sociedades anÔnimas doutrina

SOCIEDADES ANÔNIMAS

A presente matéria visa orientar às Sociedades Anônimas acerca das publicações legais de atas, convocações, anúncios e demonstrações financeiras.

Procuramos destacar aspectos práticos e de âmbito geral, tais como prazos a serem observados, obrigatoriedade das publicações e casos em que as mesmas são dispensadas, jornais para a veiculação dos atos societários, bem como os caracteres gráficos mínimos permitidos por lei.

Vale ressaltar que a presente matéria trata das normas gerais da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações objeto da Lei n. 9.457, de 05 de maio de 1997, e da Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, aplicáveis às sociedades anônimas em geral.

Cabe a cada S/A verificar as normas específicas aplicáveis ao seu caso em particular, sem prejuízo das normas gerais. Assim sendo, as Instituições Financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, deverão observar as normas específicas expedidas por esse órgão. Assim também deverão proceder as companhias abertas, observando as normas específicas emanadas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

Publicações Legais ordenadas pela Lei n. 6.404/76 às Sociedades Anônimas

Edital de Convocação: A convocação far-se-á mediante anúncio publicado por três vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria. (art.124).

1a. Convocação: Na companhia fechada com 8 dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio e na companhia aberta com 15 dias de antecedência.

2a. Convocação: Não se realizando a Assembléia, deve ser publicado novo anúncio. Na companhia fechada com 5 dias de antecedência e na companhia aberta com 8 dias de antecedência.

Cabe ressaltar, que não se admite anúncios prevendo desde logo a 2a. convocação. Deve ser publicado novo anúncio.

Dispensa da publicação: A Assembléia que reunir a totalidade dos acionistas está dispensada da publicação do edital (art. 124 § 4o.). Atentar para o dispositivo legal que se refere a "todos os acionistas", e não apenas aos que possuem "direito de voto".

Aviso aos Acionistas: Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, por anúncios publicados por três vezes, no mínimo, que se acham à disposição dos acionistas os documentos referidos no art. 133.

Dispensa da publicação:

a) a assembléia geral que reunir a totalidade dos acionistas está dispensada da publicação dos anúncios (art.133 § 4o).); ou

b) a empresa que publicar o Balanço e demonstrações financeiras até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária (art.133 § 5o.)

Balanço: O Balanço e demais Demonstrações Financeiras deverão ser publicados até 5 dias antes da Assembléia Geral Ordinária (art. 133 § 3o). A assembléia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a inobservância do referido prazo, mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização da assembléia (art. 133 § 4o).

Atas: Todas as Atas de Assembléias Gerais de Acionistas deverão ser publicadas.

Extrato de Ata - Tem-se observado a publicação de extrato de ata lavrada na forma sumária, ou seja, a publicação de um "resumo" do "resumo". Isto é inadmissível. Somente quando a ata é completa, plena, lavrada sob a forma tradicional, discorrendo sobre todos os fatos ocorridos, aí sim, é permitido extrair um extrato para a publicação, ou seja, um texto mais resumido, conciso, com o sumário dos fatos ocorridos e das deliberações tomadas. O legislador é claro quando diz no art. 130 § 1o. que a ata poderá ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos, e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas. E, no mesmo art. 130 § 3o. diz que, se a ata não for lavrada na forma permitida pelo § 1o., poderá ser publicado apenas o seu extrato, com o sumário dos fatos ocorridos e a transcrição das deliberações tomadas. Portanto, apenas para a ata que não foi lavrada na forma de sumário, é facultada a publicação de um extrato.

O Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2o. vol., pgs. 757/758, 2003) discorrendo acerca de tal dispositivo legal afirma que "Não pode ser publicado extrato de ata sumária – Ainda que pareça despicienda a repetição do texto claro da lei a respeito, torna-se indispensável ressaltar que é absolutamente ilegal a publicação de extrato de ata submetida ao regime sumário".

É importante frisar, que a faculdade dada pelo legislador para as sociedades anônimas publicarem um extrato de ata, refere-se única e exclusivamente às atas de Assembléias Gerais de Acionistas. Tal faculdade não se estende às atas de Reuniões do Conselho de Administração. Estas, quando contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros, deverão ser publicadas na íntegra.

Artigo 294

A companhia fechada que tiver menos de 20 (vinte) acionistas, com patrimônio líquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) poderá:

- convocar assembléia geral por anúncio entregue a todos os acionistas,contra recibo, com a antecedência prevista no art. 124, ou seja, está dispensada de publicar o edital de convocação; e

- deixar de publicar o Balanço e demais Demonstrações Financeiras de que trata o art. 133.

O disposto neste artigo não se aplica à companhia controladora de grupo de sociedades, ou a ela filiadas, ou seja, suas controladas e coligadas.

Cabe lembrar que a dispensa de publicação a que se refere o art. 294, limita-se tão somente ao edital de convocação e ao balanço. Note-se que o referido artigo não menciona os avisos pondo à disposição dos acionistas os documentos a que se refere o art.133. Portanto, conforme entendimento de longa data da Procuradoria da Junta Comercial do Estado de São Paulo esses avisos deverão ser publicados.

Jornais de veiculação das publicações legais

As publicações ordenadas pela Lei das S/A serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia (art. 289). Vale ressaltar que as publicações legais (convocações, anúncios, demonstrações financeiras e atas) das S/A cuja sede é, por exemplo, no Estado de São Paulo, deverão ser feitas:

- no órgão oficial do Estado, ou seja, obrigatoriamente no Diário Oficial do Estado de São Paulo, não se admitindo Diário Oficial da União, e

- em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia. Entende-se por "jornal" o que se publica, no mínimo, cinco dias na semana, a exemplo do próprio Diário Oficial do Estado de São Paulo que tem cinco publicações semanais.

E por "grande circulação" entende-se o jornal cuja distribuição é feita na localidade em que é editado de forma regular e de fácil acesso aos acionistas.

Caracteres gráficos nas publicações legais

A Lei n. 8.639 de 31/03/93 disciplinou o uso de caracteres nas publicações obrigatórias. O tipo de letra deve ser, no mínimo, de corpo seis, e o título deve ser do tipo doze ou maior.

O não-cumprimento dessa determinação será objeto de exigência pela Junta Comercial, conforme disposto no art.57 do Decreto n. 1.800/96.

Em São Paulo, de acordo com a Portaria Jucesp n. 73/98, somente serão aceitas as publicações legais em jornais de grande circulação que utilizarem corpo de letra no mínimo de corpo seis, com entrelinhamento mínimo de seis e meio. Não serão aceitas publicações com caracteres condensados. As publicações a serem feitas no Diário Oficial do Estado de São Paulo continuam obedecendo aos padrões vigentes naquele órgão, conforme Portaria 002 de 18 de fevereiro de 2.000 da Imprensa Oficial do Estado S/A, em seu artigo 2o. que reza o seguinte: I – o nome da empresa deverá constar de linha (s) única (s) de abertura, não recorrido, com corpo mínimo de 12, negrito; II – o CNPJ, título da matéria (ata, relatório da diretoria, etc.) e o restante do material será no corpo mínimo de sete, com entrelinhamento mínimo de 7/8 (sete sobre oito).

Do exercício social e das demonstrações contábeis

Resumo: Estamos diante de uma nova etapa na área empresarial e contábil, ou seja, a Lei nº 11.638, de 28 dezembro de 2007 e o Decreto 6.022/2007 trouxeram varias mudanças no campo da escrituração e das demonstrações financeiras das sociedades anônimas e nas sociedades de grande porte. A fim de expressar, periodicamente, a real situação do empresário, e bem como o seu desempenho, estabeleceu-se a necessidade de aprimoramento do levantamento do exercício social e da demonstração contábil e financeira da sociedade. Inclusive com a criação do Sistema Público de Escrituração Digital.

Palavras-chave:. Escrituração – Demonstrações Contábéis e financeiras –– Sociedade anônima - Sistema Público de Escrituração digital

Résumé: Nous sommes en avant d´úne nouvelle étape dans le secteur d´éntreprise et comptable, c´ést-à-dire, la Loi n° 11.638, 28 de décembre de 2007 et du Décret 6,022/2007 a apporté varie des changements dans le champ de la comptabilité et des démonstrations financières des sociétés anonymes et dans les sociétés de grand transport. Afin d´éxprimer, périodiquement, la réelle situation de l´éntrepreneur, et ainsi que sa performance, la nécessité a établi d´ámélioration de l´énquête de l´éxercice social et de la démonstration comptable et financière de la société. De même avec la création du Système Public de Comptabilité Digitale.

Most clef: Comptabilité - Démonstrations Contábéis et financières - Société anonyme - Système Public de Comptabilité digitale.

Sumário: 1. Disposições Gerais - Introdução – 2. Sistemas legislativos do Exercício Social e das Demonstrações Contábeis – 3. Instrumentos de escrituração mercantil; 3.1. Livros em papel; 3.2. Fichas; 3.3. Microfilmagem; 3.4. Livros Digitais – 4. Espécies de Livros Empresariais; 4.1. Os Livros Contábeis; 4.1.1. Livro Razão; 4.1.2. Livro-diário; 4.1.3) Livro Balancetes Diários e Balanços – 4.2. Os Livros Fiscais; 4.2.1. Registro de Inventário; 4.2.2. Registro de Entradas; 4.2.3. Registro de Saídas; 4.2.5. Registro de Controle da Produção e do Estoque; 4.2.6. Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência; 4.2.7. Registro de Apuração de ICMS; 4.2.8. Livro de Movimentação de Combustível (LMC); 4.2.9. Registro de Duplicatas; 4.2.10. O livro de apuração do lucro real (LALUR); 4.2.11. Outros Livros fiscais – 4.3 Os livros Sociais; 4.3.1. Perda, extravio ou inutilização de livros fiscais; 4.3.2. Formalidades e obrigações acessórias inerentes aos Livros Fiscais; 4.4. Livros Facultativos – 5. Requisitos intrínsecos e extrínsecos – 6. Os Métodos e o Valor probante da escrituração; 6.1. Os métodos ou formas da escrituração; 6.2. Valor probante da escrituração – 7. Sistema Público de Escrituração Digital; 7.1. Usuários do SPED; 7.2. Competência da Secretaria da Receita Federal; 7.3. Função do SPED; 7.4. Acesso às informações do SPED – 8. Funções da escrituração – 9. Conservação da escrituração – 10. Conseqüência da irregularidade na escrituração – 11. Exibição dos livros empresariais; 11.1. Exibição judicial dos Livros empresariais; Exibição administrativa dos Livros

empresariais – 12. Obrigatoriedade e reponsabilidade do contabilista – 13. Filiais – 14. Demonstrações contábeis; 14.1. O balanço patrimonial; 14.1.1. Ativo; 14.1.2. Passivo; 14.2. A demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; 14.3. A demonstração do resultado do exercício; 14.3. A demonstração dos fluxos de caixa; 14.4. A demonstração do valor adicionado no caso de companhia aberta; 14.5. As conseqüências para a falta das demonstrações contábeis periódicas são as seguintes – 15. Divulgações das demonstrações contábeis - 16. Referencias Bibliográficas

1.Disposições Gerais - Introdução

No Direito empresarial, Escrituração é o nome que a legislação escolheu para expressar o ato de se efetuarem os lançamentos em contas, geralmente para fins contábeis, posteriormente compilados em livros e fichas. Assim, Escrituração é o conjunto de lançamentos contábeis. A Escrituração completa é composta pelos lançamentos contábeis e pelas demonstrações financeiras elaboradas no encerramento de cada exercício social [01], sendo inclusive indivisível a escrituração "se os fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de uma parte e outros lhe são contrários, mas ambos serão considerados em conjunto como uma unidade" (art. 380, do CPC).

Contudo, a expressão Escrituração é criticada por Eliseu Martins [02], pois a expressão mais ajustada para o Capítulo IV do Livro sobre Direito de Empresas seria chamá-lo de Exercício Social e Demonstrações Contábeis.

Tanto as sociedades empresárias como os empresários individuais estão obrigados a seguir um sistema de contabilidade [03], mecanizado ou eletrônica com, base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente balanço patrimonial e o resultado econômico. [04]

Devemos expor que o empresário sem um sistema que demonstre o exercício social e as demonstrações contábeis é uma entidade sem memória, sem identidade e sem as mínimas condições de sobrevivência ou de planejar seu crescimento. Impossibilitada de elaborar demonstrativos contábeis por falta de lastro na escrituração, por certo encontrará dificuldades em obter fomento creditício em instituições financeiras ou de preencher uma simples informação cadastral [05], bem como não possibilita ao empresário avaliar o acerto das decisões administrativas e negociais tomadas, bem como os rumos a serem seguidos.

Assim, a lista mais comum de vantagens de uma entidade para manter escrituração contábil, são as seguintes:

I)Oferece maior controle financeiro e econômico à entidade;

II)Comprova em juízo fatos cujas provas dependam de perícia contábil.

III)Contestação de reclamatórias trabalhistas quando as provas a serem apresentadas dependam de perícia contábil;

IV)Imprescindível no requerimento de recuperação judicial (Lei 11.101/2005);

V)Evita que sejam consideradas fraudulentas as próprias falências, sujeitando os sócios ou titulares ás penalidades da Lei que rege a matéria;

VI)Base de apuração de lucro tributável e possibilidade de compensação de prejuízos fiscais acumulados;

VII)Facilita acesso ás linhas de crédito;

VIII)Distribuição de lucros como alternativa de diminuição de carga tributária;

IX)Prova a sócios que se retiram da sociedade a verdadeira situação patrimonial, para fins de apuração de haveres ou venda de participação;

X)Prova, em juízo, a situação patrimonial na hipótese de questões que possam existir entre herdeiros e sucessores de sócio falecido;

XI)Para o administrador, supre exigência do Novo Código Civil Brasileiro quanto á prestação de contas (art. 1.020).

Portanto, até pela obviedade das vantagens acima listadas, a contabilidade deve ser considerada sempre uma ferramenta imprescindível à gestão de qualquer entidade, cabendo ao administrador, sócios ou representantes implementarem a escrituração através de contabilista devidamente habilitado.

A matéria sobre o Exercício Social e as Demonstrações Contábeis está disciplina nos artigos 1.179 a 1.195, do Código Cível e em outros diplomas legais. [06]

A Lei 11.638, de 28 de dezembro de 2007, que Altera e revoga dispositivos da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras, determina que:

Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

Inicialmente poder-se-ia indagar da não obrigatoriedade da publicação das demonstrações contábeis,, pois o artigo 3º da Lei 11.638/07 é expresso no sentido de que as sociedades de grande porte devem observar as regras da Lei das S/A no que tange à elaboração e escrituração das demonstrações financeiras. Muito embora a regra que determina a publicação das demonstrações esteja inserida em um dos parágrafos do artigo 176 da Lei das S/A, que trata da elaboração das demonstrações financeiras, não há que se falar que a publicação das demonstrações financeiras esteja inserida dentro do

processo de sua elaboração, que são duas atividades completamente distintas e inconfundíveis.

Não obstante as considerações acima apresentadas é imprescindível destacar que, embora a nova lei não obrigue expressamente as sociedades de grande porte a publicar suas demonstrações financeiras, a publicação ou a divulgação de tais informações, por quaisquer meios, inclusive eletrônicos (tais como websites), é extremamente positiva, uma vez que a transparência apresenta-se como uma das medidas que mais agregam valor à empresa no campo da governança corporativa, especialmente perante investidores potenciais, institucionais e estrangeiros, consumidores, credores, fornecedores, empregados, governos e a sociedade em geral. Por fim, vale mencionar que, caso as sociedades de grande porte optem pela publicação ou a divulgação voluntária de suas demonstrações financeiras, estas devem seguir os parâmetros exigidos pela legislação em vigor.

Sem deixar de acompanhar a intensa movimentação do mercado após a edição da Lei 11.638, veio a Comissão de Valores Mobiliários [07], em Consulta Pública lançada no dia 14 de janeiro de 2008, informar em caráter preliminar que

embora não haja menção expressa à obrigatoriedade de publicação dessas demonstrações financeiras...", orienta pelo atendimento às regras de transparência já editadas. Não discrepa o ente regulador do entendimento esposado neste artigo. Reconhece apenas a inexistência de menção ao verbo "publicar" na lei nova sem contestar que a lei alvo da modificação, anterior, já o menciona expressamente. Derivará da Consulta Pública aberta até o próximo dia 25 um ato normativo para regular os efeitos da novel legislação. Certamente oferecerá mais elementos para reflexão dentro da polêmica instaurada.

2.Sistemas legislativos do Exercício Social e das Demonstrações Contábeis

As legislações atuais instituem três sistemas de demonstrar o exercício social e contábeis, o francês, o suíço e o germânico.

a) O sistema francês é o adotado pelo Brasil. A Lei impõe o número de livros obrigatórios, a denominação e as regras de escrituração [08]; b) O sistema suíço é adotado pela Inglaterra, onde a lei obriga o empresário a ter livros, mas deixa livre a espécie destes e o método de escritura; e c) O sistema germânico é adotado na Alemanha. A lei impõe certos livros como obrigatórios, mas libera o método de escrituração.

3.Instrumentos de escrituração mercantil

O mecanismo de escrituração deve obedecer a um sistema de contabilidade o qual se refere a um conjunto de elementos interconectados harmonicamente, de modo a formar um todo organizado visando interpretar e registrar os fenômenos que afetam o patrimônio de uma entidade, dando norma para a representação gráfica dos mesmos. [09]

O sistema de contabilidade deverá ser mecanizado ou digitalizado por meio eletrônico.

A autenticação de instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias é disciplinada pela Instrução Normativa nº nº 102, de 25 de abril de 2006, sem prejuízo da legislação específica aplicável à matéria.

As disposições desta Instrução Normativa aplicam-se às filiais, sucursais ou agências, no País, do empresário ou sociedade autorizado a funcionar no País, com sede em país estrangeiro (artigo 1º).

Segundo o artigo 2º da Instrução Normativa nº 102, de 25 de abril de 2006 pode elaborado em: I - livros em papel; II - conjunto de fichas avulsas (artigo 1.180, do Código Civil); III - conjunto de fichas ou folhas contínuas (artigo 1.180, do Código Civil); IV - livros em microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador (COM); V - livros digitais.

3.1. Livros em papel

De acordo com De Plácido e Silva a expressão livro

é o vocábulo usado para designar (…) toda coleção de cadernos, impressos, manuscritos, protegidos exteriormente por duas capas. Segundo o método de sua confecção, os livros são brocados ou encadernados. Livros brocardos são ligeiramente costurados ou grampeados, enfeixados em capas flexíveis e de pouca resistência. Livros encadernados são os que se costuram com maior firmeza e segurança, sendo protegidos por capas, geralmente duras, e de maior resistência.

O livro não poderá ser dividido em volumes, podendo, em relação a um mesmo período, ser escriturado mais de um livro, de acordo com as necessidades do empresário ou da sociedade empresária. A numeração das folhas ou páginas de cada livro observará ordem seqüencial única, iniciando se pelo numeral um, incluído na seqüência da escrituração o balanço patrimonial e o de resultado econômico, quando for o caso (artigo 4º, parágrafos 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 102/2006).

Existindo erro ou omissão de algum dado obrigatório do termo de abertura e/ou encerramento, no livro em papel, poderá ser feita ressalva na própria folha ou página, a qual deverá ser assinada pelos mesmos signatários do termo e homologada pelo autenticador do instrumento pela Junta Comercial, mediante termo de homologação por esse datado e assinado. A retificação de lançamento feito com erro, em livro já autenticado pela Junta Comercial, deverá ser efetuada nos livros de escrituração do exercício em que foi constatada a sua ocorrência, observadas as Normas Brasileiras de Contabilidade, não podendo o livro já autenticado ser substituído por outro, de mesmo número ou não, contendo a escrituração retificada (artigo 5º, da Instrução Normativa nº 102/2006).

3.2. Fichas

O Código Civil permite que os livros em papel venham a ser substituídos por fichas ou formulários avulsos ou contínuos por aqueles que adotavam escrituração mecanizada ou eletrônica (artigo 1.180), desde que obedeçam as formalidades legais. [10]

A adoção de fichas de escrituração não dispensa o uso de livro diário para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico, ao qual deve ser atribuído o número subseqüente ao do livro diário escriturado em fichas (artigo 4º, parágrafo 1º, da Instrução Normativa nº 102/2006).

As fichas que substituírem os livros, para o caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, poderão ser contínuas, em forma de sanfona, em blocos, com subdivisões numeradas mecânica ou tipograficamente por dobras, sendo vedado o destaque ou ruptura das mesmas ou avulsas, as quais serão numeradas tipograficamente (artigo 8º, da Instrução Normativa nº 102/2006).

3.3. Microfilmagem

É admissível a microfilmagem da escrituração, observada a disciplina da Lei 5.433/68, regulamentada pelo Decreto nº 64.398/69. Poderá ser utilizado como sistema se houver comunicação à Junta Comercial no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o termino de cada livro ou conjunto de fichas, com as indicações que os identifique para efeitos de controle. Para produzirem efeitos legais, os traslados e as cópias deverão estar assinados pelo responsável da organização ou do estabelecimento detentor do filme negativo e pelo contador, e obrigatoriamente autenticado em cartório, por meio de carimbo aposto em cada folha ou mediante termo próprio.

O sistema de microfilmagem, como instrumento de escrituração, poderá ser utilizada pelas companhias e em relação aos livros sociais de que trata o art. 100 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. No caso das companhias abertas, aplicar-se-ão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, apenas para os livros dos incisos I a III do art. 100 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. As microfichas, como instrumento de escrituração, deverão atender os requisitos constantes do Anexo I da Instrução Normativa nº 102/2006. (artigo 16, da Instrução Normativa nº 102/2006).

3.4. Livros Digitais

Segundo a Wikipédia [11] o livro digital ou E-book

é um livro em formato digital que pode ser lido em equipamentos eletrônicos tais como computadores, PDAs ou até mesmo celulares que suportem esse recurso. Um e-book por ser um método de armazenamento de pouco custo e de fácil acesso devido à propagação da internet nas escolas. Pode ser vendido ou até mesmo disponibilizado para download em alguns portais de internet gratuitos. Os e-books são facilmente transportados em disquetes, CD-ROMs e pen-drives.

Os livros digitais deverão necessariamente ser assinados por contabilista, pelo empresário individual ou pelo administrador da sociedade empresaria, com certificado digital [12], de segurança mínima tipo A#, de acordo com as regras do IPC Brasil. Também deverão ser autenticados, pelas juntas comerciais, com certificado digital de segurança mínima A#, inserido em cada autenticação, selo cronológico digital.

As Juntas Comerciais deverão inserir, anualmente, no conjunto de hash [13] dos livros digitais autenticados, selo cronológico digital. Serão transmitidos às juntas comerciais via Internet ou entregues em CD/DVD regravável ou em pen drives.

4.Espécies de Livros Empresariais

Analisando as espécies de livros a partir dos manuais de contabilidade chegamos à conclusão que eles estão divididos em livros contábeis, livros fiscais, livros sociais e por necessidades administrativas. [14]

Contudo, pelo prisma jurídico podemos afirmar que os livros empresariais se dividem em duas categorias: a) obrigatórios que se subdividem em comuns e especiais; e b) facultativos.

Segundo Fabio Ulhoa Coelho [15] os livros empresariais obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta ao empresário a sua ausência traz conseqüências sancionadoras (inclusive no campo penal). Os livros Comuns são os livros obrigatórios cuja escrituração é imposta a todos os empresários, indistintamente. Já os livros Especiais são aqueles cuja escrituração é imposta apenas a uma determinada categoria de exercentes de atividade empresarial.

Os livros facultativos são os que o empresário e a sociedade escritura com vistas a um melhor controle sobre seus negócios e cuja ausência não importa nenhuma sanção.

Na escrituração dos empresários e das sociedades encontramos vários livros que não são propriamente contábeis e, sim, fiscais, sociais e, ainda, por necessidade administrativa.

4.1.Os Livros Contábeis

Segundo os manuais de Contabilidade os livros contábeis são os livros Diários e os livros Razões. [16]

Segundo informações obtidas no site da Receita Federal "a partir de 1º/01/1992, tornou-se obrigatória, para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, a escrituração e a manutenção do livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou sub-conta, os lançamentos efetuados no Diário, mantidas as demais exigências e condições previstas na legislação. A escrituração deverá ser individualizada, obedecendo-se a ordem cronológica das operações (RIR/1999, art. 259, que incorporou as Leis nº 8.218, de 1991, art. 14, e nº 8.383, de 1991, art. 62)". [17]

Faz-se necessário demonstra a diferença entre livro Razão e o livro diário.

4.1.1. Livro Razão [18]

O livro Razão consiste no agrupamento de valores em contas de mesma natureza e de forma racional. O Livro Razão é de grande utilidade para contabilidade porque registra o movimento de todas as contas.

Na Contabilidade moderna, o livro Razão é escriturado em fichas. Assim, neste livro existe um controle individualizado para cada conta. Em verdade, existe uma folha de razão para cada conta, onde todos os eventos passíveis de registros contábeis são efetuados.

4.1.2. Livro-diário [19]

Segundo Sérgio de Iudícius [20] o Livro Diário é um livro no qual são registradas todas as operações contabilizáveis de uma entidade, em ordem cronológica e com observância de certas regras".

O livro-diário tradicional pode ser substituído por fichas (contínuas, em forma de sanfona, soltas ou avulsas). Porém, a adoção desse sistema não exclui o empresário de obediência aos requisitos intrínsecos, previstos na lei fiscal e empresarial para o livro-diário.

Este livro registra os fatos contábeis em partidas dobradas na ordem rigorosamente cronológica do dia, mês e ano. O livro diário deve ser encardenado com folhas numeradas seguidamente, sendo que os registros deverão ser feitos diariamente. Quem empregar escrituração mecanizada poderá substituir o Diário por fichas seguidamente numeradas.

Os livros ou fichas (Diário) deverão conter termos de abertura e de encerramento, a ser submetidos à autenticação do órgão competente no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).

Os Elementos Essenciais do Lançamento no Livro Diário manuscrito são: 1º - local e data; 2º - conta ou contas debitadas; 3º - conta ou contas creditadas; 4º - Histórico da operação; 5º - valor da operação e; 6º - Total da partida dobrada. Para o livro-diário mecanizado são: 1º - Código da conta; 2º - data; 3º - nº do documento; 4º - Histórico; 5º - valor do débito; 6º - valor do crédito; 7º - Total do débito e; 8º - Total do crédito. [21]

Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresaria (parágrafo 2º, art. 1.184, do Código Civil).

Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais não excedam o período de 30 dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação (parágrafo 1º, art. 1.184, do Código Civil).

Segundo De Plácido e Silva [22] "os livros de escrituração, propriamente, são o Diário, de uso obrigatório, o Razão, que serve de índice ao Diário".

Assim, a base de toda contabilidade de um empresário ou de uma sociedade é o Livro Diário que representa o registro histórico de todos os acontecimentos de ordem empresarial, que se tenham verificado na atividade empresarial.

Entretanto, a legislação civil determina que apenas o livro Diário é obrigatório para todos os empresários e sociedades empresárias, ressalvado os sujeitos abrangidos pela Lei Complementar nº 123/06 que trata do Super Simples ou Simples Nacional.

Se o empresário individual possuir receita Bruta anual de R$36.000,00 (tinta e seis mil reais) estará dispensado de escrituração por força do art. 1.179 c/c 970 do Código Civil e pelo Estatuto do Super Simples. Já se enquadrar como a Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte terá apenas como livro obrigatório o livro-caixa. Desta forma, não se

pode concordar com a indagação de que o Diário é obrigatório para todos os empresários. [23]

4.1.3) Livro Balancetes Diários e Balanços

O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o Livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.

O livro Balancetes Diários e Balanços serão escriturados de modo que registre (art. 1186 do Código Civil): I - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; II - o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.

Este livro deve consignar, em ordem cronológica de dia, mês e ano, a movimentação diária das contas, discriminando em relação a cada uma delas, o saldo anterior; os débitos e os créditos do dia e; o saldo resultante com indicação dos credores e devedores. [24] De acordo com Mario Sergio Milani [25] a adoção de fichas não dispensa o livro para o lançamento patrimonial e do de resultado econômico.

4.2.Os Livros Fiscais [26]

Podemos classificar como livros fiscais os que se encarregam de armazenar todos os fatos relacionados com as atividades fiscais do empresário e da sociedade. É através deles que as informações são extraídas, destinando-se para aqueles que delas necessitarem.

Um dos interessados nessas informações é o Estado, pois, é através destas informações que ele exerce sua atividade de policiar parte do grandioso vulto econômico gerado pelas entidades econômicas. Por isso que é o próprio instituidor dos livros, no intuito de acompanhar no dia-a-dia todas as transações realizadas pelas empresas.

É através dos livros fiscais que o fisco verifica todas as transações dos empresários e das sociedades, conferindo todos os registros efetuados pela empresa, retificando-os ou ratificando-os conforme constatações.

4.2.1. Registro de Inventário

Neste livro o empresário realiza o lançamento dos saldos das mercadorias e materiais não comercializados ou consumidos durante o exercício comercial, ou seja, esse livro serve para registrar o inventário de todos os itens pertencentes ao empresário ou sociedade na data do encerramento das demonstrações contábeis.

Alguns cuidados e observações devem ser tomados quando nos referimos a este livro, entre eles: verificar a autenticação do livro no órgão competente; verificar se os registros das mercadorias de entrada foram todos realizados; verificar cálculos; etc.

O art. 1.187 do Código Civil reformulou a função do livro Registro de Inventário, estabelecendo que na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:

I - os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor;

II - os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este seja inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva;

III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;

IV - os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente.

Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: (a) as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; b) os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; c) a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. [27]

Segundo Cesare Vivante [28] "não é necessário que o livro de inventários forme um livro próprio e autônomo, ele efetivamente figura por vezes, nas pequenas empresas, antes de qualquer outra verba do no exercício no livro diário."

4.2.2. Registro de Entradas

Este livro registra todas as aquisições realizadas pelo empresário e sociedade. Todas as mercadorias (gerando crédito fiscal ou não), e principalmente as em regime de Substituição Tributária.

Em uma coluna especifica, deve se efetuar o registro do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (ICMS).

As principais observações realizadas neste são as referentes aos cálculos dos impostos, se houve aproveitamento intempestivo do crédito fiscal, duplicidade de lançamentos de entradas, aproveitamento de créditos fiscais sem o documento original (quando contém apenas a xérox), falta de registro de documento fiscal, etc.

4.2.3. Registro de Saídas

No registro de saídas temos os lançamentos oriundos das operações de vendas de mercadorias, com débito do ICMS realizados pelo empresário e sociedade. Este registro, em contrapartida com os registros de entradas, são os originários da apuração entre os débitos e créditos fiscais, resultando no montante de impostos que o empresário e a sociedade vai recolher.

Este livro é dividido por colunas para registro da data da operação da venda, a quantidade de mercadorias vendidas, a descrição dos produtos, a alíquotas do ICMS e o valor do imposto. As observações aqui realizadas devem ser, praticamente, as mesmas a serem realizadas nos livros de registros de entradas.

4.2.5. Registro de Controle da Produção e do Estoque

O livro de Registro e Controle da Produção e do Estoque é obrigatório para as indústrias e estabelecimentos equiparados, estabelecido pelo Regulamento do IPI, com o objetivo de promover o controle de produção e do estoque. Neste livro, são registrados os estoques de produtos para revenda, os estoques de material de escritório, material de limpeza e demais produtos existentes no estabelecimento. [29]

4.2.6. Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência

Um dos livros mais importantes para a fiscalização ou auditagem de uma empresa, pois, é nele que ficam registradas as informações correspondentes à última fiscalização. Nele podem ser observadas informações como, por exemplo, se o empresário e a sociedade gozam de regime especial concedido ou exigido pela repartição fazendária, os resultados da última fiscalização, quais as contas que foram verificadas, os livros examinados, tipos de infrações cometidas pelo contribuinte, etc, ou seja, o livro é utilizado para os registros de auditorias fiscais realizadas na empresa. Logo, quando ocorrência uma fiscalização na empresa, devem ser registrados pela autoridade fiscal a data, os livros que foram verificados, eventuais multas aplicadas o empresário e a sociedade, bem como outras ocorrências de ordem fiscal.

4.2.7. Registro de Apuração de ICMS

O livro de registro de apuração do ICMS é o livro encarregado da conta corrente do ICMS. Pelos registros de créditos e débitos que realizamos nele, podemos apurar o saldo da conta corrente, verificando se este é devedor ou credor, e se o empresário e a sociedade terá imposto a recolher ou saldo a transferir ao próximo período.

Algumas observações devem ser feitas, como: a autenticação obrigatória pela autoridade competente; verificar se os transportes dos livros de registro de entrada e saída estão corretos, bem como seus saldos; conferir os valores a serem recolhidos e as guias de recolhimento dos respectivos impostos; entre outros.

4.2.8. Livro de Movimentação de Combustível (LMC)

O LMC destina-se ao registro diário, pelo posto revendedor de combustíveis líquidos e gasosos, dos estoques e de movimentação de compra e venda de gasolina, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante, mistura

metanol/etanol/gasolina e gás automotivo. Este livro foi instituído pela Portaria 26/92 do Departamento Nacional de Combustíveis. [30]

4.2.9. Registro de Duplicatas

É o livro obrigatório, segundo o artigo 19 da Lei de Duplicatas, para os empresários que adotem o regime de vendas ou prestações de serviços com extração de fatura e emissão de correspondente duplicata. Nesse livro, serão escrituradas, cronologicamente, todas as duplicatas emitidas, com o número de ordem, data e valor das faturas originais e data de sua expedição; o nome e domicílio do comprador; anotações das reformas; prorrogações e outras circunstâncias necessárias. Deve ser autenticado pela Junta Comercial.

4.2.10. O livro de apuração do lucro real (LALUR) [31]

O livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) existe para assegurar a separação entre a escrituração comercial e a fiscal, prevista no parágrafo 2° do art. 177 da Lei n° 6.404/76 (Lei 6.404/76).

As disposições da lei tributária ou de legislação especial sobre atividade que constitui o objeto da companhia que conduzam à utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou à elaboração de outras demonstrações não elidem a obrigação de elaborar, para todos os fins desta Lei, demonstrações financeiras em consonância com o disposto no caput deste artigo e deverão ser alternativamente observadas mediante registro:

I – em livros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil; ou

II – no caso da elaboração das demonstrações para fins tributários, na escrituração mercantil, desde que sejam efetuados em seguida lançamentos contábeis adicionais que assegurem a preparação e a divulgação de demonstrações financeiras com observância do disposto no caput deste artigo, devendo ser essas demonstrações auditadas por auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários.

No LALUR, a pessoa jurídica deverá: a) lançar os ajustes do lucro líquido do período-base (apurado na escrituração comercial), necessários para a determinação do lucro real (base de cálculo do Imposto de Renda); b) transcrever a demonstração do lucro real; c) manter os registros de controle dos prejuízos fiscais a compensar em períodos-base subseqüentes, do lucro inflacionário a realizar, da depreciação acelerada incentivada, da exaustão mineral com base na receita bruta, bem como dos demais valores que devam influenciar a determinação do lucro real de períodos-base futuros e não constem da escrituração comercial; d) O LALUR não precisa ser autenticado por qualquer órgão oficial.

O Lucro real é o lucro líquido apurado na escrituração contábil, com observância das normas da legislação comercial, ajustado no LALUR pelas adições, exclusões e compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária, a saber:

I. adições: a) custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido e que, de acordo com a legislação do Imposto de Renda, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; b) resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração

do lucro líquido e que, de acordo com a legislação do Imposto de renda, devam ser computados na determinação do lucro real;

II. exclusões: a) resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido e que, de acordo com a legislação do Imposto de Renda, não sejam computados no lucro real; b) valores cuja dedução seja autorizada pela legislação do Imposto de Renda e que, pela sua natureza exclusivamente fiscal, não tenham sido computados na apuração do lucro líquido. c) compensação de prejuízos fiscais de períodos-base anteriores, respeitados os limites e demais normas pertinentes.

4.2.11 Outros Livros fiscais

Além desses, existem outros livros fiscais, exigidos pelo fisco da União, do Estadual, do Distrito Federal e do Município. Entre eles destacamos: O livro de apuração do IPI; livro de apuração do imposto sobre serviço; o registro de impressão de documentos fiscais; o registro de empregados; Controle bancários; e outros.

4.3.Os livros Sociais

A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios contábeis e fiscais para qualquer empresário, os seguintes revestidos das mesmas formalidades legais:

a ) Livros de "registro de Ações nominativas" para inscrição, anotação ou averbação devendo conter os seguintes dados:

-do nome do acionista e do número das suas ações;

-das entradas ou prestações de capital realizado;

-das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe;

-do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia;

-das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações;

-do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação.

b)O livro de "transferência de Ações Nominativas", para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes.

c)O livro de "Registro de Partes Beneficiárias Nominativas" e o de "Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas", se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos números I e II deste artigo.

d)O livro de Atas das Assembléias Gerais é obrigatório nas sociedades anônimas como estipula o artigo 100, IV da Lei 6.404/76 e também nas sociedades limitadas que tenham mais de 10 sócios e facultativo para as que tenham menos de 10 sócios, em virtude da

previsão do art. 1.075, do Código Civil. Este livro tem como finalidade registrar os trabalhos e deliberações da assembléia de acionistas ou sócios.

e)O livro de Presença dos Acionistas este livro é obrigatório para as sociedades anônimas.

f)Os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria este livro é obrigatório para as sociedades anônimas como se refere os artigos 100 e 149 da Lei 6.404/76. Nas sociedades limitadas, é facultativo, estando previsto no art. 1.062 do Códigio Civil, que prevê para a posse do administrador da sociedade limitada quando da sua designação se faz em ato separado, ou seja, não se faz por meio de previsão constante do próprio ato constitutivo.

g)O livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal previsto no art. 100, VII, da Lei 6.404/76, é obrigatório para as sociedades anônimas que, por força do artigo 161 da referida lei, tem conselho fiscal. Por outro lado, previsto nos artigos 1.067 a 1.069 do Código Civil, é obrigatório para as sociedades cujos atos constitutivos prevejam um Conselho Fiscal (art. 1.066, do Código Civil). Neste livro se lavra a posse dos membros efetivos e suplentes do Conselho fiscal, bem como o resultado dos exames trimestrais dos livros e papeis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, com como o parecer sobre os negócios e as operações sociedade do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e do resultado econômico, devidamente apresentado à assembléia geral.

4.3.1. Perda, extravio ou inutilização de livros fiscais

Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, ao órgão competente de Registro do Comércio, remetendo cópia ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição.

A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observada as citadas formalidades

O contribuinte deverá: 1º - Efetuar a imediata publicação da ocorrência em jornal de circulação em todo o Estado; 2º - Comunicar por escrito à repartição fiscal de sua circunscrição em 15 dias, a contar da ocorrência da seguinte forma: a) mencionar a espécie, o número de ordem e demais características do livro; b) informar o período a que se referir à escrituração do livro; c) declarar expressamente a possibilidade ou não de se refazer a escrituração em 45 dias; d) informar a existência ou não de débito de imposto, qual o período e o valor (se existir); e) anexar as publicações no jornal e no Diário Oficial.

É evidente que se a perda ocorreu por má-fé ou mero descuido do empresário, se deixou os livros se deteriorarem por conta de circunstância evitável, não poderá jamais se escusar sob o escudo do art. 10, do Decreto-Lei 486/69 [32] e art. 264, do Regulamento do Imposto de Renda. [33]

4.3.2. Formalidades e obrigações acessórias inerentes aos Livros Fiscais

De acordo com o Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, em relação às obrigações acessórias relativas à confecção e manuseio dos livros fiscais:

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

I - inscrever-se na repartição fiscal antes do início de suas atividades, na forma estabelecida nos arts. 120 a 122;

II - solicitar autorização da repartição fiscal competente, para imprimir ou mandar imprimir documento fiscal;

III - solicitar à repartição fiscal competente a autenticação de livros e documentos fiscais, antes de sua utilização;

IV - manter em seu poder, devidamente registrados na repartição fiscal do seu domicílio, os livros e documentos fiscais até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram, observado o seguinte:

a) em se tratando de livros, o prazo se contará a partir do último lançamento nele consignado, quando obedecido o prazo legal de escrituração;

b) em se tratando de documento fiscal, o prazo ocorrerá a partir da data de sua emissão;

V - exibir ou entregar ao Fisco, quando exigido ou solicitado, os livros e/ou documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com sua condição de contribuinte;

VI - remeter à repartição fiscal de seu domicílio, quando de início e todas as vezes em que houver substituição, comunicação contendo dados do responsável pela sua escrita contábil;

VII - comunicar à repartição fazendária as alterações contratuais e estatutárias, bem como as mudanças de domicílio fiscal, venda, fusão, cisão, transformação, incorporação, sucessão motivada pela morte do titular, transferência de estabelecimento, encerramento ou suspensão de atividade, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a ocorrência do fato, observado o disposto no art. 123;

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

XI - exibir a outro contribuinte a FIC, nas operações que com ele realizar;

XIII - comunicar imediatamente à repartição fiscal de seu domicílio o extravio ou perecimento de livros e documentos fiscais, bem como o roubo ou inutilização do equipamento ECF, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo;

http://legisla.receita.pb.gov.br/LEGISLACAO/REGULAMENTOS/ICMS/LIVRO1/PARTEGERAL/OBRIGACESS/CONTRIB/..%5CCADASTCONTRIB%5CCAP-II_art123.html

XV - cumprir todas as exigências fiscais previstas na legislação tributária;

Art. 268. Os livros fiscais, que serão impressos e de folhas numeradas tipograficamente, em ordem crescente, só serão usados depois de visados pela repartição do domicílio fiscal do contribuinte.

1º Os livros fiscais terão suas folhas encadernadas, de forma a impedir sua substituição.

2º O "visto" será gratuito e aposto em seguida ao termo de abertura lavrado pelo contribuinte, juntamente com a apresentação do livro anterior a ser encerrado, desde que não se trate de início de atividade.

3º Para os efeitos do parágrafo anterior, os livros a serem encerrados serão exibidos à repartição competente do Fisco dentro de 05 (cinco) dias, contados da data do último lançamento

4.4.Livros facultativos

Estes livros não são obrigatoriamente exigidos pelas leis comerciais, fiscais ou trabalhistas, e instituídos, voluntariamente, pelos empresários. Nesta razão, são os que podem ser dispensados. E desse modo, não se entendem nem obrigatórios nem necessários. Há livros que, não sendo obrigatórios mostram-se necessários, pois auxiliam o empresário e a sociedade empresária a melhor exercer as suas atividades.

O artigo 7º do Decreto-Lei 486/69 permite ao empresário ou a sociedade empresaria qualquer livro de escrituração que julgue conveniente adotar, segundo a natureza e o volume de seus negócios, à autenticação pela junta Comercial, desde que observe as mesmas exigências listadas para o livro Diário. O artigo 1.179, parágrafo 2º do Código Civil, é harmônico, afirmando que o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados, desde que atendam às exigências da escrituração obrigatória. [34]

A gravação de assembléias e reuniões e o direito de fiscalização nas sociedades anônimas

Não obstante a casuística própria das sociedades anônimas, a demandar do operador do direito a percuciente análise das características do empreendimento, da estrutura do capital e das próprias relações entre os acionistas, é inegável que a Lei n° 6.404, de 15/12/1976, dispôs sobre o direito de fiscalização dos acionistas de forma praticamente uniforme, tanto para as companhias fechadas quanto para as abertas.

Em garantia da higidez e da própria coerência lógico-jurídica da existência e do funcionamento das sociedades anônimas, o legislador estatuiu no art. 109 da Lei das S/A os chamados direitos essenciais dos acionistas, que, por sua natureza fundamental, são indisponíveis.

O direito de fiscalizar os negócios sociais, previsto no inciso III do aludido dispositivo legal, por seu turno, representa, talvez, a mais significativa contrapartida ao princípio geral e inarredável de que o acionista deve submeter-se à vontade da maioria. Isto porque, se aplicada à generalidade de situações, de forma indiscriminada, a regra da prevalência pura e simples da vontade da maioria acionária acarretaria evidentes abusos, pondo em risco o próprio direito fundamental à propriedade (Constituição Federal, art. 5o, inciso XXII), que, como se sabe, também serve de princípio geral norteador da atividade econômica (art. 170, inciso II).

Aliás, as convergências entre as sociedades anônimas e o Estado, ambos tomados em sua concepção mais moderna, já foram objeto de estudo pela doutrina, com nítidos reflexos constitucionais e infraconstitucionais, concluindo-se que a estrutura orgânica das companhias, com a distinção dos órgãos deliberante, executivo e fiscalizador, reproduz, no direito privado, a divisão de poderes do direito constitucional, com o consectário de sua indelegabilidade.

A razão de ser dessa e de todas as demais garantias legais constituídas em prol dos acionistas minoritários não é outra, senão o reconhecimento formal da necessidade de criação de instrumentos, ainda que mínimos, contra as iniqüidades próprias do nosso arcabouço jurídico e da realidade política e econômica vigente no âmbito das sociedades anônimas.

Por maior que seja o apego do operador do direito e da própria sociedade aos modelos alienígenas, não se pode esquecer que o direito, por ser uma ciência social, tem sua concepção, evolução e aplicação necessariamente jungida à realidade social vigente, conforme, aliás, não deixa dúvida nossa Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657, de 04/09/1942, art. 5o).

Não se pode negar que o sistema jurídico pátrio construído em torno das sociedades anônimas, não obstante os notórios avanços empreendidos nos últimos anos, particularmente aqueles introduzidos pela Lei n° 10.303, de 31/10/2001, ainda é perverso no tocante aos direitos dos acionistas minoritários, o que, não raro, gera perplexidades dentro e fora do Brasil. Em tal contexto, o modelo jurídico-societário brasileiro, por influências políticas diversas, tem se revelado pouco adaptado ou pouco adaptável à realidade em vigor no seio das sociedades anônimas.

Modesto Carvalhosa afirma que os direitos individuais dos acionistas, fixados nas legislações específicas das sociedades anônimas dos diversos países, refletem a concepção política do constitucionalismo (note-se, novamente, o nítido liame entre o direito societário e o direito constitucional), representando a Lei n° 6.404/76 a adoção do chamado "institucionalismo empresarial" entre nós, com o predomínio da maioria em detrimento da minoria (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, São Paulo, Saraiva, 1997, volume 2).

Exsurge desse quadro de desigualdade existente entre acionistas controladores e minoritários a imperiosa necessidade de intervenção estatal para atenuação das diferenças. Tal intervenção, que pode se dar no âmbito legislativo ou, em sendo necessário, na esfera judicial, é fundada no interesse público e na função social das sociedades anônimas (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, art. 116, parágrafo único, c/c arts. 5o, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal), bem como no próprio respeito ao exercício pleno dos direitos e garantias individuais previstos na Carta Magna, entre eles o direito de igualdade (art. 5o, caput), o direito de informação (art. 5o, inciso XIV), o direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII) e outros que, embora não estejam expressamente previstos no texto constitucional, não podem ser dela excluídos, quando decorrentes do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição Federal (art. 5o, § 2o).

Esta é a gênese de um direito societário efetivamente protetivo dos interesses econômicos, políticos e sociais dos investidores, fundado, como visto, em bases constitucionais:

"À lei das sociedades por ações – e de resto, qualquer disposição legislativa que trate sobre sociedades privadas – não é dado o privilégio de estabelecer critérios de participação acionária ou de dispor sobre decisões intersócios em prejuízo dos princípios e regras constitucionais reservadas à proteção dos direitos pessoais. São inseparáveis os direitos individuais dos acionistas – minoritários em especial – dos direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo aqueles inspirados nestes.

(...)

Em virtude da proteção aos direitos individuais dos acionistas, previstos na legislação societária, fortalecidos pela ampliação que se faz da aplicação dos direitos fundamentais constitucionais, conclui-se que todos os sócios de uma sociedade por ações encontram-se em pé de igualdade em termos de direitos e obrigações.

(...)

Estabelecidas as regras que guarnecem o direito essencial do acionista de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, sendo este (direito essencial legalmente previsto) equiparado aos direitos individuais políticos; e a garantia de que o acionista deve ser tratado, na ordem econômica, com a dignidade reclamada na Constituição em dois dispositivos e, ainda, o tratamento isonômico ao acionista minoritário, no exercício da fiscalização, temos que qualquer alteração neste lineamento contraria disposições constitucionais, seja esta modificação decorrente da manifestação legislação ou mesmo de atitudes dos acionistas detêm o controle/administração da sociedade." (Acionista Minoritário na Sociedade Anônima: Direito de Fiscalização: Uma Abordagem Não-Dogmática, Carlos Alberto Benke, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003).

O direito de fiscalização vem a ser, em tal contexto, o principal instrumento de defesa do acionista minoritário, sendo as assembléias gerais a sede própria ao exercício desse direito essencial, e para que elas se desenvolvam validamente e objetivem os seus fins há de ser observado o denominado método assemblear, que tem por função precípua ensejar a formação da vontade social.

Requisito essencial do método assemblear é que seja assegurado ao acionista a plena informação sobre os assuntos a serem deliberados, bem como o exercício do contraditório em relação às matérias debatidas para a formação da vontade social. O contraditório, aliás, não por acaso, tem status constitucional, figurando no elenco dos direitos e garantias fundamentais (Constituição Federal, art. 5o, inciso LV), o que, novamente, evidencia a gênese constitucional dos direitos dos acionistas, em particular o de fiscalização da gestão dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III, da Lei das S/A.

Tal a importância atribuída pela lei à observância do direito essencial de fiscalização do acionista que o seu descumprimento é, como se sabe, motivo suficiente em si mesmo para ensejar a anulação das deliberações assim viciadas.

O desvirtuamento de todos os princípios e regras legais e constitucionais aqui invocados pode revelar-se por vários meios, entre elas, por exemplo, a deliberada e sistemática adoção de práticas cerceadoras das atividades dos Conselhos Fiscais e de Administração no desempenho das suas funções fiscalizadoras.

A adoção de atas sumárias nas assembléias gerais, por exemplo, embora expressamente autorizada pelo art. 130, § 1o, da Lei das S/A, constitui uma dessas práticas contrárias à governança corporativa. Decorre ela, em regra, de imposição feita pelos acionistas controladores em detrimento dos minoritários, muitas das vezes com o objetivo de escamotear a verdade e omitir as minúcias das questões postas em debate nos conclaves, servindo, portanto, de instrumento ao abuso de direito previsto na lei civil (Código Civil, art. 187).

A absoluta relevância das atas assembleares pode ser aferida à luz da lição de Modesto Carvalhosa:

"A ata, como documento necessário da sociedade anônima, relacionado com os trabalhos da assembléia geral, possibilita o controle da legalidade e legitimidade da sua instalação e das deliberações havidas. Constitui, pois, a ata instrumento de certeza jurídica, na medida em que registra as deliberações e a vontade social, permitindo assim que seja ela oponível aos demais órgãos sociais e, por meio destes, ao colégio acionário e, após publicada, a terceiros.

Permite, ademais, esse documento da assembléia que, contra a instalação, as deliberações e a vontade majoritária, sejam opostas às exceções de irregularidade e de nulidade pelos acionistas, presentes e ausentes." (sic) (op. cit.)

E é em razão da relevância das atas das assembléias que o mesmo autor é crítico ferrenho da adoção da forma sumária, que acarreta verdadeira incerteza jurídica, abalando o pilar do princípio documental da assembléia:

"O direito vigente também se filia ao princípio documental da assembléia, baseado na lista de presença (art. 127) e na ata da reunião dos acionistas, que devem constar dos livros próprios (art. 100), não admitindo, portanto, os respectivos assentamentos em documentos ou folhas apartadas o soltas.

E quanto ao regime de declarações da ata, não só adota a forma sintética como exacerba profundamente esse regime, ao instituir a ata sumária. Assim, temos que a ata, por deliberação majoritária, poderá ser lavrada sem que dela conste o inteiro teor dos protestos e representações de acionistas. A iniqüidade desse sistema de ata sumária foi reiteradamente apontada, durante a tramitação do projeto e agora, após a promulgação da lei, por um dos grandes comercialistas brasileiros. [especificamente Waldirio Bulgarelli, op. cit., p. 153]

A lei vigente traz outra inovação. Quando a ata não for sumária – e somente nesta hipótese -, poderá a administração publicar apenas o seu extrato. Trata-se, igualmente, de preceito lesivo aos interesses dos acionistas minoritários.

A lei mantém o regime de publicidade, porém com essas restrições que impedem que a ata reflita, ainda que sinteticamente, os trabalhos da assembléia. O princípio da informação torna-se relativo, já que se submetem os trabalhos à censura prévia dos controladores (...). (op. cit., grifos nossos)

E arremata, lapidarmente:

"Em uma lei que se arvorou em defensora das minorias, a ata sumária representa, sem dúvida, a própria derrogação daquelas, na medida em que não podem os sócios, discordantes valer-se do regime da publicidade para manifestar seus pontos de vista e, assim, eventualmente, aglutinar outros acionistas na defesa do interesse social.

A ata sumária constitui, pois, expediente de perpetuação do grupo controlador, na medida em que este passa a ter poderes legais de censura sobre as manifestações dos minoritários.

É princípio fundamental dever a ata ser redigida de maneira que permita àqueles que dela não participaram do conclave e à Justiça apreciar os fatos que ocorreram na assembléia geral.

A adoção, em cada assembléia, da ata sumária, depende de decisão dos controladores, que decidirão em causa própria ou na dos administradores por ele eleitos.

Pergunta-se em que ponto a ata sumária supressora da manifestação dos acionistas minoritários pode atender ao interesse social. Tal expediente atende apenas aos interesses dos controladores que, ao sonegarem o registro e a publicação das manifestações minoritárias, estão, na realidade, contrariando aquele interesse." (op. cit.; grifos nossos)

Diante desse contexto, a gravação magnética dos conclaves revela-se, à luz dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e também em consonância com o direito essencial de fiscalização garantido pela Lei das S/A, como um legítimo instrumento de defesa dos acionistas minoritários contra arbitrariedades, o qual sequer depende de autorização assemblear ou tutela jurisdicional específica para ser colocado em prática.

Isto porque dita gravação, ainda que realizada sem o conhecimento e consentimento dos demais presentes às assembléias gerais, é absolutamente legal e legítima, por decorrer de direito subjetivo do acionista, situado fora do campo das provas ilícitas.

A gravação implícita ou explícita de assembléia geral ou de reunião do outros órgãos societários de natureza colegiada (conselho de administração e conselho fiscal) insere-se no âmbito das gravações privadas de conversas entre pessoas, com o exclusivo intuito de documentar seu conteúdo (princípio da certeza jurídica), não podendo se orientar pelos mesmos fundamentos de direito que norteiam a controvertida interceptação telefônica.

No tocante à interceptação telefônica, os Tribunais brasileiros têm-se orientado, modernamente, pelo entendimento inaugurado no voto paradigmático do Ministro Nelson Jobim, no julgamento do HC n. 75.338-8-RJ, em 11/03/98.

Dito voto tratou especificamente da situação em que um indivíduo realiza gravação telefônica sem o conhecimento do seu interlocutor.

Naquele caso, entendeu o Exmo. Sr. Ministro que a gravação telefônica autorizada ou feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento da outra parte, é albergada por excludente de ilicitude quando há investida criminosa desta última. Entende-se que o direito à privacidade é sacrificado em prol da legítima defesa ou de outra excludente de antijuridicidade.

A gravação explícita de conversa, podendo-se inserir nessa espécie a gravação de assembléias gerais de acionistas e reuniões de conselho de administração e de conselho fiscal, não merece análise no campo das provas ilícitas, assumindo, portanto, viés inteiramente diverso.

Reputando-se ilícita a prova obtida através da violação do ordenamento jurídico, teremos como exemplos de atos contrários ao direito, praticados com o objetivo de produção de prova, entre outros, a invasão domiciliar, a violação do sigilo epistolar, a quebra de segredo profissional, a subtração de documentos, a escuta clandestina e o constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais.

Nessas hipóteses a gravação não configura o exercício regular de um direito reconhecido. Tal não se verifica, entretanto, na hipótese de gravação dos conclaves realizados no seio das sociedades anônimas, em que o direito reconhecido vem a ser o de fiscalização dos negócios sociais pelo acionista, previsto na Lei das S/A e cuja gênese está nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, gerando direito subjetivo passível de ampla proteção. Além disto, a gravação dos debates e das deliberações ocorridas no âmbito de qualquer órgão societário traz o benefício da certeza jurídica, elemento fundamental à implementação do princípio documental inerente a tais atos coletivos.

Verifique-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do HC 74.678-1. O Excelso Pretório, com apoio na doutrina de Vicente Greco Filho, assim se posicionou:

"(...) a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se há justa causa para a gravação.

(...)

Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou interceptação, como estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal)."

O mesmo acórdão faz alusão expressa, na sua fundamentação, à excelente obra de Luiz Francisco Torquato Avolio (Provas Ilícitas, São Paulo, RT, 1995), que afirma:

"Observa-se que a jurisprudência, de modo geral, ainda não assimilou bem o conceito de gravação clandestina. A clandestinidade, nesse caso, não se confunde com a ilicitude. Qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente, é a divulgação da conversa sigilosa, sem justa causa. A ‘justa causa’ é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada." (grifo nosso)

Concluiu o autor que o sistema brasileiro é similar ao italiano, "onde a tutela do sigilo das comunicações não abrange a gravação clandestina de conversa própria, o que as torna, portanto, admissíveis no processo."

O Ministro Carlos Velloso, no julgamento da Ação Penal n° 307-3-DF, assim se pronunciou:

"Faço distinção entre gravação efetuada por terceiro, que intercepta conversa de umas pessoas, da gravação que se faz para documentar uma conversa entre duas pessoas. Neste caso, não tenho como ofendido preceito constitucional e nem tenho como ilícita a prova, dado que não há, na ordem jurídica brasileira, nenhuma lei que impeça a gravação feita por um dos interlocutores de uma conversa, inclusive para documentar o texto dessa conversa, futuramente.

(...)

Nenhum homem de bem gravará uma conversa que tenha tido com outrem, sem que dê conhecimento ao seu interlocutor, de que a conversa está sendo gravada. Mas a questão fica no campo ético. Não há proibição legal. "

No Superior Tribunal de Justiça encontra-se pensamento idêntico, como se pode ver no voto do Ministro Cláudio Santos proferido no Recurso Especial nº 9.012-RJ (91.0004503-9):

"Considero que, em regra, quando alguém mantém determinada conversação, seja pessoalmente, seja com o uso de meios eletrônicos, arrisca-se a ver a mesma divulgada, o que configurará, quando muito, uma inconfidência, cujo grau de censurabilidade não chega a tornar ilícita a prova.

Não se admitirá a divulgação, sem justa causa, de fatos que digam com a privacidade das pessoas. Caberá ao juiz avaliar. Generalizar a proibição é que não me parece adequado."

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro também já se pronunciou em linha com o entendimento majoritário:

"EMBARGOS DO DEVEDOR. PRODUCAO DE PROVA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPACHO SANEADOR.

Embargos do Devedor. Prova consistente em gravações magnéticas Possibilidade. Se a prova se limita à reprodução de diálogos entre as partes, não é ilícita a sua admissão pois não atinge princípio constitucional, observado o art. 383 do CPC. Citação do embargado. Desnecessário que conste expressamente da inicial dos Embargos a citação da outra parte, dado o seu caráter, incidental, e diante da norma contida no art. 740 do CPC. Não se procede à impugnação ao valor da causa se não observado o rito determinado pelo art. 261 do CPC. RECURSO IMPROVIDO.

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Número do Processo: 2002.002.15158

Data de Registro : 26/03/2003

Órgão Julgador: QUARTA CAMARA CIVEL

DES. SIDNEY HARTUNG

Julgado em 11/02/2003"

"SEPARAÇÃO JUDICIAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS. ILICITUDE DA PROVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Agravo de Instrumento. Prova. Não configura prova ilícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores. Precedentes. Decisão que se reforma.

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO



Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CIVEL

DES. MARIA AUGUSTA VAZ


"PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PEDIDO DE RESCISÃO. FITA MAGNÉTICA. PROVA. ADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DAS MPORTÃNCIAS PAGAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS CONTRATUAIS. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZACAO. LITIGANCIA DE MÁ-FÉ. CONFIGURACAO. RECURSO PROVIDO.

Civil. Promessa de compra e venda de imóvel, mediante instrumento particular de incorporação imobiliária, de cobertura localizada na Barra da Tijuca. Entrega pela construtora de apartamento duplex, ao invés de uma cobertura. Rescisão do contrato por inadimplemento. Gravação feita por quem participou da conversa gravada. Não se cuidando de interceptação de conversa telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo, a teor do artigo 383, Código de Processo Civil, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte. Restituição integral dos valores pagos, corrigidos monetariamente, a partir de cada reembolso, incidindo os juros iguais do contrato. Devida a indenização fundada no dano moral. Litigância de má-fé caracterizada. Provimento do apelo. (FJB)

Partes: JORGE JOAQUIM DE ALMEIDA E S/M - SÃO FERNANDO PATRIMONIAL LTDA. Ementário: 24/2002 - N. 23 - 29/08/2002

Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL


Data de Registro : 13/08/2002 Folhas: 140991/141002

Comarca de Origem: CAPITAL

Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CIVEL

Votação : Unânime

DES. PAULO SERGIO FABIÃO


COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NOTA PROMISSÓRIA. GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS. PROVA PERICIAL. ILICITUDE DA PROVA.

PROCESSO CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA, VISANDO DESCONSTITUIR NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA EM NOME DO VENDEDOR E QUE SE ENCONTRA EM SEU PODER

- PROVA PERICIAL DEFERIDA. DE CONVERSAS TELEFÔNICAS, RELATIVAS AO NEGÓCIO, NO SENTIDO DE APURAR AS VERSÕES CONTRADITÓRIAS DAS PARTES ENVOLVIDAS NA TRANSAÇÃO - CORREÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA JÁ QUE NÃO SE TRATA DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, MAS DE CONVERSAS A RESPEITO DO NEGÓCIO - RECURSO IMPROVIDO.

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO.



Órgão Julgador: DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL

DES. GAMALIEL Q. DE SOUZA


"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA AUDITIVA CONSISTENTE NA REPRODUÇÃO DE FITA CASSETE. ATO ENVOLVENDO APENAS AS PARTES, NA RECLUSÃO TÍPICA DE CONSULTÓRIO MÉDICO. LICITUDE E VALIDADE.

NÃO É CONSIDERADA ILÍCITA PROVA RESULTANTE DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES REVELANDO-SE IRRELEVANTE A CIRCUNSTÂNCIA DE SER A GRAVAÇÃO FEITA FURTIVAMENTE, SEM INTERFERÊNCIA DE TERCEIROS, LIMITANDO-SE O ENVOLVIMENTO AS PRÓPRIAS PARTES. INOCORRÊNCIA DO COMPROMETIMENTO À PRIVACIDADE ASSEGURADA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO.



Órgão Julgador: DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

DES. MARIA HENRIQUETA LOBO


Pode-se concluir, portanto, pela absoluta licitude e constitucionalidade da gravação de reunião por um dos interlocutores, ainda que sem o consentimento dos demais, mormente quando dita gravação tem por escopo prevenir ou registrar eventuais abusos ou violações do direito.

No campo do direito societário, a única restrição que se poderia fazer é a que abriga o interesse da companhia em preservar o sigilo de seus negócios. No entanto, tal interesse não resta atingido pelo mero ato de gravação de uma reunião ou assembléia em que tais assuntos sejam tratados. Apenas o uso indevido dos dados gravados é que poderia caracterizar a quebra desse sigilo, tendo a companhia e todos os seus acionistas, sempre, a garantia da legal da reparação dos eventuais danos, que subsistem no campo meramente hipotético e, ainda assim, são passíveis de composição pelo direito comum.

Não pode ser esquecido, por fim, que o direito subjetivo à gravação de uma assembléia ou reunião por qualquer dos presentes consubstancia ato pessoal e individual de quem está executando a gravação, não se tratando de ato próprio do respectivo conclave, como órgão social, ou mesmo da companhia, tornando incabível sua limitação por deliberação majoritária dos presentes.

1A AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO DE ASSEMBLÉIA NA SOCIEDADEANÔNIMAGuilherme Carvalho Monteiro de Andrade*

Sumário: Introdução; 1. Considerações preliminares; 2. Espécies de Assembléia;3. Formalidades para convocação, instalação e realização; 4. Modalidades deVícios – Causa de Pedir; 5. Legitimação ativa e passiva; 6. Prescrição; 7. Pedido. 8.Procedimento. Conclusão.INTRODUÇÃOA assembléia da sociedade anônima é a reunião dos acionistas da companhia que tem porobjetivo deliberar sobre o desenvolvimento das atividades empresárias.Nesse encontro os acionistas tomam conhecimento dos assuntos ordinários e extraordináriosrelativos aos negócios sociais e, após o debate acerca das questões colocadas em análise, decidemquais serão os rumos da companhia.A validade da assembléia exige a observância de alguns aspectos formais e materiaisestipulados na Lei nº 6.404/76 (LSA), no que diz respeito à convocação, à instalação e à realizaçãodo conclave.Caso exista irregularidade na convocação da assembléia, ou na hipótese de sua instalaçãoocorrer sem a presença do quorum legal mínimo, ou, ainda, se algum acionista votar contrariamenteaos interesses da companhia, por exemplo, a deliberação tomada ou todo o conclave poderão serinvalidados judicialmente.A análise desses vícios e das questões que envolvem a ação de anulação de assembléia (oude alguma de suas deliberações) será, portanto, o objeto do presente artigo.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARESAntes de adentrarmos no exame do ponto central do estudo, é preciso tecer algumasobservações, para melhor compreensão do assunto.O artigo 121, da LSA, prevê que “a assembléia geral, convocada e instalada de acordo coma lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia etomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”.Como conseqüência da interpretação da referida norma, percebe-se que a assembléia deverespeitar aspectos legais e estatutários, para que não seja impugnada e para que suas deliberações

* Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, Mestrando em Direito Empresarial pelaFaculdade de Direito Milton Campos, Advogado.2sejam consideradas válidas.A assembléia é o instrumento pelo qual os acionistas decidem sobre quaisquer negóciosrelativos à companhia, somando suas vontades individuais, a fim de alcançar a formação davontade da sociedade (da coletividade de acionistas).A deliberação tomada em assembléia configura um processo complexo, composto pelaexposição, debate e votação de cada matéria colocada em pauta.De outro lado, também se revela importante consignar que a assembléia geral é “um órgãonecessário, que não pode faltar em nenhuma companhia, nem ser substituído, quanto à suacompetência e funções, por qualquer outro”1.A assembléia é um órgão interno e soberano2, que não tem poderes para representar acompanhia (somente a diretoria poderá fazê-lo), cujo poder não deriva de nenhum outro órgão dasociedade.Como ensina Aloysio Lopes Pontes, citando Constans, a assembléia éo poder legislativo da sociedade, pois é ela é que faz os estatutos, ‘que são as leis dasociedade, reformam-nos, realizam os contratos mais importantes que afetam asociedade ou aqueles outros que, por sua condição legal, não os podem realizar osadministradores’.3

É a assembléia, então, talvez o órgão mais importante da administração da companhia, vezque se trata de órgão de deliberação, que representa a vontade coletiva manifestada pela expressãoindividual dos titulares de ações.2. ESPÉCIES DE ASSEMBLÉIAExistem dois tipos de assembléia, as ordinárias (AGO) e extraordinárias (AGE), cada qualtratando de matéria própria, definida em lei.As assembléias gerais ordinárias devem ser realizadas nos quatro primeiros meses seguintesao término do exercício social, sendo a sua finalidade precípua (i) tomar as contas dosadministradores, deliberando sobre demonstrações financeiras apresentadas, (ii) decidir sobre adestinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos e (iii) eleger administradorese membros do conselho fiscal, se for o caso.As demais atribuições das assembléias gerais ordinárias estão enumeradas pelo art. 122, da1 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 510.2 Obra citada na nota anterior.3 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas. 5. ed. rev. ampl., adaptada à lei nº 9.457, de 06.05.1977. Rio deJaneiro: Forense, 1999. v. 2, p. 83.3LSA.4

No que diz respeito à AGE, prevê o art. 131, da LSA, que ela deverá tratar das matérias

não atinentes à AGO. Em outras palavras, significa dizer que, se a lei não definir a atribuição para aAGO, a competência será residual da AGE.Com esta distinção, o Legislador estabeleceu como competência indelegável da AGOalgumas matérias consideradas essenciais à vida da companhia. Logo, não pode o estatuto,tampouco qualquer outro órgão da companhia, delegar atribuição da AGO para outrem, a menosque a lei o autorize5.Esta diferenciação, destarte, será fundamental para o exame das hipóteses em que adeliberação tomada em assembléia (ou todo o conclave) pode ser invalidada por algum acionista.3. FORMALIDADES PARA CONVOCAÇÃO, INSTALAÇÃO E REALIZAÇÃODispõe o art. 123, da LSA, que compete ao conselho de administração ou aosadministradores a convocação da assembléia geral, fixando os prazos previstos para que se realize ochamamento aos acionistas.No caso de o órgão ou de as pessoas encarregadas pela convocação não sedesincumbirem dessa obrigação dentro do prazo estabelecido pela lei ou pelo estatuto, ochamamento poderá ser realizado por qualquer acionista, se decorridos mais de 60 (sessenta) dias,ou por acionistas minoritários, que detenham, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social ouvotante, conforme o interesse da convocação.Assim, para que seja reputada válida, a convocação deve ser realizada pelo órgão oupessoa competente.4 “Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:I - reformar o estatuto social;II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto noinciso II do art. 142;III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por elesapresentadas;IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1º do art. 59;V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120);VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social;VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias;VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação,eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; eIX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.Parágrafo único. Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá serformulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-seimediatamente a assembléia-geral, para manifestar-se sobre a matéria”.5 A propósito, Modesto Carvalhosa defende essa posição, citando ensinamento de outros autores, na obraComentários à lei de sociedades anônimas, v. 2, p. 519-520.4Lado outro, “a convocação far-se-á mediante anúncio publicado6 por 3 (três) vezes, nomínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reformado estatuto, a indicação da matéria” (art. 124, da LSA).Além disso, é preciso preencher o quorum mínimo de instalação da assembléia, seja ele

relativo às matérias comuns (art. 126, da LSA) ou para questões que exijam número de presentesqualificado (art. 136, da LSA).Se alguma dessas formalidades não for observada, a assembléia poderá ser anulada, amenos que nela comparecerem todos os acionistas detentores de ações com direito a voto.Ademais, para que o conclave seja reputado válido, também é necessário que o quorum dedeliberação respeite a disposição legal (arts. 129 e 136, da LSA) e estatutária, bem assim que aassembléia seja competente para deliberar sobre a matéria constante da ordem do dia, como já foivisto anteriormente.Noutra banda, a realização da assembléia deve respeitar um ritual próprio, definido pelosarts. 127 a 129, da LSA.Logo, o desrespeito às disposições legais e estatutárias confere aos acionistas o direito deinsurreição, a faculdade de pleitear judicialmente a anulação dessa assembléia irregular (ou dadeliberação inválida), visando especialmente a proteção de seu interesse particular ou a defesa dacompanhia.4. MODALIDADES DE VÍCIOS DAS ASSEMBLÉIAS – CAUSA DE PEDIRPara melhor compreensão da ação de anulação de assembléia, é mister trazer à baila umaseparação dos vícios feita por Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, pela sua didática esimplicidade.Como ensinam os referidos autores, os vícios que podem acarretar a anulação deassembléia subdividem-se em três espécies:a) vício da própria assembléia – que pode ter sido irregularmente convocada (oumesmo, não convocada) ou instalada, por força de violação da lei ou do estatuto,hipótese em que o vício, obviamente, atingirá todas as deliberações que nela foremtomadas;b) vício das deliberações – nessa hipótese, os vícios dizem respeito às própriasdeliberações assembleares, que podem ter sido tomadas, todas ou algumas delasapenas, com violação da lei ou do estatuto;c) vício de voto – um ou alguns dos votos que concorreram para a formação dadeliberação (ou mesmo todos eles, em alguns casos), podem ter sido viciados emrazão de erro dolo, fraude, ou simulação (ou, ainda, em virtude da incapacidade dosvotantes, ou de violação do disposto nos §§1ºs, do art. 115 e do art. 134, ou no § 2ºdo art. 228).7

6 Conforme regra constante do art. 289, da LSA.7 AZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de assembléia das S.A.. SãoPaulo: Malheiros Editores, 1999. p. 85.5Em relação à distinção transcrita acima, é preciso consignar, em primeiro lugar, que aidentificação precisa do tipo do vício será fundamental para que o acionista possa utilizar-se dacorreta ação de anulação de assembléia.Há casos em que toda a assembléia poderá ser invalidada, ou somente parte das

deliberações tomadas no conclave, dependendo da espécie de vício ocorrida.Ademais, embora não conste da Lei de S/A expressamente, a doutrina mais avisada defendea hipótese de ser possível anulação de assembléia, se restar presente o vício de voto oriundo decoação, quando esse voto concorrer para a formação da maioria no conclave8.Fora isso, outra situação não prevista claramente na Lei de S/A diz respeito aos casos emque o vício verificado na assembléia é tão grave, que atente contra a ordem pública ou contra osbons costumes, ou, ainda, que infrinja direito de terceiros.Nessas hipóteses, a mácula representa a nulidade do ato, não se enquadrando, então, noregime de anulabilidade estabelecido pelo art. 286, da LSA9. O pedido dessa ação será, assim, adeclaração de nulidade do ato inquinado.Daí porque será necessário que se analise o caso concreto com muito cuidado,identificando-se o vício que se pretende atacar, para definir pela ação declaratória de nulidade doato, ou pela ação de anulação (total, ou parcial) da assembléia realizada pela companhia.5. LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVANo que diz respeito à legitimação ativa para a utilização da ação de declaração de nulidadede assembléia (ou de alguma de suas deliberações), “qualquer interessado” ou o MinistérioPúblico10, quando lhe couber intervir11, poderá ser autor da demanda neste caso.Além dessas pessoas, estará legitimado a buscar a declaração de nulidade qualqueracionista, mesmo aqueles que votaram favoravelmente à deliberação inquinada pelo vício que sepretende combater12, na medida em que os efeitos dessa mácula são extremamente graves e, emrazão disso, devem ser combatidos com rigor.Em qualquer um desses casos, o autor da referida ação declaratória deverá demonstrar o8 Nesse sentido, confira-se Modesto Carvalhosa, citando Miranda Valverde, na obra Comentários à lei desociedades anônimas, v. 4, p. 432.9 Azevedo e França defendem essa posição, colacionado escólio de abalizados autores. A propósito, conferirpágs. 106 e seguintes da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A..10 Ao ensejo, verificar norma contida no art. 168, do Código Civil de 2002.11 A Lei nº 7.913/89 dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidoresdo mercado de valores mobiliários – conferir, a propósito, CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima.3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 410.12 Aloysio Lopes Pontes defende o contrário, fundamentando-se, inclusive, em julgados que colaciona a seutrabalho. Confira-se pág. 120, da obra Sociedades anônimas. 5. ed. rev. ampl., adaptada à lei nº 9.457, de06.05.1977. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2.6seu interesse de agir13, sob pena de sua pretensão ser rejeitada pelo Judiciário.Na hipótese da ação de anulação da assembléia (ou de alguma deliberação), por sua vez, alegitimação ativa ad causam será, em regra, somente do acionista que votou contrariamente à

deliberação que se pretende anular ou àquele que se absteve de votar no conclave.Contudo, se o acionista que tiver votado favoravelmente ao ato que se pretende anular tiveragido impulsionado por algum vício de consentimento, ele também estará legitimado a pedir aanulação da deliberação tomada ou de toda a assembléia.Há discussão doutrinária14 sobre a legitimidade ativa de outras pessoas, como, por exemplo,do acionista que ingressou na companhia depois de tomada a deliberação, do usufrutuário emrelação ao nu-proprietário da ação, do administrador e do conselho fiscal da companhia, decredores e de terceiros, assunto que se revela demasiadamente tormentoso e, portanto, seráreservado para outro artigo.Assim, a questão da legitimidade ativa para a propositura da ação de anulação dedeliberação de assembléia (ou de alguma de suas deliberações) deve ser analisada de acordo comessas observações.Noutro giro, quanto ao pólo passivo da ação de anulação e da ação de declaração nulidade,a doutrina é pacífica em admitir como parte legítima a companhia.Haverá casos, todavia, nos quais o acionista que tiver cometido abuso no exercício dodireito de voto poderá ser incluído no pólo passivo da demanda, em litisconsórcio com acompanhia, se houver pedido de ressarcimento de danos formulados contra ele.Logo, em princípio, a companhia será a parte legitimada para responder à ação dedeclaração de nulidade ou à ação de anulação de assembléia (ou de alguma de suas deliberações).6. PRESCRIÇÃOConforme previsão contida no art. 286, da LSA,a ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial,irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadasde erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados dadeliberação.Embora o marco inicial definido na lei seja a data da deliberação, importante registrar que adoutrina mais avisada15 já sedimentou o entendimento de que o termo a quo começa da publicaçãoda deliberação.13 Azevedo e França sustentam esse entendimento, colacionado ensinamento de Orlando Gomes e Pontes deMiranda, na pág. 119 da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A..14 Obra de Azevedo e França, Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., p. 121-125.15 A propósito, Modesto Carvalhosa sustenta essa posição, citando outros autores, inclusive, na obraComentários à lei de sociedades anônimas, v. 4, p. 421-422.7E assim defendem esses autores, com base na interpretação sistemática da Lei de S/A, namedida em que os arts. 285 e 287, que também tratam de prescrição, estabelecem como marcoinicial do prazo prescricional a data da publicação do ato.Haverá casos, entretanto, que o início desse prazo não poderá ser a data da publicação,

porque a companhia pode deixar de dar publicidade ao ato, prevalecendo, então, a data dadeliberação (ou da prática do ato inquinado) como o termo a quo do prazo prescricional.Também existirão situações em que o início do prazo prescricional não poderá ser a data dapublicação da deliberação da assembléia, se a pessoa agravada pela deliberação não for acionistada sociedade, vigorando, assim, o prazo de prescrição previsto na Legislação Civil16.Nessas circunstâncias, essa análise deverá ser feita no caso concreto, sendo imprescindívelexaminar-se o vício objeto do pedido, a condição do postulante e a sua relação com a companhia,para adequada definição do marco inicial e do prazo prescricional correto (civil ou especial).7. PEDIDOEm relação ao pedido da ação de anulação de assembléia, é preciso utilizar a classificaçãocitada no tópico quatro, para melhor compreensão do tema.Com efeito, se a mácula que se pretende anular tratar-se de vício da própria assembléia(causa de pedir), que pode ter origem na convocação, instalação ou realização irregular, o pedidoda demanda será a anulação total do conclave. Mesmo que as deliberações tomadas tenhamrespeitado as disposições legais ou estatutárias, o referido vício acarretará a invalidação integral daassembléia, não sendo possível o aproveitamento de qualquer ato ou decisão.De outro lado, se se tratar de vício de deliberação (causa de pedir), o pedido da açãorestringir-se-á à específica decisão ou ao ato inquinado, não afetando as demais deliberações daassembléia. Pode ocorrer, entretanto, que esse vício de deliberação recaia sobre todas as questõesanalisadas e decididas, hipótese em que o pedido será a anulação total, não apenas parcial doconclave.Ademais, ainda existe o vício de voto (causa de pedir), decorrente de erro, dolo, fraude,simulação, ou coação (se essas máculas forem decisivas para a formação da maioria, lembre-se),caso em que o pedido poderá ser a anulação parcial, ou total.Seja qual for a causa de pedir da ação de anulação, o postulante deverá demonstrar oprejuízo efetivo que a deliberação ou assembléia acarreta ou a possibilidade de dano futuro, emrespeito ao brocardo pas de nullité sans grief.Modesto Carvalhosa, citando Miranda Valverde, defende que em ambos os casosdestacados anteriormente é possível pleitear a anulação das deliberações de assembléia, se16 Azevedo e França, na pág. 127 da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., cita acórdãoproferido pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Oscar Dias Correa, no julgamentodo Recurso Extraordinário nº 94.862-CE, realizado em 04.12.1983, unânime, que adota esse entendimento.

8comprovado o interesse de agir (prejuízo atual ou futuro). Confira-se:A ação anulatória das deliberações da assembléia geral ou especial pressupõe, emregra, a existência de prejuízos delas decorrentes para o autor, acionistas, ou para asociedade. Todavia, casos haverá em que a ação visará, exclusivamente, arestabelecer a ordem jurídica na sociedade anônima, turbada por uma deliberaçãovioladora da lei, ou dos estatutos. Prejuízo pecuniário atual não existe, mas tãosomentea possibilidade de se consolidar uma situação que poderá dificultar a vidada sociedade ou sacrificar o legítimo interesse de seus acionistas.17

No mesmo sentido, Aloysio Lopes Pontes colaciona em sua obra18 julgado do Tribunal deJustiça do Estado de Alagoas que possui entendimento de ser dispensável a prova do prejuízo, nocaso de dano potencial.Haverá situações em que o pedido não se limitará à anulação de deliberação ou de toda aassembléia. É tranquilamente possível a cumulação do pedido anulatório com pretensão deressarcimento, se houver a prática de abuso por parte de algum acionista, que venha a acarretarprejuízos a outro acionistas ou à companhia. Caberá, neste caso, a inclusão de quem tiverprovocado o dano no pólo passivo da demanda, como já foi visto.8. PROCEDIMENTOSem aprofundar nas discussões travadas pelos processualistas, o procedimento da ação denulidade ou da ação de anulação será ordinário declaratório, em regra.19

Quando as circunstâncias evidenciarem que os efeitos do provimento final deverão ser desdelogo concedidos, poderá o autor da demanda pedir a antecipação dos efeitos da tutela buscada.Nesse caso, em respeito ao disposto no art. 273, do Código de Processo Civil, o autordeverá trazer com a petição inicial prova inequívoca do defendido vício (deve comprovar que o atoou a deliberação seja contrário à lei ou ao estatuto), para que o juiz se convença da verossimilhançade suas alegações (deve demonstrar que a demora na concessão do pedido pode acarretar sérios eirreversíveis prejuízos), concedendo-lhe a antecipação de tutela pretendida.Luiz Fernando C. Pereira esclarece quenão basta, para o deferimento da medida, a alegação de contrariedade à lei ou aoestatuto/contrato social: verossimilhança. A isso soma-se a exigência do justificadoreceito de ineficácia do provimento final que a produção de determinados efeitos dadeliberação questionada pode gerar. Logo é possível imaginar uma deliberaçãoquestionada, a qual apenas parte da eficácia total gerada ocasiona efeitos prejudiciaisao direito da parte. Também é possível imaginar que a parcela eficacial gerada que17 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, v. 2, p. 425.18 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas, p. 118.19 A norma do parágrafo 7º, do art. 273, CPC, esvaziou o debate sobre a impropriedade da utilização de açãoordinária e sobre antecipação de tutela em ação declaratória, quando previu que “se o autor, a título deantecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes osrespectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.9

não produza efeitos prejudiciais produza, com a eventual suspensão, de conter,efeitos maiores do que poderia gerar a não-suspensão. É certo que não se defere amedida quando a suspensão gerar prejuízo maior do que a não-suspensão.20

Em grade parte das vezes, recomenda-se que a antecipação seja deferida liminarmente esem a audiência da parte contrária, pois a oitiva do réu pode tornar sem sentido o deferimento damedida posteriormente. O contraditório será apenas adiado, para permitir a efetividade da tutela.21

Na hipótese de a concessão da antecipação de tutela acarretar perigo de irreversibilidade doprovimento, nos termos do parágrafo 2º, do citado art. 273, não se revela prudente seu deferimento.Entretanto, a referida regra não deve ser analisada literalmente, sob pena de não desvirtuar-se averdadeira mens legis22. Portanto, se forem preenchidos os requisitos do caput e do parágrafo 1º,do referido art. 273, deve ser deferida a antecipação.Poderá ocorrer, ainda, situações que envolvam a suspensão de ato ou de deliberação aindanão executados23. Nestes casos, o autor poderá valer-se da ação ordinária declaratória, comotambém será possível a utilização da cautelar inominada preparatória, sendo imperioso que sedemonstre, em qualquer uma das hipóteses, a necessidade de suspensão antecipada24 do ato havidocomo prejudicial.CONCLUSÃO1. A assembléia é parte fundamental dentro da estrutura da sociedade anônima, vez que se trata doórgão deliberativo que resolve quais serão os rumos dos negócios sociais.2. Em razão dessa relevância, foi estabelecida uma série de formalidades para a convocação,instalação e realização das assembléias, visando, principalmente, preservar os interesses dacompanhia e de seus acionistas, bem como o respeito à lei e ao estatuto.3. Caso haja o desrespeito às regras legais ou estatutárias, teremos a ocorrência de vícios (daprópria assembléia, de deliberação ou de voto) que podem invalidar as deliberações tomadasno conclave, ou, até mesmo, provocar a anulação de toda a assembléia.20 PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de direito societário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 138.21 “Ao contraditório prévio, sempre que possível” (PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de direitosocietário, p. 157).22 O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 144.656-ES, Relatado pelo Ministro AdhemarMaciel, 2ª Turma, J. 06.10.97, esposou o entendimento de que “a exigência da irreversibilidade inserta no § 2ºdo art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória nãocumprir a excelsa missão a que se destina”.

23 A propósito, Aloysio Lopes Pontes cita um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quedefende o entendimento de não ser possível a utilização de ação preventiva, criticando durante a posição daCorte Bandeirante. Confira-se pág. 22, da obra Sociedades anônimas.24 No caso de suspensão de deliberação nula, Luiz Fernando C. Pereira, obra Medidas urgentes de direitosocietário, esclarece que embora não haja eficácia a ser suspensa é recomendável que se afaste a dúvida quepaira sobre o ato. Verificar p. 163-164.104. A identificação desses vícios será essencial para a adequada utilização da ação judicial, vez que oexame das questões envolvendo a legitimidade, o prazo de prescrição e o pedido dependerá daespécie de mácula encontrada.5. A legitimação ativa ad causam da referida ação de anulação, em regra, será do acionista quetiver votado contrariamente ao ato que se pretende anular ou daqueles que tiverem se abstido devotar. A legitimidade passiva será da companhia, em princípio.6. O prazo prescricional da aludida ação anulatória é de 2 (dois) anos, contados da data dapublicação do ato inquinado, quase sempre. Porém, é a hipótese concreta que irá definir o marcoinicial do prazo prescricional.7. Poderá ser pleiteada a anulação total ou parcialda assembléia, ou, ainda, a declaração de nulidadedo ato, dependendo do tipo de vício que se pretenda atacar.8. O procedimento a ser adotado será o da ação ordinária, com pedido declaratório, sendorecomendável pugnar pela antecipação dos efeitos da tutela final. A utilização da cautelarpreparatória também se revela possível.9. Em razão de tudo isso, pode-se dizer que a referida ação de anulação representa um valiosoinstrumento contra atos praticados nas assembléias de sociedades anônimas, que se caracterizemcomo abusivos à lei ou ao estatuto.REFERÊNCIASObras LiteráriasAZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de assembléiadas S.A.. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: lei 6.404, de 15 dedezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1998.COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novoCódigo Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 2.CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey,2005.

PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de direito societário. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002.PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas. 5ª ed. rev. ampl., adaptada à Lei nº 9.457, de06.05.1977. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2.11LegislaçãoBRASIL. Lei das sociedades anônimas. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com acolaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt. 5. ed. atual.São Paulo: Saraiva, 1999.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; SILVEIRA, Alzira Malaquias da; FERREIRA, MarinaBaird. Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: NovaFronteira, 1999. (Dicionário eletrônico, versão 3.0).SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.CD-RomJURIS Plenum. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2006. Ed. 87, v. 1, Jurisprudência.Sites consultadosSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Consulta de jurisprudência sobre o assunto. Disponívelem: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 dez. 2006.TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Consulta de jurisprudência sobre a matéria.Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 10 dez. 2006.

ADMINISTRAÇÃO E DIRETORIA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS (LEI 6.404/76)Eliane M. Octaviano Martins1

Paulo Roberto Colombo Arnoldi2

INTRODUÇÃOO funcionamento da sociedade anônima requer organização. O problema da administraçãosocial nas sociedades anônimas é de caráter complexo, impondo distribuição de poderes. A essescentros de poderes da administração da sociedade anônima3dá-se, doutrinariamente, a designação deórgãos sociais, aos quais compete produzir a vontade social, representantes dos poderes dasociedade.Adota o direito positivo brasileiro a teoria organicista para explicar a natureza dessesnúcleos de poderes sociais e disciplinar, de forma democrática, a organização da sociedade,distribuindo poderes em três categorias : poder deliberador e legislativo, delegado à Assembléia

Geral; poder executivo ou administrativo, bipartido pela Diretoria e Conselho de Administração e opoder fiscalizador e de controle, adstrito ao Conselho de Fiscalização.4

CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS SOCIAIS - O ENFRAQUECIMENTO DA ASSEMBLÉIAGERALA lei manteve a Assembléia Geral como órgão soberano da companhia, e assim deveriaconstituir o poder supremo da sociedade; mas o que se constata na realidade é que a estruturademocrática da sociedade vem se dissipando, delegando caráter ilusório de democracia àsdeliberações assembleares. Têm se acentuado o declínio da importância da assembléia geral,considerada como o órgão supremo da sociedade e o fortalecimento da Administração, como órgãoefetivamente condutor dos negócios sociais (Doutrina do Fuherprinzip).No Brasil, constatam-se, portanto, o fenômeno do enfraquecimento da Assembléia Geral eo aviltamento dos órgãos de administração, concentrando-se o poder em um grupo de controle,devido ao desinteresse dos acionistas.5

1 Professora de Direito Marítimo, Direito Empresarial e Direito Internacional em cursos de graduação e Pósgraduação.Mestre pela UNESP e Doutora pela USP.Vice-Presidente do Instituto Paulista de DireitoComercial e Integração – IPDCI.2 Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração – IPDCI; advogado militante, émestre, doutor e livre-docente em Direito Comercial, discplina que leciona junto às Universidades SãoFrancisco – USF de Bragança Paulista (SP), UNAERP de Ribeirão Preto (SP) e UNESP de Franca (SP).É autor de diversas obras no Brasil e co-autor de diversas obras na Argentina.3 Cf . Requião, Rubens . Curso de Direito Comercial. São Paulo : Saraiva, 1988.4Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressãoda vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade dapessoa jurídica in Manual das Sociedades Anônimas. São Paulo : Atlas, 1984.5A Lei 6.404/76 procurou introduzir mecanismos que impeçam a tendência discricionária e autocrática daadministração, tentando estabelecer um equilíbrio de poderes da maioria e da minoria, sem descaracterizaros interesses da companhia.ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOSA Lei 6404/76 permite que as sociedades anônimas possuam dois órgãos administrativos: o Conselho de Administração e a Diretoria.Inspira-se nosso sistema no moderno sistema germânico, que aponta a melhorestruturação da empresa como vantagem dessa bipartição administrativa6. Tal sistema visa anecessidade de um melhor ordenamento na administração das companhias, em que se constata uma

separação entre o controle e o poder de gestão da sociedade. Procurou, portanto, a lei brasileira,dotar as sociedades anônimas de órgãos capazes de atender às necessidades de grandes companhias,facultando-se que a administração se subdivida em Conselho de Administração e Diretoria.De acordo com o art. 138 da Lei 6.404/76, a administração da companhia competirá aoconselho de administração e à diretoria, ou exclusivamente à diretoria, de acordo com a disposiçãoestatutária, salvo para as sociedades de capital autorizado e as abertas, nas quais a existência dosdois órgãos é obrigatória..7

I - CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO1. Considerações GeraisÉ órgão de deliberação colegiada, de caráter deliberativo e fiscalizador, sendo arepresentação da companhia privativa dos acionistas, conforme rege o art. 138, § 1º da lege ferenda.A Lei impõe caráter obrigatório à existência do Conselho de Administração somente paraas sociedades de capital autorizado e as abertas8, e facultativo nas demais sociedades anônimas,cabendo ao estatuto dispor a respeito da criação desse órgão.A obrigatoriedade da existência de Conselho de Administração nas companhias abertasexiste em função de que tais companhias efetuam negociação de ações no mercado de capitais.Tencionou o legislador brasileiro zelar quanto à garantia dos interesses de terceiros que investem nasociedade tornando-se acionistas, e tais interesses se revestem de maior garantia com a existência deum Conselho. Nesse sentido, permitiu também a lei a eleição de um representante dos acionistasminoritários pelo processo de voto múltiplo, nos termos do art. 141, § 4º.No que concerne às sociedades de capital autorizado, a obrigatoriedade da existência doConselho de Administração se fundamenta no fato de que tais sociedades, nos aumentos de capital,emitirão ações que poderão ser subscritas de modo especial, diversamente da subscrição comum (art.166, inciso I e 168).9

A autonomia dos diversos órgãos de administração centra-se no fato de não serem osdirigentes sociais mandatários dos sócios, mas consistem em representantes da sociedade, que por elaagem sem se imbuir da figura do mandato. Nesse sentido, é específica a lei no art. 142, queestabelece os poderes que cabem a tais órgãos, repetindo a regra desse artigo no que concerne ao6Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Rio de Janeiro : Forense, 1978.REQUIÃO e Rubens,cit. p. 165.7Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressão

da vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade dapessoa jurídica Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 655.8Faculta, portanto, a Lei, que a sociedade disponha estatutariamente sobre sua existência, de acordo comsuas necessidades estruturais.Cumpre destacar que acordo com a lei, o Conselho de Administração seriade caráter obrigatório para as sociedades de economia mista (art. 239), mas à luz da ConstituiçãoFederal de 1988, reveste-se de inconstitucionalidade, face ao disposto no art. 173, § 1º. Neste sentido,José Edwaldo Tavares Borba, ob. cit.9Cf. MARTINS, Fran, ob. cit. p.272.2Conselho Fiscal (art. 163, § 7º)..10

2. Outorga de poderesA lei, no seu artigo 139, veda que as atribuições e poderes conferidos aos órgãos deadministração sejam outorgados a outro órgão, criados por lei ou estatuto.3. ComposiçãoO estatuto determinará o número de membros do Conselho de Administração, que será nomínimo de três, conforme art. 140, caput da Lei 6.404/76. Não faz a lei qualquer menção quanto anúmero máximo de membros. Poderá o estatuto, observado esse mínimo legal, determinar limites,estabelecendo-se mínimo e máximo, ficando, nesse caso, a assembléia geral com o poder deliberadorde determinar qual o número exato que conterá o Conselho.A fixação de número de membros pelo estatuto é de suma importância, tendo em vista quese for fixado um número inferior a cinco membros, faculta-se aos acionistas que representem, nomínimo, vinte por cento de capital com direito a voto, a eleição de um membro do Conselho -podendo utilizar-se do processo de voto múltiplo, art. 141 - permitindo-se, dessa forma, que oConselho se integre com um representante da minoria.O estatuto deverá prever, também, o modo de substituição; o prazo de gestão, que nãopoderá exceder 3 anos, e as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do Conselho, quedeliberará por maioria de votos11.4. Eleição e destituiçãoOs conselheiros devem ser acionistas, eleitos pela Assembléia Geral e por ela destituíveis aqualquer tempo (art. 140 e 146), facultando a lei a adoção do processo de voto múltiplo12. Tratandosede órgão superior, com imensos poderes, impõe a lei que os conselheiros sejam acionistas(art.122, inciso II), eleitos pela assembléia geral e por ela destituídos, o que não ocorre com osdiretores quando existe na companhia o Conselho de Administração, que por esse serão eleitos oudestituídos (art. 142, inciso II)13.Para eleição de membros do Conselho de Administração não se

requer voto qualificado, sendo necessário maioria simples (art. 129).4.1. Eleição e destituição de conselheiros pela Assembléia GeralA assembléia geral tem poder para eleger e discricionariamente para destituir osadministradores (art.140), tratando-se de decisão ad nutum, ou seja, sem qualquer obrigatoriedadede declarar os motivos de sua decisão14.A faculdade de destituição delegada à assembléia geral abrange a destituição parcial ou10Consistindo em órgão de deliberação colegiada, suas decisões devem ser proferidas conjuntamente pelosconselheiros, sendo vedado que um só conselheiro, isoladamente, pratique atos que requeiram manifestaçãodos demais, cf. . MARTINS, Fran, ob. cit. p. 272.11Vide MANGE, Roger de Carvalho, in Membros do Conselho de Administração de SociedadeAnônima Falida, RT 667, citado por Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 303, sobre a inaplicabilidade dosarts. 34 e 37 da Lei de Falências aos membros do Conselho de Administração.12 De acordo com o § 1º deste mesmo artigo, tal faculdade deverá ser exercida até 48 horas antes daassembléia geral.13MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro : Forense, 1978.14REQUIÃO, Rubens, cit. p. 164.3total de seus componentes. Não há obrigatoriedade de destituição de todo o Conselho - exceto noscasos em que a eleição tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, pois é possível ocorrerque somente um ou alguns dos membros decaia da confiança da assembléia, e nesse caso, oConselho de Administração prosseguirá no período de tempo para o qual foi eleito. Nos casos dedestituição total dos membros do Conselho de Administração, iniciar-se-á novo período gestacional.4.2. Voto MúltiploO voto múltiplo consiste em sistema de votação que concentra em uma ação tantaspossibilidades de votar em um ou mais membros, proporcionalmente ao número dos que serão eleitospara o Conselho de Administração. A lei 6.404/76 regulamenta tal procedimento no art. 141.15

O exercício do voto múltiplo consiste em instrumento essencial à representação dosacionistas minoritários, independe de disposição estatutária e, ao contrário, não se admite proibiçãodo exercício do voto múltiplo pelo estatuto. Trata-se, portanto, de regra de ordem pública, nãopodendo ser derrogada pelo estatuto nem pela assembléia 16.4.2.1. Eleição e destituição de membros - Processo de voto múltiploDetermina o art. 141 da Lei 6.404/76 que na eleição dos conselheiros é facultado aosacionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto,

independentemente de previsão estatutária, requererem a adoção de processo de voto múltiplo,atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecendo-se,ainda, aos acionistas o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários, oque de certa forma assegura a eleição de um representante dos minoritários para o Conselho deAdministração17.Essa faculdade deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes daassembléia geral, para que haja tempo para a maioria se compor em torno de seus candidatos. Amesa diretora informará previamente, à vista do "Livro de Presença", o número de votosnecessários18 para a eleição de cada membro do conselho (art. 141, § 1º).Quando a eleição de membros19 tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, adestituição de qualquer membro do Conselho de Administração pela Assembléia Geral importarádestituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição (art. 141, § 3º). Nos demais casos emque o cargo fique vago, se não houver suplente a primeira assembléia geral procederá a nova eleiçãode todo o Conselho.Além disso, preceitua a lei no § 4º do artigo sub enfoque, que se o número de membros doconselho de administração for inferior a cinco, faculta-se a eleição de um dos membros de conselhoaos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, observando-se o15Cf. MARTINS, Eliane M. Octaviano Martins, in Direito de voto...16 Cf. MARTINS, Fran, ob. cit. p. 283, que assinala : “Essa permissão vigora esteja ou não contempladano estatuto, o que significa que a regra é de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nempela assembléia. Ainda mais : a Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de sociedadesabertas, poderá reduzir a percentagem necessária de ações votantes para que o processo de votação pelovoto múltiplo seja utilizado na eleição dos conselheiros consoante estatui o art. 291 da lei”.17 Cf. LIMA, Osmar Brina Corrêa, in Sociedade Anônima..., ob. cit. p. 27. Adotando o sistema de votomúltiplo, possibilita a lei a participação das minorias votantes nos conselhos de administração, consistindo,portanto, em vantagem para os acionistas não-controladores.18Vide Instrução CVM n. 165, de 11.12.91, baixada nos termos do art. 291 da LSA, a respeito dopercentual mínimo de participação acionária necessário para que se requeira o processo de voto múltiplopara eleição de membros do Conselho de Administração de companhia aberta. Vide também FábioUlhoa Coelho, ob. cit. p. 304.19BATALHA, Wilson de Souza Campos, in Comentários... p. 699 : “o administrador eleito por grupo ou

classe, inclusive mediante voto múltiplo (art. 141) não é instrumento do grupo ou da classe que o elegeu,mas órgão da sociedade, devendo exercer suas atribuições no interesse da sociedade”.4prazo legal estabelecido pelo § 1º do mesmo artigo. Note-se, portanto, que a lei assegura arepresentação da minoria no conselho de administração com um décimo de acionistas com voto.Garante-se, portanto, apenas o direito da minoria de requerer a adoção do voto múltiplo, pois poderáacontecer que a minoria disponha de um décimo de acionistas com voto20, mas sem força eleitoralsuficiente para garantir a eleição de seu representante no conselho. Assegura-se compulsoriamente aeleição, se existirem acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital social.5. Competência do Conselho de AdministraçãoDetermina a lei a competência privativa do Conselho de Administração no art. 142,delegando ao estatuto os poderes para regular as atribuições dos diretores (art. 154), salvo quando aprópria lei dá privatividade aos diretores para prática de determinados atos (art. 176).Em linhas gerais, é competência do Conselho de Administração, conforme rege o art.142: fixar a orientação geral dos negócios sociais, eleger e destituir diretores da companhia edeterminar-lhes as atribuições; fiscalizar a gestão dos diretores, examinando a qualquer tempo oslivros e papéis da companhia e solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via decelebração e sobre quaisquer outros atos; convocar assembléia geral, quando julgar necessário;manifestar-se a respeito do relatório da administração e contas da diretoria; deliberar, quandoautorizado pelo estatuto, sobre emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorizar a alienaçãode bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações deterceiros, caso o estatuto não disponha em contrário ea escolha e destituição de auditores independentes, se houver.Impõe, ainda, a Lei 6.404/76, no § único do artigo ora em exame, que as atas de reuniõesdo Conselho de Administração que contiverem deliberação que produzam efeitos perante terceirosdeverão ser arquivadas no Registro de Comércio e publicadas.II. DIRETORIAA Diretoria existirá sempre, em qualquer sociedade anônima, competindo-lhe praticartodos os atos não apenas de gestão dos negócios sociais, como também de orientação das atividadesda sociedade, quando não existir Conselho de Administração21.Nos casos em que exista Conselho de Administração, a Diretoria será o órgão destinado a

gerir os negócios sociais. Quando a sociedade não possua um Conselho de Administração, aDiretoria incorpora nas suas atribuições as funções próprias do Conselho de Administração, gerindoos negócios sociais e orientando a política empresarial. Cumpre ressaltar que os poderes do Conselhode Administração serão exercidos pela Diretoria, desde que tais poderes não conflitem com os daprópria Diretoria, como ocorre com o art. 142, incisos III e V.A diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, acionistas ou não, eleitos edestituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou se inexistente, pela AssembléiaGeral (art. 143 e 146). Ademais, a Lei 6.404/76, no § 1º do art. 143, permite que até um terço dosmembros do Conselho de Administração sejam eleitos para o cargo de diretores.Deverá o estatuto estabelecer o número de diretores ou limites mínimos e máximospermitidos; o modo de sua substituição; prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos(sendo permitida por lei a reeleição) e as atribuições e poderes de cada diretor; além de lhe serfacultado estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas emreunião da diretoria (art. 143, incisos I, II, III e IV).1. Representação:20 Cf. REQUIÃO, Rubens, ob. cit. p. 165.21Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. São Paulo : Forense, 1978.5A Lei 6.404/76 não considera os diretores como mandatários, mas como representantes dasociedade, enquadrando-os como órgãos da sociedade, e como tal, sua vontade, nos termos da lei edo estatuto ou das decisões assembleares, é imputada à sociedade. 22 Não havendo disposição emcontrário no estatuto ou deliberação do Conselho de Administração (art. 142, inciso II e § único),compete aos diretores - a qualquer diretor - a representação da companhia e a prática de atosnecessários para seu regular funcionamento (art. 144); a direção da sociedade em todos os aspectos,possuindo, em regra, amplos poderes23 para praticar atos compatíveis com o objeto social einteresses da empresa. 24

2. Natureza jurídica da figura do administradorQuanto à natureza jurídica da figura do administrador, está superada a teoria queenquadra esse vínculo como uma relação jurídica informal pelo contrato de mandato. Prevaleceatualmente o entendimento de que é uma relação sobre a base da representação orgânica (Brunet-Cañizares, Buenos Aires, 1960). Enquadra-se o diretor de sociedade anônima não como ummandatário, mas como um órgão da sociedade. 25

ADMINISTRADORES - NORMAS COMUNSAs normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres eresponsabilidades dos administradores são comuns ao Conselho de Administração e a Diretoria e seencontram previstas nos art. 145 a 151 da Lei 6.404/76.1 . Requisitos e impedimentos22Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 661.23Os poderes dos diretores são indelegáveis.24É lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, nos limites de suas atribuições e poderes,devendo constar no instrumento de mandato os atos ou operações que poderão praticar e a duração domandato, sendo que o mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado, conforme determina o art. 144.O mandato representa a outorga temporária de poderes, feita pela sociedade através de seus diretores, paraa prática de determinados atos, que devem ser explicitados no instrumento. Não colide com o disposto noart. 139, pois não haverá uma transferência de poderes próprios de um órgão de administração; há apenas aincumbência da prática de certos atos que deveriam ser realizados pelos diretores, mas que por motivosjustificáveis são conferidos a estranhos. O mandato, nesses casos, é outorgado pela sociedade e nãopelo diretor individualmente. Não se extinguirá, portanto, com a morteou saída da companhia do diretor queo autorizou .Se o mandato fosse particular, se extinguiria com a morte do mandante. Código Civil art. 1316,inciso II : “Cessa o mandato : ...II - pela morte ou interdição de uma das partes.”25 “Desta aquisição doutrinária no campo da análise da pessoa jurídica segue-se que a responsabilidade doadministrador não é contratual, pois a responsabilidade orgânica é ex lege. Por outro lado, predomina, emdoutrina, a tese de que a condição de administrador decorre não de um contrato com a sociedade, mas de umato jurídico unilateral, por via do qual se lhe atribui, com os respectivos poderes, a qualidade de órgão dapessoa jurídica. Conquanto esse ato unilateral, denominado nomeação, tenha a eficácia condicionada àaceitação do nomeado, nem por isso se torna contratual, porquanto ela é simples condição de eficácia. Destaqualificação técnica resulta que o ato de nomeação pode ser revogado sem que o nomeado tenha direito aagir contra a sociedade como se ela fora responsável por inexecução contratual. Entretanto, pode se aceitar aorientação do direito alemão de se admitir, ao lado do ato unilateral de nomeação, o contrato de emprego,Anstellung, como instrumento de regulação das relações internas entre o administrador e a sociedade.” Cf.GOMES, Orlando, in Revista dos Tribunais, vol. 429, p. 16 apud Wilson de Souza Campos Batalha, ob.cit. p. 659.6Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturaisresidentes no País, devendo os membros do Conselho de Administração ser acionistas e os diretores,

acionistas ou não26 (art. 146, caput). Ademais, a ata da assembléia geral ou da reunião do Conselhode Administração que efetivar eleição de administradores deverá conter a qualificação dos membroseleitos, bem como o prazo de gestão auferido, sendo obrigatório seu arquivo no Registro deComércio e publicação (art. 146, § único).O art. 147 determina que, quando a lei exigir determinados requisitos para a investidurano cargo de administração, a assembléia geral somente poderá proceder a eleição de membros quetenham apresentado comprovantes necessários, dos quais se arquivará cópia na sede social .Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou ascondenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra aeconomia popular, a fé pública ou contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo quetemporariamente, o acesso a cargos públicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração decompanhia aberta são ainda inelegíveis as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão deValores Mobiliários (art. 147 § 2º).2. Garantia da GestãoA lei faculta ao estatuto, no art. 148, um mecanismo de garantia de gestão, podendo oestatuto estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado - pelo titular oupor terceiro - mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia, que só será levantada apósaprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que deixe o cargo.3. InvestiduraConselheiros e diretores serão investidos em seus cargos mediante assinatura de termo deposse no livro de atas do Conselho de Administração ou da Diretoria., no prazo de 30 dias após anomeação, sob pena dessa se tornar sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão da administraçãopertinente (art. 149).4. Substituição e término da gestãoSalvo disposição estatutária em contrário, havendo vacância de cargo de conselheiroocorrerá nomeação de substituto pelos conselheiros remanescentes, com vigência até a primeiraassembléia geral que houver, exceto nos casos em que ocorra vacância da maioria dos cargos,situação em que a assembléia geral será convocada para proceder a nova eleição (art. 150 caput).Ocorrendo vacância de todos os cargos do Conselho de Administração, será decompetência da diretoria a convocação da Assembléia Geral (art. 150 § 1º).

A Lei ora em estudo, no § 2º do art. 150, prevê, também, solução para a hipótese devacância de todos os cargos da diretoria. Nas companhias que não possuam Conselho deAdministração, competirá ao Conselho Fiscal, se estiver em funcionamento, ou a qualquer acionista,convocar a assembléia geral, devendo o acionista majoritário praticar os atos urgentes daadministração da companhia até a realização da Assembléia Geral.O conselheiro ou diretor eleito para preencher o cargo completará o prazo de gestão dosubstituído, sendo que o prazo de gestão do Conselho de Administração ou da diretoria estender-se-áaté a investidura dos novos administradores eleitos (art. 150 § 3º e 4º).5. Renúncia26A ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que eleger administradoresdeverá conter a qualificação de cada um dos eleitos e o prazo de gestão, ser arquivada no Registro deComércio e publicada, conforme art. 146 § único.7Rege a lei, no seu art. 151, que a renúncia revestir-se-á de eficácia perante à companhiadesde o momento da entrega de comunicação escrita pelo renunciante, e em relação aos terceiros deboa-fé, somente após arquivamento no Registro de Comércio e publicação, que poderão serpromovidos pelo próprio renunciante.6. RemuneraçãoCompete à assembléia geral fixar o montante global ou individual da remuneração dosadministradores, tendo em conta suas responsabilidades, tempo dedicado às funções, competência,reputação profissional e valor dos seus serviços no mercado, conforme disposto no art. 152, caput.27

DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORESOs deveres e responsabilidades dos administradores se encontram disciplinados na SeçãoIV do Capítulo XII da Lei 6.404/76, art. 153 a 160.As normas desta Seção, conforme dispõe o art. 160, aplicar-se-ão aos de quaisquer órgãoscriados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores28, bemcomo aos membros do Conselho Fiscal (art. 165) .I - DEVERES DOS ADMINISTRADORESEm regra, a Lei 6.404/76 elenca os seguintes deveres básicos dos administradores:1. Dever de Diligência : a lei brasileira, no art. 153, impõe ao administrador o dever de administrara Sociedade Anônima com cuidado e competência e necessária diligência que todo homem ativoe de caráter íntegro e honesto empregar na administração de seus próprios negócios29.2. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder: exige-se dever ético-social do administrador que

exerça suas atribuições - atribuídas por lei e pelo estatuto - para lograr os fins e no interesse dacompanhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, conformeestabelece o art. 154. Tal regra vigora também para o administrador eleito por grupo ou classe deacionistas; não podendo faltar a esses deveres mesmo que para defesa do interesse dos que oelegeram (art. 154, § único e 1º). Veda-se ao administrador, conforme art. 154, § 2º:. praticar ato deliberdade à custa da companhia; tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia sem préviaautorização da assembléia geral;. usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse, oude terceiros, os seus bens, serviços ou créditos;. receber de terceiros - sem autorização estatutária ouda assembléia geral - qualquer vantagem pessoal direta ou indireta, em razão de seu cargo, sendo queimportâncias porventura recebidas com infração a esse disposto pertencerão à companhia (art. 154,27 O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro, poderá atribuirparticipação no lucro da companhia aos administradores, desde que o total não ultrapasse a remuneraçãoanual dos mesmos nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite menor (art. 152, § 1º).28Para Lamy Filho: “os órgãos técnicos e consultivos, criados pelo Estatuto Social, integram-se naadministração da empresa, são parte dela, e seus membros, como administradores, têm todos os deverese responsabilidades que a lei atribui aos investidos nos órgãos administrativos; correlatamente, gozam,ou podem gozar, das vantagens comuns a todos. Especificamente, a remuneração com parte fixa e outravariável, em função dos lucros - observadas sempre as normas do art. 152 da Lei - é, não apenaspossível, mas em certos casos, do interesse da empresa”.29 Cf. BULGARELLI, Waldírio in Apontamentos sobre a responsabilidade dos administradores dascompanhias, Revista de Direito Mercantil, Revista dos Tribunais, n. 50 apud Fábio Ulhoa Coelho, ob.cit., p. 310.8§ 3º).30

3. Dever de Lealdade: exprime a fidelidade à sociedade, mantendo reserva (dever de sigilo) sobreos negócios, sendo vedado ao administrador, conforme art. 155 : usar, em benefício próprio ou deoutrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenhaconhecimento em razão do exercício de seu cargo; omitir-se no exercício ou proteção de direitos dacompanhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar asoportunidades de negócio de interesse da companhia; adquirir, para revender com lucro, bem ou

direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. O administrador dacompanhia aberta deverá manter sigilo sobre informações que não tenham sido divulgadas paraconhecimento do mercado, obtidas em razão do cargo e que possam influir de modo ponderável nacotação dos valores mobiliários; sendo-lhe vedado, também, valer-se das informações para obter,para si ou para outrem, vantagens mediante venda ou compra de valores mobiliários (art. 155, §1º).31

5. Conflito de Interesses(art. 156) : veda a lei qualquer intervenção do administrador em operaçãosocial em que tenha interesses conflitantes com os da companhia, bem como na deliberação que arespeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento efazer consignar, em ata de reunião do Conselho de Administração ou da diretoria, a natureza eextensão de seu interesse.32

5. Dever de Informar (disclosure): o administrador de companhia aberta, no momento da posse,deverá declarar o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debênturesconversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, deque seja titular (art. 157) 33

II - RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORESA responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas - entendidos como tal osdiretores, os membros do Conselho Fiscal e membros de demais órgãos técnicos e consultivosporventura criados - deriva do dever de diligência, anteriormente mencionado, inerente a todos quepossuem a incumbência de gestão de patrimônios alheios34. No caso de irregularidades, aresponsabilidade será apurada nos âmbitos administrativo, civil e penal, conforme segue :1. Responsabilidade Administrativa30Cumpre ressaltar, ainda, que a lei (art. 154, § 4º) faculta ao Conselho de Administração ou à diretoriaautorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade onde se insiraa empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.31Ademais, a lei impõe ao administrador, no § 2º do mesmo artigo, o dever de zelar para que a violação dosigilo não ocorra através de subordinados ou terceiros de sua confiança, além de regulamentar, no § 3º, quea pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração ao disposto nos §1º e 2º, terá direito à indenização por perdas e danos contra o infrator, salvo se já tivesse conhecimento dainformação no momento da contratação.32Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia

em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecerem no mercado ou em que a companhiacontrataria com terceiros (art. 156, § 1º). O negócio contratado com infração a esse disposto no parágrafo éanulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que deletiver auferido (art. 156, § 2º).33 Vide na íntegra o art. 157 e seus parágrafos.34GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos Administradores de SociedadesAnônimas. Revista de Direito Mercantil, nr 42, ano XX. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1981.9A responsabilidade administrativa abrange a má-gestão, que poderá acarretar orebaixamento do administrador ou a sua destituição. Independe de processo formal, pois se faculta àsociedade poder rebaixar ou destituir qualquer de seus administradores.2. Responsabilidade CivilO administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nomeda sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos quecausar quando proceder dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo e com violação dalei ou do estatuto. A responsabilidade civil consiste, portanto, na obrigação do administradorindenizar a sociedade por perdas e danos, quando proceder com culpa ou dolo ou com violação da leiou do estatuto (art. 158).A lei determina que o administrador, no âmbito de Diretoria, responderá civilmente pelosprejuízos que causar, quando proceder com culpa ou dolo, mesmo que praticando atos dentro dassuas atribuições ou poderes, pois dessa forma, infringe-se a finalidade do interesse social,representando vantagens particulares para o administrador ou para terceiros. 35

No que concerne ao Conselho de Administração, por ser órgão colegiado, em regra,enquadra-se responsabilidade solidária entre os administradores, mas a lei, dada a diversidade deatuação dos dois órgãos do poder administrativo da sociedade, detalha os casos em que haverásolidariedade 36, nos termos do art. 158, § 2º e seguintes.37.3. Responsabilidade PenalNo que concerne à responsabilidade dos administradores, no âmbito penal citam-se osseguintes enquadramentos legais :1. Código Penal - Crimes contra o Patrimônio - fraudes e abusos na fundação ou Administração deSociedades por Ações : O art.. 177 dispõe sobre alguns crimes típicos de administradores desociedades anônimas; cujos principais são : prestar informação falsa ou omissão fraudulenta de fato

relevante em documentos destinados ao público; provocar falsa cotação de valores mobiliários da35Ao violar a lei ou o estatuto, age além dos poderes que lhe são outorgados, caracterizandoresponsabilidade pessoal não apenas perante a sociedade, mas perante terceiros prejudicados. Aresponsabilidade civil não afasta a responsabilidade penal. Em regra, a responsabilidade dos diretores,em nível de Diretoria, é individual, especificando a lei os casos de responsabilidade solidária. Nessesentido, rege o § 1º do art. 158 que o administrador não é responsável pelos atos ilícitos de outrosadministradores, salvo nos casos de conivência, neglicência em descobrí-los ou se tiver conhecimentode tais ilícitos e deixar de agir para impedí-los. Eximir-se-á de responsabilidade o administradordissidente que faça constar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendopossível, dê ciência imediata e por escrito ao órgão da Administração, ao Conselho Fiscal - se emfuncionamento - ou à Assembléia Geral.36 Cumpre ressaltar que os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados pelodescumprimento de deveres impostos por lei que assegurem o funcionamento normal da sociedade, mesmoque o Estatuto determine que tais deveres não caibam a todos os administradores, exceto nas companhiasabertas. Neste sentido Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.37Por força do art. 159, caput, competirá à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, aação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.Complementa o § 1º que a deliberação poderá ser tomada em assembléia geral ordinária e, se prevista naordem do dia ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia geral extraordinária.Competirá, portanto, à assembléia geral ordinária ou extraordinária deliberar sobre a propositura da ação deresponsabilidade civil, no prazo de três meses (art. 159, § 3º), findo o qual qualquer acionista estarálegitimado a fazê-lo em nome próprio, mas no interesse da sociedade (substituição processual derivada).Vide na íntegra o art. 158 e 159.10sociedade; executar negociação com as próprias ações da sociedade, que não se enquadrem noscasos permitidos em lei; distribuir lucros com base em balanço falso ou em desacordo com osresultados;. obter aprovação irregular de contas, mediante conluio com acionistas e tomarempréstimo à sociedade ou usar, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais semautorização prévia da Assembléia Geral.2. Lei de Economia Popular: enquadra como crime a fraude de escrituração, relatórios ou qualquerinformação aos acionistas, com finalidade de sonegar lucros e dividendos ou desviar fundos;

3. Lei 7.492/86 - crimes contra o sistema financeiro nacional : tipifica atos dos administradores deinstituições financeiras no que concerne à divulgação de informações falsas nos lançamento de títulose valores mobiliários;4. Lei 8.137/90 - Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, quebasicamente tipifica crimes de responsabilidade de administradores caracterizados pela prática deatos irregulares ou decorrentes de abuso de poder econômico.CONSELHO FISCAL1. Considerações GeraisO Conselho Fiscal é um órgão autônomo, de controle e fiscalização das atividadesfinanceiras da sociedade e da atuação dos administradores. Dessa forma, consiste, portanto, em umórgão defensor dos direitos dos acionistas e de terceiros38, possuindo para tanto amplas atribuições.2. Composição e funcionamentoO Conselho Fiscal39 pode ser de funcionamento permanente ou somente quando solicitadainstalação pelos acionistas, conforme dispuser o Estatuto (art. 161). Será composto de no mínimotrês e no máximo cinco membros, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral Ordinária, commandato anual (art. 161, § 1º).Quando seu funcionamento não for permanente, pode ser formulado pedido de instalaçãoem qualquer Assembléia Geral (Ordinária ou Extraordinária - ainda que a matéria não conste daconvocação40), a pedido de acionistas que representem no mínimo um décimo das ações com direito avoto ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamentoterminará na primeira assembléia geral após a sua instalação (art. 161, § 2º).As atribuições conferidas por lei ao Conselho Fiscal serão exercidas, inclusive, durante operíodo de liquidação da sociedade, sendo também nessa fase de instalação permanente ou a pedido.38 “Sendo o Conselho Fiscal um órgão autônomo, com atribuições definidas dentro da sociedade, taisatribuições e poderes que a lei lhe confere não poderão ser outorgadas a outro órgão da companhia,do mesmo modo que acontece com atribuições e poderes do Conselho de Administração e Diretoria”,conforme observa Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.39A função de membro do Conselho Fiscal é indelegável.40Dispõe o art. 161, § 3º que o pedido de funcionamento do Conselho Fiscal, ainda que a matéria nãoconste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia geral, que elegerá osmembros.113. Requisitos, Impedimentos e Remuneração

A lei brasileira impõe alguns requisitos para eleição como membro do Conselho Fiscal,conforme disposição do art. 162, que rege que somente poderão ser eleitas para o Conselho Fiscal aspessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenhamexercido, por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheirofiscal, cabendo ao juiz dispensar a companhia de tais exigências caso não existam na localidadepessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função (art. 162 § 1º).No que concerne à inegibilidade, são válidas para os membros do Conselho Fiscal asmesmas regras constantes do art. 147 41, acrescentando o § 2º do artigo em exame, a condição deinelegíveis aos membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedadecontrolada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador dacompanhia.A remuneração será fixada pela Assembléia Geral que eleger os membros e não poderá serinferior - para cada membro em exercício - a um décimo da remuneração que em média foratribuída a cada diretor, não computada a participação nos lucros.4. CompetênciaO Conselho Fiscal é órgão de controle, fiscalização e também de informação cujaatividade não se esgota na mera revisão de contas, mas vem a atingir a própria fiscalização dagestão administrativa.42

Compete ao Conselho Fiscal dentre outras atribuições constantes do art. 163 : afiscalização dos atos dos administradores e a verificação dos seus deveres legais e estatutários; emitiropinião43 sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informaçõescomplementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembléia geral; - opinar sobre aspropostas dos órgãos da Administração, a serem submetidas à assembléia geral, no que tange àmodificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimentoou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão.Rege ainda a lei, no § 7º do artigo ora enfocado, que as atribuições e poderes conferidosao Conselho Fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia.5. Pareceres e RepresentaçõesÉ obrigatório o comparecimento dos membros do Conselho Fiscal - ou ao menos um deles- às reuniões da assembléia geral para responder a pedidos de informações formulados pelosacionistas (art.164, caput).

6. Deveres e ResponsabilidadesOs membros do Conselho Fiscal possuem os mesmos deveres dos administradores (art.153 a 156), exercendo suas atribuições no sentido de atingir-se fins da companhia, satisfeitas asexigências do bem público e da função social da empresa, sem intervir em operação social em que41Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou as condenadas por crimefalimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé públicaou contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargospúblicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração de companhia aberta, são ainda inelegíveis aspessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (art. 147 § 2º).42Cf. TJSP, RT 670/77.43A verificação de documentos ou propostas da administração, antes de se submeterem à AssembléiaGeral, demonstra o caráter de órgão fiscalizador da Administração e não de mero exame contábil, queem princípio, é de competência de auditores. (Neste sentido Fran Martins, Comentários à Lei das S.A.,ob. cit.)12tenham interesses conflitantes com os da companhia e respondem pelos danos resultantes de omissãono cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei oudo estatuto (art. 165).O membro do Conselho Fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros,salvo se com eles for conveniente ou se concorrer para a prática do ato (art.165, § 1º).Sendo o Conselho Fiscal um órgão colegiado, a responsabilidade por omissão é solidária(art. 165, § 2º), pois exprimem uma vontade coletiva. Nos demais casos, a responsabilidade porprática de atos ilícitos é pessoal, desde que não comprovada conivência, nos termos do § 1º do art.165 retromencionado.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASAGUINIS, Ana Maria de. Empresas e inversiones en el Mercosur. Buenos Aires: Abeledo Perrot,1992.BACCARIN, Edson; BACCARIN SILVA, Cristina Maria. Curso teórico-prático de direitocomercial terrestre. Bauru: Jalovi, 1982.BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio deJaneiro: Forense, 1977.BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995.BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo: Atlas, 1984.

______. Questões de direito societário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983.COELHO, Fábio Ulhoa. Código comercial e legislação complementar anotados. São Paulo:Saraiva, 1995.COSTA, Wille Duarte. Código comercial brasileiro e legislação complementar. Rio de Janeiro:Forense, 1984.CRISTIANO, Romano. Órgãos da sociedade anônima. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,1982.DÓRIA, Dylson. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1991.GARRIGUES, Joaquin; DIAZ-CANABATE. La sociedad anônima y sus problemas. PortoAlegre Sérgio Antônio Fabris, 1982. Edição em lingua portuguesa por Sérgio Antônio FabrisEditor.GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores de sociedadesanônimas. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n.42, p.69-87, abr./jun. 1981.HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito empresarial. Franca: UNESP, 1996.LIMA, Osmar Brina Corrêa. Sociedade anônima: textos e casos. Rio de Janeiro: Forense, 1991.MARTINS, Eliane M. Octaviano. O Direito de Voto na Lei 6.404/76, no prelo.MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1993.______ . Contratos e obrigações comerciais: cmentários à lei das soiedades aônimas. Rio deJaneiro: Forense, 1979. v.1 e 2.MENDONÇA, André Luiz Dumortout de; GONÇALVES, Álvaro Thomaz. Dicionário desociedades comerciais e mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 1983.MIRANDA JÚNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial: sociedades comerciais. SãoPaulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982. v.2.PACHECO, José da Silva. Sociedades anônimas e valores mobiliários. São Paulo: Saraiva, 1977.v.1.REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1988.1314

DMINISTRAÇÃO E DIRETORIA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS (LEI 6.404/76)

Eliane Maria Octaviano Martins

Vice-Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração – IPDCI; Coordenadora Regional de Redação da RDM; Professora de Direito Marítimo e Direito Comercial da UNISANTA e de pós-graduação da UNILUS e UNIMONTE em Santos (SP)

Paulo Roberto Colombo Arnoldi

Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração – IPDCI; advogado militante, é mestre, doutor e livre-docente em Direito Comercial, discplina que leciona junto às Universidades São Francisco – USF de Bragança Paulista (SP), UNAERP de Ribeirão Preto (SP) e UNESP de Franca (SP). É autor de diversas obras no Brasil e co-autor de diversas obras na Argentina.

INTRODUÇÃO

O funcionamento da sociedade anônima requer organização. O problema da administração social nas sociedades anônimas é de caráter complexo, impondo distribuição de poderes. A esses centros de poderes da administração da sociedade anônima[1]dá-se, doutrinariamente, a designação de órgãos sociais, aos quais compete produzir a vontade social, representantes dos poderes da sociedade.

Adota o direito positivo brasileiro a teoria organicista para explicar a natureza desses núcleos de poderes sociais e disciplinar, de forma democrática, a organização da sociedade, distribuindo poderes em três categorias : poder deliberador e legislativo, delegado à Assembléia Geral; poder executivo ou administrativo, bipartido pela Diretoria e Conselho de Administração e o poder fiscalizador e de controle, adstrito ao Conselho de Fiscalização.[2]

CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS SOCIAIS - O ENFRAQUECIMENTO DA ASSEMBLÉIA GERAL

A lei manteve a Assembléia Geral como órgão soberano da companhia, e assim deveria constituir o poder supremo da sociedade; mas o que se constata na realidade é que a estrutura democrática da sociedade vem se dissipando, delegando caráter ilusório de democracia às deliberações assembleares. Têm se acentuado o declínio da importância da assembléia geral, considerada como o órgão supremo da sociedade e o fortalecimento da Administração, como órgão efetivamente condutor dos negócios sociais (Doutrina do Fuherprinzip).

No Brasil, constatam-se, portanto, o fenômeno do enfraquecimento da Assembléia Geral e o aviltamento dos órgãos de administração, concentrando-se o poder em um grupo de controle, devido ao desinteresse dos acionistas.[3]

ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 6404/76 permite que as sociedades anônimas possuam dois órgãos administrativos : o Conselho de Administração e a Diretoria.

Inspira-se nosso sistema no moderno sistema germânico, que aponta a melhor estruturação da empresa como vantagem dessa bipartição administrativa[4]. Tal sistema visa a necessidade de um melhor ordenamento na administração das companhias, em que se constata uma separação entre o controle e o poder de gestão da sociedade. Procurou, portanto, a lei brasileira, dotar as sociedades anônimas de órgãos capazes de atender às necessidades de grandes companhias, facultando-se que a administração se subdivida em Conselho de Administração e Diretoria.

De acordo com o art. 138 da Lei 6.404/76, a administração da companhia competirá ao conselho de administração e à diretoria, ou exclusivamente à diretoria, de acordo com a disposição estatutária, salvo para as sociedades de capital autorizado e as abertas, nas quais a existência dos dois órgãos é obrigatória..[5]

I - CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

1. Considerações Gerais

É órgão de deliberação colegiada, de caráter deliberativo e fiscalizador, sendo a representação da companhia privativa dos acionistas, conforme rege o art. 138, § 1º da lege ferenda.

A Lei impõe caráter obrigatório à existência do Conselho de Administração somente para as sociedades de capital autorizado e as abertas[6], e facultativo nas demais sociedades anônimas, cabendo ao estatuto dispor a respeito da criação desse órgão.

A obrigatoriedade da existência de Conselho de Administração nas companhias abertas existe em função de que tais companhias efetuam negociação de ações no mercado de capitais. Tencionou o legislador brasileiro zelar quanto à garantia dos interesses de terceiros que investem na sociedade tornando-se acionistas, e tais interesses se revestem de maior garantia com a existência de um Conselho. Nesse sentido, permitiu também a lei a eleição de um representante dos acionistas minoritários pelo processo de voto múltiplo, nos termos do art. 141, § 4º.

No que concerne às sociedades de capital autorizado, a obrigatoriedade da existência do Conselho de Administração se fundamenta no fato de que tais sociedades, nos aumentos de capital, emitirão ações que poderão ser subscritas de modo especial, diversamente da subscrição comum (art. 166, inciso I e 168).[7]

A autonomia dos diversos órgãos de administração centra-se no fato de não serem os dirigentes sociais mandatários dos sócios, mas consistem em representantes da sociedade, que por ela agem sem se imbuir da figura do mandato. Nesse sentido, é específica a lei no art. 142, que estabelece os poderes que cabem a tais órgãos, repetindo a regra desse artigo no que concerne ao Conselho Fiscal (art. 163, § 7º)..[8]

2. Outorga de poderes

A lei, no seu artigo 139, veda que as atribuições e poderes conferidos aos órgãos de administração sejam outorgados a outro órgão, criados por lei ou estatuto.

3. Composição

O estatuto determinará o número de membros do Conselho de Administração, que será no mínimo de três, conforme art. 140, caput da Lei 6.404/76. Não faz a lei qualquer menção quanto a número máximo de membros. Poderá o estatuto, observado esse mínimo legal, determinar limites, estabelecendo-se mínimo e máximo, ficando, nesse caso, a assembléia geral com o poder deliberador de determinar qual o número exato que conterá o Conselho.

A fixação de número de membros pelo estatuto é de suma importância, tendo em vista que se for fixado um número inferior a cinco membros, faculta-se aos acionistas que representem, no mínimo, vinte por cento de capital com direito a voto, a eleição de um membro do Conselho - podendo utilizar-se do processo de voto múltiplo, art. 141 - permitindo-se, dessa forma, que o Conselho se integre com um representante da minoria.

O estatuto deverá prever, também, o modo de substituição; o prazo de gestão, que não poderá exceder 3 anos, e as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do Conselho, que deliberará por maioria de votos[9].

4. Eleição e destituição

Os conselheiros devem ser acionistas, eleitos pela Assembléia Geral e por ela destituíveis a qualquer tempo (art. 140 e 146), facultando a lei a adoção do processo de voto múltiplo[10]. Tratando-se de órgão superior, com imensos poderes, impõe a lei que os conselheiros sejam acionistas (art.122, inciso II), eleitos pela assembléia geral e por ela destituídos, o que não ocorre com os diretores quando existe na companhia o Conselho de Administração, que por esse serão eleitos ou destituídos (art. 142, inciso II)[11].Para eleição de membros do Conselho de Administração não se requer voto qualificado, sendo necessário maioria simples (art. 129).

4.1. Eleição e destituição de conselheiros pela Assembléia Geral

A assembléia geral tem poder para eleger e discricionariamente para destituir os administradores (art.140), tratando-se de decisão ad nutum, ou seja, sem qualquer obrigatoriedade de declarar os motivos de sua decisão[12].

A faculdade de destituição delegada à assembléia geral abrange a destituição parcial ou total de seus componentes. Não há obrigatoriedade de destituição de todo o Conselho - exceto nos casos em que a eleição tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, pois é possível ocorrer que somente um ou alguns dos membros decaia da confiança da assembléia, e nesse caso, o Conselho de Administração prosseguirá no período de tempo para o qual foi eleito. Nos casos de destituição total dos membros do Conselho de Administração, iniciar-se-á novo período gestacional.

4.2. Voto Múltiplo

O voto múltiplo consiste em sistema de votação que concentra em uma ação tantas possibilidades de votar em um ou mais membros, proporcionalmente ao número dos que serão eleitos para o Conselho de Administração. A lei 6.404/76 regulamenta tal procedimento no art. 141.[13]

O exercício do voto múltiplo consiste em instrumento essencial à representação dos acionistas minoritários, independe de disposição estatutária e, ao contrário, não se admite proibição do exercício do voto múltiplo pelo estatuto. Trata-se, portanto, de regra de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem pela assembléia [14].

4.2.1. Eleição e destituição de membros - Processo de voto múltiplo

Determina o art. 141 da Lei 6.404/76 que na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, independentemente de previsão estatutária, requererem a adoção de processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecendo-se, ainda, aos acionistas o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários, o que de certa forma assegura a eleição de um representante dos minoritários para o Conselho de Administração[15].

Essa faculdade deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, para que haja tempo para a maioria se compor em torno de seus candidatos. A mesa diretora informará previamente, à vista do "Livro de Presença", o número de votos necessários[16] para a eleição de cada membro do conselho (art. 141, § 1º).

Quando a eleição de membros[17] tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, a destituição de qualquer membro do Conselho de Administração pela Assembléia Geral importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição (art. 141, § 3º). Nos demais casos em que o cargo fique vago, se não houver suplente a primeira assembléia geral procederá a nova eleição de todo o Conselho.

Além disso, preceitua a lei no § 4º do artigo sub enfoque, que se o número de membros do conselho de administração for inferior a cinco, faculta-se a eleição de um dos membros de conselho aos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, observando-se o prazo legal estabelecido pelo § 1º do mesmo artigo. Note-se, portanto, que a lei assegura a representação da minoria no conselho de administração com um décimo de acionistas com voto. Garante-se, portanto, apenas o direito da minoria de requerer a adoção do voto múltiplo, pois poderá acontecer que a minoria disponha de um décimo de acionistas com voto[18], mas sem força eleitoral suficiente para garantir a eleição de seu representante no conselho. Assegura-se compulsoriamente a eleição, se existirem acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital social.

5. Competência do Conselho de Administração

Determina a lei a competência privativa do Conselho de Administração no art. 142, delegando ao estatuto os poderes para regular as atribuições dos diretores (art. 154), salvo quando a própria lei dá privatividade aos diretores para prática de determinados atos (art. 176).

Em linhas gerais, é competência do Conselho de Administração, conforme rege o art. 142: fixar a orientação geral dos negócios sociais, eleger e destituir diretores da companhia e determinar-lhes as atribuições; fiscalizar a gestão dos diretores, examinando a qualquer tempo os livros e papéis da companhia e solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e sobre quaisquer outros atos; convocar assembléia geral, quando julgar necessário; manifestar-se a respeito do relatório da administração e contas da diretoria; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorizar a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros, caso o estatuto não disponha em contrário e

a escolha e destituição de auditores independentes, se houver.

Impõe, ainda, a Lei 6.404/76, no § único do artigo ora em exame, que as atas de reuniões do Conselho de Administração que contiverem deliberação que produzam efeitos perante terceiros deverão ser arquivadas no Registro de Comércio e publicadas.

II. DIRETORIA

A Diretoria existirá sempre, em qualquer sociedade anônima, competindo-lhe praticar todos os atos não apenas de gestão dos negócios sociais, como também de orientação das atividades da sociedade, quando não existir Conselho de Administração[19].

Nos casos em que exista Conselho de Administração, a Diretoria será o órgão destinado a gerir os negócios sociais. Quando a sociedade não possua um Conselho de Administração, a Diretoria incorpora nas suas atribuições as funções próprias do Conselho de Administração, gerindo os negócios sociais e orientando a política empresarial. Cumpre ressaltar que os poderes do Conselho de Administração serão exercidos pela Diretoria, desde que tais poderes não conflitem com os da própria Diretoria, como ocorre com o art. 142, incisos III e V.

A diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou se inexistente, pela Assembléia Geral (art. 143 e 146). Ademais, a Lei 6.404/76, no § 1º do art. 143, permite que até um terço dos membros do Conselho de Administração sejam eleitos para o cargo de diretores.

Deverá o estatuto estabelecer o número de diretores ou limites mínimos e máximos permitidos; o modo de sua substituição; prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos (sendo permitida por lei a reeleição) e as atribuições e poderes de cada diretor; além de lhe ser facultado estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria (art. 143, incisos I, II, III e IV).

1. Representação:

A Lei 6.404/76 não considera os diretores como mandatários, mas como representantes da sociedade, enquadrando-os como órgãos da sociedade, e como tal, sua vontade, nos termos da lei e do estatuto ou das decisões assembleares, é imputada à sociedade. [20] Não havendo disposição em contrário no estatuto ou deliberação do Conselho de Administração (art. 142, inciso II e § único), compete aos diretores - a qualquer diretor - a representação da companhia e a prática de atos necessários para seu regular funcionamento (art. 144); a direção da sociedade em todos os aspectos, possuindo, em regra, amplos poderes[21] para praticar atos compatíveis com o objeto social e interesses da empresa. [22]

2. Natureza jurídica da figura do administrador

Quanto à natureza jurídica da figura do administrador, está superada a teoria que enquadra esse vínculo como uma relação jurídica informal pelo contrato de mandato. Prevalece atualmente o entendimento de que é uma relação sobre a base da representação orgânica (Brunet-Cañizares, Buenos Aires, 1960). Enquadra-se o diretor de sociedade anônima não como um mandatário, mas como um órgão da sociedade. [23]

ADMINISTRADORES - NORMAS COMUNS

As normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidades dos administradores são comuns ao Conselho de Administração e a Diretoria e se encontram previstas nos art. 145 a 151 da Lei 6.404/76.

1 . Requisitos e impedimentos

Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais residentes no País, devendo os membros do Conselho de Administração ser acionistas e os diretores, acionistas ou não[24] (art. 146, caput). Ademais, a ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que efetivar eleição de administradores deverá conter a qualificação dos membros eleitos, bem como o prazo de gestão auferido, sendo obrigatório seu arquivo no Registro de Comércio e publicação (art. 146, § único).

O art. 147 determina que, quando a lei exigir determinados requisitos para a investidura no cargo de administração, a assembléia geral somente poderá proceder a eleição de membros que tenham apresentado comprovantes necessários, dos quais se arquivará cópia na sede social .

Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou as condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargos públicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração de companhia aberta são ainda inelegíveis as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (art. 147 § 2º).

2. Garantia da Gestão

A lei faculta ao estatuto, no art. 148, um mecanismo de garantia de gestão, podendo o estatuto estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado - pelo titular ou por terceiro - mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia, que só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que deixe o cargo.

3. Investidura

Conselheiros e diretores serão investidos em seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de atas do Conselho de Administração ou da Diretoria., no prazo de 30 dias após a nomeação, sob pena dessa se tornar sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão da administração pertinente (art. 149).

4. Substituição e término da gestão

Salvo disposição estatutária em contrário, havendo vacância de cargo de conselheiro ocorrerá nomeação de substituto pelos conselheiros remanescentes, com vigência até a primeira assembléia geral que houver, exceto nos casos em que ocorra vacância da maioria dos cargos, situação em que a assembléia geral será convocada para proceder a nova eleição (art. 150 caput).

Ocorrendo vacância de todos os cargos do Conselho de Administração, será de competência da diretoria a convocação da Assembléia Geral (art. 150 § 1º).

A Lei ora em estudo, no § 2º do art. 150, prevê, também, solução para a hipótese de vacância de todos os cargos da diretoria. Nas companhias que não possuam Conselho de Administração, competirá ao Conselho Fiscal, se estiver em funcionamento, ou a qualquer acionista, convocar a assembléia geral, devendo o acionista majoritário praticar os atos urgentes da administração da companhia até a realização da Assembléia Geral.

O conselheiro ou diretor eleito para preencher o cargo completará o prazo de gestão do substituído, sendo que o prazo de gestão do Conselho de Administração ou da diretoria estender-se-á até a investidura dos novos administradores eleitos (art. 150 § 3º e 4º).

5. Renúncia

Rege a lei, no seu art. 151, que a renúncia revestir-se-á de eficácia perante à companhia desde o momento da entrega de comunicação escrita pelo renunciante, e em relação aos terceiros de boa-fé, somente após arquivamento no Registro de Comércio e publicação, que poderão ser promovidos pelo próprio renunciante.

6. Remuneração

Compete à assembléia geral fixar o montante global ou individual da remuneração dos administradores, tendo em conta suas responsabilidades, tempo dedicado às funções, competência, reputação profissional e valor dos seus serviços no mercado, conforme disposto no art. 152, caput.[25]

DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES

Os deveres e responsabilidades dos administradores se encontram disciplinados na Seção IV do Capítulo XII da Lei 6.404/76, art. 153 a 160.

As normas desta Seção, conforme dispõe o art. 160, aplicar-se-ão aos de quaisquer órgãos criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores[26], bem como aos membros do Conselho Fiscal (art. 165) .

I - DEVERES DOS ADMINISTRADORES

Em regra, a Lei 6.404/76 elenca os seguintes deveres básicos dos administradores:

1. Dever de Diligência : a lei brasileira, no art. 153, impõe ao administrador o dever de administrar a Sociedade Anônima com cuidado e competência e necessária diligência que todo homem ativo e de caráter íntegro e honesto empregar na administração de seus próprios negócios[27].

2. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder: exige-se dever ético-social do administrador que exerça suas atribuições - atribuídas por lei e pelo estatuto - para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, conforme estabelece o art. 154. Tal regra vigora também para o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas; não podendo faltar a esses deveres mesmo que para defesa do interesse dos que o elegeram (art. 154, § único e 1º). Veda-se ao administrador, conforme art. 154, § 2º:. praticar ato de liberdade à custa da companhia; tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia sem prévia autorização da assembléia geral;. usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou créditos;. receber de terceiros - sem autorização estatutária ou da assembléia geral - qualquer vantagem pessoal direta ou indireta, em razão de seu cargo, sendo que importâncias porventura recebidas com infração a esse disposto pertencerão à companhia (art. 154, § 3º).[28]

3. Dever de Lealdade: exprime a fidelidade à sociedade, mantendo reserva (dever de sigilo) sobre os negócios, sendo vedado ao administrador, conforme art. 155 : usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar as oportunidades de negócio de interesse da companhia; adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. O administrador da companhia aberta deverá manter sigilo sobre informações que não tenham sido divulgadas para conhecimento do mercado, obtidas em razão do cargo e que possam influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários; sendo-lhe vedado, também, valer-se das informações para obter, para si ou para outrem, vantagens mediante venda ou compra de valores mobiliários (art. 155, § 1º).[29]

5. Conflito de Interesses(art. 156) : veda a lei qualquer intervenção do administrador em operação social em que tenha interesses conflitantes com os da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do Conselho de Administração ou da diretoria, a natureza e extensão de seu interesse.[30]

5. Dever de Informar (disclosure): o administrador de companhia aberta, no momento da posse, deverá declarar o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular (art. 157) [31]

II - RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

A responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas - entendidos como tal os diretores, os membros do Conselho Fiscal e membros de demais órgãos técnicos e consultivos porventura criados - deriva do dever de diligência, anteriormente mencionado, inerente a todos que possuem a incumbência de gestão de patrimônios alheios[32]. No caso de irregularidades, a responsabilidade será apurada nos âmbitos administrativo, civil e penal, conforme segue :

1. Responsabilidade Administrativa

A responsabilidade administrativa abrange a má-gestão, que poderá acarretar o rebaixamento do administrador ou a sua destituição. Independe de processo formal, pois se faculta à sociedade poder rebaixar ou destituir qualquer de seus administradores.

2. Responsabilidade Civil

O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar quando proceder dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo e com violação da lei ou do estatuto. A responsabilidade civil consiste, portanto, na obrigação do administrador indenizar a sociedade por perdas e danos, quando proceder com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto (art. 158).

A lei determina que o administrador, no âmbito de Diretoria, responderá civilmente pelos prejuízos que causar, quando proceder com culpa ou dolo, mesmo que praticando atos dentro das suas atribuições ou poderes, pois dessa forma, infringe-se a finalidade do interesse social, representando vantagens particulares para o administrador ou para terceiros. [33]

No que concerne ao Conselho de Administração, por ser órgão colegiado, em regra, enquadra-se responsabilidade solidária entre os administradores, mas a lei, dada a diversidade de atuação dos dois órgãos do poder administrativo da sociedade, detalha os casos em que haverá solidariedade [34], nos termos do art. 158, § 2º e seguintes.[35].

3. Responsabilidade Penal

No que concerne à responsabilidade dos administradores, no âmbito penal citam-se os seguintes enquadramentos legais :

1. Código Penal - Crimes contra o Patrimônio - fraudes e abusos na fundação ou Administração de Sociedades por Ações : O art.. 177 dispõe sobre alguns crimes típicos de administradores de sociedades anônimas; cujos principais são : prestar informação falsa ou omissão fraudulenta de fato relevante em documentos destinados ao público; provocar falsa cotação de valores mobiliários da sociedade; executar negociação com as próprias ações da sociedade, que não se enquadrem nos casos permitidos em lei; distribuir lucros com base em balanço falso ou em desacordo com os resultados;. obter aprovação irregular de contas, mediante conluio com acionistas e tomar empréstimo à sociedade ou usar, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais sem autorização prévia da Assembléia Geral.

2. Lei de Economia Popular: enquadra como crime a fraude de escrituração, relatórios ou qualquer informação aos acionistas, com finalidade de sonegar lucros e dividendos ou desviar fundos;

3. Lei 7.492/86 - crimes contra o sistema financeiro nacional : tipifica atos dos administradores de instituições financeiras no que concerne à divulgação de informações falsas nos lançamento de títulos e valores mobiliários;

4. Lei 8.137/90 - Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, que basicamente tipifica crimes de responsabilidade de administradores caracterizados pela prática de atos irregulares ou decorrentes de abuso de poder econômico.

CONSELHO FISCAL

1. Considerações Gerais

O Conselho Fiscal é um órgão autônomo, de controle e fiscalização das atividades financeiras da sociedade e da atuação dos administradores. Dessa forma, consiste, portanto, em um órgão defensor dos direitos dos acionistas e de terceiros[36], possuindo para tanto amplas atribuições.

2. Composição e funcionamento

O Conselho Fiscal[37] pode ser de funcionamento permanente ou somente quando solicitada instalação pelos acionistas, conforme dispuser o Estatuto (art. 161). Será composto de no mínimo três e no máximo cinco membros, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral Ordinária, com mandato anual (art. 161, § 1º).

Quando seu funcionamento não for permanente, pode ser formulado pedido de instalação em qualquer Assembléia Geral (Ordinária ou Extraordinária - ainda que a matéria não conste da convocação[38]), a pedido de acionistas que representem no mínimo um décimo das ações com direito a voto ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral após a sua instalação (art. 161, § 2º).

As atribuições conferidas por lei ao Conselho Fiscal serão exercidas, inclusive, durante o período de liquidação da sociedade, sendo também nessa fase de instalação permanente ou a pedido.

3. Requisitos, Impedimentos e Remuneração

A lei brasileira impõe alguns requisitos para eleição como membro do Conselho Fiscal, conforme disposição do art. 162, que rege que somente poderão ser eleitas para o Conselho Fiscal as pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido, por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal, cabendo ao juiz dispensar a companhia de tais

exigências caso não existam na localidade pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função (art. 162 § 1º).

No que concerne à inegibilidade, são válidas para os membros do Conselho Fiscal as mesmas regras constantes do art. 147 [39], acrescentando o § 2º do artigo em exame, a condição de inelegíveis aos membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia.

A remuneração será fixada pela Assembléia Geral que eleger os membros e não poderá ser inferior - para cada membro em exercício - a um décimo da remuneração que em média for atribuída a cada diretor, não computada a participação nos lucros.

4. Competência

O Conselho Fiscal é órgão de controle, fiscalização e também de informação cuja atividade não se esgota na mera revisão de contas, mas vem a atingir a própria fiscalização da gestão administrativa.[40]

Compete ao Conselho Fiscal dentre outras atribuições constantes do art. 163 : a fiscalização dos atos dos administradores e a verificação dos seus deveres legais e estatutários; emitir opinião[41] sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembléia geral; - opinar sobre as propostas dos órgãos da Administração, a serem submetidas à assembléia geral, no que tange à modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão.

Rege ainda a lei, no § 7º do artigo ora enfocado, que as atribuições e poderes conferidos ao Conselho Fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia.

5. Pareceres e Representações

É obrigatório o comparecimento dos membros do Conselho Fiscal - ou ao menos um deles - às reuniões da assembléia geral para responder a pedidos de informações formulados pelos acionistas (art.164, caput).

6. Deveres e Responsabilidades

Os membros do Conselho Fiscal possuem os mesmos deveres dos administradores (art. 153 a 156), exercendo suas atribuições no sentido de atingir-se fins da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, sem intervir em operação social em que tenham interesses conflitantes com os da companhia e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto (art. 165).

O membro do Conselho Fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles for conveniente ou se concorrer para a prática do ato (art.165, § 1º).

Sendo o Conselho Fiscal um órgão colegiado, a responsabilidade por omissão é solidária (art. 165, § 2º), pois exprimem uma vontade coletiva. Nos demais casos, a responsabilidade por prática de atos ilícitos é pessoal, desde que não comprovada conivência, nos termos do § 1º do art. 165 retromencionado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGUINIS, Ana Maria de. Empresas e inversiones en el Mercosur. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1992.

BACCARIN, Edson; BACCARIN SILVA, Cristina Maria. Curso teórico-prático de direito comercial terrestre. Bauru: Jalovi, 1982.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995.

BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo: Atlas, 1984.

______. Questões de direito societário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983.

COELHO, Fábio Ulhoa. Código comercial e legislação complementar anotados. São Paulo: Saraiva, 1995.

COSTA, Wille Duarte. Código comercial brasileiro e legislação complementar. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

CRISTIANO, Romano. Órgãos da sociedade anônima. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982.

DÓRIA, Dylson. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1991.

GARRIGUES, Joaquin; DIAZ-CANABATE. La sociedad anônima y sus problemas. Porto Alegre Sérgio Antônio Fabris, 1982. Edição em lingua portuguesa por Sérgio Antônio Fabris Editor.

GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n.42, p.69-87, abr./jun. 1981.

HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito empresarial. Franca: UNESP, 1996.

LIMA, Osmar Brina Corrêa. Sociedade anônima: textos e casos. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

MARTINS, Eliane M. Octaviano. O Direito de Voto na Lei 6.404/76, no prelo.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

______ . Contratos e obrigações comerciais: cmentários à lei das soiedades aônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v.1 e 2.

MENDONÇA, André Luiz Dumortout de; GONÇALVES, Álvaro Thomaz. Dicionário de sociedades comerciais e mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

MIRANDA JÚNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial: sociedades comerciais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982. v.2.

PACHECO, José da Silva. Sociedades anônimas e valores mobiliários. São Paulo: Saraiva, 1977. v.1.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1988.

DADOS DO AUTOR

PAULO ROBERTO COLOMBO ARNOLDI

1. Mestre, Doutor e Livre Docente em Direito Comercial

2. Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integraçào

3. Presidente do Centro de Estudos Latino Americanos da UNESP

4. Membro do Instituto de Direito Comercial Visconde de Cairú

5. Membro do Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina

6. Membro da Fundacion Ectheverry para la Investigacion y Estudios Internacionales

7. Diretor do Departamento de Direito Privado da Universidade Estadual Paulista - UNESP

8. Professor de Direito Comercial na UNESP, Universidade São Francisco - USF e UNAERP .

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Cf . Requião, Rubens . Curso de Direito Comercial. São Paulo : Saraiva, 1988.

[2]Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressão da vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade da pessoa jurídica in Manual das Sociedades Anônimas. São Paulo : Atlas, 1984.

[3]A Lei 6.404/76 procurou introduzir mecanismos que impeçam a tendência discricionária e autocrática da administração, tentando estabelecer um equilíbrio de poderes da maioria e da minoria, sem descaracterizar os interesses da companhia.

[4]Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Rio de Janeiro : Forense, 1978.REQUIÃO e Rubens, cit. p. 165.

[5]Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressão da vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade da pessoa jurídica Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 655.

[6]Faculta, portanto, a Lei, que a sociedade disponha estatutariamente sobre sua existência, de acordo com suas necessidades estruturais.Cumpre destacar que acordo com a lei, o Conselho de Administração seria de caráter obrigatório para as sociedades de economia mista (art. 239), mas à luz da Constituição Federal de 1988, reveste-se de inconstitucionalidade, face ao disposto no art. 173, § 1º. Neste sentido, José Edwaldo Tavares Borba, ob. cit.

[7]Cf. MARTINS, Fran, ob. cit. p.272.

[8]Consistindo em órgão de deliberação colegiada, suas decisões devem ser proferidas conjuntamente pelos conselheiros, sendo vedado que um só conselheiro, isoladamente, pratique atos que requeiram manifestação dos demais, cf. . MARTINS, Fran, ob. cit. p. 272.

[9]Vide MANGE, Roger de Carvalho, in Membros do Conselho de Administração de Sociedade Anônima Falida, RT 667, citado por Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 303, sobre a inaplicabilidade dos arts. 34 e 37 da Lei de Falências aos membros do Conselho de Administração.

[10] De acordo com o § 1º deste mesmo artigo, tal faculdade deverá ser exercida até 48 horas antes da assembléia geral.

[11]MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro : Forense, 1978.

[12]REQUIÃO, Rubens, cit. p. 164.

[13]Cf. MARTINS, Eliane M. Octaviano Martins, in Direito de voto...

[14] Cf. MARTINS, Fran, ob. cit. p. 283, que assinala : “Essa permissão vigora esteja ou não contemplada no estatuto, o que significa que a regra é de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem pela assembléia. Ainda mais : a Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de sociedades abertas, poderá reduzir a percentagem necessária de ações votantes para que o processo de votação pelo voto múltiplo seja utilizado na eleição dos conselheiros consoante estatui o art. 291 da lei”.

[15] Cf. LIMA, Osmar Brina Corrêa, in Sociedade Anônima..., ob. cit. p. 27. Adotando o sistema de voto múltiplo, possibilita a lei a participação das minorias votantes nos conselhos de administração, consistindo, portanto, em vantagem para os acionistas não-controladores.

[16]Vide Instrução CVM n. 165, de 11.12.91, baixada nos termos do art. 291 da LSA, a respeito do percentual mínimo de participação acionária necessário para que se requeira o processo de voto múltiplo para eleição de membros do Conselho de Administração de companhia aberta. Vide também Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit. p. 304.

[17]BATALHA, Wilson de Souza Campos, in Comentários... p. 699 : “o administrador eleito por grupo ou classe, inclusive mediante voto múltiplo (art. 141) não é instrumento do grupo ou da classe que o elegeu, mas órgão da sociedade, devendo exercer suas atribuições no interesse da sociedade”.

[18] Cf. REQUIÃO, Rubens, ob. cit. p. 165.

[19]Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. São Paulo : Forense, 1978.

[20]Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 661.

[21]Os poderes dos diretores são indelegáveis.

[22]É lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, nos limites de suas atribuições e poderes, devendo constar no instrumento de mandato os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, sendo que o mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado, conforme determina o art. 144 .O mandato representa a outorga temporária de poderes, feita pela sociedade através de seus diretores, para a prática de determinados atos, que devem ser explicitados no instrumento. Não colide com o disposto no art. 139, pois não haverá uma transferência de poderes próprios de um órgão de administração; há apenas a incumbência da prática de certos atos que deveriam ser realizados pelos diretores, mas que por motivos

justificáveis são conferidos a estranhos. O mandato, nesses casos, é outorgado pela sociedade e não pelo diretor individualmente. Não se extinguirá, portanto, com a morteou saída da companhia do diretor que o autorizou .Se o mandato fosse particular, se extinguiria com a morte do mandante. Código Civil art. 1316, inciso II : “Cessa o mandato : ...II - pela morte ou interdição de uma das partes.”

[23] “Desta aquisição doutrinária no campo da análise da pessoa jurídica segue-se que a responsabilidade do administrador não é contratual, pois a responsabilidade orgânica é ex lege. Por outro lado, predomina, em doutrina, a tese de que a condição de administrador decorre não de um contrato com a sociedade, mas de um ato jurídico unilateral, por via do qual se lhe atribui, com os respectivos poderes, a qualidade de órgão da pessoa jurídica. Conquanto esse ato unilateral, denominado nomeação, tenha a eficácia condicionada à aceitação do nomeado, nem por isso se torna contratual, porquanto ela é simples condição de eficácia. Desta qualificação técnica resulta que o ato de nomeação pode ser revogado sem que o nomeado tenha direito a agir contra a sociedade como se ela fora responsável por inexecução contratual. Entretanto, pode se aceitar a orientação do direito alemão de se admitir, ao lado do ato unilateral de nomeação, o contrato de emprego, Anstellung, como instrumento de regulação das relações internas entre o administrador e a sociedade.” Cf. GOMES, Orlando, in Revista dos Tribunais, vol. 429, p. 16 apud Wilson de Souza Campos Batalha, ob. cit. p. 659.

[24]A ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que eleger administradores deverá conter a qualificação de cada um dos eleitos e o prazo de gestão, ser arquivada no Registro de Comércio e publicada, conforme art. 146 § único.

[25] O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro, poderá atribuir participação no lucro da companhia aos administradores, desde que o total não ultrapasse a remuneração anual dos mesmos nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite menor[25](art. 152, § 1º).

[26]Para Lamy Filho: “os órgãos técnicos e consultivos, criados pelo Estatuto Social, integram-se na administração da empresa, são parte dela, e seus membros, como administradores, têm todos os deveres e responsabilidades que a lei atribui aos investidos nos órgãos administrativos; correlatamente, gozam, ou podem gozar, das vantagens comuns a todos. Especificamente, a remuneração com parte fixa e outra variável, em função dos lucros - observadas sempre as normas do art. 152 da Lei - é, não apenas possível, mas em certos casos, do interesse da empresa”.

[27] Cf. BULGARELLI, Waldírio in Apontamentos sobre a responsabilidade dos administradores das companhias, Revista de Direito Mercantil, Revista dos Tribunais, n. 50 apud Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 310.

[28]Cumpre ressaltar, ainda, que a lei (art. 154, § 4º) faculta ao Conselho de Administração ou à diretoria autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade onde se insira a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.

[29]Ademais, a lei impõe ao administrador, no § 2º do mesmo artigo, o dever de zelar para que a violação do sigilo não ocorra através de subordinados ou terceiros de sua confiança, além de regulamentar, no § 3º, que a pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração ao disposto nos § 1º e 2º, terá direito à indenização por perdas e danos contra o infrator, salvo se já tivesse conhecimento da informação no momento da contratação.

[30]Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecerem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros (art. 156, § 1º). O negócio contratado com infração a esse disposto no parágrafo é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido (art. 156, § 2º).

[31] Vide na íntegra o art. 157 e seus parágrafos.

[32]GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos Administradores de Sociedades Anônimas. Revista de Direito Mercantil, nr 42, ano XX. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1981.

[33]Ao violar a lei ou o estatuto, age além dos poderes que lhe são outorgados, caracterizando responsabilidade pessoal não apenas perante a sociedade, mas perante terceiros prejudicados. A responsabilidade civil não afasta a responsabilidade penal. Em regra, a responsabilidade dos diretores, em nível de Diretoria, é individual, especificando a lei os casos de responsabilidade solidária. Nesse sentido, rege o § 1º do art. 158 que o administrador não é responsável pelos atos ilícitos de outros administradores, salvo nos casos de conivência, neglicência em descobrí-los ou se tiver conhecimento de tais ilícitos e deixar de agir para impedí-los. Eximir-se-á de responsabilidade o administrador dissidente que faça constar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dê ciência imediata e por escrito ao órgão da Administração, ao Conselho Fiscal - se em funcionamento - ou à Assembléia Geral.

[34] Cumpre ressaltar que os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados pelo descumprimento de deveres impostos por lei que assegurem o funcionamento normal da sociedade, mesmo que o Estatuto determine que tais deveres não caibam a todos os administradores, exceto nas companhias abertas. Neste sentido Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.

[35]Por força do art. 159, caput, competirá à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. Complementa o § 1º que a deliberação poderá ser tomada em assembléia geral ordinária e, se prevista na ordem do dia ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia geral extraordinária. Competirá, portanto, à assembléia geral ordinária ou extraordinária deliberar sobre a propositura da ação de responsabilidade civil, no prazo de três meses (art. 159, § 3º), findo o qual qualquer acionista estará legitimado a fazê-lo em nome próprio, mas no interesse da sociedade (substituição processual derivada). Vide na íntegra o art. 158 e 159.

[36] “Sendo o Conselho Fiscal um órgão autônomo, com atribuições definidas dentro da sociedade, tais atribuições e poderes que a lei lhe confere não poderão ser outorgadas a outro órgão da companhia, do mesmo modo que acontece com atribuições e poderes do Conselho de Administração e Diretoria”, conforme observa Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.

[37]A função de membro do Conselho Fiscal é indelegável.

[38]Dispõe o art. 161, § 3º que o pedido de funcionamento do Conselho Fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia geral, que elegerá os membros.

[39]Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou as condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargos públicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração de companhia aberta, são ainda inelegíveis as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (art. 147 § 2º).

[40]Cf. TJSP, RT 670/77.

[41]A verificação de documentos ou propostas da administração, antes de se submeterem à Assembléia Geral, demonstra o caráter de órgão fiscalizador da Administração e não de mero exame contábil, que em princípio, é de competência de auditores. (Neste sentido Fran Martins, Comentários à Lei das S.A., ob. cit.)

ÓRGÃOS DE GESTÃO NAS SOCIEDADES POR AÇÕES Bruno Rodriguez Caldas

Aluno do 2°ano noturno do Curso de Direito da UNESP(Franca-SP)

Sumário: 1. Introdução. 2. Processo histórico. 3.Conceito de sociedade por ações.4.Classificação das sociedades anônimas.5.A assembléia geral na sociedade por ações.6.A função do conselho de administração.7.A diretoria das sociedades anônimas.8. O conselho fiscal nas sociedade por ações.9.Conclusão.10.Referências bibliográficas.

1 Introdução O presente artigo visa apresentar em seu conteúdo uma breve

exposição do funcionamento interno de uma sociedade por ações. A melhor forma de compreender tal matéria se dá pelo estudo de sua composição, ou seja, dos órgãos responsáveis por formar esse importantíssimo regime societário.

Assim, são de suma importância para compreensão do assunto o desmembramento da sociedade em seus quatro principais órgãos (assembléia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal) e o estudo atento da função pertinente a cada parte para a perfeita assimilação do funcionamento de uma empresa regida por esse que, sem dúvida, é o mais complexo e importante regime societário, dada a quantidade de capital envolvido.

Para adentrar as questões estruturais, porém, é necessário expor, anteriormente, o que é uma sociedade anônima: seu conceito, suas especificidades e classificação. Dessa forma, primeiramente será apresentada uma noção básica do regime societário, a começar do

processo de evolução histórico, para somente então adentrar as questões específicas ao tema. 2 Processo histórico A origem das sociedades por ações gera uma divergência doutrinária1. Alguns dizem que seu início remonta a Itália renascentista, mais especificamente em Gênova. Para esses pensadores, a primeira sociedade anônima seria a Casa de São Jorge, espécie de Banco que possuia seu capital dividido em ações2 . A maioria dos estudiosos, no entanto, credita o título às Companhias de Comércio cuja origem é holandesa e datam de 1602. Elas eram responsáveis por financiar atividades coloniais, que foram exercidas inclusive no nordeste brasileiro. É ponto pacífico na doutrina, todavia, o fato de as primeiras sociedades por ações atenderem uma função de interesse público3. Esse estreito relacionamento das sociedades anônimas com o Estado era tão visível que estas dependiam de uma outorga do monarca para funcionar. Assim, havia uma concessão de privilégios por parte do monarca a um grupo de pessoas que passariam a desenvolver determinada atividade econômica. Mais tarde, tal modelo foi simplificado na Europa, mas as sociedades ainda dependiam de autorização governamental para funcionar. O terceiro momento da linha evolutivo desse modelo de sociedade foi marcado pela revolução industrial, que acarretou em um imenso crescimento econômico. Tal crescimento, por sua vez, resultou em aumento significativo de relações comerciais e de atração de capital para investir nas empresas industriais. Dessa forma, aumentou significativamente o número de sociedades anônimas. Para facilitar a sua proliferação e conseqüente desenvolvimento econômico, a Inglaterra inibiu o sistema de autorização e implantou o registro de empresa em órgão específico. Modelo, esse, que brevemente se espalhou por todo o mundo4. No Brasil, o trâmite não foi diferente. O regime de outorga foi adotado desde a chegada da família real até 1882, quando se adotou o sistema de registro. Outro marco significativo nesse ramo, em nosso país, foi a publicação da Lei n° 6404/76 (Lei das S/A) que criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e atribuiu caráter 1 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa.3.ed.São Paulo: Saraiva, 2003. V.1 2 COELHO, Fábio Ulhoa.Curso de Direito Comercial- Direito de Empresa.10.ed.São Paulo: Saraiva, 2007.v.2. 3 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 4 FAZZIO JÚNIOR, Waldo.Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2000.

dual ao nosso sistema. Assim, nosso direito admite o regime de regulamentação às companhias fechadas e o de autorização às abertas. 3 Conceito de sociedade por ações Segundo Waldo Fazzio Júnior5 a sociedade por ações é uma pessoa jurídica de direito privado que possui, por força de lei, caráter mercantil, e objetiva com o exercício da empresa o desenvolvimento de atividades lucrativas. Essas companhias são regidas por um estatuto e recebem uma denominação. Suas principais características são: a divisão de seu capital em frações transmissíveis (ações), e o fato de os seu proprietários, os sócios, possuirem responsabilidade limitada. A divisão do capital social em ações revela que nesse tipo de empresa não importa a pessoa do sócio, mas sim o capital investido. Dessa forma, os proprietários podem negociar as suas ações no momento que desejar e com a pessoa que lhe for conveniente sem necessitar de autorização dos demais sócios. A responsabilidade limitada dos proprietários, por sua vez, garante que os sócios só se obriguem a pagar dívidas com valor igual ao do capital investido, ou seja, o valor correspondente às suas ações. Observa-se, portanto, uma total separação do patrimônio da sociedade, referente à pessoa jurídica, do patrimônio do acionista. 4 Classificação das sociedades anônimas A classificação das sociedades anônimas difere de acordo com o critério adotado. Elas podem ser classificadas como: abertas ou fechadas de acordo com a emissão e distribuição de valores mobiliários em bolsa de valores ou mercado de balcão; privada ou mista se for considerada a origem do capital; e em multinacionais, nacionais ou estrangeiras se for observada a transnacionalidade de seu capital, a direção e a atuação6. A classificação mais importante é a primeira e por isso receberá maior destaque no presente artigo. Ela está presente no art.4° da Lei de Sociedade 5 NEGRÃO, Ricardo. Op.cit. 6 DORIA, Dylson.Op.cit.

Anônima. A sociedade é considerada aberta quando admite negociação pública de valores mobiliários a fim de captar recursos7. Para garantir segurança ao mercado acionário e incentivar o investimento nessas companhias, o governo exige autorização governamental mediante registro na CVM (autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda) para essas empresas poderem atuar8. Se não observados tais procedimentos ocorre crime que prevê pena de reclusão de 2 a 8 anos mais multa9. Por outro lado, as demais sociedades são consideradas fechadas, ou seja, não se sujeitam às negociações públicas de valores mobiliários na bolsa de valores ou balcão. Dentre esse segundo grupo de sociedades faz mister acrescentar que algumas, devido ao pequeno porte (patrimônio líquido inferior a um milhão de reais e com capital concentrado nas mãos de até vinte acionistas), recebem tratamento especial por parte da lei10. Ainda neste tópico é importante esclarecer que a sociedade de economia mista é aquela mantida pelo Poder Público e que criada para explorar a atividade econômica de produção de bens ou prestação de serviços. Tal tipo de empresa atende a uma função social e se sujeita ao regime jurídico de empresa privada, apesar de obedecer, também, aos princípios da administração pública. Há, portanto, um regime próprio de

administração estatal que exerce controle governamental sobre a companhia. 5 A assembléia geral na sociedade por ações Para melhor atender seus fins administrativos e jurídicos as sociedades anônimas apresentam desdobramentos de sua pessoa jurídica. Tratam-se dos órgãos sociais, que apesar de não serem sujeitos de direito, expressam o interesse da companhia sobre temas específicos. Apesar destes órgãos poderem ser livremente instituídos pelo estatuto social, quatro possuem maior relevância e por isso são previstos em lei. Eles são: A assembléia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. 7 COELHO, Fábio Ulhoa. Op.cit. 8 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit. 9 DORIA, Dylson.Op.cit. 10 FABRETTI, Láudio Camargo. Direito de Empresa no novo código civil.2 ed. São Paulo: Atlas, 2004A assembléia geral “é o órgão máximo da companhia e dela participam todos os acionistas com direito a voto. Seu caráter e exclusivamente deliberativo”11. Assim, a assembléia geral é uma reunião privada cuja legitimidade de participação é exclusiva de seus membros, ou seja, os acionistas. Estes, por sua vez, devem se identificar através de identidade, proprietários de ação nominativa ou através de identidade e extrato de compra de ações, quando donos de ações custodiadas em instituições financeiras ou ações escriturais. No caso das pessoas legitimadas não poderem comparecer, podem eleger um representante que defenda os seus interesses. A escolha deste, no entanto, sofre limitações do tipo temporal e do tipo subjetivo. A limitação subjetiva refere-se às qualidades do sujeito representante que pode ser, taxativamente, outro sócio, um administrador da companhia, um representante de instituição financeira (só em caso de sociedades abertas), ou um advogado (que também pode freqüentar às reuniões como acompanhante do acionista, prestando-lhe assessoria jurídica). A limitação temporal, por outro lado, apenas determina que a procuração para representação tenha validade de um ano12. Ainda no que abrange a legitimidade de participação faz mister acrescentar que os proprietários sem direito a voto podem discutir, ou melhor, se manifestar sobre a composição da pauta de discussão, a qual pode abranger as mais minuciosas questões administrativas. Outro fator a ser adicionado é que pessoas distintas dos acionistas, como auditores independentes, membros do conselho fiscal e de administração podem participar das assembléias quando ela os convidar ou convocar. Além da legitimidade, a competência da assembléia também deve ser exposta. Esse órgão é o único capaz de: reformar o estatuto social; eleger ou destituir o conselho de administração (se existir), a diretoria (quando não existir conselho de administração) e o conselho fiscal; suspender os direitos de acionistas; observar e discutir a prestação de contas dos administradores; e deliberar sobre operações de transformação, fusão, incorporação e cisão13. 11 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 12 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 13 DORIA, Dylson.Op.cit.

Devido a grande quantidade de funções da assembléia geral, a doutrina a classifica em quatro tipos14: assembléia geral constituinte, especial, ordinária(AGO) e extraordinária(AGE). O primeiro tipo ocorre quando a reunião visa à constituição da sociedade anônima. O segundo visa assegurar direitos de titulares de determinadas classes de ações, evitando modificações estatutárias que os prejudiquem. As duas últimas, no entanto, são as mais importantes e por isso merecem maior destaque. A AGO possui um caráter de obrigatoriedade e periodicidade15, já que deve se reunir uma vez ao ano, no período de quatro meses após findo o exercício social. Ela examina a prestação de contas dos administradores, delibera e voto o destino do lucro líquido alcançado, aprova correção da expressão monetária e, quando necessário, elege o conselho de administração e o conselho fiscal. Esse tipo de assembléia geral necessita da presença de um auditor independente e de um membro do conselho fiscal para atribuir seu parecer sobre as questões discutidas. Tal exigência, se não cumprida, adia a deliberação. Ademais, vale frisar que, salvo em companhias fechadas, os administradores, mesmo que acionistas (membros do conselho de administração), não votam sobre as decisões de sua administração, já que a aprovação de suas contas os isenta de responsabilidade fiscal e administrativa. Os resultados obtidos na AGO, por sua vez, devem ser promovidos pelos administradores em um prazo de 30 dias. Qualquer assunto estranho aos três primeiros tipos de classificação, como a reforma de estatuto, serão tratados pela AGE. Para reunião da assembléia geral, porém, ela deve ser convocada. A competência para a convocação é do conselho de administração, caso este não exista, a atividade será exercida pela diretoria. Em casos excepcionais, todavia, a convocação pode ser realizada pela própria assembléia fiscal, pelo conselho fiscal ou até pelos acionistas16. Esse ato de convocação é tido como formal e deve se dar por publicação de anúncio. Tal procedimento, se não observado, impossibilita a deliberação, salvo hipótese de todos acionistas se encontrarem presentes17. 14 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit. 15 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 16 DORIA, Dylson.Op.cit. 17 NEGRÃO, Ricardo. Op.cit.

Convocada a assembléia geral, os trabalhos, ou seja, os debates e votações são presididos por uma mesa cuja composição é prevista no estatuto da companhia. De acordo com o assunto deliberado, vale ressaltar, há exigência de um quorum. Este se subdivide em quorum de instalação e de deliberação, O primeiro é requisito para a realização da reunião (pode ser reunião de 1/4, 1/2 ou 2/3 do capital social) e o segundo serve de condição para a validade das decisões alcançadas (pode ser de maioria absoluta ou até de unanimidade)18. Por fim, as deliberações são narradas, por escrito, em uma ata que deve ser assinada por todos os acionistas presentes e lavrada no livro de atas das assembléias gerais. Se não documentada dessa forma, a lei permite que as atas sejam lavradas sob forma de sumário dos fatos ocorridos, contendo apenas as deliberações levadas a termo.

6 A função do conselho de administração O conselho de administração é um órgão deliberativo com quantidade de membros de número ímpar e plural, ou seja, é composto por no mínimo três pessoas. Sua existência é obrigatória em companhias abertas, sociedades com capital autorizado ou de economia mista, sendo de presença facultativa nas demais sociedades por ações. Sua composição é oriunda de eleição pela assembléia geral e desse mesmo órgão recebe parcela da competência. O conselho de administração pode atuar em qualquer matéria de interesse da companhia com exceção àquelas de atividade privativa à assembléia geral. Contudo, sua função específica é: fixar orientação geral para negócios; eleger e destituir diretoria; suprir omissões do estatuto no que concerne sobre a divisão de competência entre os diretores; fiscalizar a diretoria; convocar a assembléia geral; se manifestar sobre o relatório anual de prestação de contas da diretoria; e escolher e destituir auditores independentes19. O processo de eleição, por sua vez, é legalmente definido como o de voto múltiplo. Esse modelo eleitoral atribui a cada ação uma quantidade de votos equivalentes ao número de cargos que compõe o conselho, quantidade esta prevista no estatuto social. Desse modo, objetiva-se atribuir representatividade a minoria 18 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 19 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit.

acionária. O acionista quando for votar pode concentrar esses votos em um só candidato ou distribuí-los de acordo com seus interesses. Os trabalhos eleitorais serão presididos pela mesa da assembléia geral, que deve, anteriormente a votação, informar aos acionistas a quantidade de votos necessários para garantir a eleição de um membro no conselho20. O período de gestão, também é regido pelo estatuto, mas pode ser interrompido pela assembléia geral. Este órgão tem o poder de destituir o conselho. Tal destituição não precisa ser motivada, já que o conselheiro exerce cargo de confiança, ou seja, encontra-se em seu cargo por autonomia da vontade e, portanto, por essa mesma vontade pode perder sua posição. Por fim, é importante falar da previsão de escolha de um dos membros para o posto presidente do conselho. Esse procedimento obedece à forma prevista no estatuto, sendo, normalmente, fruto de escolha democrática pelos próprios membros do conselho. O presidente é responsável por convocar e dirigir as reuniões bem como resgistrá-las em atas cujo conteúdo será lançado em livro próprio depois de assinada por todos os membros presentes. Nem todas as atas, porém, necessitam ser arquivadas. Tal procedimento torna-se obrigatório somente nos casos que acarretem efeitos a terceiros ou quando a ata relatar reuniões nas quais haja eleições para diretores ou renúncia de conselheiros21. 7 A diretoria das sociedades anônimas Láudio Camargo Fabretti define a diretoria como “órgão executivo das deliberações da assembléia geral e do conselho de administração e de representação legal da companhia”22. Os diretores não precisam ser acionistas e são escolhidos pelo conselho de administração, na ausência deste o processo pode ser realizado pela assembléia geral. A destituição de cargo pode ser feita a qualquer momento pelos mesmos órgãos23 que também são responsáveis pela atribuição de competência a cada diretor. 20 COELHO, Fábio Ulhoa.Op.cit. 21 FABRETTI, Láudio Camargo.Op.cit. 22 DORIA, Dylson.Op.cit. 23 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit A quantidade de diretores, bem como o período de gestão é determinada pelo estatuto social, certo, porém, é que o mandato não pode ser superior a três anos (cabe reeleição) e que a companhia deve contar com pelo menos dois diretores. No máximo 1/3 da quantidade máxima de diretores, no entanto, pode ser composta por membros do conselho de administração. No que tange à responsabilidade, os diretores respondem solidariamente por responsabilidade civil caso não observem em seus atos o procedimento estabelecido pelas normas da companhia24. Por fim, há de se citar a existência de casos específicos nos quais os diretores têm a necessidade de se reunir para deliberar. Nestas situações, a decisão a ser tomada flui da maioria dos votos. Tais trabalhos são registrados em atas cujo conteúdo é lavrado em livro próprio. 8 O conselho fiscal nas sociedades por ações O conselho fiscal é responsável por fiscalizar os demais órgãos, principalmente no que concerne às prestações de contas, e à legalidade e regularidade dos atos de gestão25. Assim, sua atividade deve ser autônoma, ou seja, não pode ser hierarquicamente inferior ao conselho

de administração nem à diretoria. Waldo Fazzio Júnior acrescenta que “ sua atuação é instrumental, já que disponibiliza aos acionistas para exercícios de direito e de fiscalizar e votar”26. Para bem realizar sua atividade, portanto, o conselho deve ter a sua disposição todo o arsenal de informações necessárias. A presença do órgão, por sua vez, é obrigatória, porém o seu funcionamento é facultativo. Assim, a empresa deve contar com um conselho fiscal, mas esse não precisa, necessariamente, exercer sua atividade. No que tange a composição do conselho, ela é feita através da escolha de um número de três a cinco membros (mesmo número de suplentes) pela assembléia geral. As pessoas a serem escolhidas não precisam ser acionistas, todavia exige-se que sejam graduadas em ensino superior ou pelo menos contem com uma experiência mínima de três anos em cargo de administrador. Caso não haja na 24 DORIA, Dylson.Op.cit. 25 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit 26 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.citempresa pessoas com estas qualificações, pode-se requerer ao juiz da comarca uma autorização especial. Formado o conselho, ele passa a realizar seus trabalhos de forma colegiada, vencendo sempre a maioria. Outro aspecto importantíssimo do conselho é a sua responsabilidade. O art.163 da LSA garante a necessidade de registrar as reuniões em atas e arquivar os pareceres. O art.165 da mesma lei, por sua vez define que o conselho fiscal será responsabilizado se for conivente com medidas ilícitas ou prejudiciais a sociedade. O mesmo artigo define, também, que em caso de omissão ele responderá de forma solidária. È importante ressaltar, porém, que o conselheiro que tiver se posicionado de forma contrária (verificação se dá por registro em ata) se exime do cumprimento da obrigação27. Finalmente, é importante acrescentar que as companhias abertas devem contratar auditores independentes registrados no CVM para, também, realizar função de fiscalização. 9 Conclusão Após o breve estudo do tema pode-se perceber que a sociedade por ações, para melhor exercer as suas funções é dividida em órgãos que realizam funções específicas. A quantidade de subdivisões, por sua vez, é livre e prevista em estatuto social. Quatro órgãos, todavia, destacam se em relação aos demais e, por isso, são tratados pelo direito. Eles são: a assembléia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. Dentre essas subdivisões, a assembléia geral é tida como mais importante, visto que reúne os acionistas e decide, através de deliberações todo o futuro da sociedade empresária bem como elegem os membros que compõe os outro órgãos. Trata-se, portanto de um órgão de discussão e votação que é utilizado como instrumento de manifestação da vontade dos proprietários para a realização das atividades. O conselho de administração, por sua vez, é um órgão facultativo, que recebe parcela da competência da assembléia geral. Ele pode exercer atividades referentes a qualquer matéria da companhia, salvo aquelas

que são exclusivas à assembléia geral. Já a diretoria exerce cargo executivo e de representação da companhia e o 27 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op.cit

conselho fiscal, como não poderia deixar de ser realiza trabalhos de fiscalização das atividades exercidas pelos demais órgãos. Percebe-se, portanto, que para o bom andamento de uma sociedade anônima, que se caracteriza pelo seu grande porte e movimentação intensa de altos valores, faz-se necessária uma divisão de tarefas que otimize os trabalhos e garanta bons resultados aos acionistas. Assim, a divisão de funções para os órgãos objetiva a maior segurança nos negócios e conseqüente maior lucratividade. 10 Referências bibliográficas COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial- Direito de Empresa.10.ed.São Paulo: Saraiva, 2007.v.2. DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial.14.ed.São Paulo: Saraiva, 2000.v.1. FABRETTI, Láudio Camargo. Direito de Empresa no novo código civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2000. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa.3.ed.São Paulo: Saraiva, 2003. V.1.

sociedades anÔnimas doutrina

Documents