selecionadas - direito previdenciario sistematizado - 2a ed

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17 NOTA DO AUTOR – 2ª EDIÇÃO É com muita alegria que preparo neste momento a nota da 2ª edição desta obra, cuja 1ª edição esgotou-se em apenas quatro meses do ano de 2010 (agos- to/novembro), graças à receptividade de todos vocês, especialmente dos meus tão queridos alunos. Nesta 2ª edição, o DIREITO PREVIDENCIÁRIO SISTEMATIZADO foi revisto, ampliado e atualizado, tendo sido corrigidos eventuais incorreções formais, co- muns em todo o trabalho inicialmente publicado. Várias são as inovações desta 2ª edição, sendo listadas as principais: Atualização dos valores da previdência social para o exercício de 2011, através da Portaria Conjunta MPS/MF 568, de 31.12.2010; Inserção da principal jurisprudência do segundo semestre de 2010; Elevação do número de questões comentadas de concursos públicos, que passaram de 60 para 100, com a adição de enunciados de provas realizadas em 2010; Aprofundamento do estudo da assistência social brasileira, inclusive com a análise do seguro-desemprego; Aprofundamento do estudo da disciplina Direito Previdenciário; Análise criteriosa da estrutura organizacional do INSS, através do seu Re- gimento Interno, bem como dos demais órgãos e entidades da previdência social; Estudo analítico das fases do processo administrativo previdenciário; Inserção de tópicos sobre a despensão, a complementação das aposenta- dorias dos ferroviários e de aposentadorias pagas por entidades fechadas de previdência privada; Análise da ação civil pública previdenciária; Criação de Capítulo no Título III sobre o RPPS da União. Ademais, houve a preocupação em analisar os principais dispositivos norma- tivos do INSS e da Secretaria de Receita Federal do Brasil, notadamente a Instrução Normativa INSS PRES 45/2010, que dispõe sobre a administração de informações dos segurados, o reconhecimento, a manutenção e a revisão de direitos dos benefi- ciários da Previdência Social e disciplina o processo administrativo previdenciário no âmbito do INSS e a Instrução Normativa RFB 971/2009, que dispõe sobre nor- mas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais

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Direito

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Page 1: Selecionadas - Direito Previdenciario Sistematizado - 2a Ed

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NOTA DO AUTOR – 2ª EDIÇÃO

É com muita alegria que preparo neste momento a nota da 2ª edição desta obra, cuja 1ª edição esgotou-se em apenas quatro meses do ano de 2010 (agos-to/novembro), graças à receptividade de todos vocês, especialmente dos meus tão queridos alunos.

Nesta 2ª edição, o DIREITO PREVIDENCIÁRIO SISTEMATIZADO foi revisto, ampliado e atualizado, tendo sido corrigidos eventuais incorreções formais, co-muns em todo o trabalho inicialmente publicado.

Várias são as inovações desta 2ª edição, sendo listadas as principais:

– Atualização dos valores da previdência social para o exercício de 2011, através da Portaria Conjunta MPS/MF 568, de 31.12.2010;

– Inserção da principal jurisprudência do segundo semestre de 2010;

– Elevação do número de questões comentadas de concursos públicos, que passaram de 60 para 100, com a adição de enunciados de provas realizadas em 2010;

– Aprofundamento do estudo da assistência social brasileira, inclusive com a análise do seguro-desemprego;

– Aprofundamento do estudo da disciplina Direito Previdenciário;

– Análise criteriosa da estrutura organizacional do INSS, através do seu Re-gimento Interno, bem como dos demais órgãos e entidades da previdência social;

– Estudo analítico das fases do processo administrativo previdenciário;

– Inserção de tópicos sobre a despensão, a complementação das aposenta-dorias dos ferroviários e de aposentadorias pagas por entidades fechadas de previdência privada;

– Análise da ação civil pública previdenciária;

– Criação de Capítulo no Título III sobre o RPPS da União.

Ademais, houve a preocupação em analisar os principais dispositivos norma-tivos do INSS e da Secretaria de Receita Federal do Brasil, notadamente a Instrução Normativa INSS PRES 45/2010, que dispõe sobre a administração de informações dos segurados, o reconhecimento, a manutenção e a revisão de direitos dos benefi-ciários da Previdência Social e disciplina o processo administrativo previdenciário no âmbito do INSS e a Instrução Normativa RFB 971/2009, que dispõe sobre nor-mas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais

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FREDERICO AUGUSTO DI TRINDADE AMADO

destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, admi-nistradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Com as melhorias e atualizações realizadas nesta 2ª edição, reafirmo o com-promisso de buscar a preparação total do leitor para enfrentar todas as provas de concursos públicos em que o Direito Previdenciário é cobrado, para cargos jurídi-cos, fiscais e outros, assim como para o exercício lúcido da prática administrativa ou judicial previdenciária.

Bons estudos a todos !

Salvador (BA), 08 de janeiro de 2011.

Frederico Amado.

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aposentadoria por invalidez aos funcionários públicos que se tornaram inválidos a serviço na nação, mesmo sem existir o pagamento de contribuições previdenciárias.

Deveras, a Constituição Imperial (1824) apenas garantiu formalmente os “so-corros públicos” (artigo 179, inciso XXXI), de pouca regulamentação em razão da doutrina liberal de época.

Em 1821, o Decreto de 1º de outubro concedeu aposentadoria aos mestres e professores após 30 anos de serviço. Já em 1888, criou-se a Caixa de Socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado (Lei 3.397) e o De-creto 9.912-A previu a aposentadoria dos empregados dos Correios, após 30 anos de serviço e 60 anos de idade.

Em 1919 foi editada a Lei de Acidentes de Trabalho (Lei 3.724), que criou o seguro de acidente de trabalho para todas as categorias, a cargo das empre-sas, introduzindo a noção do risco profissional.

No Brasil, prevalece doutrinariamente que a previdência social nasceu com o advento da Lei Eloy Chaves, em 1923 (Decreto-lei 4.682), que determinou a criação das caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários, mantidas pelas empresas.

Crê-se tratar-se de uma meia verdade. A Lei Eloy Chaves pode sim ser consi-derada como o marco inicial da previdência brasileira, mas do sistema privado, pois as caixas dos ferroviários eram administradas pelas próprias empresas pri-vadas e não pelo Poder Público, que apenas regulamentava e supervisionava a atividade.

A Lei Eloy Chaves determinou a criação de uma Caixa de Aposentadoria e Pen-sões em cada uma das empresas ferroviárias, visando tutelar os seus empregados, assim considerados não só os que prestavam os seus serviços mediante ordenado mensal, como também os operários diaristas, de qualquer natureza, que executa-vam serviço de caráter permanente, desde que tivessem mais de seis meses de ser-viços contínuos em uma mesma empresa.

As principais receitas das CAP’s dos ferroviários vinham de uma contribui-ção mensal dos empregados, correspondente a 3% dos respectivos vencimentos; de uma contribuição anual da empresa, correspondente a 1 % de sua renda bruta e da soma que produzir um aumento de 1 1/2 % sobre as tarifas da estrada do ferro.

Os recursos arrecadados eram depositados mensalmente em banco escolhido pela gestão da CAP dos ferroviários, sendo de sua propriedade e afetados às finali-dades da Caixa, sendo previstas as seguintes prestações:

a) Socorros médicos em casos de doença em sua pessoa ou pessoa de sua família, que habite sob o mesmo teto e sob a mesma economia;

b) Medicamentos obtidos por preço especial determinado pelo Conselho de Administração;

DIS OSI ÕES GERAIS SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

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Capítulo 3

QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÚBLICOS

01. (DPE Bahia 2010 – Defensor Público – CESPE) Considere a seguinte situação hipotética. João e Maria, maiores de setenta anos de idade, carentes, moram juntos e não possuem meios para prover sua subsistência nem podem tê-la pro-vida por sua família. A Maria foi assegurado o benefício mensal de um salário--mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social. Nessa situação, João fica impedido de receber o mesmo benefício, dado o não atendimento, pelo ca-sal, do requisito da renda familiar per capita.

» Está Errada. De acordo com o ar go 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, “o bene cio já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fi ns do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS”.

» Logo, se um casal de idosos carentes reside sozinho, o bene cio assistencial percebido por um deles será desconsiderado como renda familiar, o que permite a concessão de dois am-paros, ante a expressa determinação legal. Caso contrário, a renda per capita seria de ½ salário mínimo, o que impediria a concessão da segunda prestação.

» Por tudo isso, a renda de Maria não será considerada no cálculo da renda per capita fami-liar, tendo João direito ao amparo assistencial.

02. (AGU 2010 – Procurador Federal – CESPE) Para fins de concessão do benefí-cio de prestação continuada, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário mínimo. Esse critério, de acordo com enten-dimento do STF, apesar de ser constitucional, pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família.

» Foi considerado verdadeiro pelo examinador. Contudo, entende-se que este enunciado não poderia constar de questão de prova obje va, haja vista que o STF tem entendimentos divergentes sobre a possibilidade da adoção de outros critérios para aferição da miserabili-dade, além da renda per capita familiar inferior a ¼ de salário mínimo.

» O plenário do STF ainda não sacramentou o tema, exis ndo reclamações julgadas com conteúdos divergentes. Com efeito, apesar de o critério de ¼ de salário mínimo ter sido va-lidado em controle abstrato de cons tucionalidade pelo STF, por ocasião do julgamento da ADI 1.232, em 27.08.1998, há sérias divergências internas na Suprema Corte.

» Certamente a banca elaborou este enunciado com base em decisão na reclamação 4.374, da lavra do Ministro Gilmar Mendes. Todavia, há posicionamentos contrários, a exemplo da seguinte decisão, tomada na reclamação 4.427, de 06.06.2007:

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f) A parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria. Contudo, de acordo com o posicionamento tradicional do STJ (AgRg no REsp 1.079.978, de 20.10.2008), se for pago em dinheiro, inte-grará o salário de contribuição;

Entrementes, em 10.03.2010, ao julgar o RE 478.410 (Informativo 578), o STF tomou posição diversa da do STJ, a irmando que mesmo o vale-trans-porte pago em dinheiro não integrará o salário de contribuição, por não afetar o caráter não salarial da verba, sendo esta a posição a ser adotada atualmente.

“EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ-RIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NOR-MATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordi-nário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o deve-dor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somen-te ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao ins-trumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso for-çado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordi-nário a que se dá provimento”.

Por conseguinte, o STJ passou a seguir o entendimento do STF:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO--CRECHE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. EN-TENDIMENTO DO STF. REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não ca-racteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

SAL RIO DE CONTRIBUIÇÃO

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FREDERICO AUGUSTO DI TRINDADE AMADO

V – em relação à obra de construção civil de responsabilidade de pessoa fí-sica, a prestação de serviços remunerados por segurados que edificam a obra.

Todos estes casos serão vistos detalhadamente neste Capítulo V, nos tópicos seguintes.

4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS TRABALHADORES

A contribuição previdenciária dos trabalhadores incidirá sobre o salário de contribuição, este considerado como a base de cálculo para o recolhimento do tri-buto, exceto para o segurado especial, pois neste caso a sua contribuição incidirá sobre a receita decorrente da comercialização dos seus produtos, sendo descabido se falar em salário de contribuição nesta hipótese.

Insta lembrar que o salário de contribuição terá como limite mínimo o piso salarial, legal ou normativo da categoria ou, inexistindo este, o salário mínimo, e como teto a quantia de R$ 3.689,66, desde 1º de janeiro de 20118, pois atualizada ou majorada anualmente a quantia de R$ 2.400,00, fixada pela Emenda 41/2003.

Destaque-se que os segurados deverão estar matriculados mediante a sua inscrição, recebendo um NIT – Número de Identificação do Trabalhador perante a Previdência Social9.

4.1. Empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico

Na forma do quanto previsto no artigo 20, da Lei 8.212/91, a contribuição pre-videnciária desses segurados terá alíquotas progressivas, que variarão em faixas de acordo com o salário de contribuição, de forma não cumulativa, conforme a seguinte tabela com valores atualizados para o ano de 2011:

Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fi ns de recolhimento

até 1.106,90 8,00%

de 1.106,91 até 1.844,83 9,00%

de 1.844,84 até 3.689,66 11,00%

Nestes casos (segurado empregado, trabalhador avulso e empregado domés-tico), a responsabilidade tributária pelo recolhimento da contribuição previ-denciária não será dos segurados e sim das empresas, empregadores e equi-parados, que deverão perpetrar os descontos e repassar à Secretaria de Receita Federal do Brasil as respectivas quantias, sendo uma hipótese de substituição tribu-tária originária, na forma do artigo 30, incisos I e V, da Lei 8.212/91.

8. Reajustado para o ano de 2011 pela Portaria Interministerial MPS/MF 568, de 31.12.2010.9. Artigo 17, da Instrução Normativa RFB 971/2009.

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contribuições previdenciárias dessas pessoas até o dia 20 do mês subsequente ao da competência.

No mais, se o segurado especial laborar por até 120 dias por ano, confor-me facultado pela Lei 11.718/2008, ou exercer mandato de vereador, esta ativi-dade não provocará a alteração da sua qualidade de segurado especial, mas deverão ser vertidas as contribuições como se estivesse enquadrado em outra categoria, na forma do §13, do artigo 12, da Lei 8.212/91.

TABELA SIMPLIFICADA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS TRABALHADORES

Segurado Alíquota Base de cálculo

Responsabi-lidade pelo

recolhimento

Presunção de recolhimento Prazo

Empregado e avulso

8%, 9% ou 11%

Salário de contribuição

Empresa, em-pregador ou equiparado

SimAté o dia 20 do mês seguinte

Empregado doméstico

8%, 9% ou 11%

Salário de contribuição

Empregador doméstico

Não, mas se garante o be-nefício mínimo se realizados os requisitos legais

Até o dia 15 do mês seguinte

Contribuinte individual (regra)

20%Salário de contribuição

O próprio NãoAté o dia 15 do mês seguinte

Contribuinte individual que presta serviços à pessoa jurídica

11%Salário de contribuição

Empresa SimAté o dia 20 do mês seguinte

Contribuinte individual que trabalhe por conta própria e segurado facultativo

11%

Salário de contribuição no valor de um salário mínimo

O próprio

Não

Obs.: Não terá di-reito à aposenta-doria por tempo de contribuição.

Até o dia 15 do mês seguinte

Segurado especial 2,1%

Receita do produto da comercia-lização da produção

Em regra, dos adqui-rentes

Sim

Até o dia 20 do mês seguinte ao da operação

Segurado facultativo(regra)

20%Salário de contribuição

O próprio NãoAté o dia 15 do mês seguinte

CONTRIBUIÇÕES REVIDENCIÁRIAS

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FREDERICO AUGUSTO DI TRINDADE AMADO

No caso do segurado empregado, a cessação do pagamento será imediata, caso ele tenha direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se apo-sentou, na forma da legislação trabalhista.

Por outro lado, quando a recuperação ocorrer após os referidos 05 anos, ou, mesmo antes, se for parcial ou se o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade, da seguinte forma:

a) no seu valor integral, durante 06 meses contados da data em que for veri-ficada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50%, no período seguinte de 06 meses;c) com redução de 75%, também por igual período de 06 meses, ao término

do qual cessará definitivamente.Saliente-se que o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso

o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício, assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho9.

Quadro sintético – Aposentadoria por invalidez

Cabimento: segurado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Benefi ciários: todos os segurados.

Carência: 12 contribuições mensais (segurado especial 12 meses de atividade rurícola ou pesqueira em regime de economia familiar para a subsistência), salvo acidente de qualquer natureza, doença profi ssional ou do trabalho e doenças graves listadas em ato regulamentar.

Valor: 100% do salário de benefício.

Outras informações: a) não é defi nitiva;b) é possível um acréscimo de 25%, inclusive extrapolando o teto, se o segurado necessitar

de assistência permanente de outra pessoa;c) o segurado é obrigado a se submeter a exames médicos periódicos (a cada 02 anos) e

reabilitação profi ssional, mas não a cirurgia e transfusão de sangue;d) será devida desde a incapacidade (salvo empregado), se requerida até 30 dias. Se após,

a data de início será a data do requerimento; no caso do segurado empregado, o empre-gador deve arcar com os salários por quinze dias antes da concessão da aposentadoria.

2. APOSENTADORIA POR IDADE

Regulamentação básica: artigo 201, §7º, inciso II, da CRFB; artigos 48/51, da Lei 8.213/91; artigos 51/54, do RPS (Decreto 3.048/99).

9. Artigo 475, da CLT.

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FREDERICO AUGUSTO DI TRINDADE AMADO

A regra de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91, é imperfeita. Ao se referir à inscrição, quis o legislador tratar da filiação, pois é com este instituto que a condi-ção de segurado ocorrerá, vez que a inscrição é o mero ato de cadastro do segurado ou dependente no INSS.

Logo, para a incidência da tabela de transição, valerá a data da filiação, pois esse dispositivo deverá ser interpretado sistematicamente, consoante todo o orde-namento previdenciário.

Convém advertir que mesmo para os segurados filiados até o dia 24.07.1991, caso tenham perdido posteriormente a sua condição e se refiliado posteriormente, incidirá o novo regramento, que exige a carência de 180 contribuições mensais, vez que houve a extinção da relação jurídico-previdenciária, conforme já decidiu o pró-prio STJ10.

A carência para os trabalhadores rurais de 180 contribuições mensais, mor-mente para os enquadrados como segurados especiais, será demonstrada pelo exercício da atividade campesina em regime de economia familiar para a subsistên-cia, observada a tabela de transição.

De efeito, essa atividade deverá ser comprovada através do início de prova material (documentos) produzido contemporaneamente ao período proban-do, mesmo que de maneira descontínua, no período de 180 meses imediatamen-te anterior ao requerimento do benefício.

Este, inclusive, é o entendimento da TNU:

“Súmula 34 – Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.

Por outro lado, não se exige que o trabalhador rural tenha documentos corres-pondentes a todo o período de carência, conforme posicionamento da TNU:

“Súmula 14 – Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equiva-lente à carência do benefício”.

Ademais, a TNU vem admitindo o manejo da certidão de nascimento do cônju-ge como início de prova material:

“Súmula 06 – A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razo-ável de prova material da atividade rurícola”.

10. AGREsp 794.128, de 21.03.2006.

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Capítulo 9

TEMAS FINAIS SOBRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Sumário • 1. Processo administra vo previdenciário: 1.1. Defi nição e fases; 1.2. Fase inicial; 1.3. Fase instrutória; 1.4. Fase decisória; 1.5. Fase recursal (Conselho de Recursos da Previdência Social); 1.6. Fase de cum-primento das decisões administra vas – 2. Processo de jus fi cação admi-nistra va – 3. Hipóteses de suspensão e cancelamento dos bene cios – 4. Autotutela da Administração Pública Previdenciária – 5. Decadência dece-nal para a revisão de bene cio ou impugnação do ato de indeferimento – 6. Reajustamento da renda mensal inicial– 7. Acumulação – 8. Descontos legalmente autorizados – 9. Débito de contribuições previdenciárias e a concessão de bene cios – 10. Direito Adquirido – 11. Renúncia da apo-sentadoria (desaposentação) – 12. Despensão – 13. Complementação das aposentadorias dos ferroviários paga pela União – 14. Complementação de aposentadorias pagas por en dades fechadas de previdência privada.

1. PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO

1.1. Definição e fases

De acordo com o INSS, considera-se processo administrativo previdenci-ário o conjunto de atos administrativos praticados através dos Canais de Atendi-mento da Previdência Social, iniciado em razão de requerimento formulado pelo interessado, de ofício pela Administração ou por terceiro legitimado, e concluído com a decisão definitiva no âmbito administrativo1.

Ainda com base na normatização da autarquia previdenciária, o processo ad-ministrativo previdenciário será por ser dividido nas seguintes fases:

A) Fase inicial;

B) Fase instrutória;

C) Fase decisória;

D) Fase recursal;

E) Fase de cumprimento das decisões administrativas.

A seguir serão estudadas separadamente as fases do processo administra-tivo previdenciário, com base especialmente nas disposições constantes na Lei

1. Artigo 563, da Instrução Normativa INSS PRES 45/2010.

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no Tribunal de Contas, pois este possui natureza jurídica meramente declaratória. 3. Recurso especial improvido”35.

A despeito de o entendimento ser da lavra do STJ, não há como concordar com esse posicionamento, vez que o ato jurídico complexo só se aperfeiçoa com o adven-to da última vontade, razão pela qual deveria começar a correr o lapso prescricional após a publicação do registro na Corte de Contas.

Inclusive, partindo da premissa que o ato não se perfaz com o registro na Corte de Contas, sequer há necessidade de concessão do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento da súmula vinculante 03:

“Súmula vinculante 03 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de conces-são inicial de aposentadoria, reforma e pensão “(g.n.).

De acordo com a Súmula 106, do TCU, “o julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente”.

Entretanto, o Tribunal de Contas não poderá demorar muitos anos para regis-trar a aposentadoria concedida pela autoridade, pois tal mora atenta contra o Prin-cípio da Segurança Jurídica. Por isso, o STF já flexibilizou a súmula vinculante 03, em um caso que o registro da aposentadoria levou mais de 05 anos para se realizar, concedendo direito de contraditório ao aposentado, conforme se depreende da análise de passagem do Informativo 598, do STF:

“Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - 6

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança para anular acórdão do TCU no que se refere ao impetrante e para o fim de se lhe assegurar a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Na situação dos autos, a Corte de Contas negara registro a ato de aposentadoria especial de professor — outorgada ao impetrante — por considerar indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuições previden-ciárias — v. Informativos 415, 469, 589 e 590. Não obstante admitindo o fato de que a relação jurídica estabelecida no caso se dá entre o TCU e a Administração Pública, o que, em princípio, não reclamaria a audição da parte diretamente interessada, entendeu-se, tendo em conta o longo decurso de tempo da percepção da aposentadoria até

35. REsp 1.03.2428, de 29.09.2009.

NORMAS GERAIS

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Capítulo 2

REGIME PRIVADO COMPLEMENTAR

Sumário • 1. Introdução – 2. Caracterís cas Gerais – 3. Disposições Co-muns aos Planos de Bene cios dos Entes Abertos e Fechados – 4. As En -dades Fechadas e os seus Planos de Bene cios – 5. As En dades Abertas e os seus Planos de Bene cios – 6. Intervenção e Liquidação Extrajudicial dos Entes Previdenciários Privados – 7. A Relação da Administração Públi-ca com as suas En dades Fechadas de Previdência Complementar.

1. INTRODUÇÃO

A previdência complementar privada goza de previsão no artigo 202 da Constituição Federal, sendo regulamentada pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas promulgadas em 2001.

A Lei Complementar 109 traz as regras gerais sobre a previdência comple-mentar privada, tendo revogado expressamente as Leis 6.435/77 e 6.462/77, ao passo que a Lei Complementar 108 regula a relação jurídica entre as entidades componentes da Administração Pública com as suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão).

2. CARACTERÍSTICAS GERAIS

O regime de previdência privada é complementar e organizado de maneira autônoma ao Regime Geral de Previdência Social, sendo a sua filiação de natureza facultativa, obrigatoriamente regulamentado por lei complementar por determi-nação constitucional.

Sobre a facultatividade de filiação, colaciona-se passagem do Informativo 427, do STJ:

“PREVIDÊNCIA PRIVADA. FILIAÇÃO. FACULDADE.

É certo que a competência para legislar sobre a previdência social é concorrente (art. 24, XII, da CF/1988), porém cabe à União editar as normas gerais (§ 1º desse mesmo artigo). Dessarte, se há normas gerais editadas pela União, elas deverão ser respeitadas pela legis-lação estadual, sob pena de usurpação da competência constitucio-nal. Diante disso, conclui-se que, se o art. 1º da LC n. 109/2001 dispôs que é facultativa a adesão ao regime de previdência pri-vada complementar, essa norma há de ser observada pelos es-tados e municípios, daí o recorrente não poder ser compelido

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o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 4. A impossibilida-de de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa –, e, para que res-te configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade. 5. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras seme-lhantes. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido (REsp 1.113.735, de 02.03.2010).

Recentemente, identificou-se precedente da 5ª Turma do STJ, que seguiu o STF e passou a considerá-lo como crime omissivo material:

“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CPB). CRIME OMISSIVO MATERIAL. DÉBITO EM DISCUSSÃO NO INSS. APLICAÇÃO DO ART. 83 DA LEI 9.430/96. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE-FINITIVA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. AÇÃO PENAL INICIA-DA ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PA-RECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO EN-TANTO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. 1. O crime de apropriação in-débita previdenciária é espécie de delito omissivo material, exigindo, portanto, para sua consumação, efetivo dano, já que o objeto jurídico tute-lado é o patrimônio da previdência social, razão porque a constituição de-finitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, tal como previsto no art. 83 da Lei 9.430/96, aplicável à espécie. Precedentes do STF e do STJ. 2. Parecer do MPF pela denegação do writ. 3. Ordem concedida, no entanto, para trancar a Ação Penal 2005.61.81.005020-0, em curso pe-rante a 4ª. Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo, sem prejuízo de sua ulterior renovação, em sendo cabível” (HC 102.596, de 09.03.2010).

De acordo com o STF, para a sua consumação, não é exigível o dolo específi-co, consistente no animus de assenhoramento (rem sibi habendi), ao contrário do que ocorre com a apropriação indébita comum, que é um delito comissivo:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊN-CIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um

PRINCI AIS DELITOS REVIDENCIÁRIOS