se vale de técnicas

legislativas que a tornam à prova de obsolência, pois não engessa a

realidade e assim perdura incólume por anos, sem sofrer com a evolução da

técnica, inegavelmente rápida.

Entretanto, este mecanismo de “juventude perene” da lei – o

mesmo aplicado ao novo código civil - traz problemas à aplicação do direito.

Notadamente no que se refere à segurança a respeito das aplicações do

direito nos tribunais. Pois as facetas técnicas dos diversos tipos de

programas de computador não são referidas na lei e isto gera margem de

insegurança do que é percebido pelo gênio inventivo dos advogados e

juízes e do que possa ser criado de forma equivocada. Esta realidade

iniludível é facilmente constatada quando observados em minúcias os

diversos programas de computador que existem no mercado: o exame

destes bens revela que pelo menos três enfoques são claramente visíveis

31

na avaliação do que se tenta proteger através do direito de autor, e que

não são referidos na lei:

a)       Programação ou “fontes”.

b)       Estrutura dinâmica de uso.

c)       Design existente no software (este mais propriamente não

pertencente ao software, mas fatalmente existirá no seu bojo)

Os fontes de programação são justamente a ordem lógica

(método ou ordem metodológica) através do qual o programador

conseguiu ordenar e alcançar os fins colimados com o programa. É a

estrutura de programação (o esqueleto cibernético). Isto seria uma criação

autoral, pois teria sido criada por decorrência da criação do espírito

humano, seguindo um roteiro e caminhos subjetivo e próprio. É a

metodologia, são os caminhos trilhados pelo programador para alcançar

uma finalidade. Por isso que a regra geral é a de que a finalidade não é

propriedade de ninguém, mas sim a forma pela qual se alcança a mesma. A

observação da finalidade na avaliação de existência de plágio somente

deve existir como elemento adicional de prova da intenção do agente

infrator. Isoladamente não possui a menor condição de ser erigida como

aspecto de proteção.

Outra faceta do programa de computador que goza da proteção

da lei de direitos de autor  é o design ou aspecto gráfico-estético que

estejam estampados nas telas que podem ser abertas no programa de

computador: a disposição de figuras, de desenhos e do conjunto ou

esquema global de figuras e cores constitui criação do espírito humano,

aptos a serem protegidos pelo direito de autor. Entretanto, este aspecto

será protegido não somente pela lei de direitos de autor do computador,

mas também pela aplicação da lei de proteção dos direitos de autor

genérica (Lei 9.610/98), sob as modalidades de desenhos.

32

Elencar o design como faceta protegível do programa de

computador pode parecer inadequado. Em termos puros e exatos, design

nada tem a ver com programa de computador. Tem relação direta com a lei

9610/98, e não com a lei 9609/98. Mas, inseriu-se este tema no presente

artigo em razão da experiência ter demonstrado que os plágios de

programas de computador ocorrem não - somente quanto aos fontes e

estrutura dinâmica de uso, mas conjuntamente também com o design:

o objetivo do infrator é induzir o consumidor a erro, para que este pense

que o seu programa plagiador seja o programa plagiado, que via de regra é

objeto de sucesso no mercado. Apenas o sucesso é plagiado e copiado. O

fracasso não. Aliás, existem plágios de páginas de internet onde o infrator

busca utilizar o mesmo aspecto estético da home-page, nos visíveis

propósitos de confundir o consumidor.

A observação de todos estes aspectos, aqui explanada

singelamente, revela que os temas e estudos envolvendo os programas de

computador ainda se encontram nos primórdios e muito pouca

compreensão se tem a respeito deste bem ou res. O que assusta é que a

velocidade de desenvolvimento do software e das novas facetas de uso

humano é muito maior do que a velocidade de assimilação da doutrina, e

do apaziguamento de opiniões nos tribunais. Nem bem alguns litígios

surgiram, e novas idéias, uso e técnicas já avançaram com notável rapidez.

A dinâmica com que a informática penetra na vida do homem moderno

torna ainda distante o tempo do equilíbrio de opiniões nos tribunais.

Corremos o risco de quando compreendermos os conceitos da atual

estruturação técnica e jurídica do programa de computador, isto já ser algo

ultrapassado e de pouca utilidade prática. “

Bibliografia

33

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Baquete .

Cerqueira, T. Q. (2007). A LEI DO SOFTWARE Lei nº 9.609, de

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34