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10/10/2009

Noes Gerais de Direito e Formao HumansticaFilosofia do DireitoPreparao para Concurso da Magistratura Anexo VI da Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia

Mdulo 02 b - O conceito de Direito e de justia segundo as variveis filosficas

Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada

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2. O conceito de Direito segundo as principais variveis filosficas d) Teoria Pura do Direito e) Realismo jurdico f) Teoria Tridimensional do Direito

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d) Teoria Pura do Direito Hans Kelsen Nasceu em Viena (1881) e morreu em Berkeley (1973) Jurista dos mais importantes e influentes do sculo XX Perseguido pelos nazistas, refugiou-se nos Estados Unidos, onde permaneceu at o fim da vida Principal obra Teoria Pura do Direito (1934) Paradoxalmente, sua principal teoria serviu de fundamento para o regime nazista e outros sistemas totalitrios Sustentao da validade do Direito apenas fundado na norma positiva, abstraindo-se outros elementos: O Direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois sua natureza no requer nada alm do valor jurdico traduzido pela sua validade formal Tribunal de Nuremberg Acusados diziam respeitar as leis de seu pas pelas quais as condutas imputadas no eram criminosasMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 56

d) Teoria Pura do Direito Posio sistemtica Situa-se dentro do Positivismo Influncia do Positivismo cientfico (sculo XIX) Antagonismo a qualquer teoria naturalista, metafsica, sociolgica ou histrica

Vertente peculiar do Positivismo Foco tipicamente normativo norma posta (positum positivum) Tratada como Positivismo Normativo ou Normativismo Jurdico

Objetivo Compreender o Direito como uma cincia pura, abstraindose de todas as influncias e contaminaes exteriores Estabelecer um mtodo universal e isolado do Direito, a fim de obter uma descrio pura do DireitoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 57

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d) Teoria Pura do Direito Pressupostos Distino entre realidade (ser-mundo dos fatos) e Direito (deverser) Mesmo parmetro de distino entre cincias sociais (humanas) e naturais (fsico-matemticas) Cincias naturais relaes regulares de causa e efeito (causalidade) Cincias humanas - condio e consequncia so ligadas pela imputao de uma sano a um comportamento a sano pode ser ou no aplicada ao caso

Imputao e causalidade grandes categorias de estruturao do pensamento kelseniano Distino entre o que juridicamente puro e o que no jurdico (cultural, sociolgico, tico, religioso, metafsico, histrico) O dever-ser jurdico no se condiciona a nenhum fato social ou histrico Afastamento de qualquer origem fenomnica para compreend-lo autonomamente.

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d) Teoria Pura do Direito Objeto da CD Estudo do prprio Direito Compreendido como sendo o Direito Positivo Estudo da Norma Jurdica Norma Jurdica o princpio e o fim de todo o sistema

Funo do jurista partir da norma jurdica dada para chegar norma jurdica dada No questiona os valores que antecederam elaborao da norma nem os o que se poderia conceber depois dela

Estuda as estruturas com as quais se constroi o Direito Positivo, comuns a todos os sistemas independente da localizao geogrfica ou temporal No se destina ao estudo de direitos positivos concretos

Exclui de seu objeto todo contedo de sociologia, poltica, tica e justia

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d) Teoria Pura do Direito Caractersticas fundamentais Direito se estrutura em um Sistema hierrquico de normas legais Relao hierrquica e interdependente de normas A validade da norma inferior extrada da norma superior Norma hierarquicamente inferior busca seu fundamento de validade na norma hierarquicamente superior Ponto nuclear validade da norma

Conceito da validade Existncia regular de uma norma Observncia dos requisitos formais de seu ingresso no sistema A norma vlida se emitida por autoridade competente e seguiu os procedimentos da lei superior No envolve juzo de adequao ao tempo/espao ou de justia, mas somente de existncia A norma existe ou no existeMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 60

d) Teoria Pura do Direito Caractersticas fundamentais Sistema escalonado de normas Unitrio, orgnica, fechado, completo e autossuficiente PIRMIDE O que no proibido negativamente permitido Para Kelsen no h lacuna

Ordenamento jurdico Complexo emaranhado de relaes normativas Cascata de recprocas relaes de validade entre as normas Norma inferior busca de validade da norma superior Regresso infinito at a Norma Hipottica Fundamental

Norma hipottica fundamental - Cume da pirmideExiste um pressuposto lgico do sistema fora dele No existe fsica nem historicamente Funo: cessar o regresso do movimento de busca do princpio de validade da estrutura piramidal determinao lgica de um fimMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 61

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d) Teoria Pura do DireitoNHF

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d) Teoria Pura do Direito Caractersticas fundamentais No elimina a possibilidade interpretao A norma no possui apenas um sentido A norma funciona como um esquema de interpretao Cincia do Direito Identifica e descreve esses possveis sentidos Busca do sentido de uma norma jurdica Compreenso da literalidade das palavras da lei A interpretao (...) uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Kelsen

Interpretao

Interpretao Equivalncia das possibilidades Eleita a interpretao nada autoriza dizer que uma melhor do que a outra Nenhum mtodo torna essa escolha um ato objetivo e nicoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 63

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d) Teoria Pura do Direito Papel do juiz Aplicar as normas gerais e criar as normas individuais Exercer a escolha de uma interpretao dentre as possveis Liberdade para decidir Poder de determinar qual dos sentidos mais adequado ao caso concretoPosio do aplicador Posio do jurista x aplicao Inter-relao: Interpretao Interpretao inautntica Interpretao Processo cognitivo que visa fixar o sentido autntica a ser da norma Ato de interpretao unido com o de deciso Pratica um ato de vontade (escolha) de um dos sentidos Definio: DecisoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 64

Somente atoaplicada de interpretao Identifica os possveis sentidos para uma norma jurdica Polemizao

e) Realismo jurdico Realismo jurdico Correntes que afastam de qualquer investigao filosfica metafsica ou ideolgica Negam todo fundamento absoluto ideia de Direito Busca a realidade efetiva sobre a qual se apoia o direito, e no o ideal Consideram apenas a realidade jurdica Direito efetivamente existente ou fatos sociais e histricos que lhe originaram

O direito real e efetivo o declarado pelo juiz ao tratar do caso concretoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 65

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e) Realismo jurdico norteamericano Distino entre direito efetivo (normas aplicadas pelos tribunais) do direito real (fontes jurdicas) Fontes Jurdicas

Fatores que inspiraram juzes nas suas decises Leis, precedentes, costumes, princpios ticos A norma jurdica s norma depois de interpretada e aplicada pelos juzes O nico direito certo o revelado pela sentena judicial

Enquanto no houver sentena h apenas direito provvel O direito efetivo, congelado em normas abstratas, se aperfeioa progressivamente pelas mos dos juzes A sentena no constitui silogismo, mas uma espcie de intuio intelectiva deciso + fatos relevantes e qualificados + norma pertinente O estudo do Direito gira em torno das previses sobre o que decidiro os tribunais.Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 66

e) Realismo jurdico escandinavo Teoria emprica Interpretao de acordo com os princpios de uma filosofia emprica Afastamento da especulao metafsica concentrada nos fatos do ser Fundamentada na natureza humana social

Vigncia do Direito Interpretada como significado da efetividade social das normas jurdicas

Direito um meio de comunicao humana Forma de controle social do comportamento Sentido jurdico obtido por meio da anlise lingustica Caracterstica realismo lingustico

Favorece a superao do problema hermenutico Considera a juridicidade algo que advm da Norma, no momento da sua aplicaoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 67

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e) Realismo jurdico escandinavo Alf Ross (1899 1979) Jurista e filsofo dinamarqus e professor de Direito Internacional. Fundador do realismo jurdico escandinavo Principal obra Sobre o Direito e a Justia (1958) Oposio ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurdico norte-americano Ideia central - liberar o pensamento dos juristas das idias msticas e de pressupostos no verificveis, Focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo Reflexo em torno dos fundamentos metodolgicos da construo terica de Hans KelsenMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 68

e) Realismo jurdico escandinavo Ross Misto de psicologismo e condutivismo social Baseia-se em fatos psquicos (norma aceita pela conscincia jurdica popular) Encontra a realidade jurdica nas aes dos tribunais (condutivista)

Eliminao da dimenso da validade como independente da experincia Norma vlida Norma real (existente) Validade = eficcia (fato de as normas serem aplicadas porque o PJ se sente obrigado a elas)

Direito vigente Conjunto abstrato de ideias normativas que agem como esquema de interpretao para os fenmenos jurdicos em ao Conjunto de normas que opera no esprito do rgo judicante, porque as considera como socialmente obrigatrias Predio que servir de base para deciso de futuras controvrsiasMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 69

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e) Realismo jurdico escandinavo Ross Fenmenos jurdicos em ao Normas obedecidas efetivamente consideradas obrigatrias socialmente pelo aplicador Juzes ditam as sentenas porque se sentem juridicamente vinculados ao contedo das decises.

Cincia jurdica uma cincia social emprica, ligada sociologia jurdica No existe linha divisria entre Direito e poltica Para compreend-la deve levar em conta o que obriga o juiz

Conceitos jurdicos fundamentais Interpretados como concepes da realidade social Interpretam a validade do Direito em termos de efetividade socialMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 70

e) Realismo jurdico escandinavo Ross Normas jurdicas Comandos dirigidos a juzes e funcionrios encarregados de aplicar o Direito As que no tm essa funo so pronunciamentos ideolgicos ou morais, sem relevncia jurdica Uma norma ser vigente se houver fundamentos suficientes para supor que ser aceita pelos juzes como base de suas decises.

Estudo do direito Deve levar em conta a validade em relao aos aplicadores da Norma Direito no apenas criao do legislador Autoridade judicial apesar de obrigada pelas fontes de Direito tem importante papel constitutivo Norma jurdica concreta (deciso) sempre uma criao.

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e) Realismo jurdico escandinavo Criao da concepo da sententia ferenda Maior contribuio de Ross Um dos aspectos de constituio do direito vigente Poltica legislativa No s de lege ferenda produzida pelo legislador tambm sententia ferenda Produzida pelos juzes e demais autoridades que aplicam o Direito Smulas e decies do STF meio tcnico de poltica de sententia ferenda Smulas vinculantes Repercusso Geral Smulas impeditivas de recursosMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 72

f) Teoria Tridimensional do Direito Miguel Reale Nasceu em So Bento do Sapuca (1910) e morreu em So Paulo (2006) Filsofo, jurista, educador e poeta brasileiro Professor de Filosofia do Direito da USP Membro da Academia Brasileira de Letras

Teoria Tridimensional do Direito Surgiu em 1940 (primeiros escritos em Fundamentos do Direito) Reao ao normativismo formalista

O Direito no pode ser reduzido a um sistema normativo, nem a fatos ou valores sociais isoladamente Crtica ao determinismo positivista Destaque ao aspecto histrico-cultural

As trs dimenses do conhecimento jurdico devem ser compreendidas se inseridas em um nico contexto histricoMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 73

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f) Teoria Tridimensional do DireitoTeoria TridimensionalA estrutura do Direito tridimensional Todos os sentidos da palavra Direito correspondem a trs aspectos bsicosNormativo como ordenamento e sua cincia Ftico como fato, em sua efetividade social e histrica Axiolgico como valor de Justia

Justificativas Todo fenmeno jurdico temFato subjacente (econmico, social, demogrfico); Valor de significao deste fato (visando atingir certa finalidade) Regra ou norma (relao de medida que integra um elemento ao outro)Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 74

f) Teoria Tridimensional do DireitoJustificativas Direito: integrao normativa de fatos e valores No existem separados um do outroCoexistncia em uma unidade concreta

Exigncia recproca entre todosAtuam como elos de um processo A vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram

Origem da normaLegislador toma um fato social, faz incidir um valor e cria a norma de conduta

Aplicao da normaJurisperito interpreta uma norma para dar-lhe aplicao, segundo o fato a ser preservado e os valores vigentesMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 75

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f) Teoria Tridimensional do DireitoImplicao recprocaFatos, valores e normas se implicam e exigem reciprocamente desde seu aparecimento at sua aplicao

Caracterizao do DireitoEstrutura tridimensional na qual fatos e valores se dialetizam Tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico F , V , N permanente atrao polar Fato tende a realizar o valor, mediante a norma

Dialtica da implicao-polaridadeProcesso dinmico Fato e Valor se correlacionam, mantendo-se irredutveis (polaridade), mas se exigindo mutuamente (implicao) Originam a estrutura normativa como momento de realizao do Direito Tambm chamada de Dialtica da complementaridadeMaterial protegido por leis de direitos autorais - reproduo somente autorizada 76

f) Teoria Tridimensional do DireitoNormaDialtica da implicaopolaridade

Situao de fato

Contedo axiolgico

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f) Teoria Tridimensional do Direito Estudo do Direito Campo do jusfilsofo, do sociolgico e do jurista Totalidade de seus elementos constitutivos Impossibilidade sem que sejam considerados os trs fatores Dedicao mais intensa de um aspecto, em funo dos outros dois Rejeio das concepes setorizadas do Direito

Cincia jurdica Estuda o momento normativo sem isolar a norma No abstrai os fatos e valores condicionantes de seu surgimento No desconsidera os fatos e valores supervenientes uma cincia histrico-cultura e compreensivo-normativa Objeto: a experincia social na medida, para realizao ordenada da convivncia humana (bem comum)Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 78

f) Teoria Tridimensional do Direito Norma jurdica Modelo jurdico de estrutura tridimensional concreta Fatos e valores se integram segundo as normas postas em razo de um ato de escolha e de deciso (legislador ou juiz) Tambm resultantes de opes costumeiras ou autonomia da vontade Adoo do pluralismo jurdico

Enuncia proposies determinantes que devem ser seguidas obrigatoriamente (dever-ser objetivo e obrigatrio) Aplicvel tanto as normas de conduta quanto s de organizao Evidncia da estrutura tridimensional Norma: previso de um comportamento de fato associado a um valor No ocorrncia do valor Sano

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f) Teoria Tridimensional do DireitoConjugao de duas estruturas binrias

F= Fato P= Prestao S= Sano

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f) Teoria Tridimensional do DireitoExplicao A norma prev uma conduta que deve ser respeitada Descumprimento da norma Impedimento ao resultado axiolgico esperado

Aplicao da sano

ExemploArt. 477, par. 6./CLT Prazo (FATO) para pagamento rescisrio (PRESTAO) Art. 477, par. 8./CLT SANO incidncia de multa pelo no cumprimento da PRESTAOMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 81

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f) Teoria Tridimensional do Direito Elementos constitutivos da experincia jurdica (F,V,N) Associao com os requisitos de validade da norma Necessrios para que sejam obrigatrias Validade social eficcia ou efetividade da norma (F) Validade tica vinculado ao fundamento da norma (V) Validade formal ou tcnico-jurdica vigncia da norma (N)

Remetem a concepes unilaterais da compreenso jurdica Sociologismo jurdico (F) Moralismo jurdico (V) Normativismo abstrato (N)

Compreenso do Direito Integrao dos trs pontos de vista unilateraisMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 82

f) Teoria Tridimensional do DireitoElementoFonte: Diniz, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito

Nota dominante

Concepes unilaterais

constitutivo

Fato

Eficcia

Valor

Fundamento

Moralismo Jurdico

Norma

VignciaTridimensionalidade especficaMaterial protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada

Normativismo abstrato

Tridimensionalidade genrica83

Sociologismo Jurdico

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f) Teoria Tridimensional do Direito Conceitos de Direito para Miguel Reale Direito a realizao ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva Direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores Bem comum ordenao daquilo que cada homem pode realizar sem prejuzo do bem alheio; composio harmnica do bem de cada um com o bem de todos.Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada 84

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