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Sinopse de Direito Material e Processual do Trabalho

Na perspectiva das Súmulas do TST e Tribunais Regionais,de acordo com a Lei n. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e

Lei n. 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil)

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Marcelo Braghini

Graduado em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (1999). Pós-Graduado em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (2006),

e em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (2010). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Ribeirão Preto.

Professor de Direito Tributário e do Trabalho pela Faculdade Reges e Barão de Mauá. Professor de Direito Constitucional EAD UnisebCOC.

Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Unaerp.

Sinopse de Direito Material e Processual do Trabalho

Na perspectiva das Súmulas do TST e Tribunais Regionais,de acordo com a Lei n. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e

Lei n. 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil)


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Braghini, MarceloSinopse de direito material do trabalho / Marcelo Braghini. — São

Paulo : LTr, 2017.

Bibliografia.

1. Direito do trabalho 2. Direito material 3. Direitos coletivos 4. Direitos individuais 5. Direito processual do trabalho I. Título.

17-04346 CDU-34:331

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito material do trabalho 34:331

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Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-003São Paulo, SP – BrasilFone: (11) 2167-1101www.ltr.com.brSetembro, 2017

Versão impressa: LTr 5812.6 – ISBN 978-85-361-9267-3Versão digital: LTr 9228.5 – ISBN 978-85-361-9390-8


Sumário

Parte I — Direito Individual do Trabalho

Capítulo I — Teoria Geral do Direito do Trabalho ........................................................................................................ 11 1. História do Direito do Trabalho no Mundo ................................................................................................................. 11 2. História do Direito do Trabalho no Brasil .................................................................................................................... 12 3. Flexibilização das normas trabalhistas .......................................................................................................................... 12 4. Objeto do Direito do Trabalho ....................................................................................................................................... 16 5. Função do Direito do Trabalho ...................................................................................................................................... 17 6. Divisão do Direito do Trabalho...................................................................................................................................... 17 7. Natureza Jurídica .............................................................................................................................................................. 18 8. Fontes do Direito do Trabalho ....................................................................................................................................... 18 9. Hierarquia das fontes ....................................................................................................................................................... 2110. Diálogo das fontes ............................................................................................................................................................ 2211. Aplicação das leis no espaço ........................................................................................................................................... 2312. Princípios de Direito do Trabalho ................................................................................................................................. 23

Capítulo II — Figura Jurídica do Empregado ................................................................................................................. 26 1. Elementos fático-jurídicos .............................................................................................................................................. 26 2. Elementos jurídico-formais ............................................................................................................................................ 27 3. Empregado doméstico ..................................................................................................................................................... 28 4. Trabalhador rural ............................................................................................................................................................. 29 5. Empregado público .......................................................................................................................................................... 31 6. Contratos afins ................................................................................................................................................................. 32 7. Teletrabalho ...................................................................................................................................................................... 36

Capítulo III —Figura Jurídica do Empregador .............................................................................................................. 37

1. Empregador ...................................................................................................................................................................... 37

2. Poder empregatício .......................................................................................................................................................... 42

3. Terceirização ..................................................................................................................................................................... 45

Capítulo IV —Contrato de Trabalho ................................................................................................................................ 51

1. Contrato de trabalho ....................................................................................................................................................... 51

2. Modalidades do contrato de trabalho ........................................................................................................................... 52

3. Etapas do contrato de trabalho ....................................................................................................................................... 54

4. Férias .................................................................................................................................................................................. 56


6 • Marcelo Braghini

5. Alteração do contrato de trabalho ................................................................................................................................. 58 6. Adicional de transferência .............................................................................................................................................. 59 7. Transferência internacional — Lei n. 7.064/82 ........................................................................................................... 60

Capítulo V — Direito Tutelar do Trabalho ...................................................................................................................... 611. Normas tutelares ................................................................................................................................................................. 612. Jornada de trabalho ............................................................................................................................................................ 613. Exceção da jornada de trabalho ....................................................................................................................................... 644. Horas in itinere ................................................................................................................................................................... 665. Intervalo intrajornada e interjornada .............................................................................................................................. 676. Regime de sobreaviso e prontidão ................................................................................................................................... 697. Descanso semanal remunerado ........................................................................................................................................ 708. Regras especiais de jornada............................................................................................................................................... 70

Capítulo VI — Do Dano ...................................................................................................................................................... 721. Responsabilidade civil ....................................................................................................................................................... 722. Responsabilidade do empregador .................................................................................................................................... 733. Espécies de reparação ........................................................................................................................................................ 764. Acidente do trabalho.......................................................................................................................................................... 79

Capítulo VII — Remuneração ............................................................................................................................................ 821. Salário e remuneração ....................................................................................................................................................... 822. Salário indireto — In natura ............................................................................................................................................. 853. Diárias .................................................................................................................................................................................. 874. Gorjetas................................................................................................................................................................................ 875. Participação nos lucros e resultados ................................................................................................................................ 876. Equiparação salarial ........................................................................................................................................................... 89

Capítulo VIII — Meio Ambiente do Trabalho ................................................................................................................ 921. Introdução ........................................................................................................................................................................... 922. Adicional de insalubridade ............................................................................................................................................... 963. Adicional de periculosidade ............................................................................................................................................. 1004. Cumulação dos adicionais................................................................................................................................................. 103

Capítulo IX — Rescisão do Contrato de Trabalho ......................................................................................................... 1051. Introdução ........................................................................................................................................................................... 1052. Modalidades ........................................................................................................................................................................ 1053. Garantia de emprego .......................................................................................................................................................... 108 3.1. Gestante ........................................................................................................................................................................ 109 3.2. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ........................................................................................................ 111 3.3. Acidente do trabalho .................................................................................................................................................. 112


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3.4. Dirigente Sindical ....................................................................................................................................................... 112 3.5. Dispensa discriminatória ........................................................................................................................................... 1134. Assistência na rescisão contratual .................................................................................................................................... 1145. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ....................................................................................................................... 1166. Aviso-Prévio ........................................................................................................................................................................ 118Referências Bibliográficas ................................................................................................................................................... 120

Parte II — Direito Coletivo do Trabalho

Capítulo I — Perfil Constitucional do Sistema Sindical ............................................................................................... 123

Capítulo II — Negociação Coletiva ................................................................................................................................... 127

Capítulo III — Legitimação Extraordinária dos Sindicatos ........................................................................................ 131

Capítulo IV — Contribuição Confederativa/Assitencial .............................................................................................. 133

Capítulo V — Contribuição Sindical ................................................................................................................................ 134

Parte III — Direito Processual do Trabalho

Livro I — Processo de Conhecimento

Capítulo I —Introdução ...................................................................................................................................................... 1391. Novo panorama normativo ............................................................................................................................................... 1392. Solução dos conflitos trabalhistas .................................................................................................................................... 1413. Prescrição ............................................................................................................................................................................ 1454. Jurisprudência como fonte do direito — Novo papel do relator no processo ............................................................ 1465. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ....................................................................................................... 1496. Princípios do processo do trabalho ................................................................................................................................. 1507. Imunidade de jurisdição e execução ................................................................................................................................ 155

Capítulo II — Organização da Justiça do Trabalho ....................................................................................................... 1571. Justiça especializada ........................................................................................................................................................... 1572. Justiça do Trabalho ............................................................................................................................................................. 1583. Ministério Público do Trabalho ....................................................................................................................................... 159

Capítulo III — Competência da Justiça do Trabalho .................................................................................................... 1631. Introdução ........................................................................................................................................................................... 1632. Competência material ....................................................................................................................................................... 1633. Competência territorial ..................................................................................................................................................... 166

Capítulo IV — Petição Inicial ............................................................................................................................................. 1681. Introdução ........................................................................................................................................................................... 1682. Efetividade do processo ..................................................................................................................................................... 1723. Tutelas provisórias .............................................................................................................................................................. 172



Capítulo V — Contestação .................................................................................................................................................. 176

Capítulo VI — Audiência Trabalhista .............................................................................................................................. 1781. Procedimento ...................................................................................................................................................................... 1782. Ônus Da Prova .................................................................................................................................................................... 1803. Prova pericial ...................................................................................................................................................................... 1814. Revelia .................................................................................................................................................................................. 183

Capítulo VII — Sentença ..................................................................................................................................................... 1851. Sentença ............................................................................................................................................................................... 1852. Embargos de declaração ................................................................................................................................................... 185

Livro II — Recursos

Capítulo I — Introdução ..................................................................................................................................................... 191

Capítulo II — Pressupostos Recursais .............................................................................................................................. 195

Capítulo III — Recurso Ordinário .................................................................................................................................... 200

Capítulo IV — Incidente de Uniformização da Jurisprudência .................................................................................. 201

Capítulo V — Recurso de Revista ...................................................................................................................................... 202

Capítulo VI — Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva ................................................................................. 205

Livro III — Execução

Capítulo I — Cumprimento de Sentença ......................................................................................................................... 211

Capítulo II — Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica .................................................................. 214

Capítulo III — Execução ..................................................................................................................................................... 215

Referências Bibliográficas ................................................................................................................................................... 221


Parte I

Direito Individual do Trabalho


Capítulo I

Teoria Geral do Direito do Trabalho

1. História do Direito do Trabalho no Mundo

O trabalho consiste em toda a energia física ou mental empregada em uma atividade produtiva, que na antiguidade tinha a conotação de castigo, e com o cristianismo passa a ser visto como o meio de realização plena do ser humano.

A partir do ponto em que reconhecemos o trabalho livre como pressuposto histórico material do direito do trabalho, não é possível identificar sua gênese durante a escravidão, servidão, ou mesmo durante as corporações de ofício, que representavam uma espécie de monopólio do exercício das profissões, abolidas a partir do art. 7o da Lei de Chapelier em 1791.

Art. 7o “A partir de 1o de abril, todo o homem é livre para dedicar-se ao trabalho, profissão, arte ou ofício que achar conveniente, porém está obrigado a prover-se de uma licença, a pagar os impostos de acordo com as tarifas seguintes e a conformar-se com os regulamentos de polícia que existam ou se expeçam no futuro”.

Art. 5o, inciso XIII, da CF/88: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

No contexto da Revolução Francesa de 1789, houve a disseminação do viés político do liberalismo econômico, Estado Liberal que não intervém nas relações privadas, fundamentado no princípio da autonomia da vontade e no valor absoluto do direito de propriedade, matriz individualista que encontra respaldo no Código Civil de Napoleão de 1804.

Art. 1.134, do Código Civil de Napoleão de 1804: “As convenções têm força de lei para os que a celebraram”.

A revolução industrial havida na Inglaterra no século XIX representa a transição de uma sociedade artesanal para uma sociedade industrial, criação da Grande Indústria responsável pelo processo de urbanização, momento pelo qual a burguesia passa a ser a detentora dos meios de produção, e o trabalho assalariado o principal modo de inserção do trabalhador no sistema produtivo.

Segundo Adam Smith, a nova metodologia proposta a partir da divisão do trabalho assegura uma maior pro-dutividade representada pela especialização das tarefas, característica marcante deste novo movimento, bem como a substituição da força física pela motriz, evolução ocorrida na Inglaterra pelo sistema jurídico capaz de resguardar o direito de propriedade que decorre das inovações.

Neste ponto, foi possível identificar um sistema de superexploração da força de trabalho, especialmente das mulheres e crianças considerados como meias forças dóceis, e a construção do direito do trabalho passa a representar a reação a este estado de coisas, permitindo o dirigismo contratual, ou seja, a intervenção do Estado nas relações privadas, aliado a ação coletiva dos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho.

Segundo Segadas Vianna, citando Lacordaire, a pre-mência da intervenção do Estado na questão social pode ser assim sintetizada: “Entre o rico e pobre, entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e a lei liberta”.

Por meio da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII (1891), a doutrina social da igreja católica passa a propor a reconciliação entre o capital e o trabalho, como forma de garantir justiça social.

Interessante notar o processo de constitucionaliza-ção do direito social por meio da Constituição do México de 1917 e da Alemanha de Weimar de 1919, permitindo a



criação de um conteúdo mínimo das normas de proteção do trabalho, denotando maior estabilidade a estas mesmas regras, bem como um patamar civilizatório mínimo a ser disseminado em todo o mundo ocidental.

Com o final da 1a Guerra Mundial, em 1919, houve a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e o art. 427 do Tratado de Versalhes promove a desmercantilização do trabalho, uma vez que a justiça social é o único meio de garantir a paz duradoura.

1o O princípio diretivo antes enunciado de que o trabalho não há de ser considerado como mercadoria ou artigo de comércio.

Até mesmo como um contraponto ao ideal socialista, após a 2a Guerra Mundial houve o ápice do Welfare State, Estado Social apto a garantir os direitos sociais e econômicos de 2a dimensão (Direito do Trabalho e Previdenciário), fonte de constantes déficits orçamentários nos países Europeus.

2. História do Direito do Trabalho no Brasil

Já no Brasil, a origem do direito do trabalho confunde-se com a promulgação da Lei Áurea (1888), responsável pela abolição da escravatura.

A construção sistemática do direito do trabalho, no Brasil, teve origem na decretação do Estado Novo no ano de 1930 pela imposição de Getúlio Vargas, com inspiração na Carta Del Lavoro de 1927 (Legislação Italiana de Índole Corporativista), dando início a uma legislação interventiva de cunho paternalista, havendo nas palavras de Otávio Bueno Magano uma hipertrofia das leis de direito individual do trabalho, o que não permitiu o pleno desenvolvimento dos Sindicatos.

O viés social da Constituição de 1988 permite a consolidação plena do Direito do Trabalho no Brasil, com destaque para a segurança jurídica das normas de proteção estabelecidas no rol mínimo do art. 7o da CF, por tratar-se de cláusulas pétreas nos termos do art. 60, § 4o, IV, da CF.

3. Flexibilização das normas trabalhistas

Com a crise do petróleo em 1973 e a queda do muro de Berlim em 1989, houve a hegemonia do pensamento neoliberal do Estado do Bem-Estar Social, houve o triunfo da socialidade sobre o socialismo (princípio da supre-macia do interesse público sobre o individual), mas persiste a tese da desregulamentação das normas de proteção que aumentam em demasia o custo de produção de bens e serviços.

O movimento ludista na Inglaterra, no ano de 1811, prenuncia o fim dos postos de trabalho diante da inovação tecnológica, situação potencializada pelos efeitos da globalização que permite uma interação dinâmica entre os países, com a atração do capital manufatureiro para aqueles que possibilitem um menor custo de produção para bens e serviços.


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A tese da desregulamentação é a própria negação da intervenção do Estado nas relações do trabalho, regulamentadas pelas leis de mercado (oferta/procura), o que pode acarretar o próprio esgarçamento do tecido social.

Por outro lado, a flexibilização consiste em uma teoria intermediária que permite a coexistência de um rol mínimo de direitos assegurados pelo Estado por meio de normas indisponíveis, com espaço para negociação direta de normas jurídicas entre os próprios atores sociais (empregador e empregadores), por seus Sindicatos, órgãos intermediários entre o Estado e a sociedade civil.

Ü Enunciado n. 1 da 1a Jornada de Direito do Trabalho: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.

Arnaldo Süssekind identifica na Constituição Federal de 1.988 alguns instrumentos de flexibilização das normas trabalhistas, no contexto do Estado Social, representados pela amplitude das ferramentas anticíclicas em momentos de crise econômica, vejamos: (i) Art. 7o, IV, da CF: redução dos salários; (ii) Art. 7o, XIII, da CF: redução e compensação das jornadas de trabalho; e (iii) Art. 7o, XIV, da CF: ampliação dos turnos ininterruptos de revezamento.

Ü Enunciado n. 9 da 1a Jornada de Direito do Trabalho. FLEXIBILIZAÇÃO. I – FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, § 4o, inc. IV, da Constituição da República. II – DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador.

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

[...]

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Segundo Mauricio Godinho Delgado, o sistema constitucional absorve o modelo da flexibilização de normas mediante tutela sindical (Art. 8o, VI, da CF), ou seja, é imperiosa a negociação coletiva prévia concretizada por intermédio de Convenção Coletiva do Trabalho e Acordo Coletivo do Trabalho, desde que não envolva norma de indisponibilidade absoluta.

Art. 8o É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

[...]

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

Vólia Bonfim Cassar identifica o fenômeno da flexibilização legislativa, muito comum no Brasil, com destaque para a emblemática Lei n. 5.107/66 que institui o regime do FGTS como contraponto a estabilidade decenal vigente no âmbito celetista, sendo que ao longo dos anos diversas foram às leis que atreladas ao ideal neoliberal da desregulamentação do direito do trabalho no Brasil, permitiram o recrudescimento dos níveis de proteção.

O debate contemporâneo está centrado na prevalência do negociado sobre o legislado, interpretação feita por alguns a partir do art. 7o, XXVI, da CF, que reconhece validade às normas coletivas, que tem o efeito de permitir, nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento, uma maior adequação das normas gerais às especificidades das atividades econômicas (agricultura, indústrias e prestação de serviço) e da natureza dos serviços prestados (manual, técnico e intelectual), havendo de se reconhecer uma realidade cambiante entre as relações estabelecidas entre trabalho e capital.

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.


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