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S g oCLAOS o x r ~ R

TEM FUTURO O DIREITO PENAL?

TUTELA PENAL DO P A T R I M ~ N I O GENTICOLuis PAULO SIRVINSKASSegunda Seo

Primeira Seo

SENTENA CRIMINAL PROGRAMADA PARA COMPUTADOR PEDROMADALENA C ROBEATO HEINZLETerceira SqoA INCOMUNICABILIDADE DO PRESO NA INVESTIGAO CRIMINAL:

PERMISS IVIDADE CONSTITUCIONAL

TEM FUTURO O DIREITO PENAL? I'A RESPONSABILIDADE PENAL DOS MENORES NA ESPANHA E O ESTATTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Jose S E B A S ~ OFAGUNDE CUNHA

CLAUS ROXINProf. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. Dr. LL. h. c . Universidade Hanyang. Dr. h. c . Uoiversidade de Urbino. Dr h. c . Universidade de Coimbra. Dr. h. c. Universidade Cornplutense. Madrid. Dr- h. c. Univesidade Ceniral. Barcelona. Dr. h . c. Universidade Komotini. Dr. h. c. Universidade de Atenas. Dr. h. c. Universidade Lusada. Lisboa.

SUMARIO: I . ~rilrodu~o Pode o diteito penal ser abolido?: 2.1 Coriciiiar. 2. ao hvds de julgar: correntes abaliciunistas; 2.2 Prevenir, ao invFs de punir: d controle m i s intensivo do crime pelo Errado; 2.3 Curar. ao invks de punir: a substiiuio do direito penal por um sistema de medidus de segurana ('1

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(N. T ) . Tradub, de Luis Greco, autorizada pelo autor. do estudo "Hat das Strarecht eine Zdmdt?'', originalmentepublicado em GOssebTri ffte rer {eds.),Gedackrnkckr$fir Heitu Z p f EEstudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F.Muller, 1999, p. 135 ef seg. Abreviaturas: FS = Festschrifi (estudos em homenagem}; 3 = Jurstenzeining: IA = 2 histische ArbeitsbIatter; NJW = Neue Juristische Wdenenschrift, NSE = Neue Zeitschnfi fur S h d ~ t ~ h h = Randnummer (nmero de margem); StGB = Strafgesetzbuch(Cddigo L; P e d ale&); StPO = StrafprozeOordnung (-o de Processo Penal alemo); ZRP =

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Zeitschift nr Rechtspolitik; ZStW = Seitchrift Ibr die gesamte S ~ h t s w i s s e m b d t . I O presente estudo uma verso trabalhada de uma conferncia que apresentei nos anos & 1997 e 1998 e m diversos pases europeus. Eu o dedica ? mem6ria do colega Heinz i Zipf, prematuiamente falecido. a quem mc vnculavam n s6 cordiais relaes pessoais a como priucipdmcnte o interesse cientifico comum pela poLltica criminal.

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p. 459-474

3. Poder-se-o, jtiuraniente. e v i ~ a r saiiqr~ petiais de riiodo consider&vel nrmvis da descrirninaiizao e da diversi#ca~o?: 3.1 D~scrint irtalizu~;3.2 Diwr3iJicoo - 4. A quanridabe de disposirivos penais P de viologGes conirn eles c o m ~ i i d n s diniinuirh ou aumeniard? - 5. O direi10penal dofu~umser mais suavr OU mais severo ? - 6. Como sc r6 o sis~emade sunes no direito penal dofittriro?: 6.J Novas penas ou medidas dr segumna?; 6.2 SaiiGes orientadas pela volunrariednde: 6.2.1 O trabalho de ulilidnde comum; 6.2.2 A wparuo volsiiitdria; 6.3 San6es a pessoas jurdicas - 7 Resurtado. .

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2. PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO?2.1 Concilia< ao irrvPs de j ~ I ~ a correntes abolicionistas r : ~

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A pergunta 6 justificada, e uma resposta afirmativa no de modo aigum to segura quanto em ouiras criaes culturais, pois certamente o direi to penal uma instituigo social muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuio de bens minimamente justa. Com isso garante ao indivduo os pressupstos para o livre deseovolvmento de sua personalidade, o que se compreende entre, as tarefas essenciais do Estado socid d e direito. Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura, as artes plsticas e a msica, bem como numerosas cincias, desde a arqueologia, passando pelo medicina, at a pesquisa pela paz (Friedensforschung), so valiosas em si mesmas e mal necessitam de uma justificao, pois todos s e engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal a situao distinta. Tarnbn aquele que deseja e pmfetza um longo futuro para o direito penal ter de admitir que a justia criminal C um mal talvez necessrio, e. por isso, se deva promover, mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidados, nem sempre culpados, a medidas persecutrias extremamente graves do ponto de vista social c psiquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva h desclassificao e i excluso social, conseqfincias que n5o pdern ser desejadas num Estado s d d de direito, que tem por fim a Integrao e a rediio de discriminaes. S a i a portanto melhor se os h e f i c i o s que se imputam ao direito penal pudessem ser obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito penal como uma instituio nnecesskria em sociedades menos desenvolvidas,fundamentada historicamentt. mas que p w superar. Ele teria um longo passado, podm nHo mais um grande futuro. Tais pensamentos no so opini6es isoladas de aiguns dissidentes, mas possuem unia longa &@o. Assim que, por exemplo, na Itiia, o Projeto Fcrri (1921)2 nHo utiEzuu o conceito de pena, e Gustav Radbmch. u dos maiores penalistas alemes m da primeira metade do sculo, pensava que a evoluo do direito penai iria "deixar para &s o prprio direito penal", transformando-o num direito de rcssocializao e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais intcligcnte e humano que o direito penal".' h e m o s voltar-nos agora h pergunta central: se, num Estado social de direito,' o direito p c ~ conseguid manter-se, e se merece ser preservado. 10 '

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O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos entre os crirnin610gos6- no tantos entre os juristas - europeus. considera que as expostas desvantagens do direito penal estatal pesam mais que seus benefcios+Elespartem da idia de que atravs de um apareiho de justia voltado para o combate ao crime no se consegue nada que no se possa obter de modo igual ou melhor atravs de um combate 9s causas sociais da delinqncia e, se for o caso, de medidas conciliatrias extra-estatais, indeniza&s reparatorias e similares. Se tais suposiks fossem realistas, o futuro do direito penal s pcderia consistir em sua aboliao- Mas, infelizmente, a inspirao social-romntica de tais idkias t acentuada demais para que elas possam ser seguidas.' Uma sociedade livre do direito penal pressuporia, antes de mais nada, que, atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma utilizao racional dos recursos de nosso mundo,se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas d o crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinquhcia. Mesmo este pressuposto baseia-se. segundo penso, em consideraes errneas. A Alemanha vem gozando, desde a poca do ps-guerra (depois de 1950) a& a reunificao, de um nvel de bem-estar cada vez maior, com urna populao sempre decrescente, m a s a criminalidade aumentou de modo considerivel. No corresponde, portanto, A experiencia que a criminalidade se deixe eliminar atravs de reformas sociais. E mais realista a hipdtese de que a criminalidade, corno espcie do que os sociOiogos chamam de "comportamento desvianten,% encontre dentro do leque das formas tpicas de ao humma, e que v existir se para sempre. As circunstncias sociais determinam mais o "como" que o "se" da criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome,surge uma grande criminalidade de pobreza (Arrnutskriminalitat);quando a maioria vive em boas c wdi6es econ&nicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-esWohlstaridskriminalitu~), relacionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, atravs disso, destacar-se na sociedade. Isto no implica que n b devamos esforar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas no se espere com isso uma eficaz diminuio da criminalidade. Independentemente disso, a situao do delinqente no melhoraria se o conmle do crime fosse tramftido para uma instituio arbitra1 ( S c h l i c h g ) independente do Estado.15'

CN. T )No original. a express%o . tarnwm rima, na forma de um lema: "Schlichten statrric hten".

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Fcrri, E. "Rclazione a1 progeito preltminare di C d c e Pende italiano", La Scuola Positiva, Rivirta d Didto e P m d u m P m i e , 1921, p 11 et seq.. 75 ct seq-, 140 rr iseg.

(*'

R&ruch. Rechisphilosophie (Fiicisofia do direito), 8. ed, 1973, p. 265. Pam o cnquadramcnto da atividade p e d nos molbes do &irado ma de direito vejaii se, mais apmfuIidadanienie, Zipf, Kriminaipoiitik (Politica criminal), 2. ed., 1980. p. 29 r; scq.

0)

Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffurig der SirafRn~chtschaf, Studien t u r Straf~chtsrefom(A abolio da servido penal, Estudos sobm a ~eformad direito o penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Maihiesen, Die lautlose Disziplinienutg (O disciplinamento silencioso), 1 985; kucault, Ubewachen und Srmfen Wigiar t punir). 1977; Hulsman, Une perspective aulitioiriste du syst~?m jrrstitia de penal e$ rrn s c h e m d ' a p p r d c d e s situaiions pmbiwndiques, 1981. Para a critica ao aboiicionisrno, Kaiser, Krimimlogie (Criminologia), 3. d, 1996. 8 32, Rn 32 er seq-; SchUch, em Kaiser e S c M , Kriminologie, JugendFtrnficht, Strafwolkug (Cnminologia, direito p d juvenil. execuo wnal),4.. td., 1994,; caso 3,Rn 885 e1 seq. Kaiser, Krimhlogie, Eine EUifhrwtg in de CrundCagcn (Criminologa, uma intrdu5o aos fundamenta), 8. d., 1984, 26,Rri 1; idem, Kriminulogie, cit., 8 36, Rn 1 et seq. ; Eisenkrg, Kriminoiogk (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.

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Nesse caso. quem haveria de compor e fiscalizar essas instncias de controle? Quem garantiria a segurana jurdica e evitaria o arbtrio'! E, principalmente: como se poderia evitar que no fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os poderosos a obter o controle. oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminao social pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parimeiros garantidos pelo Estado e exercidos atravs do 6rgo judicirio iria nublar as fronteiras entre o licito e o ilcito, levar A justiqa pelas prprias maos, com isso destruindo a paz social. Por fim, no se vislumbra como,sem um direito penal estatal, se pode reagir de m d o eficiente a delitos contra a coletividade (contravenes ambientais ou tribudrias e demais fatos punveis economicamente). Minha primeira concluso intermediria a seguinte: tambm no Estado social de direito, o aboticionsmo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.

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2.2 Prevenir. ao invs de puitir: conrroZe mais intensivo do crime pelo EstadoOutro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo da criminalidade e, com ela, d o direito penal, seria no a reduo do controle estatal, mas, inversamente. seu fortalecimento atravs de uma abrarigente vigilncia de todos oscidados.

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De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma criminalidade maior que ditaduras. Mas t a r n ~ m pas livre e em que existe um Estado um de direito, como o Japo, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados industriais do ~ c i d e n t e . ~ costuma ser explicado com o fato de a estrutura social Isto japonesa sw bem menas individualista q u e a ocidental. O individuo est submetido, portanto, a um controle social (atravs da farniiia, dos vizinhos e de uma policia que a p m e como assistente) consideravelmentemais intenso. o que dificulta o compartameuto desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto com menor , criminalidadc; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia prwentiva.I0 Surge eotHo a pergunta se, atravCs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel, se pode e deve Ievar a criminalidade ao desapareciumto. O direito penal seria, assim, somente uma ltima rede d&terceptao daqueles atos que no se conseguissem evitar desta maneira. Estes poderiamser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma aboiib das sanes repressivas. Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser negativa. isto no s6 por causa da c o n h e d a d e dessas conc* ao Estado de direito, como tambm pelo fato de que regimes autoritanos coshimam punir com ainda maior severidade os fatos que no conseguem prevenir. Quanto ao mais, a idia & uma pre~eno delitos assecurat6na da paz m de e dgumas consideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibilidades de wntrole. Elas abrangem as escutas a telefones, a gsavao secreta da palavra falada mesmo em ambientes privados, a vigilucia aeavb de vidsocmeras, o armazenam a t o de M o s t seu intercmbio global, mktodos e l e d n i w s de rasmearnento e d d a sPara as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o Japo, veja-se Eigcnbcrg, Krimirwlogie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn I2 et seq. 'Irn Fara a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologic, cit, 5 31, Rn 9.i

afins." Atualmente, a maioria dos Estados democr~ticus faz uso destes meios, em maior j au menor medida.Desta forma no s se impediriam vrios delitos como tambkm, no caso de serem eles cometidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender seu autor; alem do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos impeditivos, um efeito intirnidativo que tomaria, ein grande parte, supkrflua a necessidade de uma pena. Porm, um tal m 2 e l o irnpeditivo s exeqivel d e um modo limitadamente eficiente, e tambm sO parcialmente defensvel do ponto de vista do Estado de direito. Primeiro, existem vrios detitos que no se conseguem evitar mesmo auavs das mais cuidadosas medidas de vigilncia. Lembrem-se de delitos passionais como homicdios, leses corporais e estupros, delitos praticados fora d e ambientes vigiados, e tambm. par exemplo, delitos econmicos, que no atingem objeto exteriomente visvel. Alm disso, vhios mkrodos de vigilncia podem ser combatidos se forem tomadas medidas tknicas, ou se evitarem os espaos vigiados. Acima de tudo. a limitao B esfera privada e intima que um sistema de vigilncia traz consigo no d e modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito Iberal. Se, por exemplo. toda a esfera pxivada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida a uma vigilincia acstica e ptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontraro necessariamente vhirios inocentes, qualquer espao em que possam construir sua vida livres da ingerncia estatal, atingindo-se, assim, o ncIeo de sua personalidade. Isto seria um preo demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime. Deve-se, portanto, distinguir: no se pode. pelas razes garantistas acima =pendidas, proceder a uma vigilncia acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hei-o, permitiu a lei alem em 1998 uma limitada vigilhcia aciistica da moradia privada (o a s m si chamado "grande ataque da esc u a ) 1 ri que representa uma inovqo a l w e n t e problet",2 mtica do ponto de vista d o Estado de direito, que deveria ser ouba vez abolida to r q i d ame.& quanto possvel. Mas, pelo conirrio,pareceme justificado que uma inces sante vigilncia atravs de crneras ou a presena policial controlem instalaes pblicas, ruas e praas, nas quais se saiba ocorrerem aes criminosas, bem como que rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento.Os direitos da pesonaiidade no so seriamente resaingdos, pois qualquer uni que aparw em pblico se submete h observao por outras pessoas. Da m e s m a forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econmica c a criminalidade organizada de modo muito mais eficientese fosse possvel suspender o sigilo fiscal diante das agEncias financeiras e obrigar os bancos a informar regulamente A Repariio de Finanas (Finanz3mt)13 a respeito das operaes financeiras ocorridas emGropp, B e s o d r e Ennitt!wg~m~nuhmen BeRamphg der orgunisie ~ e Kriminolitiii zacr n (Medidas instrutbrias espeEiais para o combate criminalidade organizada), ZStW 105 (19931, rU}5 et seq. p. "grokr Lauschangriff'. Trata-sedo novo 5 100 c I, n.3 da StPO, , (N. T )O t e m . que autoriza a autoridade a escutar e fazer grawqiks de conversas em moradias, desde que aquele cuja comersa se -escuta ou grava seja suspeito da prtica de certas i graves elencadasna lei (comohomicidio,r o h , r x he o Rao usr,deste meio tenha por efeito a m ) , dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigaes. Veja-se, a respeito, Beulke, Simfirox$3rechi, cd., HeideIberg, C. F.MUller, Rn 266. 4. (N. T ) O FiMnznRit, ou mais propriamente o B d s d f i r F i n . um 6 . d Ministrio das finanas, competente para tratar de questes de impostos e de a prestapes de servios a outros setores da Administrao (infoma@o obtida em , no dia 27.06.2000).

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suas contas; com o atual desenvolvimento da ~ecnologia c o r n u n i c a ~ dados, isto de de no represcncaria qualquer problema tcnico. Desta meira, poder-se-ia imped~r que as ernimmias pardas desse t i p de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo prend-las. sem qye ocorresse uma interveno intoledvel nos direitos da p c m a l i d a d e ; pois todos so, por motivos fiscais. obrigados a m v e h w pamimnio ao Estado.I4 Minha segunda concluso intermediria pwranto. a seguinte: uma vigilncia mais , intensiva. que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente no poder&tomar o direito p a i suptLrflw. Pois d i a s6 d possivel em s e m a restritos, e, mesmo no caso de sua possibilidade, s6 parcialmente permitida Entretanto, nos limites do pssivel e cio pennifido. ela um meio eficiente de combate criminalidade, que dever, assim. integrar o direito penal do futura.

2.3 Curur; ao inw's c k psrnir: a subsrir~i& do direito penal por um sistema & medidas de segurana

organizada so comumemente homens de negcios bastante espertos, com enorme competncia para viver em sociedade. No se pode dizer absolutamente de mobo genrico que o criminoso seja u m doente psquico. De-se lembrar tambm que medidas de segurana nZio 5 s iin~~ndciondmentea i s m vantajosas que a pena do ponto de wista garantistico-social. Pois elas permitem i n t m n es mais dnms na libwdade individual que a p a . que 15 limimda pelo principio da ~uipabilidade.'~ tambkm a execuo da pena tiver como 6 de se exigir - a esautura Se de uma execu* de tratamento,para muitos infratores a pena ser mais adequada que u m a medida de segurana privativa de liberdade, p i s a primeira atende rnelhor a exigncias garanlisticas e sociais. Minha terceira wnciuse internediria , desta forma, a seguinte: no futuro. podese estender o campo de aplicao das medidas de segurana, mas uma su'2istituiZo do diteito penal pw um direito de medidas de seguranp no possivel e,em vjrios casos,

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sequer desejada.

Urna u i w a que tem uma longa tradi- na Europa procura substituir no futuro a pena por medidas de segurarr~a.~~ concepo baseia-se predominantementena idia Fsta de que o criminoso seja um -te psquico ou social, que dweria er tramdo ao invs de punido. Se nos p e r g u n t a m se a Fuu do direito penal seguiri esta tendncia, tr obteremos uma resposta diferenciadora. E comem que parte considervel dos ocwdaados, principalmente aguzIcs que por m i t o so ladroe, estelionarAria e delinqenm muais sejam pessoas pemhadas em seu desenvolvimentu psquico ou social. Eles necessitariam de urna eficaz tmapi* de que. na maior parte dos casos, amda no dispomos. Devemas cmsiderar. ponha, que em algunas dcadas podero ter sido desenvolvidos mtodos eficiaitcs de terapia social, prlncipahnuire na forma de mtamtnto de terapia de grupo. A insti mi+s de expincias swial-teraphticasque possuimos hoje na Alemanha fazem s com que isto p r e p Em decorrncia disso. de se considerar que medidas tenr#~.tic4is apcussm cm maior quantidade ao iado da pena, a complementem e. em parte, at a substituam Atualmente, as madidas de segurana napeuticamente orientadas compbn E6 3% de todas as aiapes p"vatiy~saG l, i esta porcentagem poder8 ser eleva& c~isideraveImp:nr&'~ Acima de tudo, deve-se esperar que cstaklecimentos socialterapEutims sejam insihu'dos de d o geral como nova medida de segurana. h . S IO & de v p c r a r no hrtoro uma substiui50 do direito penal por medidas &escgmma imp3uticas. Rimehmemq deve-se ter conscincia de que dquelecp t u f h h cm seu compn-tamwtosocial pwmantct& insensveis a tratameno to; isso pwqw o m s at impossivel ao m o s em condies ~ r m io t a da d dignidade humana sem a livre c m p r a p o o delinqlIente, que no raro faltar&.Em tais casos, somaite uma sano penal poder ser utilizada W acima de tudo d m ser wnsiderado que s6 uma parte -nem mesmo majmit&ia - dc tahs w dclinqnentesW s a de u m a terripia, ainda que ela existisse. O s que comucm cri& &&sito, matra o nacio ambiente, econmlcos ou os ao so pessoas menos ncamais que a mdia da popuIab. tamMm os envolvidos na Icrihdidade

3. PODER-SE-o, F U T U R A M M E , W f f MSANUES PENAIS DE MODO COMSIDE&VEL ATRAVB DA D~~CRIMINALIZAF;\"O E DA DIVERSIFICA~U?Nestes dois instrumentos poltico-sociais. ocorre no uma eliminqo, mas uma r d q 5 c i das cominaes penais ou da pena crirnmal. Eles se inter-relacionam de maneira que s se cogitar de uma diwmifrcao na hiptese em que no seja yossvcl a

descrimnalizqao.

A desciirninafizao ipossivel e m dois sentidos: primeimmmte, pode ocorrer uma eliminao definitiva de dispositivos penais que nEo sejam neoessrios psra a manuteno da par social. C o ~ que somente ~ n infrinjam a moral. a refigiu ou a political cormfcdness. ou que kvem a no mais do q m u m a a u t ~ c l i t a g o no devem ser , punidos num Estado &a1 de Gireim. Pois o impedimento de tais condutas no pcrknce h tarefas do direito pena6 ap qual somente incumbe impediir danos a m c c h s e garantir as cmdles de cmxistncia s&LB

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''*' Kddnmsm

-i z m Sfeuem&edr 1Comcnt1kao direita pmal fiscd). # 370 AO. Rn 9 2 K h i w l o g i e , 5. cd, 1997, p. 195. 0 b k r q em Kaiser e Schd~,op. cit., p 209. * 3 Idem. ibidem, p 91.

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Ruxin, S ~ ~ d- Alfgeminer Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ad, 1997, vol. i i r , 5 3, Rn 64. Sobre a brcfa do direito penal: M i n , Strmfredrt -Allgemeintr Teii (Direito ptnal - Parte Geral). 3. e . 1997, vol. I, $2, 1 ct ~ qSobre o m i t o material de Ame W.T.: d. Rn . Entede a doutnna moderna pm conceito m e & [ dc crime naia r i priglegai, coni finalidades politieo-niminais. daquilo que deve ser punfvel dentro de um Estado ma ii de direito- Com base ncie st ''pxguh o que @ ser proibido na nossa atual o * jusdica e social" (Matuach c Zpf, SimJied, Allgemeiwr Teil (Direito penal Parte Geral), 8. e&, Heidclberg. C F MUler. 1992, wl. 1 8 13/16). Costuma-se apontar como . , seu contedo uma l e s h a bcm jurdico, ou um amipmmento socialmente danoso. que n p s s a ser wmba$d=ocxmi nenhum wtao meio da m i e m jurdica, mmando necessrio & o riecurso di a ratiu, que o direito penal (veja-se, por todos, Roian, Stmfrecht tm AUgemhter FeiC. 3. e. 1W, v ~ 1 i 5 2. Rn 1, que o deduz da tarefa h direito p c d , d. ., que a pokb subsiWa & k n s jmdicos; e em nasa ingua. Fipehedo Dias, "O ,

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Uin segundo campo de descrirninalizaes 6 aberto pelo princpio da subsi diariedade. Este principio fundamenta-se na idia de que a direito penal, em virtude das suas acima expostas desvantagens, somente pode ser a u l r i m mrio da poltica social. Isso significa que s6 se devem cominar penas a cornpomrnentos swialmente lesivos s e a eliminao do distrbio social no puder ser obtida atravds de meios extrapenais menos gravosos.m Um ta[ caminho foi encetado pelo direito alemo, por exemplo, ao se criarem infraes de contra-~rdenao.~' Assim, distrbios sociais com intensidade de bagatela pequenas infraes de trnsito, barulho no permitido ou inc6modos B comunidade - no so mais sujeitos a pena, e. sim, como infraes de contra-ordenao. somentea uma coima (Geldbusse). O direito penal d o futura tem aqui um extenso campo - especialmente as numerosas leis extravagantes - para a descriminalizao.

das vrjas reservas suscitadas pela falta de determinao dos pressupostos para esta diversificao e pelo deslocamento da competncia decisria para o Ministrio Pblico, esta espcie de reao a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal h futuro.

Ficou demonstrado que contra autores no habituais de delitos de menor gravidade, o inicio de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma efic6cia preventiva, que torna suprtlua a punio- A diversificao um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto est a parcial razo do abolicionisrno. Mas a diversificao s6 possvel dentro de certos limites, e ainda assim sob a vigjlhncia estataI. Minha quarta cancluso intermediria : a descriminalizao e a diversifica$% igualmertte no iro tornar suprflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as ~unies um ncleo essencil de comportamentos realmente carecedares de pena. a4. A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VlOLAES CONTRA ELES COMETIDAS DIMINUIRA OU AUMENTARA?

Nas hipteses em que a descriminalizaio no possvel - como no furto -, poderse-oevitar as desvantagens da clfminaiizao atravs d e alternativas & condena2o formal p o r um Juiz. Tais mtodos de diversificao so utilizados em quantidade considervel na Alemanha+ p i s o tribunal e tambern o minisdria pblico podem arquivar o processo quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuso no subsista interesse pbblico; lal arquivamento pode ocorrer inclusive no mbito da criminalidade rn&lia. se o acusado prestar servios teis B comunidade (mmo pagamentos Cruz Vermelha ou a reparao do &mo).'3 Estes mtdos de dversificao so utilizados hoje na Alemanha em quase metade de t d o s o casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de puirie~.~ s Apesar

comprhmento criminal e a sua definio: o conceito materiai de crime', Ques~es findamentais de direito p e m I revisit&, So Paulo, Ed. RT, 1999. p. 5 1 ct seq.)I, vejase Zipf, op. c i ~ p. 1X e seq. , zRoxin, Stmfrecht - Allgrmei~er e I (Dreito penal - Parte Geral). 3 ed., 1497, VO~. l, TI .R')

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3 2, Rn 1. (N- T ) Entende-se por contra-ordenqks (Ordirmgswidngkeiten) aqueles atas ilfcitos . que, por seu carter de uatela, no chegam a ser penalmente relevantes. A lei ihes w i a sanpes extrapenais,em especial a Geidbusse (uma sano pecuniria distinta da mn pena de multa, e que os portugueses traduztm por "'coima"). Grande parte desses ilicitos pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de descriminaliq o (Jcscheck e Wcigcnd, & h k h des Slrafnchis, Allgemeiner Teil, 5.ed., Berlim, Dunckcr e Wumblot, 1 9 , p. 57 et seq.; veja-se, tamMm, a aniise &talhada de 96 figueiredo Dm, " h 'Direito penai adminishtivo ao direito de m r ordem@o social: ea das contraveaes As ccintradrdenaes". Quest6es fundamrirais de direito penal roisi&, So Paulo, E i RT, 1999, p. 164 et seq.). (V. T )O termo originai a palavra de origem inglesa biversion; preferi discrepar de . renomados autarts de nossa kgm, que a traduzem por diverso @r exemplo,Figueiredo Dias e Costa Andwde, CMinologia, Coimbra. Coimbra, f 992, p. 360; e Luiz FlBvio Gomes, na tmhiio da obm Chinofogia, de Garcfa-Pablos de Molina, 3 ed, . S k Paulo, Ed. RT, 2000. p 30), eis que a palavra diversificao possui u significdo . m mais pr6ximo do fenmeno a que b refere. Veja-se, m r n Kerner, Divcmwn s t m Strafe (Divtrsifica@o ao invs de pena), 1 83. 9 Kaisw, KrimMogie, eit.. 8 94. Rn 1 . 7

D o que f i exposto resutta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro. o Esta conclusZo leva i mediatamente prxima pergunta. se o nmero de dispositivos penais e de violas& contra eles cometidas diminuir5 ou aumenwa. Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se profetizar, corno saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no somente d z regras que a Unio Europia trar consigo, mas principalmente do fato de estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicads. Swiedades simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas a moderna sociedade de massas s6 se deixa controlar atravts de abrangentes regulamentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente urna enxurrada de novos dispositivos jm'dicas. Isto vlido no s para decisks politi-, tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, rnas tambm para as crescentes ameaas BO meio ambiente e para a tecnologa moderna, em especial na forma do processamenfo de dados. Assim que, w exemplo, o direito penal de r computadores ~ C o m p u t e r ~ t r a f ~ c f z f )em constante movmento, pois tem sempre est ~ de adaptar-se a novas tecnologias de infomo e a seu abuso. Algo simiiar vale para o nmero rapidamente crescente das regulamenta&s de direito penal econmico. 56 em casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observncia dos novos dispositivos atravs de cominaes penais ." O mesmo vale para o niimero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o ]mar& alturas. A isso acrescentem-senovas fonnas de comportamentos punveis: uma hs criminalidade intemacianal, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no era possficl nestas propores; mas tambm,por eumplo, u m a criminalidade de drogas, d e ~ ~ ~ do consumo que cresce constantemente. m t eP-"

m3

Sieber. Infurmatwttstechnoiugie rurd S#mf~echfireJom (Tecnologia de inforrnab e m f o m & direito penal), 1985, p. 14 ej seq. Sobre as tendsncias de desenvolvimento das m a tivos delitos, veja-se Schmitz, Conipuierkrirni~lilur(Criminalidade de compc ptdores), 1 9 0 p. 15 e# seg. .9, W. Hasemer, fimzeichen rurd Krisen des modernert Stmfrebifi (Caracttristicas e crises do direito penai &moX ZRP 1992,. 378. p.

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RT-790 - AGOSTO DE

2OOl - 93." ANO

DOUTRINA PENAL

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PRIMEIRA SE:O

M e m o no caso d e um tradicional delito do cotidiano, como o furtosn &e-* contar cam um aumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar do futuro. Isto no decom de um fracasso do direito p a l . mas de mudanas sociais, &nicas e econmicas, que h so anteaiores. E claro que as mndiges de uma comunidade cadavet mais densa, combinada com o sirnultow anonimato dos indivduos, tomam m a i s fcil o furto em comparao As de uma cidade pequena. Igualmente bem m a i s fcil fmar- se me permitem referir dois objetos especialrneniequeridos dos ladres - bicicletas e a u t o r n 6 v e i ~ ~ do que o eram carroas transportadoras de correspondncia hoje no sculo XIX, isso sem lembrar que a quantidade daqueles supera em vrias vezes a de carroas- E os armazns e lojas sev-rervce. que hoje existem e a cada dia aumentam, Com suas inesgotAvieis ofertas, deixam bem claro que, no que diz respeito a objeios de n ~ s i d a d e dirias, a tentao para o Furto atwlmente 15 bem mais intensa que 2 t p , s da pequena e mxkta mercearia de nossos bisav6s. Minha qwn& xwlc1uo intermediria f p o m t o , a seguinte a taxa de crimimlidade. h dcaas crescente, aumentar ainda mais, mesmo que e m menor medida que nas ltimas dcadas. e s que grande parte das circunstncias crimingcnas hoje j wtiste. i

I

privativas de liberdade. As nstitniks carcedrias e tambm os recursos financeiros necessrios para uma execqo p e d humana esto muito aqum d o necessrio. Alm disso. uma imposio mssiftcada de penas privativas de liberdade no polticocriminalmenkdesej6vd. Pois o fato de que. nos delitos R u e n o s e mdios, que constituem a maior parte dos crimes, no & psr'vel uma (re)socializao amves de penas privativas de liberdade 6 um conhecimento criminelgico seguro. No se pode aprender a viver em liberdade e respeitando a lei amavs da supresso da liberdade; a perda do p s t o de trabalho c a s e p a r q o da Rmija, qne decorrem da privao de liberdade, p s s u e m ainda maisefeitos des~ocializadores.~'

0 desenvolvimento pltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privatim de Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa. e especialmente no seu uso que reside a tendncia suavizao, de que falei acima. A prtica hoje dominante na Memanha bam demonstra a quo longe a dispensa de penas privativas de iberdade pode ser levada. No mo de 1882,76,8% de todas as condenaes tinham por contedo u m a pena privativa de liberdade, e 22,4%, m a multa. Nos filtimm dez anos,as p i a s

privativas de l i k d a d e a saem executadas sS chegaram, em m a i a , a 6%.isto

5. O DfIPElTU PENAL DO FUTURO SER MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO?

+ar do previsto aumenta da criminalidade. as penas ho de tornar-se mais suam. primeira vista, isso parece paradoxal, pois m n d e ao raciocnio d o leigo reagir a uma criminalidade crescente com pmas m a i s d u m . E tamtim suqmendcd aquele que t h observado que, nos iiltimos anos. a d a poftico-mhiinal tem tendido para u m ma enrijecimcntoda direito penar, e ism nSo 6 na Alemanha. FenGmenos com a criminalidade o g s ainda no suficimtemente investigada nem juridica rrem crirnimlogicaniente, o que a faz portanto causadora de muita insegurana, e tambm o medo da criminalidade emme os ciddibs, aumentado @as q m r t q e n s da &a. tomma exigncia de penas mais duras um meio cmodo para que moitos politioos consigam votos. Mnda assim, penso que = e desuwolvirnentose trate de uma oscilao cclicg a que a caiminalidade sempre volta t a submteer-se aps ceno geriodo de tempo. A longu praim, suponho qrie este desenvolvimeuto Iwc, m certa necessidade, a uma nova suavizao das v. a mais severa Pois de nossas atuais anks, a p privativa de liberdade. que domimni o cearrio das penas nos pat9es epropais desde a aboiio dos d g o s cqmrais, tem seu @ice bem abss de si, t vai m e r cada vez mais. Isto tem duas razes. Em primeiro iugar. quanto mais aumentaremos dispositniass @ c a n ccioseqiiEn. u a deles, os delitos, tanto menos s d possfvel reagir A maioria dos cricom penas

A

, aproximadamente um quinzt aros do tutal de condenaes. Ao mesmo tempo. em 8084% dos casos foi aplicada a pena de multa,3L qual, portanto, quase quadnipEcou. Se a lembrarmos, a que quase a metade de todos os casos r5 arquivado por meio da &versific+a (veja-se acima, 3 2 . ) poderemos reconhecer e m que &&rica medida a pena de liberdade e t a recuar.f2Em oubos pases europeus esta tendencia ainda & estB to s manifesta, mas no futuro, pelas razes exposlas, ela ir&mais ou menos se estabelecer por mda parte, atLparqne, de acordo com o conhecimentos da criminologia, a fora prieventiva s do direito penal no depende da dureza da s q o , e sim de se o Estado reage ou nHo de

modo reprovador. Mnha sexta conclnso intermsdiria diz. -to: diversificao ou pena de multa so meios mais humanos, baratosm e,na &em inferior da c i i m i n d i d e m i pmpicios as ?L ressociaiizao, e n3o menos &cientes do ponto de vista preventivo que a privao de liberdade. T d o s os mgwnentw, pwtanto, so favo&veis a uma suavizaW do direh-1,

Kkr,

RIR

Kaisw, Kgner e Sd&i& S z m f v d h g .(Execm+

penal), 4. d. 1992, 8 2.

Rn 97 et se+SchlZch, Empfahlcn sf& Anrdemrqen ims E r g a n e w z p bei dem s ~ m f m c h t l S n k n ~& o m Fmiheif~emag?,GutmtaaRcn zum 52. DJT @a r e c o m t n d ~ i h e e cmnpI:emwita&s nas sanes penais sem priva@o de h'berdade?, Parecer para o 52: Denkher Iuristtntag [N.T.: O Jkutsch Jurista?@ k uma imtituiD. fun* em 1860, que a cada dois anos promove umgressos, em qae se $i a dreito vigente e se fazem propstas para sua reforma ( i n f o r q o colhi& no site oficial da assaciao, &~p:flwwwdjt.ddwir/satzung-h-+ em 27.08.2000)] C, p. 20 ef seq. Kaiscr, Kriminologic, cit, 5 93, Rn 36. Sobm o desenvolvimento e m -tido co6itrQio 2i pena privativa de likScha Gatiachien uun 52. DJT. C, p. 20 ct scq. ( . T )Para evitar quaisquer i&delida&s ao texto original, mnsigno N . o termo bdfig. aqui traduzido por "barato". tamMm p o s d a t m slgnikah. que no 6de todo c s k m h ao texto: o. de "justo", '*eqitativ~''; Biltighit significa qidadc. Parax-me. -do. que na C -te segundo senfido que a palavra f iutilada no original. n u s fica o leitor o livre para entender de ouEa f o m

@ q

Kaiscr, KfUAkubgie, E h Ehflhmrtg in dc G d @ e a ((3rlmmologi