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CEI-OABRODADA GRATUITA - 28/07/2015

RODADA GRATUITA - 28/07/2015

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PROFESSORES

Alexandre Benevides Cabral Defensor Público Federal. Pós graduado em Direito Público. Pós graduado em Segurança Pública. Aprovado nos concursos: Defensoria Pública do Distrito Federal (2006). Defensoria Pública da União (2010). Professor Universitário.

Álvaro VerasTécnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Ceará. Aprovações em concursos: Procurador do Estado do Rio Grande do Norte (3o lugar - 2015), Procurador do Estado da Bahia (12o lugar - 2 014), Procurador do Estado do Piauí (34o lugar - 2014), Defensor Público da União (15o lugar - 2015), Defensor Público do Estado do Ceará (5o lugar - 2015). Analista Processual no MPU (2013).

André Augusto GiordaniPós graduado em Direito Processual Civil. Analista Processual do Ministério Público do Trabalho - PRT 4 Região. Aprovações: Defensoria Pública da União (1° lugar - 2015). Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (14° lugar - 2015). Analista do Tribunal Regional Federal - 4 Região (2014). Analista do Ministério Público da União (3° lugar - 2013). Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho - 4 Região (2011).

Filippe Augusto dos Santos NascimentoDefensor Público Federal. Professor da UFC. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Doutorando em Direito Constitucional pela UFC. ExProcurador do Estado da Paraíba. Ex-Procurador do Município de Natal. Aprovado para Advogado da União e para a DPE-AL.

Jorge Maffra OttoniProcurador Autárquico. Atuação em Direito Administrativo, Previdenciário e Contencioso Cível (2015 – presente). Aprovado nos seguintes concursos públicos: Procurador do Município de São Paulo. Procurador do Banco Central. Procurador Federal (AGU). Procurador da Câmara do Município de São Paulo. Procurador do Município de Limeira (1o colocado – empate com outro candidato). Procurador do Município de Atibaia (2o colocado). Procurador do Município de Jundiaí. Procurador do Município de Taboão da Serra (1o colocado antes dos títulos). Procurador do Município de Araras (2o colocado). Advogado da Companhia Paulista de Obras e Serviços. Advogado SP Urbanismo (3o colocado). Procurador Instituto de Previdência de Ilhabela (1o colocado). Advogado Dataprev – Empresa Pública Federal. Procurador Geral da Câmara de Caieiras.

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Lara Teles FernandesOficiala de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Aprovada nos concursos: Defensoria Pública da União: 15• lugar. Defensoria Pública do Estado do Ceará: 4• lugar. Delegado de Polícia Civil do Ceará. Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Mila Gouveia Hans de CarvalhoMestranda em Direito. Pós graduada em Direito Público. Advogada. Professora e coordenadora de cursos preparatórios. Autora de obras jurídicas pela Editora Juspodivm, incluindo o livro “Informativos em Frases”. Criadora do canal “Mila Gouveia” no YouTube – vídeos semanais sobre jurisprudência.

Quézia Jemina Custódio Neto da SilvaPós graduada em Direito Penal e Processo Penal. Analista Judiciária do Tribunal Regional Federal da 5 Região. Aprovada nos concursos: Defensoria Pública da União (2015). Defensoria Pública do Estado de Pernambuco (2015). Defensoria Pública do Estado do Ceará (2015). Analista do Ministério Público da União (2013). Analista do Ministério Público do Estado do Maranhão (2013). Advogada da EBSERH (2013).

Renan de Figueiredo PaivaEscrivão Judicial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Pós graduado em Direito Constitucional. Atuou como advogado nos anos de 2012 e 2013. Administrador Do CEI - Círculo de Estudos pela Internet. Aprovado nos cargos de Analista do MP de Minas Gerais e Técnico do MPU.

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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...........................................................................5ÉTICA E ESTATUO DA OAB......................................................................................................................5DIREITO ADMINISTRATIVO.....................................................................................................................7DIREITO TRIBUTÁRIO................................................................................................................................8DIREITO AMBIENTAL.................................................................................................................................9DIREITO INTERNACIONAL.....................................................................................................................10DIREITO PROCESSUAL CIVIL..................................................................................................................11DIREITO EMPRESARIAL..........................................................................................................................12DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO..............................................................................................13DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................................................................16DIREITOS HUMANOS..............................................................................................................................18DIREITO DO TRABALHO.........................................................................................................................19DIREITO PENAL..........................................................................................................................................21PROCESSO PENAL.....................................................................................................................................21DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE....................................................................................23DIREITO DO CONSUMIDOR..................................................................................................................23DIREITO CIVIL............................................................................................................................................24

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS.........................................................................................................26

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO........................................................................27ÉTICA E ESTATUO DA OAB....................................................................................................................27DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................................................37DIREITO TRIBUTÁRIO..............................................................................................................................46DIREITO AMBIENTAL...............................................................................................................................53DIREITO INTERNACIONAL....................................................................................................................60DIREITO PROCESSUAL CIVIL................................................................................................................63DIREITO EMPRESARIAL..........................................................................................................................70DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO.............................................................................................74DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................................................................87DIREITOS HUMANOS..............................................................................................................................93DIREITO DO TRABALHO.........................................................................................................................95DIREITO PENAL........................................................................................................................................107PROCESSO PENAL...................................................................................................................................111DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE...................................................................................118DIREITO DO CONSUMIDOR................................................................................................................120DIREITO CIVIL..........................................................................................................................................122

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

ÉTICA E ESTATUO DA OAB

1. Carlos, advogado recém-formado, solicitou vista e extração de cópias dos autos de processo não sujeito a sigilo, no cartório de determinada vara cível. O serventuário a quem se dirigiu negou-lhe o pedido, sob a alegação de que o solicitante não havia juntado procuração aos autos, de modo que apenas poderia ter vista para exame dos autos no balcão e que a extração de cópias com carga fora do cartório lhe seria vedada.

Ciente de suas prerrogativas, e havendo situação de urgência, Carlos resolve apresentar requerimento de certidão ao escrivão responsável pelo referido Cartório Judicial. Como a localização física do mesmo era distante do balcão e atendimento ao público, o advogado resolveu entrar no recinto onde ele estava, o que, também, foi negado.

A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta:

a) O serventuário agiu corretamente ao não permitir a retirada dos autos do cartório para extração de cópias, tendo em vista a ausência de procuração juntada ao processo.

b) O serventuário não agiu corretamente. Tendo em vista que Carlos não estava constituído nos autos do processo, não poderia sequer examinar os mesmos.

c) O requerimento de certidão deve ser apresentado no balcão, vedado o ingresso do advogado no recinto cartorário.

d) O livre acesso ao recinto, no caso, é direito do advogado.

2. Gisa, advogada recém-formada, praticou uma série de condutas elencadas a seguir. Assinale a alternativa que não constitui infração disciplinar segundo o Estatuto do Advogado e da OAB:

a) Suspensa em processo disciplinar regular, não devolveu os documentos oficiais nem comunicou a punição ao juiz dirigente de processo em que atua.

b) Comovida com a dificuldade de Antônio ser aprovado no Exame da Ordem, aceita que o mesmo receba seus clientes em seu escritório, como se advogado fosse, vindo a subscrever as petições realizadas pelo referido bacharel.

c) Como está em início de carreira, no intuito de alavancar sua vida profissional, propõe a

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colegas de bairro a participação percentual nos honorários dos clientes que receber para consultas ou que pretendam ajuizar ação judicial.

d) Em determinada demanda, Gisa, com autorização de seu cliente e do advogado da parte contrária, busca obter o apoio do réu em um acordo proposto.

3. Assinale a alternativa correta no tocante aos Direitos do Advogado:

a) É um direito absoluto a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

b) Com procuração, comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

c) Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado.

d) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

4. Izildo, advogado há dez anos, percebendo a dificuldade em angariar clientes para seu escritório, resolve adotar novos métodos de publicidade. Inicialmente, contratou com emissora de TV um programa no qual apresenta ao público informações sobre sua carreira, seus percalços e alegrias, incluindo referências às causas ganhas, todas vinculadas ao seu escritório. Em seguida, distribuiu prospectos de propaganda em que constava sua fotografia, indicando suas especialidades e os temas dos serviços oferecidos - o que foi feito também via rádio -, além de outdoor com igual teor. Por fim, elaborou boletim de notícias comunicando aos seus clientes mudanças na legislação e julgamentos de maior repercussão.

Analisando as condutas praticadas acima, assinale a alternativa correta:

a) Izildo utilizou moderadamente a publicidade em seu programa de TV.

b) Os prospectos de propaganda e divulgação via rádio estão dentro da ética profissional.

c) O outdoor, segundo o Código de Ética e Disciplina da OAB, é meio hábil para que Izildo divulgue seus serviços.

d) Não existem restrições éticas na distribuição de boletim de notícias, nos moldes vistos acima.

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5. De acordo com as regras de incompatibilidade e impedimentos estatutárias, em qual dos casos ilustrados nas alternativas não há restrição na atuação como advogado:

a) Senador da República é escolhido para compor a mesa do referido órgão legislativo. Sendo advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, pretende ajuizar ação judicial em causa própria.

b) Auditor-Fiscal da Receite Federal pretende continuar a atuar como advogado, profissão que já exerceu por cinco anos.

c) Convidado a atuar como Procurador-Geral de município, Advogado também atuará em demandas não vinculadas à função que exercerá.

d) Professor vinculado à Universidade Federal, onde ministra aulas no curso de Direito, atuará em causa própria em face da união a fim de pleitear benefícios tributários.

DIREITO ADMINISTRATIVO

6. O Estado X concedeu a Fulano autorização para a prática de determinada atividade. Posteriormente, é editada lei vedando a realização daquela atividade.

Diante do exposto, e considerando as formas de extinção dos atos administrativos, assinale a afirmativa correta.

a) O ato deve ser anulado.

b) Deve ser declarada a caducidade do ato em questão.

c) Deve ser realizada a cassação do ato.

d) O ato em questão deve ser revogado.

7. Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município “X” a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município “X” inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida. Assinale a afirmativa que indica o instituto do direito administrativo que autoriza a atitude do município “X”.

a) Tombamento.

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b) Poder de polícia.

c) Ocupação temporária.

d) Desapropriação.

8. As alternativas a seguir apresentam condições que geram vacância de cargo público, à exceção de uma. Assinale-a.

a) Falecimento.

b) Promoção.

c) Aposentadoria.

d) Licença para trato de interesse particular.

9. De acordo com o Art. 2º, inciso XIII, da Lei n. 9.784/98, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação. Assinale a alternativa que indica o princípio consagrado por esse dispositivo, em sua parte final.

a) Legalidade.

b) Eficiência.

c) Moralidade.

d) Segurança das relações jurídicas.

10. Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta.

a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.

b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei.

c) As empresas públicas s pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.

d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado.

DIREITO TRIBUTÁRIO

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11. Preocupado com as contas do Governo que estavam em déficit, o Governador do Estado X propõe lei estadual que determina a criação de taxa para remuneração do serviço de iluminação pública. Tal lei é aprovada e o tributo começa a ser cobrado dos contribuintes. Considere, ainda, que em tal lei foi previsto que o tributo deveria ser cobrado imediatamente, no mesmo exercício financeiro. Sobre o tema, assinale a alternativa correta:

a) Por não se configurar em serviço especifico e divisível, torna-se impossível a cobrança de taxa para remunerar o serviço de iluminação pública.

b) Por ser tributo de competência comum, afigura-se constitucional o Estado, como ente constitucional dotado de autonomia, criar contribuição para remunerar o serviço de iluminação pública.

c) Por não se tratar de impostos, a espécie tributária taxa não deve respeito à anterioridade anual.

d) Por não se tratar de imposto, a espécie tributaria imposto não deve respeito à anterioridade nonagesimal.

12. A respeito dos tributos estaduais, assinale a alternativa correta.

a) De acordo com súmula vinculante editada pelo STF, é ilegítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

b) Por necessitar da morte real, torna-se impossível a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida, consoante entendimento sumulado do STF.

c) O IPVA, consoante disposição constitucional, terá alíquotas mínimas fixadas pelo Congresso Nacional.

d) De acordo com a CF/88, no caso do ITCMD, sendo o doador domiciliado no Brasil, em se tratando de bens móveis, compete a sua arrecadação ao Estado em que tiver domicilio ou ao Distrito Federal.

DIREITO AMBIENTAL

13. A LC 140/2011 foi editada com o objetivo de definir regras para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas a proteção do meio ambiente. De acordo com o disposto nessa lei, assinale a alternativa incorreta:

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a) Considera-se atividade supletiva a ação de ente da Federação que acaba por substituir o ente federativo que inicialmente era detentor das atribuições.

b) Considera-se atividade subsidiária a ação do ente da Federação que visa a auxiliar outro ente no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns.

c) Os decursos dos prazos de licenciamento sem a emissão da licença ambiental implica a sua emissão tácita, uma vez que não pode o particular ser prejudicado pela inércia da Administração Pública.

d) Os convênios e acordos de cooperação técnica celebrados com base nessa lei podem ser editados com prazo indeterminado.

14. Raul, empós terminar os seus estudos na área de Administração de empresas, decide adquirir um terreno em sua cidade natal, situada em Pacoti-CE. O seu corretor de imóveis, João, informa, no entanto, que todas as áreas passiveis de compra estão situadas em Unidades de Conservação de Uso Sustentável. Raul decide, então, pesquisar a fundo o assunto para fazer a melhor opção. Sobre o tema, assinale a alternativa incorreta:

a) Raul não poderia adquirir área classificada como Floresta Nacional, uma vez que necessariamente as propriedades ali situadas são de domínio público.

b) No caso das Reservas Particulares de Proteção Natural, as áreas ali situadas são privadas, gravadas com perpetuidade.

c) No caso das Unidades de Conservação de Uso Sustentável, a Lei 9985/00 admite a utilização da totalidade dos recursos naturais em regime de manejo sustentável.

d) No caso da reserva extrativista, admite-se a utilização por populações extrativistas tradicionais, para subsistência.

DIREITO INTERNACIONAL

15. Hodiernamente, em muitos casos as normas internacionais acabam ingressando nos ordenamentos jurídicos nacionais, facilitando de sobremaneira a sua aplicação. Pode-se imaginar, no entanto, que em diversos outros casos, notadamente quando não existe essa incorporação, ocorrem conflitos entre os preceitos de Direito Internacional e de Direito Interno, suscitando grandes controvérsias a respeito de qual norma deve-se aplicar. Criaram-se, assim, várias teorias para solucionar tal impasse. Sobre tais teorias, assinale a alternativa incorreta:

a) De acordo com a teoria dualista, existem duas ordens jurídicas distintas e independentes, sendo impossível a ocorrência de conflito. Necessita-se, assim, da incorporação da norma

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para que seja aplicada no ordenamento jurídico nacional.

b) Consoante a teoria monista, existe apenas uma ordem jurídica, ocorrendo, então, por vezes, o conflito entre a norma internacional e a norma interna.

c) De acordo com a posição do monismo nacionalista, deve prevalecer a norma interna, sendo essa a corrente adotada pela Convenção de Viena de 1969 sobre Direito dos Tratados.

d) Segundo a teoria internacionalista radical, deve o tratado prevalecer sobre a norma interna, mesmo que essa norma interna seja constitucional.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

16. Tício vendeu para seu irmão Mévio uma lancha modelo “luxo123”. Ao celebrarem a compra e venda, pactuaram no mesmo contrato convenção arbitral pela qual qualquer litígio envolvendo o negócio será julgado por um determinado árbitro, que deverá aplicar as leis Finlandesas acerca do tema. Considerando que ambos residem na cidade de Rio de Janeiro/RJ e que Tício não se enquadra no conceito de fornecedor, assinale a alternativa correta:

a) Convenção arbitral é um gênero que abarca a cláusula arbitral e o compromisso arbitral, sendo esse último definido pela doutrina como a convenção pela qual as partes prometem-se, reciprocamente, submeter à arbitragem eventuais conflitos que possam futuramente surgir a respeito de determinado contrato.

b) Considerando que Mévio tem 15 anos de idade, impõe-se reconhecer a nulidade da convenção arbitral, ainda que devidamente representado, uma vez que a capacidade das partes é pressuposto subjetivo da arbitragem explicitado na lei.

c) A convenção arbitral pactuada é nula por ofender a unidade da jurisdição, pois sendo ambas as partes residentes no Brasil não poderiam ter pactuado a aplicação das leis Filandesas à transação ocorrida em solo nacional.

d) Caso Mévio ajuíze por qualquer motivo ação para anular a venda, o juiz poderá extinguir o processo de ofício ao constatar a cláusula inserida no contrato de compra e venda, posto que a convenção de arbitragem é preliminar peremptória.

17. Acerca da denunciação da lide, assinale a alternativa correta:

a) Mévio é locatário do imóvel de Tício. Samprônio, vizinho de Mévio, sofrendo prejuízos em razão de infiltração de água causada por rompimento do sistema hidráulico no apartamento no qual Mévio reside, ajuíza ação contra esse último exigindo reparação de danos e o conserto do sistema. Nesta hipótese, caso no contrato de locação Tício tenha

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se responsabilizado por arcar com a manutenção hidráulica do imóvel, Mévio poderá denunciar a lide em face de Tício.

b) O CPC preceitua que a denunciação da lide é obrigatória ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta. Logo, entende-se que a falta da denunciação da lide, nesse caso, gera a perda do direito do evicto.

c) A denunciação da lide deverá ser provocada pelo réu na contestação. Não cabe denunciação por iniciativa do autor, uma vez que cabe a esse selecionar contra quem irá demandar na própria inicial.

d) Tendo em vista a prescindibilidade da denunciação da lide, a determinação do juiz para que se proceda a citação do denunciado não impede o regular prosseguimento da demanda.

18. Assinale a alternativa em consonância com o entendimento sumulado do STJ:

a) A pessoa jurídica com fins lucrativos não faz jus ao benefício da justiça gratuita.

b) Tal como as pessoas físicas, a pessoa jurídica sem fins lucrativos faz jus ao benefício da justiça gratuita mediante simples juntada de declaração de pobreza nos autos, desde que se dedique à finalidade de interesse público ou social.

c) A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do juiz.

d) Deve ser reconhecida a deserção do recurso interposto após o encerramento do horário bancário sem o recolhimento de custas, ainda que estas venham a ser recolhidas no primeiro dia útil subsequente.

DIREITO EMPRESARIAL

19. Acerca do instituto da falência e a lei 11.101/05, assinale a alternativa correta:

a) Pelo princípio par conditio creditorum, a execução concursal deve priorizar certos credores em detrimento de outros, em atenção às circunstâncias pessoais de seu titular.

b) É competente para decretar a falência o juízo do local da constituição da dívida que fundamentou o pedido de falência do devedor.

c) A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

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d) A empresa pública, por possuir capital integralmente público, não se sujeita à falência ou recuperação judicial. A sociedade de economia mista, entretanto, se sujeita como regra à lei 11.101/05, salvo se for prestadora de serviço público.

20. Acerca do direito empresarial, assinale a alternativa correta:

a) O Código Comercial de 1850 foi ab-rogado pelo advento do Código Civil de 2002.

b) O Código Civil de 2002 afastou a concepção subjetivista para a definição do empresário até então presente no Código Comercial de 1850, introduzindo o critério objetivo da teoria dos atos de comércio.

c) Apesar de o CC/02 não ter definido diretamente o conceito de empresa, infere-se do Código que empresa é o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

d) Tício é veterinário, possuindo um pequeno consultório no qual atua sozinho. Em razão de súbito aumento de demanda, contratou uma secretária e dois auxiliares técnicos que, sem substituir o trabalho de Tício, o auxiliam na condução de procedimentos cirúrgicos em animais, desinfetando os instrumentos de trabalho e segurando os animais quando necessário. Da situação narrada, conclui-se que Tício se tornou empresário.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

21. José ingressou com uma reclamatória trabalhista em face da empresa ABC Portaria e Segurança Ltda. para pleitear o recebimento de horas extraordinárias não pagas por sua ex-empregadora. Inicialmente, ambas as partes, devidamente representadas, compareceram à audiência de conciliação, instante em que, após tentativa frustrada de acordo, a reclamada apresentou sua defesa. No entanto, uma vez designada audiência de prosseguimento para oitiva de testemunhas e de depoimento pessoal das partes, a reclamada não compareceu, embora expressamente intimada para tanto.

A partir do enunciado proposto, é correto afirmar que:

a) A ausência injustificada da reclamada na audiência de prosseguimento implica o reconhecimento de sua revelia.

b) A reclamada deve ser considerada confessa quanto à matéria de fato, desde que a sua intimação para depor em audiência de prosseguimento estampe tal cominação em caso de ausência.

c) Cabe ao juiz dar prosseguimento à instrução do feito, afastando a revelia ou a confissão

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ficta da reclamada, pois a sua defesa foi apresentada tempestivamente.

d) Após declarar a confissão ficta da reclamada, é vedado ao magistrado determinar a produção de qualquer prova para reforçar o seu convencimento acerca do direito invocado pelo reclamante.

22. Mário, ajudante de frigorífico, move uma ação sob o rito sumaríssimo contra a empresa em que trabalhou durante seis meses, requerendo o pagamento do montante de R$ 1.000,00 a título de adicional de insalubridade, de R$ 5.000,00 a título de verbas rescisórias e de R$ 4.000,00 a título de horas extras prestadas sem o correspondente adicional.

Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.

a) Somente é permitida a citação por edital do reclamado se Mário indicar corretamente, em sua inicial, o nome e o endereço de seu ex-empregador;

b) Em virtude da celeridade processual, é vedada a produção de prova pericial no procedimento sumaríssimo, ainda que para provar o direito de receber adicional de insalubridade;

c) Na sentença, o juiz competente está dispensado de elaborar relatório e fundamentação de sua decisão;

d) As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de sua intimação.

23. Felipe, inconformado com a rescisão de seu contrato de trabalho realizada por iniciativa de seu ex-empregador Restaurante Trivial Ltda., dirigiu-se à Vara do Trabalho de sua cidade, desacompanhado de advogado, para ajuizar reclamação trabalhista verbal contra a empresa, visando receber seis meses de salários não pagos.

Com lastro em entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho e na CLT, assinale a afirmativa correta.

a) A reclamação trabalhista deve ser arquivada, pois Felipe não tem capacidade de postular em juízo sem a presença de advogado.

b) Felipe detém o jus postulandi, que, na Justiça do Trabalho, limita-se ao procedimento sumaríssimo.

c) A empresa Restaurante Trivial Ltda. não pode postular em juízo sem a presença de advogado, uma vez que o jus postulandi se restringe aos empregados.

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d) Felipe é titular do jus postulandi, que se limita às Vara do Trabalho e o ao Tribunal Regional do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

24. Em 2015, Joaquim, auxiliar de pedreiro, enquanto trabalhava para a empresa XYZ Construções Ltda., sofreu um acidente de trabalho que culminou na amputação de um de seus braços. Com o objetivo de ser ressarcido das despesas do tratamento, de obter pensão mensal vitalícia em razão da inabilitação permanente e de ter o seu flagrante abalo psicológico atenuado, Joaquim pretende mover uma ação contra a empresa XYZ Construções Ltda., pleiteando indenização por danos materiais e por danos morais causados pelo evento acidentário.

Com base no caso proposto, na jurisprudência dos Tribunais Superiores e no ordenamento jurídico pátrio, assinale a afirmação correta.

a) Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente do trabalho em tela.

b) Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar a ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente do trabalho em tela.

c) Compete à Justiça do Trabalho julgar o pedido de indenização por danos morais, ao passo que cabe à Justiça Comum Estadual apreciar o pleito indenizatório pelos danos materiais suportados por Joaquim.

d) Compete à Justiça Federal processar e julgar a demanda, pois o seu resultado afeta interesses do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal.

25. João ajuizou uma reclamação trabalhista em face de sua empregadora Padaria e Confeitaria Fino Pão Ltda., requerendo o pagamento de adicional de insalubridade. Determinada a realização de perícia pelo juiz a pedido do reclamante, as partes indicaram assistentes técnicos para acompanhar a produção da prova técnica. Ao final da demanda, o pedido formulado por João foi julgado improcedente, visto que o laudo confeccionado pelo perito não identificou agente insalubre no local em que João prestava serviços à reclamada.

Considerando que João litiga amparado pelo benefício da justiça gratuita, assinale a afirmativa correta à luz do que entende o Tribunal Superior do Trabalho.

a) Em razão de sua sucumbência, João deve pagar os honorários do perito e também os honorários dos assistentes técnicos que participaram da perícia.

b) Cabe a João apenas a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de seu assistente técnico. Os honorários do perito devem ser suportados pela União, tendo em vista que João

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é beneficiário de justiça gratuita.

c) João, amparado pelo benefício da justiça gratuita, é isento do pagamento dos honorários do perito e dos assistentes técnicos.

d) Ainda que João tivesse se tornado vencedor no objeto da perícia, seria de sua incumbência o pagamento dos honorários periciais, porque o reclamante requereu a realização da prova técnica.

DIREITO CONSTITUCIONAL

26. Acerca dos direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988 é correto afirmar:

a) É possível a cobrança de taxas para a emissão de certidões em instituições públicas.

b) Salvo as comunicações telefônicas que podem ser interceptadas ou restringidas com autorização judicial, a correspondência, as comunicações telegráficas e os dados são bens absolutamente invioláveis, e essa inviolabilidade não pode ser suspensa, extinta ou de alguma forma relativizada nem mesmo por ordem judicial ou previsão infraconstitucional.

c) As associações só poderão ter suas atividades suspensas ou ser compulsoriamente dissolvidas por decisão judicial, exigindo-se, no segundo caso, o trânsito em julgado.

d) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações em geral, relativas a interesse particular de qualquer pessoa, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

27. No que concerne ao controle de constitucionalidade analise os itens abaixo e assinale a alternativa correta:

I. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

II. Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, o STF firmou entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência.

III. O objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade está limitado exclusivamente às

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leis ou atos normativos federais.

A alternativa correta é:

a) Existe apenas uma alternativa correta.

b) Existem duas alternativas corretas.

c) Nenhuma das alternativas está correta.

d) Todas as alternativas estão corretas.

28. Compete privativamente ao Presidente da República nomear os Ministros de Estado, que o auxiliarão no exercício da direção superior da administração pública. Nesse contexto, assinale a alternativa correta:

a) Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e cinco anos e no exercício dos direitos políticos.

b) Compete ao Ministro de Estado expedir instruções para a execução das leis, decretos, regulamentos e resoluções.

c) O Presidente da República poderá delegar ao Ministro de Estado a atribuição de conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

d) Por meio de delegação do Presidente da República pode o Ministro de Estado conferir condecorações e distinções honoríficas.

29. Considerando o disposto na Constituição Federal de 1988 a respeito do processo legislativo, assinale a alternativa incorreta:

a) Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

b) A edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal, processual civil e já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e vetado pelo Presidente da República.

c) A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da

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República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

d) Na hipótese de rejeição de veto pelo Congresso Nacional, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

DIREITOS HUMANOS

30. A Emenda Constitucional 45/2004, amplamente conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, após 13 anos de tramitação no Congresso Nacional, veio modificar algumas diretrizes e aperfeiçoar o Sistema Judiciário Brasileiro. Dentre os diversos assuntos abordados, a referida Reforma originou a federalização dos crimes contra os direitos humanos, também conhecida como IDC – Incidente de Deslocamento de Competência, e consiste na possibilidade de deslocamento de competência da Justiça Comum para a Justiça Federal nas hipóteses:

a) Nas hipóteses de mera violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

b) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

c) Nas hipóteses de mera violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

d) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

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DIREITO DO TRABALHO

31. Dentre as opções listadas a seguir, assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja acréscimo da remuneração do seu repouso semanal.

a) Germano, que é empregado horista.

b) Gabriela, que é empregada diarista.

c) Robson, que é empregado mensalista.

d) Diego, que é empregado comissionista puro.

32. Após 23 anos de trabalho numa empresa, Renato é dispensado sem justa causa, no dia 31 de janeiro de 2012. Na hipótese, ele fará jus a aviso prévio de:

a) 90 dias.

b) 30 dias.

c) 96 dias.

d) 99 dias.

33. Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custos para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular.

Diante dessa situação, assinale a alternativa correta:

a) O empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso.

b) O empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular.

c) O empregado está correto, pois as vantagens concedidas a classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social.

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d) O empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde.

34. Suponha que os integrantes da categoria de empregados nas empresas de distribuição de energia elétrica, por meio de interferência da entidade sindical que os representa, pretendam entrar em greve, em vista de não ter sido possível a negociação acerca do reajuste salarial a ser concedido à categoria.

Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) Não é assegurado a esses empregados o direito de greve.

b) A atividade executada pelos integrantes dessa categoria profissional não se enquadra como essencial.

c) Frustrada a negociação, é facultada a cessação coletiva do trabalho, sendo afastada a possibilidade de recursos via arbitral.

d) Caso a categoria decida pela greve, a entidade sindical deverá comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

35. As sociedades empresárias ALFA e BETA, que atuam no ramo hoteleiro, foram fiscalizadas pela autoridade competente e multadas porque concediam intervalo de 30 minutos para refeição aos empregados que tinham carga horária de trabalho superior a 6 horas diárias. Ambas recorreram administrativamente da multa aplicada, sendo que a sociedade empresária ALFA alegou e comprovou que a redução da pausa alimentar havia sido acertada em acordo individual feito diretamente com todos os empregados, e a sociedade empresária BETA alegou e comprovou que a redução havia sido autorizada pela Superintendência Regional do Trabalho.

De acordo com a Constituição, a CLT e o entendimento sumulado pelo TST, assinale a afirmativa correta.

a) As duas sociedades empresárias estão erradas, pois o intervalo mínimo a ser respeitado seria de uma hora para refeição e descanso.

b) A sociedade empresária BETA não deveria ser multada, pois a autoridade administrativa autorizou no seu caso a redução do intervalo.

c) As duas sociedades empresárias estão corretas, pois a diminuição da pausa alimentar tem justificativa jurídica e deve ser respeitada.

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d) A sociedade empresária ALFA não deveria ser multada, pois a Constituição Federal reconhece os acordos individuais em razão da autonomia privada.

DIREITO PENAL

36. Hamilton e Kim estão num passeio de carro, quando Kim recebe uma ligação. Hamilton começa a discutir com ela, porque acha que está sendo traído, bem como passa a empreender uma velocidade incompatível com a via. Kim pede a ele que diminua a velocidade porque nesse ritmo poderia atropelar alguém, ao que Hamilton responde que é piloto profissional de Fórmula 1 e que isso jamais iria acontecer. Em uma curva, em decorrência da alta velocidade empreendida, Hamilton perde a direção do automóvel e atropela Hugo, transeunte que passava no local, que tem morte instantânea. A perícia realizada no lugar dos fatos constatou o excesso de velocidade.

Nesse sentido, com base no caso narrado, é correto afirmar que, em relação à vítima do atropelamento, Hamilton agiu com:

a) Dolo direto.

b) Dolo eventual.

c) Culpa inconsciente.

d) Culpa consciente.

37. George entra em um ônibus e, com arma em punho, subtrai R$ 10,00 (dez reais) pertencentes ao cobrador Daniel e mais R$ 200,00 (duzentos reais) da empresa de transporte coletivo, que estavam na posse deste funcionário.

Nesse contexto, levando-se em consideração o concurso de crimes, assinale a opção correta, que contempla a espécie em análise:

a) Crime único.

b) Concurso material.

c) Concurso formal próprio.

d) Crime continuado.

PROCESSO PENAL

38. A Lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) foi editada com o objetivo de complementar o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o qual preconiza em seus termos que: “a lei considerará

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crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Diante disso, qual assertiva contém apenas delitos que passaram a figurar no rol de crimes hediondos após a edição das recentes alterações legislativas promovidas com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015?

a) Latrocínio (art. 157, §3º, in fine, do CP) e feminicídio (art. 121, §2º, VI, do CP).

b) Estupro (art. 217, caput, do CP) e homicídio (art. 121, §2º, VII, do CP) contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

c) Feminicídio (art. 121, §2º, VI, do CP) e falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP)

d) Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP), quando praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; e feminicídio (art.121, §2º, VI, do CP).

39. Um Delegado de Polícia determina a instauração de inquérito policial para apurar a suposta prática do crime de roubo que, em tese, teria sido cometido por Maria Sharapova. Com relação ao Inquérito Policial, assinale a afirmativa que não se define como uma de suas características.

a) Sigiloso.

b) Obrigatório.

c) Indisponível.

d) Procedimento temporário.

40. Uma remessa de drogas foi enviada da Holanda, por via postal, e tem por destinatário uma pessoa residente em Belém/PA. Houve, contudo, a apreensão da encomenda na alfândega do Estado de São Paulo. Na hipótese, assinale a alternativa que indica o órgão competente para proceder ao julgamento do feito.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142


http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142


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a) Justiça Estadual de São Paulo.

b) Justiça Estadual de Belém.

c) Justiça Federal de São Paulo.

d) Justiça Federal de Belém.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

41. Cecília foi nomeada, em juízo, tutora de Miguel, criança, de um ano e nove meses. Há cerca de seis meses, Miguel reside com Cecília, que, além de prover sua alimentação, educação e lazer, já estabeleceu com a criança profundo laço de afeto, nesse lapso temporal de convivência, apesar de não haver relação de parentesco entre tutora e tutelado. Passado esse período e temendo se afastar da criança, Cecília pretende ajuizar ação de adoção.

Nesse caso, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, responda:

a) Cecília não logrará êxito em adotar Miguel, pois todo processo de adoção deve respeitar e seguir a ordem do cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção.

b) Cecília poderá adotar Miguel, haja vista que a exerce a função de tutora e que houve a formação de profundo laço de afetividade e afinidade entre ela e a criança, a despeito da existência de um cadastro prévio de adotantes, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente excepciona expressamente, nessa hipótese, a necessidade de se seguir a ordem do cadastro.

c) Cecília não poderá adotar Miguel nesse momento, pois, embora seja sua tutora, ele não atingiu a idade mínima necessária para se enquadrar na hipótese de dispensa do cadastro de postulantes.

d) Cecília não poderá adotar Miguel, uma vez que, entre eles, não há relação de parentesco que pudesse excepcionar a exigência do cadastro.

DIREITO DO CONSUMIDOR

42. Obedecendo à prescrição constitucional, o legislador editou o Código de Defesa do Consumidor, com o fito de tutelar as partes vulneráveis nas relações jurídicas de consumo, em um contexto de sociedade de massa globalizada, no qual o Código Civil se fez insuficiente para proteger esses contratantes.

Sobre o conceito de consumidor, responda:

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a) O CDC não abrange, em seu âmbito de proteção, as pessoas jurídicas.

b) Para ser considerado consumidor, faz-se necessária a celebração de um negócio jurídico com o fornecedor.

c) Pela teoria maximalista, adotada pelos Tribunais Superiores, consumidor é o destinatário fático do produto ou serviço, independentemente da destinação econômica que o bem venha a sofrer, estando isso no âmbito de autonomia da vontade das partes.

d) A teoria finalista propõe um conceito econômico de consumidor, de natureza subjetiva, considerando-o como tal o destinatário fático e econômico do produto ou serviço.

DIREITO CIVIL

43. Rodolfo e Judite foram casados por 35 anos, no regime de comunhão parcial de bens. Da união, nasceram quatro filhos, Lourenço, Cristiane, Marta e Odete. Ao longo dos anos, o casal construiu um notável patrimônio, de várias casas, fazendas, carros de luxo, totalizando R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais). Em virtude da morte de uma irmã após a constância do matrimônio, Rodolfo herdou uma fazenda na cidade natal da família, no valor de R$ 100.000,000 (cem mil reais). Em 2015, Rodolfo veio a óbito.

Sobre a partilha dos bens de Rodolfo, responda:

a) O patrimônio de R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais) será dividido entre Lourenço, Cristiane, Marta e Odete.

b) A fazenda herdada por Rodolfo de sua irmã será equitativamente dividida entre os filhos de Rodolfo, Lourenço, Cristiane, Marta e Odete.

c) Judite não terá direito à fazenda herdada por Rodolfo de sua irmã, pois tal bem é incomunicável, já que integrava os bens particulares de seu cônjuge.

d) Marta herdará R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), relativos ao patrimônio de casas, fazendas e carros de luxo, mais sua fração na fazenda deixada pela tia.

44. Duda adquiriu uma casa de veraneio, na Praia Bonita, em uma hasta pública, na qual estavam sendo executados os bens de José, em razão de empréstimos inadimplidos com o Banco Sósia. Após dois meses na propriedade de tal bem, Duda foi acionada judicialmente por Fernando, o qual alegou ser o legítimo dono do imóvel, sendo José somente o caseiro, mero detentor da casa de praia. No tempo em que esteve na propriedade do bem, Duda já tinha consertado o telhado, que estava prestes a cair, e construído uma piscina para lazer da família.

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Sobre a situação concreta, à luz da teoria geral dos contratos, assinale a alternativa incorreta:

a) Duda não poderá demandar José, em razão da evicção, pois o imóvel foi adquirido em hasta pública.

b) Duda pode denunciar a lide a José, a fim de pleitear a restituição integral do preço que pagou e das despesas e prejuízos decorrentes da evicção.

c) Caso não denuncie a lide a José, Duda pode ainda ajuizar ação autônoma de regresso, em face da perda judicial do bem sofrida.

d) Duda faz jus ao recebimento de indenização pelo reparo do telhado, benfeitoria necessária.

45. Mateus, soldado do Exército Brasileiro, foi enviado, junto com outros combatentes, a um determinado País, que estava em guerra contra grupos rebeldes separatistas. Em uma batalha, Mateus foi aprisionado pelos rebeldes e levado a lugar desconhecido. Após dois anos do término da guerra, Mateus continuou desaparecido, mesmo depois de esgotadas as buscas e averiguações promovidas. Nesse contexto, assinale a alternativa correta:

a) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, mediante a prévia decretação de ausência, que pode se dá imediatamente.

b) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, mediante a prévia decretação de ausência e a concessão de sucessão definitiva, dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória.

c) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, sem decretação de ausência.

d) Não há hipótese de morte presumida.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA DQUESTÃO 2 ALTERNATIVA DQUESTÃO 3 ALTERNATIVA DQUESTÃO 4 ALTERNATIVA DQUESTÃO 5 ALTERNATIVA DQUESTÃO 6 ALTERNATIVA BQUESTÃO 7 ALTERNATIVA BQUESTÃO 8 ALTERNATIVA DQUESTÃO 9 ALTERNATIVA DQUESTÃO 10 ALTERNATIVA AQUESTÃO 11 ALTERNATIVA AQUESTÃO 12 ALTERNATIVA DQUESTÃO 13 ALTERNATIVA CQUESTÃO 14 ALTERNATIVA CQUESTÃO 15 ALTERNATIVA CQUESTÃO 16 ALTERNATIVA BQUESTÃO 17 ALTERNATIVA AQUESTÃO 18 ALTERNATIVA CQUESTÃO 19 ALTERNATIVA CQUESTÃO 20 ALTERNATIVA CQUESTÃO 21 ALTERNATIVA BQUESTÃO 22 ALTERNATIVA DQUESTÃO 23 ALTERNATIVA DQUESTÃO 24 ALTERNATIVA AQUESTÃO 25 ALTERNATIVA BQUESTÃO 26 ALTERNATIVA CQUESTÃO 27 ALTERNATIVA DQUESTÃO 28 ALTERNATIVA CQUESTÃO 29 ALTERNATIVA BQUESTÃO 30 ALTERNATIVA DQUESTÃO 31 ALTERNATIVA CQUESTÃO 32 ALTERNATIVA AQUESTÃO 33 ALTERNATIVA BQUESTÃO 34 ALTERNATIVA DQUESTÃO 35 ALTERNATIVA BQUESTÃO 36 ALTERNATIVA DQUESTÃO 37 ALTERNATIVA AQUESTÃO 38 ALTERNATIVA DQUESTÃO 39 ALTERNATIVA BQUESTÃO 40 ALTERNATIVA C

QUESTÃO 41 ALTERNATIVA CQUESTÃO 42 ALTERNATIVA DQUESTÃO 43 ALTERNATIVA DQUESTÃO 44 ALTERNATIVA AQUESTÃO 45 ALTERNATIVA C

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: RENAN DE FIGUEIREDO PAIVAE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

ÉTICA E ESTATUO DA OAB

1. Carlos, advogado recém-formado, solicitou vista e extração de cópias dos autos de processo não sujeito a sigilo, no cartório de determinada vara cível. O serventuário a quem se dirigiu negou-lhe o pedido, sob a alegação de que o solicitante não havia juntado procuração aos autos, de modo que apenas poderia ter vista para exame dos autos no balcão e que a extração de cópias com carga fora do cartório lhe seria vedada.

Ciente de suas prerrogativas, e havendo situação de urgência, Carlos resolve apresentar requerimento de certidão ao escrivão responsável pelo referido Cartório Judicial. Como a localização física do mesmo era distante do balcão e atendimento ao público, o advogado resolveu entrar no recinto onde ele estava, o que, também, foi negado.

A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta:

a) O serventuário agiu corretamente ao não permitir a retirada dos autos do cartório para extração de cópias, tendo em vista a ausência de procuração juntada ao processo.

b) O serventuário não agiu corretamente. Tendo em vista que Carlos não estava constituído nos autos do processo, não poderia sequer examinar os mesmos.

c) O requerimento de certidão deve ser apresentado no balcão, vedado o ingresso do advogado no recinto cartorário.

d) O livre acesso ao recinto, no caso, é direito do advogado.

COMENTÁRIO

Trata-se de temática muito cobrada nos exames da Ordem dos Brasil, qual seja a dos Direitos dos Advogados. Nos últimas cinco provas, 20% das questões de Ética Profissional versaram sobre o assunto.

Nota-se que a FGV (Fundação Getúlio Vargas) exige, além do conhecimento da legislação, uma interpretação casual na qual está inserida a norma, não sendo recorrente o uso doutrinário e jurisprudencial, frisando que, o que for relevante nesses segmentos, será devidamente explorado. Por esse motivo, tanto neste tema quanto nos demais, trabalharemos o máximo possível de artigos do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94), do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e

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OAB e do Código de Ética da OAB.

Vejamos os comentários abaixo:

Alternativa (A): Incorreta. Conforme aduz o art. 7º, XIII, da Lei 8.906/1994, é direito dos advogados examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos.

Sendo assim, a justificativa de que o advogado não teria direito à vista dos autos fora da secretaria em razão da ausência de procuração não é válida, ferindo prerrogativa indispensável para o exercício profissional.

Alternativa (B): Incorreta. Nos termos do art. 7º, XIII, da Lei 8.906/1994, o advogado não só poderia examinar os autos do processo, mas também teria o direito de vista fora do cartório para extração de cópias.

Alternativa (C): Incorreta. Preleciona o art. 7º, VI, “b”, do EAOAB que aos advogados é permitido ingressar livremente nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares.

Sendo assim, ao negar o livre acesso de Carlos na repartição, sob o pretexto de que o requerimento deveria ser feito no balcão, houve desrespeito à prerrogativa prevista no artigo supramencionado.

Alternativa (D): Correta. A afirmativa amolda-se ao que informa o 7º, VI, “b”, do Estatuto da Advocacia, ou seja, é prerrogativa do advogado o livre acesso ao recinto, no caso narrado.

PARA FIXAÇÃO

Além de ter o direito de ingressar livremente nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares, os advogados também podem adentrar:

- Nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados (art. 7º, VI, “a”, do EAOAB).

- Em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado (art. 7º, VI, “c”, do EAOAB).

- Em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais ((art. 7º, VI, “d”, do EAOAB)

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GABARITO: ALTERNATIVA (D)

2. Gisa, advogada recém-formada, praticou uma série de condutas elencadas a seguir. Assinale a alternativa que não constitui infração disciplinar segundo o Estatuto do Advogado e da OAB:

a) Suspensa em processo disciplinar regular, não devolveu os documentos oficiais nem comunicou a punição ao juiz dirigente de processo em que atua.

b) Comovida com a dificuldade de Antônio ser aprovado no Exame da Ordem, aceita que o mesmo receba seus clientes em seu escritório, como se advogado fosse, vindo a subscrever as petições realizadas pelo referido bacharel.

c) Como está em início de carreira, no intuito de alavancar sua vida profissional, propõe a colegas de bairro a participação percentual nos honorários dos clientes que receber para consultas ou que pretendam ajuizar ação judicial.

d) Em determinada demanda, Gisa, com autorização de seu cliente e do advogado da parte contrária, busca obter o apoio do réu em um acordo proposto.

COMENTÁRIO

Nas últimas provas do Exame da Ordem - XII ao XVI -, 18% (dezoito por cento) das questões de Ética Profissional versaram sobre Infrações e Sanções Disciplinares da Lei nº 8.906/94. Em função disso, com frequência abordaremos o tema, devendo o aluno, como já direcionado, realizar a leitura atenta do Estatuto.

Segue a análise das alternativas.

Alternativa (a). Errada. A afirmativa está equivocada, tendo em vista que, no caso, a atitude da advogada foi na contramão do que dispõe o inciso I do artigo 34 do Estatuto dos Advogados:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos.

Alternativa (b) Errada. No caso em tela, Gisa cometeu a infração exposta no mesmo inciso aludido acima, haja vista que, pelo modo utilizado, facilitou o exercício da profissão a pessoa não inscrita.

Alternativa (c) Errada. A advogada praticou infração disciplinar encontrada no seguinte inciso do art. 34 do EOAB:

III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

Alternativa (d) Correta. O inciso VIII do referido artigo diz que ao advogado é proibido estabelecer

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entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário.

No caso em tela, não houve infração, uma vez que a advogada obteve autorização de seu cliente, bem como comunicou ao advogado da parte contrária.

PARA FIXAÇÃO

No artigo 34 do EOAB estão encontradas as infrações éticas, as quais podem os advogados incorrer, sendo-lhes aplicadas as seguintes sanções: Censura, suspensão, exclusão e multa.

A censura é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34, como exemplo:

- prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio (IX);

- acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione (X);

- abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia

De igual modo, em caso de violação a preceito do Código de Ética e Disciplina, violação a preceito desta Lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

A suspensão é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 e se houver reincidência em infração disciplinar. Tal infração acarreta interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses.

Nas hipóteses de o advogado recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele (XXI) ou deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB (XXIII), a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária.

Havendo erros reiterados que evidenciem inépcia profissional (XIV), a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

A exclusão se faz presente nos casos de aplicação, por três vezes, de suspensão; se o advogado fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB (XXVI), tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia (XVII) e se praticar crime infamante (XVIII). Para que se aplique tal sanção é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes (art. 39).


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3. Assinale a alternativa correta no tocante aos Direitos do Advogado:

a) É um direito absoluto a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

b) Com procuração, comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

c) Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado.

d) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

COMENTÁRIO

Novamente nesta rodada, pelos motivos já esboçados, exploramos as prerrogativas dos advogados. Em apenas uma questão foram trabalhados quatro incisos do fundamental artigo 7º do EOAB, sendo elevadíssimas as chances de um ou mais aparecer em sua prova. Analisemos as alternativas a seguir:

Alternativa (A): Errada. Em provas objetivas, sempre desconfiem de termos “absolutos”, tais como “nunca”, “em nenhuma hipótese” etc. A inviolabilidade aludida consta no artigo 7º, II, do Estatuto. O parágrafo de tal artigo relativiza o direito ao demonstrar que, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

O parágrafo seguinte (§7º) estabelece limites à relativização, vez que esta não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Alternativa (B): Errada. O erro da alternativa está no fato de que, para o exercício do direito descrito, não é necessária procuração, haja vista constar no artigo 7º, III, que a comunicação com seus clientes será pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

Alternativa (C): Errada. Da alternativa entende-se que, em nenhuma hipótese, antes do trânsito em julgado, poderá o advogado ser preso, porém, o inciso V do artigo 7º admite exceção, qual seja: Em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta,

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em prisão domiciliar.

Há de frisar que, O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.127-8, por ser a administração de estabelecimentos prisionais prerrogativa indelegável do Estado, entendeu que a expressão “reconhecidas pela OAB”, seria inconstitucional.

Diante da ausência de tais estabelecimentos no País, a jurisprudência do STF tem equiparado à sala de Estado Maior ambiente separado, sem grades, localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar, que tenha instalações e comodidades adequadas à higiene e à segurança do advogado.

Esse direito só é garantido em caso de prisão preventiva. No caso de condenação de advogado em sentença penal transitada em julgado, o cumprimento da pena ocorre em presídio.

Alternativa (D): Correta. Percebe-se que a alternativa é exata transcrição do inciso IV do artigo 7º da Lei nº 8.906/94. No julgamento da ADIn supra (1.127-8) confirmou a constitucionalidade do dispositivo ao dispor que:

“A presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma.” (ADI 1.127, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

Contudo, na mesma decisão, constou que, se após a devida comunicação o representante da Ordem dos Advogados do Brasil não se fizer presente em tempo razoável, a prisão será válida.

PARA FIXAÇÃO

Na tentativa de mostrar ao aluno no decorrer do curso todos os dispositivos que eventualmente podem ser cobrados, seguem outras prerrogativas da classe:

- Exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional (art. 7, I, do EAOB).

- Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas (art. 7, X, do EAOB).

- Usar os símbolos privativos da profissão de advogado (art. 7, XVIII, do EAOB).


4. Izildo, advogado há dez anos, percebendo a dificuldade em angariar clientes para seu escritório, resolve adotar novos métodos de publicidade. Inicialmente, contratou com emissora de TV um programa no qual apresenta ao público informações sobre sua carreira, seus percalços e alegrias, incluindo referências às causas ganhas, todas vinculadas ao seu escritório. Em seguida, distribuiu prospectos de propaganda em que constava sua fotografia, indicando suas especialidades e os

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temas dos serviços oferecidos - o que foi feito também via rádio -, além de outdoor com igual teor. Por fim, elaborou boletim de notícias comunicando aos seus clientes mudanças na legislação e julgamentos de maior repercussão.

Analisando as condutas praticadas acima, assinale a alternativa correta:

a) Izildo utilizou moderadamente a publicidade em seu programa de TV.

b) Os prospectos de propaganda e divulgação via rádio estão dentro da ética profissional.

c) O outdoor, segundo o Código de Ética e Disciplina da OAB, é meio hábil para que Izildo divulgue seus serviços.

d) Não existem restrições éticas na distribuição de boletim de notícias, nos moldes vistos acima.

COMENTÁRIO

Há uma série de restrições que incidem sobre a publicidade advocatícia, de modo que advogado, ao anunciar o seu serviço profissionais, individual ou coletivamente, deve agir com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade (art. 28 do Código de Ética). Demonstraremos outras limitações no estudo das alternativas abaixo.

Alternativa (a). Errada. A forma como o advogado utiliza o meio televisivo é imoderada, haja vista ser habitual, quando deveria ser eventual, e tem como função se autopromover, o que é vedado nos termos do caput do artigo 32 do Código de Ética:

Art. 32. O advogado que eventualmente participar de programa de televisão ou de rádio, de entrevista na imprensa, de reportagem televisionada ou de qualquer outro meio, para manifestação profissional, deve visar a objetivos exclusivamente, ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamentos sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão.

Alternativa (b). Errada. Ao divulgar os serviços pelo rádio, incorreu na irregularidade prevista no artigo 29 do Código de Ética:

Art. 29. O anúncio deve mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de fantasia.

Igualmente, o advogado não agiu com discrição, tendo em vista que no prospecto de propaganda constou fotografia, o que é vedado pelo artigo 31 na mencionada norma. Ato contínuo, ao distribui-los constando as áreas de atuação e os temas dos serviços oferecidos, foi violado o parágrafo terceiro do

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artigo 29, que segue:

§ 3º Correspondências, comunicados e publicações, versando sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente.

Alternativa (c). Errada. O artigo 30 do Código de Ética é claro ao informar que o anúncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residência do advogado, deve observar discrição quanto ao conteúdo, forma e dimensões, sem qualquer aspecto mercantilista vedado a utilização de outdoor ou equivalente.

Alternativa (d). Correta. Conforme exposto no parágrafo terceiro do artigo 29 supradito, os boletins informativos enviados aos clientes, da forma como foi utilizada por Izildo, não são vedados.

PARA FIXAÇÃO

Ao advogado é vedado fazer referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional (art. 31, § 1º).

Outrossim, a divulgação pública, pelo advogado, de assuntos técnicos ou jurídicos de que tenha ciência em razão do exercício profissional como advogado constituído, assessor jurídico ou parecerista, deve limitar-se a aspectos que não quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional (art. 34).


5. De acordo com as regras de incompatibilidade e impedimentos estatutárias, em qual dos casos ilustrados nas alternativas não há restrição na atuação como advogado:

a) Senador da República é escolhido para compor a mesa do referido órgão legislativo. Sendo advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, pretende ajuizar ação judicial em causa própria.

b) Auditor-Fiscal da Receite Federal pretende continuar a atuar como advogado, profissão que já exerceu por cinco anos.

c) Convidado a atuar como Procurador-Geral de município, Advogado também atuará em demandas não vinculadas à função que exercerá.

d) Professor vinculado à Universidade Federal, onde ministra aulas no curso de Direito, atuará em causa própria em face da união a fim de pleitear benefícios tributários.

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COMENTÁRIO

A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia (Art. 27 do EOAB). Acerca dessa diferenciação, Orlando de Assis Corrêa explica “a diferença fundamental, portanto, entre a incompatibilidade e o impedimento é que, no primeiro caso, o advogado não pode advogar, em hipótese alguma; no segundo caso, tem restrição para advogar contra determinadas pessoas jurídicas ou, dado seu cargo ou função, é proibido advogar, seja contra ou favor de determinadas pessoas jurídicas”.

Nas alternativas abaixo, analisamos hipóteses de cada caso:

Alternativa (a). Errada. A situação amolda-se à incompatibilidade vislumbrada no seguinte artigo da Lei 8.906/94:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais.

O restante dos membros do Poder Legislativo está impedido, conforme dispões o artigo 30, de exercer a advocacia apenas contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Alternativa (b). Errada. A incompatibilidade da situação está prevista no inciso VII do mencionado artigo, ao dispor que os ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.

Paulo Luiz Netto justifica a incompatibilidade do exercício ao inferir que “Se fossem admitidos a advogar, a tentação rondaria cada passo desses importantes agentes públicos, que devem dedicar as suas tarefas com total exclusividade, com remuneração condigna (LÔBO, Paulo Luiz Netto. op. cit., p. 168)”.

Alternativa (c). Errada. O caso em comento não se trata de incompatibilidade ou de impedimento, mas de exercício limitado da advocacia, uma incompatibilidade excepcionada, o que se evidencia no artigo do Estatuto que segue:

Art. 29. Os Procuradores – Gerais, Advogados – Gerais, Defensores – Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Alternativa (d). Correta. O EOAB não impõe restrições aos professores de cursos jurídicos de instituições públicas, tratando-se de situação peculiar que permite o exercício da advocacia mesmo contra a entidade pública a que se vincular a instituição de ensino (art. 30, parágrafo único, do EOAB)

Transcreve-se o mencionado dispositivo e seu parágrafo único, no qual há a exceção:

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Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

(...)

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

PARA FIXAÇÃO

O artigo 28 do Estatuto do Advogado expõe que a advocacia, mesmo em causa própria, é incompatível aos membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta.

Porém, o Enunciado 31 do FONAJE - Fórum Nacional dos Juizados Especiais – estabeleceu que a função de advogado não é incompatível com o exercício da advocacia:

ENUNCIADO 31 – O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário.

Da mesma forma, entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

Não se conforma a Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio Grande do Sul com o decisum da Corte de origem que autorizou a inscrição da impetrante, bacharel em Direito, no mencionado órgão de classe, nada obstante exerça a função de conciliadora do Juizado Especial Cível. O bacharel em Direito que atua como conciliador e não ocupa cargo efetivo ou em comissão no Judiciário, não se subsume às hipóteses de incompatibilidade previstas no art. 28 do Estatuto dos advogados e da OAB (Lei n. 8.906 /94). A vedação, como não poderia deixar de ser, existe tão-somente para o patrocínio de ações propostas no próprio juizado especial. Esse impedimento, de caráter relativo, prevalece para diversos cargos em que é autorizado o exercício da advocacia, a exemplo dos procuradores do Distrito Federal, para os quais é defeso atuar nas causas em que for ré a pessoa jurídica que os remunera. Hodiernamente, a questão não enseja maiores digressões, visto que a controvérsia já restou superada até mesmo no âmbito do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso especial não conhecido. (REsp 380176 RS 2001/0155442-0, Relator Ministro Franciuli Neto).


PROFESSORA: MILA GOUVEIA HANS DE CARVALHOE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/239009/recurso-especial-resp-380176-rs-2001-0155442-0

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/239009/recurso-especial-resp-380176-rs-2001-0155442-0

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DIREITO ADMINISTRATIVO

6. O Estado X concedeu a Fulano autorização para a prática de determinada atividade. Posteriormente, é editada lei vedando a realização daquela atividade.

Diante do exposto, e considerando as formas de extinção dos atos administrativos, assinale a afirmativa correta.

a) O ato deve ser anulado.

b) Deve ser declarada a caducidade do ato em questão.

c) Deve ser realizada a cassação do ato.

d) O ato em questão deve ser revogado.

COMENTÁRIO

A questão exige do aluno um prévio conhecimento a respeito do tema: “formas de extinção dos atos administrativos”.

O que se quer saber é: se uma lei proíbe a prática de uma atividade que já havia sido autorizada por um Estado, qual será a consequência?

Alternativa a) anulação do ato – errada

Anulação de um ato administrativo é a retirada desse ato do mundo jurídico em razão de sua ilegalidade. Trata-se de um controle de legalidade.

Assim, se um ato contrariar uma norma legal ele deve ser anulado.

Ex: um servidor foi beneficiado (em sua folha de pagamento) com uma gratificação que não estava prevista em lei. Ao notar que esse pagamento não possui norma jurídica que o autorize, a Administração deve realizar a anulação do ato que incluiu a gratificação na folha do servidor e interromper o pagamento.

O ato ilegal pode ser retirado tanto pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Opera efeitos ex tunc (retroativos, em regra).

No que diz respeito à Administração, é importante notar que quando ela revê seus próprios atos, ela o faz em razão do chamado “princípio da autotutela”, que está previsto nas seguintes súmulas:

Súmula 346/STF - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473/STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os

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casos, a apreciação judicial.

Assim, visto o conceito de anulação, verifica-se que esta não será a forma correta de se extinguir o ato da questão acima. Isso porque, quando o ato foi realizado a lei ainda autorizava a prática da atividade. Não houve ilegalidade quando a autorização foi concedida, portanto.

Alternativa b) caducidade do ato – correta

O que é caducidade? É a retirada do ato administrativo do mundo jurídico em face da superveniência de norma que incompatibiliza sua permanência.

Na caducidade, nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo Poder Público.

Desta forma, temos a seguinte situação: quando o ato foi realizado, ele obedecia à norma e estava situação regular. Porém, após determinado tempo, o surgimento de nova lei impede sua continuidade (proibindo-o). E sua extinção por este motivo, chama-se caducidade.

Ex: com o advento da lei que proíbe jogos de bingos, as autorizações que permitiam o funcionamento dessa atividade serão extintas pela caducidade.

Desse modo, em relação ao enunciado da questão, se a atividade havia sido autorizada e, posteriormente, surgiu uma lei a proibindo, a forma correta de extinção é denominada caducidade.

Alternativa c) cassação do ato: errada

Cassação de um ato administrativo significa a retirada do ato do mundo jurídico quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus efeitos.

É uma espécie de sanção àquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de um determinado ato.

Ex: cassação da licença de um profissional (exercício da profissão) pela prática de alguma infração que autoriza a extinção do ato.

Nota-se, pois, que o instituto não se relaciona com o enunciado (lei vedando prática de atividade anteriormente autorizada).

Alternativa d) revogação do ato: errada

Revogação é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é mais conveniente, útil ou oportuno. Ela somente se aplica aos atos discricionários.

Como é um ato perfeito e que não interessa mais à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário. O efeito da revogação é ex nunc (dali para frente).

Vale lembrar que não podem ser revogados, entre outros:

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1. Os atos vinculados;

2. Os já consumados;

3. Os que geraram direitos adquiridos.

Ex: a Administração autorizou a realização de uma festa todos os finais de semana em determinado local, porém verificou-se que o evento autorizado provocava incômodo aos moradores. Pode, então, haver a revogação da autorização, por deixar de ser conveniente e oportuna.

Novamente, este instituto também não se mostra apropriado em relação à questão.

Resumo para memorizar algumas formas de extinção dos atos administrativos:

Anulação – ato foi produzido com alguma ilegalidade.

Caducidade – superveniência de norma que inviabiliza a continuidade de um ato.

Cassação – destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas.

Revogação – ato legítimo, mas que deixa de ser conveniente ou oportuno.

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

7. Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município “X” a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município “X” inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida. Assinale a afirmativa que indica o instituto do direito administrativo que autoriza a atitude do município “X”.

a) Tombamento.

b) Poder de polícia.

c) Ocupação temporária.

d) Desapropriação.

COMENTÁRIO

As alternativas da questão misturam dois temas: Intervenção do Estado na propriedade (tombamento, ocupação temporária e desapropriação) e Poderes Administrativos (poder de polícia).

O que se quer saber, em resumo, é: Poder Público realiza demolição de uma obra particular que

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apresentava risco – qual a natureza desse ato?

1. Tombamento: errada

Demolição não é tombamento. Vejamos:

Conceito: tombamento é a modalidade de intervenção na propriedade privada por meio da qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro.

No tombamento, o Estado intervém na propriedade privada para proteger a memória nacional, protegendo bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.

Foi instituído pelo Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937.

Em 2014, atingiu-se o total de 1.113 bens materiais tombados pelo Iphan, incluindo monumentos, conjuntos urbanos e paisagísticos, coleções e objetos de arte.

2. Poder de polícia: correta

Demolição é ato do poder de polícia.

É sabido que a Administração Pública faz uso de diversos poderes para que o interesse público seja atingido.

Um deles é o Poder de Polícia que consiste na faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a propriedade ou liberdade, em prol da coletividade ou do Estado.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, ao tratar dos fatos geradores das taxas, assim conceitua poder de polícia:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Hely Lopes Meirelles apresenta definição mais concisa: “Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”

O Poder de Polícia apresenta 3 atributos:

- discricionariedade (conveniência e oportunidade serão observadas para a prática do ato);

- autoexecutoriedade (a prática do ato dispensa prévia ordem judicial);

- coercibilidade (a medida adotada pela Administração tem força coercitiva).

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Reparou que a demolição descrita no enunciado contém tais atributos?

1 – A Administração avaliou e constatou que a obra oferecia riscos à comunidade (era conveniente que alguma atitude fosse tomada);

2 – A demolição foi realizada independente de prévia concordância do Judiciário;

3 – A demolição ocorreu por ordem coercitiva da Administração, desnecessária era a concordância do particular.

Para memorizar: o exercício do poder de polícia atinge dois direitos – direito à liberdade e direito à propriedade. Ex: na avenida X deve-se trafegar com velocidade máx. de 200km/h.

3. Ocupação temporária: errada

É a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos.

Pode ser remunerada ou gratuita.

Ex: Administração ocupa terreno privado para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças.

Nota-se, pois, que demolição nada se relacionada com ocupação temporária.

4. Desapropriação: errado

Desapropriação é forma de intervenção na propriedade pela qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública, de necessidade pública, ou de interesse social, normalmente o pagamento de justa e prévia indenização.

A doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade.

Logo, o ato de demolição da questão acima não se relaciona com desapropriação por não ser forma de aquisição de propriedade.


8. As alternativas a seguir apresentam condições que geram vacância de cargo público, à exceção de uma. Assinale-a.

a) Falecimento.

b) Promoção.

c) Aposentadoria.

d) Licença para trato de interesse particular.

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COMENTÁRIO

A presente questão diz respeito ao tema: servidores públicos – vacância.

Diz-se que vacância é a situação do cargo público que está vago, ou seja, sem titular.

É o oposto do provimento, tornando vago o cargo anteriormente ocupado.

A lei 8.112/90 enumera hipóteses no art. 33:

A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração; [perda do cargo – a pedido ou não – do servidor em atividade sem caráter punitivo];

II - demissão [perda do cargo com caráter punitivo];

III - promoção [é, ao mesmo tempo, forma de provimento e de vacância];

IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);

V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97);

VI - readaptação [também é forma de provimento de vacância];

VII - aposentadoria [passagem do servidor para a inatividade];

VIII - posse em outro cargo inacumulável [vulgarmente chamada de “pedido de vacância – servidor estável sai para ocupar outro cargo efetivo, lá devendo cumprir novo estágio probatório. Esse instrumento assegura que, em caso de inabilitação no período de prova, ou mesmo de desistência do novo cargo, o servidor possa voltar, por meio de recondução, ao antigo cargo];

IX – falecimento [morte do servidor].

A vacância pode acarretar rompimento definitivo do vínculo jurídico entre o servidor e a Administração, como ocorre nas hipóteses de exoneração, demissão e falecimento, ou pode simplesmente alterar esse vínculo ou fazer surgir um novo, como ocorre nas hipóteses de promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável.

Analisando o que foi exposto, verifica-se que a única hipótese não descrita no art. 33 da Lei 8.112/90 como vacância é a letra d – licença para trato de interesse particular.

A licença para tratar de interesses particulares consta no art. 91, Lei 8.112/90:

Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.

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PARA FIXAÇÃO

Resumindo:

Alternativa a) errada, pois falecimento é uma das hipóteses de vacância do cargo;

Alternativa b) errada, afinal, promoção é caso de vacância do cargo;

Alternativa c) errada, pois aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo;

Alternativa d) certa, uma vez que a licença citada não consta como hipótese de vacância e a questão pedia justamente a exceção.


9. De acordo com o Art. 2º, inciso XIII, da Lei n. 9.784/98, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação. Assinale a alternativa que indica o princípio consagrado por esse dispositivo, em sua parte final.

a) Legalidade.

b) Eficiência.

c) Moralidade.

d) Segurança das relações jurídicas.

COMENTÁRIO

A questão exige do aluno prévio conhecimento sobre o tema: Princípios Administrativos.

A Lei 9.784/98, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, enumera alguns deles quando dispõe: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Vamos analisar cada uma das alternativas e relacionar com o que determina o enunciado.

Alternativa a) Legalidade: errado

O dever da Administração de buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação não se relaciona com o princípio da Legalidade.

Isso porque, pelo princípio da Legalidade no âmbito administrativo compreende-se o seguinte: o agente

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público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina.

Nota-se, assim, que o princípio da legalidade administrativa tem, para a Administração Pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral, aplicável à conduta dos particulares (art. 5º, II, CF).

Em suma, a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei.

Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria administração Administração (autotutela – vimos em questão anterior) ou pelo Poder Judiciário.

É importante destacar que o entendimento inicial do princípio da legalidade tem evoluído para o conceito de juridicidade. No sentido de que a Administração deve observar não só a lei, aos princípios expressos e implícitos na Constituição, e, ainda, outras formas normativas (ex: tratados internacionais), havendo todo um bloco de legalidade a ser observado.

Alternativa b) Eficiência: errado.

Este princípio também não se relaciona com o enunciado.

Conceito: otimização dos procedimentos em qualquer ação da Administração Pública, que deve ser rápida, útil, econômica, voltada para o alcance dos melhores resultados possíveis. Privilegia o binômio: qualidade x economicidade.

A doutrina costuma enumerar dois grandes aspectos da Eficiência no Direito Administrativo:

1. No que toca à atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;

2. Quanto à organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

Alternativa c) Moralidade: errado.

O princípio da moralidade não se relaciona com a interpretação de normas.

Ele torna jurídica a exigência de atuação conforme a ética dos agentes públicos.

A moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

Foi grande a preocupação da Constituição de 88 com a moralidade administrativa, e o princípio se encontra resguardado em diversos dispositivos.

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Ex: o art. 37, 4º, CF cuida da lesão à moralidade, referindo-se ao exame de legalidade do ato administrativo.

Alternativa d) Segurança das relações jurídicas: correta.

A questão diz: “buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação”.

Essa vedação pode ser entendida como o princípio da segurança jurídica (não retroatividade), pois visa impedir que a Administração aplique uma nova lei ou interpretação aos atos já praticados sob o crivo de uma antiga lei.

Conceito: pelo princípio da segurança jurídica, garante-se a estabilidade das relações jurídicas, não passíveis de mudança aleatória pela Administração Pública, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alterações.

A noção fundamental de segurança jurídica alia-se à ideia de previsibilidade, regularidade e estabilidade das relações jurídicas.

A doutrina do professor Almiro do Couto e Silva indicou que o princípio da segurança jurídica trazia em si dois lados, a saber: o lado objetivo, representado pela irretroatividade das normas e a proteção dos atos constituídos ante as alterações supervenientes da legislação; o lado subjetivo, representado pelo princípio da proteção da confiança, segundo o qual a estabilidade das relações jurídicas está ligada à preservação das expectativas legítimas surgidas no seio da sociedade, em relação à legitimidade dos atos emanados da Administração.

Sendo assim, verifica-se que a aplicação retroativa de uma nova interpretação pela Administração Público pode causar insegurança jurídica nas relações sociais. Por isso, o princípio desta alternativa é o que deve ser assinalado como correto.


10. Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta.

a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.

b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei.

c) As empresas públicas s pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.

d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado.

COMENTÁRIO

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O tema tratado na questão diz respeito à Organização Administrativa – Administração indireta.

Conforme o art. 37, XIX, CF: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Por este artigo: lei específica cria autarquia e lei específica autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação.

Vejamos, agora, o art. 5º, do DL 200/67:

“Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Verifica-se, pois, que a resposta correta é a letra A.

Confiram as outras:

b) o erro está na palavra “autorizadas”, uma vez que elas são criadas por lei.

c) empresas públicas são criadas por lei e não autorizadas.

d) as empresas públicas podem ter duas finalidades: prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades econômicas.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

PROFESSOR: ÁLVARO VERASE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO TRIBUTÁRIO

11. Preocupado com as contas do Governo que estavam em déficit, o Governador do Estado X propõe lei estadual que determina a criação de taxa para remuneração do serviço de iluminação pública. Tal lei é aprovada e o tributo começa a ser cobrado dos contribuintes. Considere, ainda, que em tal lei foi previsto que o tributo deveria ser cobrado imediatamente, no mesmo exercício financeiro. Sobre o tema, assinale a alternativa correta:

a) Por não se configurar em serviço especifico e divisível, torna-se impossível a cobrança de taxa para remunerar o serviço de iluminação pública.

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b) Por ser tributo de competência comum, afigura-se constitucional o Estado, como ente constitucional dotado de autonomia, criar contribuição para remunerar o serviço de iluminação pública.

c) Por não se tratar de impostos, a espécie tributária taxa não deve respeito à anterioridade anual.

d) Por não se tratar de imposto, a espécie tributaria imposto não deve respeito à anterioridade nonagesimal.

COMENTÁRIO

a) Correta

A taxa, uma das espécies tributárias elencadas pela Constituição, é cabível em duas hipóteses ali elencadas, no art. 145, II:

- Exercício do poder de polícia

- Utilização, efetiva ou potencial, dos serviços públicos específicos e divisíveis

No caso narrado, o Estado intentou criar uma taxa para remunerar um serviço público, no caso o serviço de iluminação pública. A grande questão que circunscreve o tema é saber se tal serviço pode ser considerado específico e divisível.

Segundo o Código Tributário Nacional, em seu art. 79, II e III, são específicos quando podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção(dica para memorizar: E-UAI - específicos - unidades autônomas de intervenção), e divisíveis quando suscetíveis de utilização separadamente por parte de cada um de seus usuários.

Falando em termos práticos: é específico quando o contribuinte sabe por qual serviço está pagando, e é divisível quando o Estado consegue identificar os usuários do serviço a ser financiado com a taxa.

Cumpre observar a doutrina de Ricardo Alexandre, que dá uma dica imprescindível:

Um serviço reúne as características da especificidade e da divisibilidade, podendo ser remunerado por taxa, quando para ele é possível, tanto ao Estado quanto ao contribuinte, a utilização da frase: Eu te vejo e tu me vê. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, Editora Método, 7ª Ed., 2013, p. 28)

Nessa lógica, na esteira do entendimento do STF, o serviço de iluminação publica deve ser considerado geral, pois abrange toda a população, sem destinatários identificáveis. Impossível, assim, ser remunerada por taxa, o que era prática comum nas décadas passadas.

O STF, recentemente, editou súmula vinculante sobre o assunto:

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Súmula Vinculante 41 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Desse modo, a alternativa deve ser considerada correta.

b) Errada.

Após a EC 39/2002, passou a ser possível aos Municípios e ao Distrito Federal instituir contribuição, uma outra espécie tributária, para o serviço de iluminação pública, consoante o art. 149-A.

Tratemos, então, agora de competência tributária. Competência tributária é a aptidão de o ente federativo criar tributos, nas hipóteses em que foi autorizado pela Constituição.

Vejamos o art. 7 do CTN que versa sobre o tema:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

Desse modo, uma das grandes características da competência é a indelegabilidade. A exceção prevista nesse texto legal não diz respeito à competência tributária, mas sim à capacidade tributária ativa, denominação dada pela doutrina à parte meramente administrativa da competência tributária.

Assim, a capacidade tributária ativa, que se refere à aptidão em cobrar e fiscalizar o tributo, pode ser delegada a outros entes. Enquanto isso, como já ressaltado, competência tributária NÃO pode ser delegada.

No presente caso, temos que o Estado não foi autorizado pela CF/88 para criar contribuição para remunerar o serviço de iluminação pública. Como já falado, apenas foi dada essa autorização aos Municipios e ao Distrito Federal.

Desse modo, é inconstitucional tal atitude do Estado, uma vez que lhe falta competência tributária para tanto.

c e d) Erradas.

Com relação aos princípios tributários, temos o princípio da anterioridade que se divide atualmente em duas facetas:

-Anterioridade anual: impossibilidade de os entes federativos cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os institui ou aumentou (CF, art. 150, III, b).

-Anterioridade nonagesimal: impossibilidade de os entes federativos cobrarem tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, III, c).

Cabe ressaltar que, instado a se manifestar sobre o tema, o STF no julgamento da ADI 939-7/DF manifestou

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm#art18%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm#art18%C2%A73

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entendimento de que a anterioridade deve ser considerada cláusula pétrea.

A própria Constituição Federal traz as exceções a tais princípios. Aplicando tais exceções(todos os outros tributos submetem-se a regra geral, que é respeitar as duas anterioridades), temos o quadro seguinte que as sintetiza:

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

EXIGÊNCIA APENAS NO PRÓXIMO EXERCÍCIO EXIGÊNCIA DEPOIS DE 90 DIAS EXIGÊNCIA DESDE LOGO(IMEDIATA)

1) Impostos de Renda

2) Leis que alteram base de cálculo do IPTU e do IPVA

1) Imposto sobre produtos industrializados

2) ICMS-combustível.

3) CIDE-combustível.

4) Contribuições para a seguridade social

1) Impostos Extraordinário de Guerra

2) Empréstimo compulsório decorrente de guerra ou calamidade pública.

3) Imposto de Importação.

4) Imposto de Exportação.

5) Imposto sobre operações financeiras.

Não se tem, assim, exceção no que cumpre às taxas. E, ao contrário do que muitos podem pensar, as anterioridades, como a própria CF aduz, são relativas a todos os tributos, não apenas aos impostos.

Assim, temos que as duas alternativas devem ser consideradas incorretas.


12. A respeito dos tributos estaduais, assinale a alternativa correta.

a) De acordo com súmula vinculante editada pelo STF, é ilegítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

b) Por necessitar da morte real, torna-se impossível a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida, consoante entendimento sumulado do STF.

c) O IPVA, consoante disposição constitucional, terá alíquotas mínimas fixadas pelo Congresso Nacional.

d) De acordo com a CF/88, no caso do ITCMD, sendo o doador domiciliado no Brasil, em se tratando de bens móveis, compete a sua arrecadação ao Estado em que tiver domicilio ou ao Distrito Federal.

COMENTÁRIO

a) Errada.

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O ICMS é tido como sendo um imposto estadual, previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Aspecto material do tributo: está relacionado à prática de uma determinada conduta, que, quando realizada sob determinadas circunstâncias temporais e espaciais, dá ensejo ao surgimento da obrigação tributária.

Podemos afirmar, então, que um dos aspecto materiais do ICMS é a circulação de mercadorias. Cabe destacar que incide mesmo que a operação tenha se iniciado no exterior. Nesse caso, deve ser cobrado o chamado ICMS-Importação.

Existia uma grande discussão a respeito da necessidade de o importador ser contribuinte habitual do imposto, por exemplo, uma grande empresa.

Com a edição da EC 32/2001, tornou-se tal discussão superada, uma vez que atualmente o art. 155, 2º, IX, “a”, da CF dispõe que, mesmo que o produto seja importado por contribuinte nao habitual e para qualquer finalidade incide o imposto.

Temos, então, que o fato gerador do ICMS importação é a própria importação. Interessante, então, saber em que momento ocorre a importação e consequentemente o fato gerador do imposto.

Observemos a Lei Kandir, LC 87/96, em seu art. 12, IX:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;

Desse modo, deve ser considerado o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro, consistindo na liberação da própria mercadoria após a verificação de que todas as exigências pela lei foram devidamente realizadas.

O STF, inicialmente, editou a Súmula 577, que afirmava que o fato gerador ocorria no momento da entrada no estabelecimento do importador.

Tal súmula, por se basear em legislação pretérita, encontra-se superada. Consolidando o novo entendimento que deve prevalecer, o STF editou a Sumula Vinculante 48 em 2015:

Súmula Vinculante 48: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

b) Errada.

O ITCMD é um imposto estadual, disposto no art. 155, I, da Carta Magna:

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Art. 155. I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Possui, então, dois fatos geradores: a transmissão de bens por herança ou doação.

Sobre o tema - transmissão de bens por herança - cumpre trazer os ensinamentos de Eduardo Castro:

Quando se fala em quaisquer bens e direitos, está se referindo ao instituto da sucessão, regido pelo CC/2002, Nos termos da nossa Lei Civil, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários(CC 2002, art. 1784). Em outras palavras, com a morte, todo o patrimônio do de cujus transfere-se automaticamente para todos os seus herdeiros e legatários e, até que se faça a partilha dos bens, haverá um condomínio entre os mencionados sucessores. Trata-se do princípio - próprio do Direito Civil - da saisine.(DE CASTRO, Eduardo, LUSTOZA, Kramer, GOUVÊA, Marcus, Tributos em Espécie, Editora Jupodivm, 1a edição, 2014, pág. 513)

Antes, havia espaço para discutir se a morte presumida era suficiente para caracterizar ou não a sucessão de bens do de cujus. Atualmente, com a edição do CC/2002, específico para atribuir tal efeito, tal discussão não existe mais.

Assim, o STF editou súmula a respeito do assunto, a Sumula 331:

Sumula 331 STF: É legitima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventario por morte presumida.

c) Errada.

O IPVA é um imposto estadual, previsto no art. 155, III, da CF/88:


III - propriedade de veículos automotores.

É considerado um imposto direto(não existe, regra geral, repasse da repercussão econômica para outros contribuintes), privativo, não vinculado(não está ligado a nenhuma atividade estatal para ser cobrado) e arrecadação não vinculada(os recursos arrecadados com ele não estão previamente destinados).

O aspecto material do tributo é a propriedade de veículo automotor.

Nos termos da jurisprudência do STF, não se admite a incidência desse imposto sobre a propriedade de embarcações e aeronaves. O argumento principal para tal entendimento é de que o IPVA é sucessor da antiga Taxa Rodoviária Única - que excluía embarcações e aeronaves expressamente.

Como característica peculiar desse tributo, temos que o art. 158, III, da CF/88, aduz que pertencem aos Municípios cinquenta por cento do produto da arrecadação de imposto do Estado sobre a propriedade dos veículos automotores licenciados em seu território.

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Temos, ainda, que o IPVA poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e da utilização, de acordo com o art. 155, parágrafo sexto, inciso I, da CF/88.

Cumpre observar os comentários de Eduardo Castro:

A regra em comento confere ares de extrafiscalidade à exação, permitindo que, por exemplo, se reduza a alíquota incidente sobre tratores e grandes caminhões de carga, veículos indispensáveis a produção e transporte de alimentos, e se majore a alíquota incidente sobre automóveis de luxo. (DE CASTRO, Eduardo, LUSTOZA, Kramer, GOUVÊA, Marcus, Tributos em Espécie, Editora Jupodivm, 1a edição, 2014, pag. 628)

Há de se salientar, ainda, que no RE 367785, o STF não admitiu a diferenciação de alíquotas entre veículos importados e de procedência nacional. Entendeu-se que tal previsão violava a isonomia tributária e o disposto no art. 152 da CF/88.

No que cumpre ao tema da questão, caracterizando uma outra especificidade, o IPVA terá aliquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal, e não pelo Congresso Nacional, de acordo com o art. 155, parágrafo sexto, inciso I, da CF/88.

A regra foi inserida na Constituição pela EC 42/2003, tendo por objetivo minorar os efeitos da guerra fiscal entre os Estados. Tal resolução do Senado não foi, no entanto, editada ainda.

d) Correta

O item trata a respeito do aspecto espacial do imposto, relacionado ao lugar em que deve ser considerada ocorrida a operação para fins de incidência tributária.

A Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo primeiro, define especificamente como será o aspecto espacial do ITCMD.

Observem a tabela resumida como forma de melhor memorizar o tema:

Aspecto espacial do ITCMD

Bens imóveis e respectivos direitos Bens móveis, títulos e créditos Casos do art 155, parágrafo

primeiro, inciso III

Competência do Estado em que se localiza o imóvel

Causa mortis: Competência do Estado em que for processado o arrolamento ou inventário.

Doação: Competência do Estado onde for domiciliado o doador.

Regulação por lei complementar.

No caso do item, como se está falando de doador domiciliado no Brasil e com relação a bens móveis, a alternativa está correta.


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DIREITO AMBIENTAL

13. A LC 140/2011 foi editada com o objetivo de definir regras para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas a proteção do meio ambiente. De acordo com o disposto nessa lei, assinale a alternativa incorreta:

a) Considera-se atividade supletiva a ação de ente da Federação que acaba por substituir o ente federativo que inicialmente era detentor das atribuições.

b) Considera-se atividade subsidiária a ação do ente da Federação que visa a auxiliar outro ente no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns.

c) Os decursos dos prazos de licenciamento sem a emissão da licença ambiental implica a sua emissão tácita, uma vez que não pode o particular ser prejudicado pela inércia da Administração Pública.

d) Os convênios e acordos de cooperação técnica celebrados com base nessa lei podem ser editados com prazo indeterminado.

COMENTÁRIO

A LC 140/2011 é de uma importância muito grande para as questões de Direito Ambiental: vem sendo cobrada tanto nas provas da OAB quanto em concursos jurídicos.

Essa lei tem por objetivo regular a competência ambiental, estabelecendo parâmetros de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação às ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum da matéria ambiental. Uma leitura da lei é por demais recomendada, uma vez que é de tamanho relativamente curto e com muitos assuntos importantes.

a e b)

Essas alternativas devem ser analisadas em conjunto, uma vez que possuem relação de interdependência.

Sobre o tema da atribuição subsidiária e supletiva, a LC 140/2011, em seu art. 2, dispõe:

Art. 2º Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se:

II - atuação supletiva: ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar;

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III - atuação subsidiária: ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas nesta Lei Complementar.

Explicando: a supletiva ocorre quando existe uma efetiva substituição dos entes. Assim, um irá realizar a atividade do outro. Por exemplo: determinada atividade era do Estado, porém agora, de acordo com as hipóteses definidas na lei complementar, será prestada pela União.

No caso da subsidiária, ocorre um auxilio de um ente na atividade que pertence originalmente a outro. Por exemplo: determinada atividade continua sendo a ser prestada pelo Estado, porem agora, de acordo com as hipóteses definidas na lei complementar, terá também o auxílio da União.

c) Errada.

O licenciamento ambiental, de acordo com o art. 2, inciso I da Lei 140/2011, é considerado o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental.

A partir do licenciamento ambiental, emite-se a denominada licença ambiental.

A licença ambiental divide-se em três: prévia, instalação e operação. Cumpre observar a Resolução 237 do CONAMA, que traz as suas definições, em seu art. 8:

Art. 8. I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

A respeito da quantidade de esferas dos entes políticos que devem ser licenciados, consoante o art. 13 da LC 140/2011:

Art. 13 Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos da lei complementar.

Em cada Estado, de acordo com o art. 14 da LC 140, serão estabelecidos prazos para que ocorra a tramitação do procedimento administrativo de licenciamento.

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Surge, então, uma dúvida: quando esgotar esse prazo e a Administração Pública não tiver ainda analisado?

O parágrafo terceiro, do art. 14, da LC 140 responde a pergunta: não se considera ocorrida a emissão tácita, que seria a emissão mesmo sem pronunciamento expresso da Administração, nem o início da atividade que dela dependa, mas sim se instaura a competência supletiva, ou seja, outro ente da Administração deve realizar a atividade.

Tal dispositivo legal determina, ainda, que a competência supletiva deve ocorrer nos moldes preconizados pelo art. 15 da mesma lei:

Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses:

I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação;

II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e

III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.

Desse modo, tal alternativa está errada, devendo ser a assinalada.

d)

Como já mencionado, a LC 140 busca trazer parâmetros de cooperação para as atividades do Direito Ambiental entre os entes da federação. O art. 4 estabelece tais instrumentos de cooperação:

Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

I - consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;

II - convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;

III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

IV - fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;

V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar;

VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados


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os requisitos previstos nesta Lei Complementar.

Dentre tais instrumentos, de acordo com o inciso II, está a celebração de convênios. Consoante José dos Santos Carvalho Filho:

Convênios administrativos são os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse publico. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito adm, Editora Lumen Juris, 23a edição, 2009, pag 243)

Os convênios administrativos devem, de acordo com o art. 116 da lei 8.666, seguirem as mesmas regras dos contratos administrativos.

Assim, consoante o art. 57 da Lei de Licitações, devem ter eles prazo determinado.

Os convênios de cooperação do Direito Ambiental possuem uma particularidade: consoante o parágrafo segundo, da LC 140/2011, podem ser eles celebrados por prazo indeterminado.

Desse modo, a alternativa está correta.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

14. Raul, empós terminar os seus estudos na área de Administração de empresas, decide adquirir um terreno em sua cidade natal, situada em Pacoti-CE. O seu corretor de imóveis, João, informa, no entanto, que todas as áreas passiveis de compra estão situadas em Unidades de Conservação de Uso Sustentável. Raul decide, então, pesquisar a fundo o assunto para fazer a melhor opção. Sobre o tema, assinale a alternativa incorreta:

a) Raul não poderia adquirir área classificada como Floresta Nacional, uma vez que necessariamente as propriedades ali situadas são de domínio público.

b) No caso das Reservas Particulares de Proteção Natural, as áreas ali situadas são privadas, gravadas com perpetuidade.

c) No caso das Unidades de Conservação de Uso Sustentável, a Lei 9985/00 admite a utilização da totalidade dos recursos naturais em regime de manejo sustentável.

d) No caso da reserva extrativista, admite-se a utilização por populações extrativistas tradicionais, para subsistência.

COMENTÁRIO

A Lei da SNUC, Lei 9.985, tem por objetivo regular o art. 225, parágrafo primeiro, incisos I, II, III e IV da CF/88:

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Art. 225. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

Dentro desse contexto, deve ser destacado o inciso III, que estabelece que se tem que definir em todas as unidades da federação espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos. As unidades de conservação estão, então, inseridas no status de espaço territorialmente protegido.

De acordo com Romeu Thomé e Leonardo Medeiros Garcia, devem ser destacados como características das UCS:

-Espécie de espaço territorialmente protegido;

- Características naturais relevantes, motivo de proteção pelas normas ambientais;

- Legalmente instituídos por decreto do Chefe do Poder Executivo ou por lei formal;

- Objetivos de conservação (e por isso são ambientalmente protegidos);

- Limites físicos definidos;

- Regime especial de proteção e administração. (THOMÉ, Romeu, GARCIA, Leonardo de Medeiros. Leis Especiais para Concursos – Volume 10 – Direito Ambiental, Editora Juspodivm, 6a edição, 2013, pág.. 274)

A própria lei da SNUC divide as unidades de conservação em dois grandes grupos, utilizando-se como critério a intensidade da proteção que é concedida pela norma, o que afetará as possíveis atividades a serem exercidas no território correspondente:

1) Unidades de proteção integral: Proteção da natureza como sendo bem maior, permitindo-se apenas o uso indireto dos atributos naturais da área, sendo aqueles que não envolvem o consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos. Esse grupo compõem-se das seguintes categorias: Estacao Ecoloógica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre.

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2) Unidades de uso sustentável: intensidade de proteção como sendo menor. Desse modo, o seu objeto básico é compatibilizar a conservação da natureza com parcela de seus recursos naturais (e não a totalidade, como muitas questões objetivas vem trazendo). Esse grupo compõem-se das seguintes categorias: Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecologico, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentável, Reserva Particular do Patrimônio Natural.

Seguem os objetivos de cada uma dessas unidades, com o grifo das palavras-chaves, conforme previsto na Lei n. 9985/2000:

• A Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas;

• A Reserva Biológica tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais;

• O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico;

• O Monumento Natural tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica;

• O Refúgio de Vida Silvestre tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.

Cumpre também observar as características das sete unidades de conservação de uso sustentável, com os destaques das palavras-chaves:

• A Área de Proteção Ambiental é em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais;

• A Área de Relevante Interesse Ecológico é em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-

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lo com os objetivos de conservação da natureza;

• A Floresta Nacional é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas;

• A Reserva Extrativista é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade;

• A Reserva de Fauna é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos;

• A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica. Tem como objetivo básico preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações.

• A Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica.

Passada essa explicação inicial, iniciaremos agora a comentar as alternativas, que dizem respeito a cada uma dessas modalidades.

a) Correta.

A Floresta Nacional é uma das Unidades de Uso Sustentável, definida no art. 17 da Lei do SNUC. Possui por objetivo o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e pesquisa científica, com ênfase em métodos de exploração sustentável de florestas nativas.

Dentre as suas características principais, está a de que deve ter posse e domínio públicos, devendo as áreas particulares serem desapropriadas, de acordo com o art. 17, parágrafo primeiro:

Art. 17. § 1º A Floresta Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei.

Desse modo, a alternativa está correta.

b) Correta.

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A Reserva Particular de Patrimônio Natural é uma das Unidades de Uso Sustentável. De acordo com o art. 21 da Lei da SNUC, considera-se uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica.

Desse modo, a alternativa deve ser tida como correta.

c) Incorreta.

Como já argumentado, a divisão das Unidades de Conservação em dois grandes grupos refere-se primordialmente ao critério do âmbito da proteção que se dá a cada uma delas.

No caso das Unidades de Uso Sustentável, admite-se uma maior exploração pelo particular. Ocorre que, como já foi dito, deve-se buscar uma conciliação entre a conservação da natureza e o uso sustentável de parcela de seus recursos naturais, de acordo com o art. 7, paragrafo segundo, da SNUC. Não se pode, assim, utilizar a totalidade de seus recursos naturais, o que torna a alternativa incorreta, devendo ser ela a assinalada.

d) Correta.

A reserva extrativista é uma das modalidades do grupo das Unidades de Uso Sustentável. De acordo com o art. 18, tem por objetivo proteger os meios de vida e a cultura das populações extrativistas tradicionais e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade.

Apesar de ter domínio público, de acordo com o art. 18, parágrafo primeiro, deve o uso ser concedido às populações extrativistas tradicionais, para subsistência, através de contrato regulado pelo art. 23 da SNUC.

Assim, a alternativa está correta.



DIREITO INTERNACIONAL

15. Hodiernamente, em muitos casos as normas internacionais acabam ingressando nos ordenamentos jurídicos nacionais, facilitando de sobremaneira a sua aplicação. Pode-se imaginar, no entanto, que em diversos outros casos, notadamente quando não existe essa incorporação, ocorrem conflitos entre os preceitos de Direito Internacional e de Direito Interno, suscitando grandes controvérsias a respeito de qual norma deve-se aplicar. Criaram-se, assim, várias teorias para solucionar tal impasse. Sobre tais teorias, assinale a alternativa incorreta:

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a) De acordo com a teoria dualista, existem duas ordens jurídicas distintas e independentes, sendo impossível a ocorrência de conflito. Necessita-se, assim, da incorporação da norma para que seja aplicada no ordenamento jurídico nacional.

b) Consoante a teoria monista, existe apenas uma ordem jurídica, ocorrendo, então, por vezes, o conflito entre a norma internacional e a norma interna.

c) De acordo com a posição do monismo nacionalista, deve prevalecer a norma interna, sendo essa a corrente adotada pela Convenção de Viena de 1969 sobre Direito dos Tratados.

d) Segundo a teoria internacionalista radical, deve o tratado prevalecer sobre a norma interna, mesmo que essa norma interna seja constitucional.

COMENTÁRIO

Como bem tratado no enunciado: a questão versa a respeito da relação entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno. Sobre o tema, importante colacionar a passagem do livro Paulo Henrique Gonçalves Portela:

Com efeito, recordamos que vários atos vinculados ao Direito das gentes dependem de regras do ordenamento nacional, como a competência para celebrar tratados. Ao mesmo tempo, a maioria dos compromissos internacionais requer ações das autoridades estatais e a execução de ações dentro dos Estados. Com isso, em muitos casos, como no Brasil, as normas internacionais são incorporadas à ordem jurídica doméstica, facilitando sua aplicação nos territórios dos entes estatais, visto que se tornam imediatamente exigíveis pelos órgãos competentes do Estado soberano. Entretanto, é possível que ocorram, em uma situação concreta, conflitos entre os preceitos de Direito Internacional e de Direito Interno, suscitando a necessidade de definir qual a norma que deveria prevalecer nessa hipótese. (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves, Direito Internacional Público e Privado, Editora Juspodivm, 5a edição, 2013, pág. 59)

a) Correta.

O dualismo é a teoria que parte da noção de que o Direito Internacional e o Direito Interno são duas ordens totalmente distintas e independentes uma da outras. Não se pode, assim, imaginar que existe conflito entre elas.

Tratados seriam apenas considerados como sendo compromissos que foram assumidos na área externa, não dependendo sua compatibilidade com a norma interna.

Vincula-se a teoria da incorporação ou da transformação de mediatização, elaborada por Paul Laband, que aduz que um tratado apenas pode reger relações dentro de um território de um Estado se for, por meio de um procedimento solene, incorporado à ordem nacional.

b) Correta.

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A teoria monista, diferentemente do que se estabelece na teoria dualista, acredita que existe apenas uma ordem jurídica com normas internacionais e internas, as quais se relacionam entre si.

Por essa teoria, então, as normas internacionais podem ter sua eficácia condicionada à harmonia de seu conteúdo com o Direito interno, e a aplicação das normas nacionais pode exigir que estas não contrariem os preceitos do Direito das Gentes aos quais o Estado se encontra vinculado. Por último, torna-se desnecessário a elaboração de um novo procedimento legal que passe a transformar o Direito Internacional em Direito Nacional.

c) Errado.

O monismo divide-se em duas grandes vertentes: o nacionalista e o internacionalista.

Para o primeiro, em caso de conflito entre a ordem interna e a ordem internacional, deve prevalecer a norma nacional, por ser o ordenamento interno hierarquicamente superior ao internacional.

O monismo internacionalista, ao contrário, elaborado pela Escola de Viena(que possui como grandes representantes Hans Kelsen), entende que deve prevalecer a norma de Direito Internacional Público, por ser ela superior ao ordenamento jurídico interno.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em seu art. 27, dispõe que Uma parte não pode invocar as disposições de seu Direito Interno para justificar o adimplemento de um tratado.

A doutrina, interpretando tal dispositivo, assevera que foi adotado no âmbito internacional a teoria do monismo internacionalista.

d) Certo.

Dentro da teoria do monismo internacionalista, existem ainda duas outras teorias que tratam sobre o tema: a do monismo internacionalista radical e a do moderado.

A primeira, a radical, assevera que o tratado prevalece inclusive sobre a Constituição do Estado. A norma interna é, então, de todos os modos considerada inválida.

A segunda, a moderada, que nega a total não-validade da norma interna cujo teror contrarie o ordenamento internacional. Estabelece que a autoridade do Estado pode aplicar tanto o Direito Internacional quanto o Direito Nacional em caso de conflito, porém, em caso de decidir por não aplicar a norma internacional, deve ser o Estado responsabilizado internamente.

Aprofundamento - teoria da norma mais favorável: Paulo Henrique Gonçalves Portela (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves, Direito Internacional Público e Privado, Editora Juspodivm, 5a edição, 2013, pág. 63) assevera que a divisão clássica entre monismo e dualismo é objeto de profundas criticas na doutrina.

O autor anuncia, então, que surge uma nova teoria que intenciona buscar o valor incorporado pelas normas. Desse modo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos irá conceber o princípio da primazia da norma mais favorável à vítima/ao indivíduo, estabelecendo que em hipótese de conflito entre as

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normas internacionais e as normas internas, deve prevalecer aquela que melhor promova a dignidade da pessoa humana.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

16. Tício vendeu para seu irmão Mévio uma lancha modelo “luxo123”. Ao celebrarem a compra e venda, pactuaram no mesmo contrato convenção arbitral pela qual qualquer litígio envolvendo o negócio será julgado por um determinado árbitro, que deverá aplicar as leis Finlandesas acerca do tema. Considerando que ambos residem na cidade de Rio de Janeiro/RJ e que Tício não se enquadra no conceito de fornecedor, assinale a alternativa correta:

a) Convenção arbitral é um gênero que abarca a cláusula arbitral e o compromisso arbitral, sendo esse último definido pela doutrina como a convenção pela qual as partes prometem-se, reciprocamente, submeter à arbitragem eventuais conflitos que possam futuramente surgir a respeito de determinado contrato.

b) Considerando que Mévio tem 15 anos de idade, impõe-se reconhecer a nulidade da convenção arbitral, ainda que devidamente representado, uma vez que a capacidade das partes é pressuposto subjetivo da arbitragem explicitado na lei.

c) A convenção arbitral pactuada é nula por ofender a unidade da jurisdição, pois sendo ambas as partes residentes no Brasil não poderiam ter pactuado a aplicação das leis Filandesas à transação ocorrida em solo nacional.

d) Caso Mévio ajuíze por qualquer motivo ação para anular a venda, o juiz poderá extinguir o processo de ofício ao constatar a cláusula inserida no contrato de compra e venda, posto que a convenção de arbitragem é preliminar peremptória.

COMENTÁRIO

A questão aborda o instituto da arbitragem. Note que a FGV prevê ponto específico no edital da OAB acerca do tema: “31.2 Arbitragem e a Lei 9.307/96”. Logo, é necessário conhecer as linhas gerais do instituto.

a) Incorreta. De fato, “convenção arbitral” é um gênero que abarca a “cláusula arbitral” e o “compromisso arbitral”. Entretanto, a definição mencionada na assertiva corresponde ao instituto da cláusula arbitral e

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não do compromisso arbitral.

A doutrina define cláusula arbitral como a “convenção pela qual as partes prometem-se, reciprocamente, submeter à arbitragem eventuais conflitos que possam surgir a respeito de determinado contrato” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. 2012, pg. 754). Por sua vez, o compromisso arbitral é definido no art. 9º, caput, da Lei de Arbitragem, que estatui: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

Note que o compromisso difere da cláusula compromissória, porque pressupõe a convenção de arbitragem depois que o litígio está estabelecido. O conflito já se apresentou e as partes optam por submetê-lo à apreciação de árbitros, em vez de levar o problema ao Judiciário.

Para memorizar basta pensar que a “cláusula” é escrita para evitar um litígio judicial no futuro enquanto o “compromisso” é assumido para resolver um litígio no presente.

• Cláusula arbitral evitar briga futura

• Compromisso arbitral solucionar briga presente

b) Alternativa correta. Conforme o art. 1º, da Lei n. 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. É de se notar, na esteira da doutrina, que “esse dispositivo estabelece uma limitação de ordem subjetiva e outra de ordem objetiva. A subjetiva: somente as pessoas capazes podem valer-se da arbitragem. Isso afasta a possibilidade de convencioná-la para dirimir conflitos envolvendo interesses de incapazes. Não será possível que o incapaz convencione a arbitragem, ainda que venha representado ou assistido. A objetiva: só pode versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Os direitos não patrimoniais, e os indisponíveis, não podem ser objeto de arbitragem, que fica afastada nas questões que envolvam o estado ou a capacidade das pessoas, os direitos da personalidade, alimentos, falência e registros públicos” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. 2012, pg. 752). Em reforço ao art. 1º da lei de arbitragem, a doutrina invoca o fato de que nas causas envolvendo interesses de incapazes é necessária a intervenção do Ministério Público como custos legis (art. 82, I, do CPC), logo também por esse ângulo não seria possível que os incapazes abdiquem da via judicial, uma vez que o Parquet não intervém em procedimentos arbitrais.

c) Incorreta. A lei de arbitragem expressamente possibilita a livre escolha do direito material a ser aplicado na arbitragem, prevendo como único limite a ordem pública e os bons costumes. É irrelevante o local de residência das partes. Assim, não há óbice para que as partes convencionem a aplicação de direito estrangeiro alheio ao local do pacto ou da residência das partes. Conforme:

“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

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§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

d) Incorreta. O art. 301, do CPC, enumera as preliminares, questões que devem ser apreciadas pelo juiz antes do passar ao exame do mérito. São as defesas de cunho processual, que podem ser de duas espécies: cujo acolhimento implique a extinção do processo (preliminares peremptórias); ou resulte apenas em sua dilação (preliminares dilatórias). De fato, a convenção de arbitragem é, a teor do art. 301, IX do CPC, uma preliminar peremptória, uma vez que sendo reconhecida a convenção o processo será necessariamente extinto. A convenção é, assim, um pressuposto processual negativo, porque impede às partes o acesso ao Judiciário, diante do que foi convencionado. Entretanto, a assertiva está incorreta, uma vez que o CPC exige expressamente a provocação das partes para que o juiz conheça da preliminar de convenção de arbitragem. Conforme:

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

IX - convenção de arbitragem;

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.

Tal solução legalmente prevista se funda no caráter disponível da própria arbitragem. Segundo a doutrina, “se uma das partes for a juízo e a outra não invocar a convenção, reputar-se-á que ambas renunciaram tacitamente à arbitragem, e que preferiram a solução judicial” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. 2012, p. 264)


17. Acerca da denunciação da lide, assinale a alternativa correta:

a) Mévio é locatário do imóvel de Tício. Samprônio, vizinho de Mévio, sofrendo prejuízos em razão de infiltração de água causada por rompimento do sistema hidráulico no apartamento no qual Mévio reside, ajuíza ação contra esse último exigindo reparação de danos e o conserto do sistema. Nesta hipótese, caso no contrato de locação Tício tenha se responsabilizado por arcar com a manutenção hidráulica do imóvel, Mévio poderá denunciar a lide em face de Tício.

b) O CPC preceitua que a denunciação da lide é obrigatória ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta. Logo, entende-se que a falta da denunciação da lide, nesse caso, gera a perda do direito do evicto.

c) A denunciação da lide deverá ser provocada pelo réu na contestação. Não cabe denunciação por iniciativa do autor, uma vez que cabe a esse selecionar contra quem irá

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demandar na própria inicial.

d) Tendo em vista a prescindibilidade da denunciação da lide, a determinação do juiz para que se proceda a citação do denunciado não impede o regular prosseguimento da demanda.

COMENTÁRIO

a) Alternativa correta. Conforme a doutrina, a “denunciação da lide é ação secundária, de natureza condenatória, ajuizada no curso de outra ação condenatória principal com a finalidade de assegurar direito de regresso do denunciante” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, RT, 1ª Ed. 2014, p. 435).

Em resumo, pode-se afirmar que a denunciação da lide é uma ação incidental pela qual o denunciante visa assegurar direito de regresso. Vale notar que o CPC prevê 3 hipóteses de denunciação:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;

II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Muito embora apenas a hipótese III mencione expressamente o direito de regresso, a doutrina é pacífica em entender que todos os incisos versam sobre direito de regresso e que, em verdade, a redação ampla do inc. III abrange a incidência dos outros incisos. Conforme Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “A redação é tão ampla que nem haveria necessidade dos incs. I e II, que poderiam ser abrangidos; afinal, na evicção há direito de regresso decorrente de lei, e na hipótese do inc. II, decorrente de lei ou contrato”. (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. 2012, p. 206)

Do caso narrado na assertiva, depreende-se que Tício assumiu a obrigação de manutenção hidráulica do imóvel. Portanto, a teor do inc. III do art. 70, possui a obrigação de indenizar em ação regressiva o prejuízo envolvendo a demanda movida por Samprônio. A denunciação também poderia, em tese, se fundamentar no inc. II, demonstrando que de fato a redação do inc. III é ampla o suficiente para abarcar os outros incisos.

b) Incorreta. De inicio, nota-se que o CPC de fato estabelece que a denunciação da lide é obrigatória no caso em comento:

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da

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evicção Ihe resulta.”

Entretanto, a doutrina e o STJ são pacíficos em reconhecer que, apesar da redação do artigo, a falta da denunciação da lide não prejudica o direito do evicto. Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“Hoje em dia, mesmo no caso de evicção, vem predominando o entendimento de que a falta de denunciação não implica a perda do direito do evicto de reaver o preço pago. Essa tem sido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, pois a perda do direito de regresso implicaria enriquecimento sem causa do alienante que, tendo vendido o que não lhe pertencia, ficará em definitivo com o preço” (Direito Processual Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. 2012, p. 208). Vale conferir os seguintes acórdãos do STJ sobre o tema:

“Evicção. Denunciação da lide. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte, em diversos precedentes, que o direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceira reivindicara a coisa” (STJ, REsp 255.639-SP, DJ 11.06.2001).

“Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ação própria, pelos efeitos decorrentes da evicção, não há obrigatoriedade de o evicto promover a denunciação da lide em relação ao antigo alienante do imóvel na ação em que terceiro reivindica a coisa. Precedentes”. (STJ, REsp 880.698/DF, DJ 23/04/2007).

c) Alternativa incorreta. Ao contrário do afirmado, a denunciação da lide pode ser tanto provocada pelo réu o prazo da contestação quanto pelo autor na inicial, conforme:

Art. 71. A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o réu.

Ou seja, o autor também pode requerer a denunciação da lide quando, temendo os prejuízos decorrentes de uma eventual improcedência, queira, no mesmo processo, exercer direito de regresso contra o terceiro, que tem obrigação de responder por tais prejuízos. A denunciação será requerida pelo autor na petição inicial. Ele exporá os fatos e fundamentos jurídicos e formulará o seu pedido contra o réu, postulando o seu acolhimento. Mas, para a hipótese de eventual improcedência, já fará a denunciação da lide, postulando que o juiz condene o denunciado ao ressarcimento dos prejuízos que dela advierem. Se o juiz deferir a denunciação, mandará primeiro citar o denunciado e depois o réu, porque, na condição de litisconsorte do autor, na lide principal, aquele terá o direito de aditar a inicial (CPC, art. 74).

d) Incorreta. Por disposição expressa do CPC a citação do denunciado tem o condão de suspender o processo. Entretanto, para evitar que a denunciação prejudique a ação originária, a lei prevê prazos que deverão ser observados para a citação:

Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.

§ 1º - A citação do alienante, do proprietário, do possuidor indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:

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a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez) dias;

b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de 30 (trinta) dias.

§ 2º Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante.


18. Assinale a alternativa em consonância com o entendimento sumulado do STJ:

a) A pessoa jurídica com fins lucrativos não faz jus ao benefício da justiça gratuita.

b) Tal como as pessoas físicas, a pessoa jurídica sem fins lucrativos faz jus ao benefício da justiça gratuita mediante simples juntada de declaração de pobreza nos autos, desde que se dedique à finalidade de interesse público ou social.

c) A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do juiz.

d) Deve ser reconhecida a deserção do recurso interposto após o encerramento do horário bancário sem o recolhimento de custas, ainda que estas venham a ser recolhidas no primeiro dia útil subsequente.

COMENTÁRIO

a) e b) Alternativas incorretas. Ambas alternativas não refletem a súmula 481 do STJ que estatui: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

De início, note que a alternativa “a” se equivoca ao restringir a gratuidade judiciária às pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Conforme a jurisprudência do STJ e STF o intuito de lucro almejado pela entidade não pode servir de empecilho para a concessão da gratuidade de Justiça, bastando que esta comprove a insuficiência de recursos para pagar os encargos processuais.

Por outro lado, cumpre ressaltar que ainda que a pessoa jurídica não tenha fins lucrativos, é preciso demonstrar o estado de miserabilidade do ente. Logo, sua situação não pode ser equiparada à das pessoas naturais que, em princípio, podem obter o benefício mediante simples declaração de pobreza.

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SINDICATO. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE PROVA DA MISERABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA. - Na linha da jurisprudência da Corte Especial, as pessoas jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando simples declaração de pobreza. Embargos de divergência providos”. (STJ, Corte Especial, EREsp 1.185.828/RS, DJe 01/07/2011).

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No mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“O benefício da gratuidade - que se qualifica como prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades, o acesso à tutela jurisdicional do Estado - constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos. Precedentes. - Tratando-se de entidade de direito privado - com ou sem fins lucrativos -, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 - RT 806/129 - RT 833/264 - RF 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963-964 - RT 828/388 - RT 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Precedentes”. (STF, 2ª Turma, RE 192.715 AgR/SP, DJ 09/02/2007).

c) Alternativa correta. Trata-se da redação da súmula 515 do STJ: “A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do juiz”.

Tal súmula foi editada para pacificar a interpretação do art. 28 da lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais, que estatui o seguinte:

Art. 28. O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.

Na prática forense, surgiu a tese de que, apesar de o art. 28 utilizar o vocábulo “poderá” ordenar a reunião, na verdade, deve-se interpretar o dispositivo como sendo “deverá”, uma vez que acumulação das execuções atende aos princípios da economia e da celeridade processual. Entretanto, o STJ corretamente entendeu que nem sempre a reunião será a melhor opção, devendo o magistrado avaliar no caso concreto a conveniência da reunião. De fato, existem hipóteses em que é inadequada a reunião dos processos considerando que essa medida não traria celeridade à tramitação. É o caso, por exemplo, de uma das execuções já estar suspensa pela oposição de embargos enquanto que a outra já se encontra em fase bem avançada, com leilão marcado.

d) Incorreta. O disposto contraria a súmula 484 do STJ: “Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário”.

Um dos requisitos para a interposição de recursos em geral é o preparo (depósito prévio das custas do recurso), conforme art. 511, do CPC (“No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção”), embora alguns recursos independam de preparo (ex: embargos de declaração – art. 536, CPC). Ocorre que tal depósito deve ser realizado em instituição bancária, mas o expediente bancário, em geral, se encerra às 16h00, ao passo que o horário de expediente forense se estende até as 18h00 ou 19h00. Veja, portanto, que é possível que um recurso seja protocolado após o encerramento do horário bancário, fato que impossibilita o recolhimento das custas naquele dia. Justamente tendo em vista tal situação, o STJ editou o verbete para que nesses casos, não se aplique a pena de deserção prevista no art.

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511, do CPC, mas sim o previsto no art. 519, do mesmo código (“Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo”). Ou seja, na visão do STJ o encerramento bancário é um justo impedimento ao recolhimento das custas, entretanto condiciona tal benesse ao recolhimento das custas no primeiro dia útil subsequente, uma vez que os bancos estarão novamente em funcionamento. Este foi o entendimento consagrado pela Corte Especial do STJ ao julgar o REsp 1.122.064/DF em regime de Recurso Repetitivo:

“O encerramento do expediente bancário antes do encerramento do expediente forense constitui causa de justo impedimento, a afastar a deserção, nos termos do artigo 519 do Código de Processo Civil, desde que, comprovadamente, o recurso seja protocolizado durante o expediente forense, mas após cessado o expediente bancário, e que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente de atividade bancária. 2. Recurso provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil”. (STJ, Corte Especial, REsp 1.122.064/DF, DJe 30/09/2010).


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DIREITO EMPRESARIAL

19. Acerca do instituto da falência e a lei 11.101/05, assinale a alternativa correta:

a) Pelo princípio par conditio creditorum, a execução concursal deve priorizar certos credores em detrimento de outros, em atenção às circunstâncias pessoais de seu titular.

b) É competente para decretar a falência o juízo do local da constituição da dívida que fundamentou o pedido de falência do devedor.

c) A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

d) A empresa pública, por possuir capital integralmente público, não se sujeita à falência ou recuperação judicial. A sociedade de economia mista, entretanto, se sujeita como regra à lei 11.101/05, salvo se for prestadora de serviço público.

COMENTÁRIO

a) Incorreta. Ao contrário do afirmado, o par conditio creditorum visa justamente o tratamento isonômico

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entre os credores. Ainda que a lei não erija tal princípio como valor absoluto, pois admite a divisão dos credores em classes, é certo que as distinções se fundam em critérios objetivos relacionados à natureza do crédito (real, trabalhista, privilegiado) e não nas condições pessoais daquele que o titulariza.

Nesse sentido, a falência pode ser definida como a forma de execução concursal do empresário devedor que se encontre juridicamente insolvente. Tal execução diferenciada tem fundamento no princípio do par conditio creditorum, pelo qual se o patrimônio do devedor não é suficiente para atender a todos os credores, todas suas obrigações devem receber um tratamento paritário, dando-se a todos os créditos de uma mesma classe a mesma chance de satisfação. Ou seja, o par conditio creditorum é a expressão do princípio da isonomia aplicado ao direito falimentar e não um fundamento para tratamento diferenciado. Com efeito, afirma a doutrina:

“Quando o ativo do devedor e insuficiente para a satisfação do seu passivo - situação em que seu patrimônio, portanto, está negativo, caracterizando a sua insolvência ou insolvabilidade -, essa regra de execução individual se toma injusta, uma vez que com certeza alguns credores conseguirão o ressarcimento do seu credito, enquanto outros não terão a mesma sorte. Para os devedores insolventes, portanto, estabelece o arcabouço normativo uma execução especial, na qual todos os credores deverão ser reunidos em um único processo, para a execução conjunta do devedor. Em vez de se submeter a uma execução individual, pois, o devedor insolvente deverá se submeter a uma execução concursal, em obediência ao principio da par conditio creditorum, segundo o qual deve ser dado aos credores tratamento isonômico.” (RAMOS, André Luis Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 515).

b) Incorreta. Segundo a lei 11.101/05, é competente para decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor, conforme:

Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

O conceito de principal estabelecimento, todavia, não corresponde a noção geral que a expressão suscita inicialmente. De fato, quando se fala em principal estabelecimento, vem em nosso pensamento, de imediato, a ideia de sede estatutária/contratual ou matriz administrativa da empresa. Trata-se, contudo, de noção equivocada. Para o direito falimentar, a correta noção de principal estabelecimento esta ligada ao aspecto econômico: é o local onde o devedor concentra o maior volume de negócios, o qual muitas vezes não coincide com o local da sede da empresa ou do seu centro administrativo. Assim, uma empresa com sede em São Paulo, porém cujo estabelecimento com maior volume de negócios e corpo de empregados esteja localizado em Manaus, terá sua falência decretada pelo juízo de Manaus.

O Superior Tribunal de Justiça reiteradamente já decidiu nesse sentido, conforme:

“O juízo competente para processar e julgar pedido de falência e, por conseguinte, de concordata e o da comarca onde se encontra “o centro vital das principais atividades do devedor” (...) A

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competência do juízo falimentar e absoluta”. (STJ, CC 37736/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.08.2004).

c) Correta. Trata-se da transcrição do art. 75 da lei 11.101/05, a saber:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Apesar de causa estranheza, o art. funda-se na constatação de que se o devedor foi responsável pela ruína de seu próprio negócio, natural que a continuidade de sua atuação represente igualmente uma ameaça à ruína da massa falida, isto é, ao conjunto de ativos restantes da empresa. Justamente por isso a lei prevê a nomeação de administrador judicial para conduzir a massa falida ao longo do processo. Assim, no art. 75 o legislador nada mais fez do que explicitar a lógica que permeia o afastamento do devedor da condução de seu negócio.

d) Incorreta. A lei de falências é expressa ao afastar sua aplicação tanto quanto às empresas públicas quanto às sociedades de economia mista, conforme:

Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista;

Até a edição da 11.101/05, estabeleceu-se certa polemica acerca da submissão ou não das empresas publicas e das sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, ao regime jurídico falimentar. A polêmica em foco fundava-se na interpretação do art. 173, § 1.°, II, da CF que prevê a aplicação do regime privado às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica. Ocorre que, a partir da vigência da 11.101/05, a discussão perdeu o objeto uma vez que a lei excluiu de sua incidência tais entes, sem proceder a qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica.


20. Acerca do direito empresarial, assinale a alternativa correta:

a) O Código Comercial de 1850 foi ab-rogado pelo advento do Código Civil de 2002.

b) O Código Civil de 2002 afastou a concepção subjetivista para a definição do empresário até então presente no Código Comercial de 1850, introduzindo o critério objetivo da teoria dos atos de comércio.

c) Apesar de o CC/02 não ter definido diretamente o conceito de empresa, infere-se do Código que empresa é o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

d) Tício é veterinário, possuindo um pequeno consultório no qual atua sozinho. Em razão

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de súbito aumento de demanda, contratou uma secretária e dois auxiliares técnicos que, sem substituir o trabalho de Tício, o auxiliam na condução de procedimentos cirúrgicos em animais, desinfetando os instrumentos de trabalho e segurando os animais quando necessário. Da situação narrada, conclui-se que Tício se tornou empresário.

COMENTÁRIO

a) Incorreta. Inicialmente o estudante deve compreender que o verbo derrogar significa a revogação parcial de um diploma enquanto o verbo ab-rogar se refere à revogação total de uma norma. Com essa distinção em mente, constata-se o erro da assertiva, pois em verdade o CC/02 revogou apenas parcialmente o Código Comercial, de modo que ainda hoje subsistem as disposições relativas ao comércio marítimo previstas pelo diploma (parte II do diploma).

b) Incorreta. Ao contrário do afirmado, o Código Comercial adotava a teoria dos atos de comércio, sendo esta superada pela teoria da empresa, adotada pelo CC/02 em seu art. 966 pelo qual “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Ou seja, o CC/02 supera a teoria dos atos de comércio introduzindo um critério de definição de empresário pela forma ou modo de atuação. Conforme André Luis Santa Cruz Ramos:

“O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Titulo I, do “Direito de Empresa”. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresário (da mesma forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresaria). A mudança, porem, esta longe de se limitar a aspectos terminológicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comercio e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico empresarial”. (Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 14).

Dica - o candidato pode memorizar a evolução do Direito Empresarial da seguinte forma:

I. Fase “Subjetivista” Na idade média era comerciante aquele inscrito em corporação de ofício, i.e. um requisito subjetivo de identificação. Apenas os inscritos se beneficiaram do direito comercial.

II. Fase “Objetivista” comerciante passa a ser identificado a partir dos atos que pratica – TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO. Neste sistema, há um rol de atos que seriam classificados como “de comércio”, bastando praticá-los para sujeitar-se ao regime jurídico comercial (ex. compra e venda, expedições, armação de navio etc.) Foi a teoria adotada no Cód. Comercial de 1850.

III. Fase Atual - “Teoria de Empresa” a empresa se caracteriza pelo MODO ou FORMA em que esta é exercida. É a teoria adotada pelo CC/2002 (“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.)

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c) Alternativa correta. De fato, o CC/02 se limita a definir o conceito de empresário e não de empresa, a teor do já transcrito art. 966. Contudo, desse conceito pode-se indiretamente extrair o conceito de empresa. Vale conferir a seguinte decisão do STJ nesse sentido:

“O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente afigura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa”. (STJ, REsp 623.367/RJ, DJ 09.08.2004).

d) Incorreta. Conforme o parágrafo único do art. 966:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Note que o concurso de auxiliares ou colaboradores não desnatura, por si só, a natureza intelectual do ofício de veterinário. Tal situação se desvirtuaria apenas se a profissão constituir elemento de empresa, isto é, quando a organização dos fatores de produção preponderar sobre a pessoalidade do trabalho intelectual. Nesse sentido:

“No exercício de profissão intelectual, o essencial e a atividade pessoal do agente econômico, o que não acontece com o empresário. Todavia, a partir do momento em que o profissional intelectual da uma forma empresarial ao exercício de suas atividades (impessoalizando sua atuação e passando a ostentar mais a característica de organizador da atividade desenvolvida), será considerado empresário e passara a ser regido pelas normas do direito empresarial”. (RAMOS, André Luis Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 48).

Confira, ainda, os seguintes enunciados do Conselho de Justiça Federal – CJF:

194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.


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PROFESSOR: ANDRÉ AUGUSTO GIORDANIE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

21. José ingressou com uma reclamatória trabalhista em face da empresa ABC Portaria e Segurança Ltda. para pleitear o recebimento de horas extraordinárias não pagas por sua ex-empregadora. Inicialmente, ambas as partes, devidamente representadas, compareceram à audiência de conciliação, instante em que, após tentativa frustrada de acordo, a reclamada apresentou sua defesa. No entanto, uma vez designada audiência de prosseguimento para oitiva de testemunhas e de depoimento pessoal das partes, a reclamada não compareceu, embora expressamente intimada para tanto.

A partir do enunciado proposto, é correto afirmar que:

a) A ausência injustificada da reclamada na audiência de prosseguimento implica o reconhecimento de sua revelia.

b) A reclamada deve ser considerada confessa quanto à matéria de fato, desde que a sua intimação para depor em audiência de prosseguimento estampe tal cominação em caso de ausência.

c) Cabe ao juiz dar prosseguimento à instrução do feito, afastando a revelia ou a confissão ficta da reclamada, pois a sua defesa foi apresentada tempestivamente.

d) Após declarar a confissão ficta da reclamada, é vedado ao magistrado determinar a produção de qualquer prova para reforçar o seu convencimento acerca do direito invocado pelo reclamante.

COMENTÁRIO

Para a resolução da questão, é preciso lembrar que a audiência, no processo do trabalho, é ato processual complexo em que são realizados diversos atos processuais. É neste momento que o juiz entra em contato imediato com as partes, toma ciência da petição inicial, recebe – se apresentada – a defesa do reclamado, colhe as provas (depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, realização de perícia, etc.) e, ainda, prolata a sentença.

Em tese, em reforço aos princípios da oralidade, da concentração dos atos processuais e da celeridade, que norteiam o processo do trabalho, a audiência é una. Entretanto, é usual, na prática trabalhista, o fracionamento da audiência em três momentos distintos: a audiência de conciliação, a audiência de

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instrução (ou de prosseguimento) e a audiência para a publicação da sentença.

Na audiência de conciliação, a ausência injustificada do reclamante implica o arquivamento da reclamação, enquanto a ausência injustificada do reclamado importa a declaração de sua revelia. Nesse sentido dispõe o art. 844 da CLT:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

Todavia, se a ausência das partes se der de maneira injustificada na audiência de prosseguimento (momento em que as provas são colhidas), os efeitos do não comparecimento serão diversos.

Quanto ao reclamante, a sua ausência na audiência de prosseguimento não acarreta o arquivamento do feito. Isso se explica porque, apresentada a defesa pelo reclamado na audiência de conciliação, esse também passa a titularizar o direito de obter uma sentença de mérito a ser prolatada pelo juiz competente. Nesse sentido, preconiza a Súmula 9 do TST:

Súmula 9 do TST: a ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

De outro lado, a ausência do reclamado na audiência de prosseguimento também não implica a sua revelia. A revelia, que somente é suportada pelo reclamado e nunca pelo reclamante, é resultado da ausência de apresentação de defesa na audiência de conciliação, daí decorrendo a possibilidade de se surtir um efeito material (a presunção de veracidade – que é relativa, e não absoluta - dos fatos alegados na inicial pelo reclamante) e um efeito processual (dispensa de intimação do reclamado que não tiver constituído advogado nos autos), com a ressalva, porém, de que, no processo do trabalho, ao contrário do que ocorre no processo civil, o réu, embora revel, deve sim ser intimado da sentença, ainda que não tenha advogado que o represente na demanda (art. 852 da CLT).

Nesse contexto, o efeito da ausência do reclamante e do reclamado na audiência de instrução/de prosseguimento é idêntico: a confissão ficta quanto à matéria fática que seria objeto do depoimento pessoal prestado em audiência. É digno de registro que esse efeito apenas se opera se a intimação para depor for pessoal (e não por intermédio do advogado da parte) e acompanhada da expressa cominação resultante da ausência da parte na audiência. Assim dispõe o item I da Súmula 74 do TST:

Súmula 74 do TST:

I – Aplica-se à confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

Passamos, então, à análise de cada assertiva.

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A alternativa “a” está equivocada, tendo em vista que a ausência injustificada da reclamada, como visto, não implica o reconhecimento de sua revelia, porquanto apresentada oportunamente a defesa em sede de audiência de conciliação.

A alternativa “b”, de outro lado, está correta, adequando-se o seu teor perfeitamente ao entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 74, I, do TST, acima transcrita.

A alternativa “c” está errada, porque a apresentação tempestiva de defesa em audiência de conciliação não afasta a pena de confissão ficta, caso o reclamado não se apresente para prestar seu depoimento pessoal em audiência de instrução, mesmo após intimado para tanto com a respectiva cominação.

Por fim, a alternativa “d” está equivocada. A declaração da confissão ficta não impede o juiz de prosseguir instruindo o feito, com base no princípio do livre convencimento motivado (art. 765 da CLT e art. 130 do CPC), podendo determinar, inclusive, a produção de provas de ofício. Em verdade, somente a parte fictamente confessa fica impedida de produzir provas em momento posterior à sua confissão, não sendo vedado ao juiz, porém, levar em conta, em confronto com a confissão ficta, a prova pré-constituída produzida pela parte confessa em momento anterior à confissão, visto que esta gera somente uma presunção relativa de veracidade dos fatos. Sobre o tema, dispõem os itens II e III da Súmula 74 do TST:

Súmula 74 do TST:

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

PARA FIXAÇÃO

--- Audiência de conciliação Audiência de prosseguimentoAusência injustificada do

reclamante Arquivamento Confissão ficta quanto à matéria de fato

Ausência injustificada do reclamado Revelia Confissão ficta quanto à matéria de fato


22. Mário, ajudante de frigorífico, move uma ação sob o rito sumaríssimo contra a empresa em que trabalhou durante seis meses, requerendo o pagamento do montante de R$ 1.000,00 a título de adicional de insalubridade, de R$ 5.000,00 a título de verbas rescisórias e de R$ 4.000,00 a título de horas extras prestadas sem o correspondente adicional.

Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.

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a) Somente é permitida a citação por edital do reclamado se Mário indicar corretamente, em sua inicial, o nome e o endereço de seu ex-empregador;

b) Em virtude da celeridade processual, é vedada a produção de prova pericial no procedimento sumaríssimo, ainda que para provar o direito de receber adicional de insalubridade;

c) Na sentença, o juiz competente está dispensado de elaborar relatório e fundamentação de sua decisão;

d) As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de sua intimação.

COMENTÁRIO

Nessa questão vamos abordar um tema de incidência elevada na primeira etapa do exame da OAB: o procedimento sumaríssimo. A leitura atenta dos artigos 852-A a 852-I da CLT é indispensável para a resolução das questões afetas ao assunto tratado e certamente lhe poderá render mais um acerto rumo à aprovação.

Como questão prévia ao enfrentamento das alternativas, deve ser lembrado que, no processo do trabalho, há três espécies de procedimentos comuns: o ordinário, o sumaríssimo (valor da causa de até 40 salários mínimos) e o sumário (valor da causa de até 2 salários mínimos). ATENÇÃO: embora a nomenclatura possa induzir em erro, o rito sumário, previsto na Lei 5.584/70, é mais célere quando em comparação com o rito sumaríssimo. Por isso, deve ser seguido em processos cujo valor da causa se limite ao reduzido patamar de 2 salários mínimos.

O procedimento sumaríssimo foi introduzido na ordem jurídica para abreviar o trâmite do processo e torná-lo mais informal.

Ficam sujeitos ao procedimento sumaríssimo os dissídios individuais cujo valor da causa não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamatória trabalhista (art. 852-A, caput, da CLT).

O procedimento sumaríssimo, entretanto, não pode ser seguido se figura como parte na demanda ente da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional (art. 852-A da CLT). Se a reclamatória for movida contra empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado que compõem Administração Pública indireta), não é afastado o procedimento sumaríssimo.

O pedido deve ser certo, determinado e líquido, sob pena de arquivamento da reclamação e de condenação do reclamante ao pagamento de custas sobre o valor da causa. Percebe-se, no caso proposto, que esse requisito foi atendido, tendo Mário (reclamante) indicado expressamente, de forma líquida, o valor correspondente a cada um dos pedidos formulados na inicial.

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Após a fixação de tais premissas, vamos ao detalhamento de outras particularidades do procedimento sumaríssimo a partir da análise das alternativas da questão.

A alternativa “a” está incorreta, pois a citação por edital é vedada no procedimento sumaríssimo, visando à garantia da celeridade inerente a esse rito. De outro lado, cabe ressaltar que é dever do reclamante a correta indicação do nome e do endereço do reclamado. Isso para facilitar a citação postal ou por mandado (por oficial de justiça) do reclamado, e não, como sinaliza a equivocada alternativa, para efetivar a citação por edital. Art. 852-B da CLT:

Art. 852-B da CLT: Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;

II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;

(...)

§1º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

A alternativa “b” está incorreta. Não é proibida, indistintamente, a produção de prova técnica no âmbito do procedimento sumaríssimo. A sua realização, todavia, se restringe aos casos efetivamente necessários, quando a prova do fato a exigir ou quando a perícia for legalmente imposta, a exemplo do que ocorre, na forma do art. 195, §2º, da CLT, nos pleitos de adicional de insalubridade ou de periculosidade. Art. 852-H da CLT:

Art. 852-H da CLT: Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

(...)

§4º Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito.

§5º VETADO

§6º As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de cinco dias.

§7º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.

A alternativa “c” está errada. Face à celeridade do procedimento sumaríssimo, o juiz está dispensado apenas de elaborar o relatório da sentença. Com suporte no art. 93, IX, da Constituição, permanece o dever judicial de fundamentar suas decisões, aí se incluindo a sentença, mesmo no procedimento sumaríssimo. Art. 852-I, caput, da CLT:

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Art. 852-I, caput, da CLT: A sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.

A alternativa “d” está correta. No procedimento sumaríssimo, somente podem comparecer, para cada parte, duas testemunhas à audiência de instrução e julgamento. No procedimento ordinário, o número máximo de testemunhas é de três para cada parte. Enfim, no inquérito para apuração de falta grave (ação judicial ajuizada para apurar falta grave e extinguir contrato de trabalho de empregados que gozam de determinadas espécies de estabilidade), o número máximo de testemunhas, para cada parte, é de seis.

A princípio, tanto no procedimento ordinário quanto no procedimento sumaríssimo as testemunhas devem comparecer à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. A diferença vem à tona se a testemunha não comparece voluntariamente à audiência. Nessa hipótese, no procedimento sumaríssimo, essa testemunha, inicialmente inerte, somente será intimada para comparecimento à próxima audiência, sob pena de condução coercitiva, caso a parte comprove que a convidou. No procedimento ordinário, por sua vez, basta à parte alegar que a testemunha foi convidada e não compareceu para o juiz determinar a sua intimação, não se exigindo a comprovação do convite. Art. 852-H, §§2º e 3º, da CLT:

§2º As testemunhas até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.

§3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar a sua condução coercitiva.

Amigos, para finalizar, saliento que ao longo do curso será compartilhado com vocês quadro sinóptico trazendo todas as particularidades do procedimento sumaríssimo, de modo a facilitar o entendimento e a memorização deste relevante tema.

PARA FIXAÇÃO

Número de testemunhas (para cada parte)

Sumaríssimo 2

Ordinário 3

Inquérito para Apuração de Falta Grave 6


23. Felipe, inconformado com a rescisão de seu contrato de trabalho realizada por iniciativa de seu ex-empregador Restaurante Trivial Ltda., dirigiu-se à Vara do Trabalho de sua cidade, desacompanhado de advogado, para ajuizar reclamação trabalhista verbal contra a empresa, visando receber seis meses de salários não pagos.

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Com lastro em entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho e na CLT, assinale a afirmativa correta.

a) A reclamação trabalhista deve ser arquivada, pois Felipe não tem capacidade de postular em juízo sem a presença de advogado.

b) Felipe detém o jus postulandi, que, na Justiça do Trabalho, limita-se ao procedimento sumaríssimo.

c) A empresa Restaurante Trivial Ltda. não pode postular em juízo sem a presença de advogado, uma vez que o jus postulandi se restringe aos empregados.

d) Felipe é titular do jus postulandi, que se limita às Vara do Trabalho e o ao Tribunal Regional do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

COMENTÁRIO

A resolução da questão acima passa pelo conhecimento do artigo 791 da CLT e da Súmula 425 do TST, que tratam sobre o jus postulandi na Justiça do Trabalho.

O jus postulandi é a capacidade de praticar atos processuais em juízo. No processo civil, a capacidade postulatória é privativa de advogado legalmente habilitado. Excepcionalmente, admite-se que a parte postule em causa própria, “quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver” (art. 36 do CPC).

No processo do trabalho, o jus postulandi está previsto no art. 791 da CLT. Cuida-se da faculdade (e não obrigatoriedade) atribuída ao empregado e ao empregador de postular pessoalmente em juízo, dispensada a presença de advogado. Assim dispõe o caput do art. 791:

Art. 791: Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

A compatibilidade do dispositivo legal supracitado em face da Constituição de 1988 foi alvo de questionamentos. Isso porque o art. 133 da Carta Magna preceitua que o “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Em sentido semelhante, a redação original do art. 1º, inciso I, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), dispõe ser atividade privativa da advocacia “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais”. Todavia, na ADIN 1.127-8, o STF decidiu que a capacidade postulatória do advogado não é obrigatória na Justiça do Trabalho, na Justiça de Paz e nos Juizados Especiais. Remanesce firme, portanto, o jus postulandi no âmbito da Justiça do Trabalho, na forma do art. 791 da CLT, mesmo após o advento da Constituição de 1988.

Vamos à análise das alternativas.

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A alternativa “a” está equivocada. O empregado (Felipe, no caso), como visto, tem a faculdade de postular em juízo pessoalmente sem a presença de advogado.

A alternativa “b” está errada. Seja no procedimento ordinário, seja no procedimento sumaríssimo, não há limitação do jus postulandi do empregado, sendo irrelevante, também, o valor da causa.

Aqui, o candidato deve ter um cuidado redobrado para não confundir a presente situação – própria do processo do trabalho - com a hipótese de dispensabilidade do advogado constante do art. 9º, caput, Lei 9.099/90 (lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais), que é estudada na disciplina de direito processual civil. Para fins de esclarecimentos, nas causas cíveis de menor complexidade regidas por essa lei, a presença do advogado é facultativa apenas nos feitos cujo valor da causa não supere 20 salários mínimos. Caso o valor da causa ultrapasse esse montante, a capacidade postulatória se restringe aos advogados regularmente habilitados.

A alternativa “c” está errada. Consoante previsão expressa do art. 791 da CLT, o jus postulandi se estende também aos empregadores. Por isso, é dada à empresa Restaurante Trivial Ltda. a faculdade de praticar pessoalmente atos processuais em juízo.

A alternativa “d” está correta. O jus postulandi, na Justiça do Trabalho, não é ilimitado. A postulação pessoal do empregado ou do empregador se restringe apenas à atuação perante a Vara do Trabalho e perante o Tribunal Regional do Trabalho. Para os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho (ex: recurso de revista), ação rescisória, ação cautelar e mandado de segurança, consolidou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de ser obrigatória a postulação por meio de advogado. Nesse sentido, a Súmula 425 do TST:

Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecida no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda, quanto ao enunciado da questão, cabe esclarecer que a reclamação trabalhista poderá ser apresentada por escrito ou verbalmente, sendo, neste último caso, reduzida a termo (redigida no papel) pela secretaria do juízo (art. 840 da CLT).


24. Em 2015, Joaquim, auxiliar de pedreiro, enquanto trabalhava para a empresa XYZ Construções Ltda., sofreu um acidente de trabalho que culminou na amputação de um de seus braços. Com o objetivo de ser ressarcido das despesas do tratamento, de obter pensão mensal vitalícia em razão da inabilitação permanente e de ter o seu flagrante abalo psicológico atenuado, Joaquim pretende mover uma ação contra a empresa XYZ Construções Ltda., pleiteando indenização por danos materiais e por danos morais causados pelo evento acidentário.

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Com base no caso proposto, na jurisprudência dos Tribunais Superiores e no ordenamento jurídico pátrio, assinale a afirmação correta.

a) Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente do trabalho em tela.

b) Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar a ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente do trabalho em tela.

c) Compete à Justiça do Trabalho julgar o pedido de indenização por danos morais, ao passo que cabe à Justiça Comum Estadual apreciar o pleito indenizatório pelos danos materiais suportados por Joaquim.

d) Compete à Justiça Federal processar e julgar a demanda, pois o seu resultado afeta interesses do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal.

COMENTÁRIO

Caros, a resolução dessa questão tem como pressuposto o conhecimento da jurisprudência já sumulada pelo STF e pelo TST a respeito da competência para o julgamento de demandas indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho.

Inicialmente, há de ser feita uma importante distinção. Não se pode confundir a ação previdenciária movida pelo empregado (aqui na condição de segurado) contra o INSS, visando à concessão de um benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho (ex: auxílio-doença acidentário) com a ação ajuizada por este mesmo empregado contra o seu empregador, a fim de pleitear a reparação integral dos danos materiais e dos danos morais causados em razão do acidente de trabalho.

Quanto à ação previdenciária, embora movida contra autarquia federal (INSS), a competência para a apreciação da demanda é da Justiça Comum Estadual, tendo em vista que o art. 109, I, da Constituição Federal, exclui expressamente as causas acidentárias da alçada da Justiça Comum Federal, apesar da presença de ente federal no polo passivo da lide.

No que diz respeito à ação indenizatória, deve-se ter em mente, para fins de fixação de competência, o que dispõe o art. 114, VI, da Carta Magna, com redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004:

Art. 114: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

A despeito da clareza do dispositivo constitucional acima transcrito, em primeiro momento o STF decidiu que a Justiça do Trabalho não seria competente para julgar pedidos de indenização por danos materiais e por danos morais oriundos de acidente de trabalho, remanescendo com a Justiça Comum Estadual a competência para julgar tanto a demanda previdenciária movida contra o INSS quanto a ação indenizatória

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ajuizada contra o empregador. O entendimento ( já superado) do STF teve como um de seus objetivos evitar decisões contraditórias emanadas de órgãos jurisdicionais diferentes incumbidos de apreciar o mesmo fato (acidente do trabalho), mas com pedidos e qualificações jurídicas distintas.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal revisou o seu posicionamento, passando a entender que, de fato, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, a ação indenizatória decorrente de acidente de trabalho, ajuizada com o escopo de buscar em face do empregador reparação por danos morais ou materiais, é de competência da Justiça do Trabalho. Nessa direção é a Súmula Vinculante nº 22 do STF:

Súmula Vinculante nº 22 do STF: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Quanto à parte final do entendimento sumulado supra, cumpre assinalar que o STF, em nome da segurança jurídica, determinou que as ações que tramitavam junto à Justiça Comum Estadual que tiveram sentenças de mérito prolatadas antes da promulgação da EC 45/2004 não deveriam ser deslocadas à Justiça do Trabalho.

Por outro lado, as ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ajuizadas perante a Justiça Comum Estadual antes do advento da EC 45/2004, porém não sentenciadas, seriam alvo de incidência do novo entendimento do STF, devendo ser remetidas à Justiça do Trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho filia-se ao mesmo posicionamento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 392 do TST: Nos termos do art. 114, IV, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidentes de trabalho e doenças a ele equiparadas.

Com base no exposto, a alternativa correta da questão em tela é a alternativa “a”. Compete à Justiça do Trabalho apreciar os pedidos de indenização requeridos por Joaquim e dirigidos a sua ex-empregadora, visando à recomposição dos danos materiais (despesas de tratamento e pensão mensal vitalícia) e dos danos morais (flagrante abalo psicológico), ambos decorrentes do acidente de trabalho suportado pelo obreiro.

Para concluir, uma última pergunta: se o acidente do trabalho sofrido por Joaquim culminasse em seu óbito, a competência para julgar a ação indenizatória proposta por seus sucessores permaneceria na Justiça do Trabalho? SIM. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR

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AÇÕES DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – É irrelevante para definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. II – Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento (STF-RE 482797 – ED/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/5/2008, 1ª Turma, publicado em 27/06/2008).

PARA FIXAÇÃO

Órgão Jurisdicional Competente Ação proposta

Justiça Comum Estadual Ação previdenciária acidentária formulada contra INSS

Justiça do Trabalho Ação indenizatória acidentária formulada contra empregador


25. João ajuizou uma reclamação trabalhista em face de sua empregadora Padaria e Confeitaria Fino Pão Ltda., requerendo o pagamento de adicional de insalubridade. Determinada a realização de perícia pelo juiz a pedido do reclamante, as partes indicaram assistentes técnicos para acompanhar a produção da prova técnica. Ao final da demanda, o pedido formulado por João foi julgado improcedente, visto que o laudo confeccionado pelo perito não identificou agente insalubre no local em que João prestava serviços à reclamada.

Considerando que João litiga amparado pelo benefício da justiça gratuita, assinale a afirmativa correta à luz do que entende o Tribunal Superior do Trabalho.

a) Em razão de sua sucumbência, João deve pagar os honorários do perito e também os honorários dos assistentes técnicos que participaram da perícia.

b) Cabe a João apenas a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de seu assistente técnico. Os honorários do perito devem ser suportados pela União, tendo em vista que João é beneficiário de justiça gratuita.

c) João, amparado pelo benefício da justiça gratuita, é isento do pagamento dos honorários do perito e dos assistentes técnicos.

d) Ainda que João tivesse se tornado vencedor no objeto da perícia, seria de sua incumbência o pagamento dos honorários periciais, porque o reclamante requereu a realização da prova técnica.

COMENTÁRIO

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A perícia é o meio de prova a ser utilizado quando o fato a ser provado exige conhecimentos técnicos e especializados. No processo do trabalho, é importante assinalar que, para verificação da insalubridade do trabalho desenvolvido pelo empregado, é obrigatória a realização de perícia, quando o reclamante pleiteia o recebimento do respectivo adicional em juízo.

Nesse caso, é dever do juiz nomear o perito que desempenhará tal função imparcial no processo na condição de auxiliar do juízo. Ainda, podem as partes, se assim o quiserem, indicar assistentes técnicos – profissionais especializados de sua confiança, isto é, parciais – para acompanhar o trabalho realizado pelo perito.

O perito e os assistentes técnicos, atuando no processo, fazem jus a uma retribuição pecuniária (honorários) em razão dos serviços prestados.

Trata a questão sobre a responsabilidade das partes pelo pagamento de tal espécie de despesa processual. Vamos à análise das alternativas.

A alternativa “a” está errada. Primeiramente, quanto aos honorários do perito, mostra-se necessária a leitura conjugada do art. 790-B da CLT e da Súmula 457 do TST:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

Súmula 457 do TST: A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

Daí se depreende que a parte que tiver sido vencida no objeto da perícia é a responsável pelo pagamento dos honorários do perito. Entretanto, se essa mesma parte vencida não possuir condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento ou do sustento de sua família, gozando, por isso, do benefício da justiça gratuita, não lhe pode ser atribuído o dever de remunerar o trabalho do perito. Nessa hipótese, cabe à União pagar os honorários a que faz jus o perito.

Com base no exposto, conclui-se que João, embora vencido no objeto da perícia, não deve ser encarregado de pagar os honorários periciais no caso em comento, visto que beneficiário da justiça gratuita. Tal dever, por conseguinte, incumbe à União, nos termos da Súmula 457 do TST.

Mas não é só. A alternativa “a” também se equivoca ao afirmar que João deve pagar não só os honorários de seu assistente técnico, como também os honorários do assistente técnico da reclamada. Isso porque a indicação de assistente técnico não é dever processual da parte, mas mera faculdade. Logo, a cada parte incumbe a remuneração de seu assistente técnico, não se mostrando relevante, para esse fim, quem se tornou vencedor no objeto da perícia. Nesse sentido é a Súmula 341 do TST:

Súmula 341 do TST: A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder

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pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia.

A alternativa “b” está correta. João tem apenas a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de seu assistente técnico, devendo ser suportado pela reclamada, a seu turno, o dever de pagar os honorários de seu próprio assistente técnico, ainda que vencedora no objeto da perícia. De outro lado, à União se impõe incumbe a responsabilidade de pagar os honorários do perito, uma vez que o vencido goza do benefício da justiça gratuita, como já visto.

A alternativa “c” está errada. Sendo a indicação do assistente técnico mera faculdade da parte, fica a cargo de quem o nomeou o desembolso de seus honorários. Outrossim, o benefício da justiça gratuita não isenta o pagamento de tal despesa processual.

A alternativa “d” está errada. Se João tivesse se tornado vencedor no objeto da perícia, o pagamento dos honorários do perito seria de responsabilidade da reclamada. À luz do disposto no art. 790-B da CLT, transcrito acima, é da parte sucumbente (vencida) na pretensão objeto da perícia o dever de pagar os honorários periciais, nada importando saber quem requerer a produção da prova técnica em debate.


PROFESSOR: FILIPPE AUGUSTO DOS SANTOS NASCIMENTOE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO CONSTITUCIONAL

26. Acerca dos direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988 é correto afirmar:

a) É possível a cobrança de taxas para a emissão de certidões em instituições públicas.

b) Salvo as comunicações telefônicas que podem ser interceptadas ou restringidas com autorização judicial, a correspondência, as comunicações telegráficas e os dados são bens absolutamente invioláveis, e essa inviolabilidade não pode ser suspensa, extinta ou de alguma forma relativizada nem mesmo por ordem judicial ou previsão infraconstitucional.

c) As associações só poderão ter suas atividades suspensas ou ser compulsoriamente dissolvidas por decisão judicial, exigindo-se, no segundo caso, o trânsito em julgado.

d) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações em geral, relativas a interesse particular de qualquer pessoa, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

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COMENTÁRIO

a) Incorreto. A Constituição consagra no art. 5º, o princípio da gratuidade das taxas para a emissão de certidões, isso em homenagem ao próprio direito fundamental de certidão. Eis a redação do art. 5º:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

b) Incorreto. As Comissões Parlamentares de Inquérito podem, a depender do caso, determinar a quebra de sigilo de dados, logo, há relativização da inviolabilidade prevista no inciso XII da CF/88. Eis a redação do art. 5º:

c) Correto. É exatamente o que diz o inciso XIX da CF/88, apenas a ordem das palavras está invertida, mudou-se a ordem entre as palavras “suspensas” e “dissolvidas”, mas, em sequencia, foi mudada a expressão “primeiro caso” para “segundo caso”, ou seja, não se alterou em nada o sentido da questão, o que faz com que ela continue CORRETA. Para dissolução por decisão judicial é necessário o trânsito em julgado e para suspensão por decisão judicial não. Eis a redação do art. 5º:

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

d) Incorreto. As informações nesse caso para serem prestadas têm de ser de interesse particular de quem pede, ou de interesse coletivo ou geral e não simplesmente questões de qualquer pessoa. As informações de terceiros em poder da Administração pública que não sejam de interesse coletivo ou geral não estão disponíveis a qualquer cidadão. Desse modo, a palavra-chave para o acesso a tais informações é: interesse! Por isso, deve-se questionar: de quem é o interesse? Podem ser acessadas as informações de INTERESSE PARTICULAR DO REQUERENTE ou as de INTERESSE PÚBLICO OU COLETIVO, as de interesse particular de terceiros não são acessíveis apenas por estarem em poder da Administração Pública. Eis a redação do art. 5º:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Há informações de terceiros que são de interesse público, por exemplo, salários dos servidores públicos. Assim, esses salários, em que pesem, a priori, serem de interesse dos servidores (terceiros) podem ser acessados por qualquer cidadão, pois, apesar de serem de interesse primário do próprio servidor, são também de INTERESSE de toda a coletividade.

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PARA FIXAÇÃO

DICA: O tema dos direitos fundamentais é um dos que mais cai em provas da OAB e, na grande maioria das vezes, cai apenas a letra da CF/88, como foi nesta questão, então, LEIA O ARTIGO 5º COM MUITA ATENÇÃO, IMAGINE AS “PEGADINHAS” QUE PODEM SER FEITAS COM A LETRA DA LEI, POSSÍVEIS INVERSÕES DE SENTIDO, MUDANÇA DE ORDENS DE PALAVRAS ETC.


27. No que concerne ao controle de constitucionalidade analise os itens abaixo e assinale a alternativa correta:

I. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

II. Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, o STF firmou entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência.

III. O objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade está limitado exclusivamente às leis ou atos normativos federais.

A alternativa correta é:

a) Existe apenas uma alternativa correta.

b) Existem duas alternativas corretas.

c) Nenhuma das alternativas está correta.

d) Todas as alternativas estão corretas.

COMENTÁRIO

I. Correto. Réplica do art. 12 da lei 9868/99:

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

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II. Correto. O princípio da indisponibilidade, que impede a desistência da ação ajuizada, rege o processo do controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, o controle concentrado de constitucionalidade, via ações diretas, é um CONTROLE OBJETIVO, em que não há partes, não é possível a intervenção de terceiros e não é possível a desistência. Depois que a ação é proposta, ela passa fazer parte da Jurisdição Constitucional brasileira e é interesse do sistema constitucional solucionar a eventual discussão sobre a inconstitucionalidade e não apenas de quem propôs a ação.

III. Correto. Art. 102 - CF/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Dessarte todos os itens estão CORRETOS.

PARA FIXAÇÃO

DICA: O tema do controle de constitucionalidade é campeão de incidência nas provas da OAB e para ganhar várias questões no tema, recomenda-se a leitura da Lei Nº. 9868/99. Vários alunos de graduação não estudam essa lei na Faculdade e, por isso mesmo, o examinador cobra tal assunto. Leia essa lei e evite problemas na prova da OAB.


28. Compete privativamente ao Presidente da República nomear os Ministros de Estado, que o auxiliarão no exercício da direção superior da administração pública. Nesse contexto, assinale a alternativa correta:

a) Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e cinco anos e no exercício dos direitos políticos.

b) Compete ao Ministro de Estado expedir instruções para a execução das leis, decretos, regulamentos e resoluções.

c) O Presidente da República poderá delegar ao Ministro de Estado a atribuição de conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

d) Por meio de delegação do Presidente da República pode o Ministro de Estado conferir condecorações e distinções honoríficas.

COMENTÁRIO

A questão, basicamente, trata do conhecimento dos arts. 84 e 87 da CF/88. Inicialmente, vejamos este artigo:

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Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Assim, quanto aos itens:

a) Incorreto. Art. 87, caput, CF/88: Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

b) Incorreto. Art. 87, parágrafo único, CF/88: Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

c) Correto. Esse item, por sua vez, trata do art. 84, parágrafo único, CF/88, que dipõe: O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Já o inciso XII do art. 84 afirma que é possível “conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”. Desse modo, o item está correto.

d) Incorreto. É competência exclusiva do Presidente da República “conferir condecorações e distinções honoríficas”. Isso se deve a uma interpretação a contrário sensu do Art. 84 da CF/88, que, em seu parágrafo único, trata das matérias que podem ser delegadas pelo Presidente da República, se a matéria estiver no rol de tal dispositivo, pode ser delegada. Por outro lado, caso a matéria não esteja no rol do parágrafo único do Art. 84, ela será exclusiva do Presidente da República, não admitindo delegação. No caso do item “d”, “conferir condecorações e distinções honoríficas”não está no rol do parágrafo único do art. 84, logo, não pode tal competência ser delegada ao Ministro de Estado.


29. Considerando o disposto na Constituição Federal de 1988 a respeito do processo legislativo, assinale a alternativa incorreta:

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a) Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

b) A edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal, processual civil e já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e vetado pelo Presidente da República.

c) A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

d) Na hipótese de rejeição de veto pelo Congresso Nacional, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

COMENTÁRIO

a) Correto. Réplica do art. 66, §1º, CF/88.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

(...)

b) Incorreto. A primeira parte do item está correta, entretanto a segunda não está de acordo com o art. 62, §1º, IV, que afirma ser vedada a edição de medida provisória sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

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(...)

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

c) Correto. Réplica do art. 61, CF/88.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

d) Correto. Réplica do art. 66, §7º, CF/88.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

(...)

§ 7º Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

PARA FIXAÇÃO

DICA: Trata-se de mais uma questão que explora bastante a letra da CF/88, essa é uma constante na prova da OAB, inclusive nessa seara do processo legislativo, por isso, recomenda-se uma leitura atenta e crítica da CF/88 antes da prova.


PROFESSOR: FILIPPE AUGUSTO DOS SANTOS NASCIMENTOE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITOS HUMANOS

30. A Emenda Constitucional 45/2004, amplamente conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, após 13 anos de tramitação no Congresso Nacional, veio modificar algumas diretrizes e aperfeiçoar o Sistema Judiciário Brasileiro. Dentre os diversos assuntos abordados, a referida Reforma originou a federalização dos crimes contra os direitos humanos, também conhecida como IDC – Incidente de Deslocamento de Competência, e consiste na possibilidade de deslocamento de competência da Justiça Comum para a Justiça Federal nas hipóteses:

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a) Nas hipóteses de mera violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

b) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

c) Nas hipóteses de mera violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

d) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

COMENTÁRIO

A questão aborda o Incidente de Deslocamento de Competência previsto no art. 109, §5º. O item D é o único que contem a réplica do artigo mencionado, os demais possuem várias falas que demonstraremos abaixo, senão vejamos:

a) Nas hipóteses de (faltou grave) violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

b) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal de Federal, em qualquer fase do (faltou inquérito) processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

c) Nas hipóteses de (faltou grave) violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos

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humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do (faltou inquérito) processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

d) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. ESTÁ CONFORME O ARTIGO, POR ISSO, É O TEM CORRETO.


PROFESSOR: ALEXANDRE BENEVIDES CABRALE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO DO TRABALHO

31. Dentre as opções listadas a seguir, assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja acréscimo da remuneração do seu repouso semanal.

a) Germano, que é empregado horista.

b) Gabriela, que é empregada diarista.

c) Robson, que é empregado mensalista.

d) Diego, que é empregado comissionista puro.

COMENTÁRIO

Temas envolvendo a Remuneração estão dentre os mais cobrados no Exame de Ordem na matéria trabalhista.

A questão proposta é relativamente simples, mas pode induzir o candidato a vários erros e permite breve e útil revisão sobre os pontos.

Alternativa A – Errada. Lei 605/1949, art. 7º e alíneas.

Alternativa B – Errada. Lei 605/1949, art. 7º, §2º.

Alternativa C – Correta. Lei 605/1949, art. 7º e alíneas.

Alternativa D – Errada. Lei 605/1949, art. 7º e alíneas.

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PARA FIXAÇÃO

1. Repouso semanal remunerado é garantia constitucional do trabalhador – art. 7º, XV – sendo que a Lei maior consigna que deve ser preferencialmente aos domingos e feriados (observe: não exclusivamente! Leia-se o art. 1º da Lei 605/1949 que também rege o tema)

2. Tem natureza de interrupção do contrato de trabalho – quando não há prestação do serviço, mas há a contraprestação pecuniária pelo empregador.

3. O repouso semanal remunerado (RSR) também é chamado de descanso semanal remunerado (DSR) ou descanso hebdomadário (hebdômada = semana, em grego).

4. A remuneração do empregado mensalista ou quinzenalista referente ao RSR, em regra, já possui integrado em si o valor pertinente ao descanso semanal – art. 7º, §2º, Lei 605/49 desde que eventuais descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

5. Já quanto aos demais empregados (horistas, diarista ou comissionista puro), por necessário novo cálculo a cada data de pagamento de valores salariais, haverá o acréscimo do repouso semanal remunerado a cada novo pagamento, em adendo á remuneração, tudo conforme o art. 7º e parágrafos da Lei 605/1949:

[...]

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7415.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7415.htm

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[...]

Não se olvide o candidato vitorioso da leitura das Súmulas do C. TST afetas ao tema e que vêm sendo cobradas reiteradamente.

São elas (grifamos):

S. 146/TST: O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

S. 172/TST: Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas

S. 354/TST: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Ponto que era controvertido na seara das jornadas especiais de labor tratava da remuneração do Professor que é remunerado por aulas semanais.

A CLT, art. 320, §§1º e 2º, permitia certa duplicidade de leitura – a remuneração do RSR dos professores assim remunerados seria um acréscimo à remuneração ou estaria já inclusa no total dela, como no caso dos empregados quinzenalista/mensalistas?

O tema foi definido com edição da S. 351 do TST, que determina:

O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.


32. Após 23 anos de trabalho numa empresa, Renato é dispensado sem justa causa, no dia 31 de janeiro de 2012. Na hipótese, ele fará jus a aviso prévio de:

a) 90 dias.

b) 30 dias.

c) 96 dias.

d) 99 dias.

COMENTÁRIO

Alternativa A – Correta. Lei 12.506/2011 art. 1º, parágrafo único

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Alternativa B – Errada. Mínimo constitucional – art. 7º, XXI CF/88.

Alternativa C – Errada. Prazo impossível (vide comentário).

Alternativa D – Errada. Prazo impossível (vide comentário).

Diz a lenda que se advogado soubesse fazer conta seria engenheiro.

A pressa em resolver uma questão aparentemente muito simples já reprovou mais de um futuro causídico, por isso, antes de tudo, não esqueça:

- O período máximo de extensão do Aviso prévio, tempo extra esse que será sempre em favor do direito do empregado, é de 90 – noventa dias.

Memorizando apenas essa informação você já excluiria as alternativas “C” e “D” – por serem impossíveis e saberia, pelo prazo do contrato de trabalho, que a resposta tinha de ser a “A”, pois a “B” trazia o período mínimo de Aviso, somente 30 (trinta) dias, estando, também, errada.

Simples, não?

PARA FIXAÇÃO

1. O Aviso prévio proporcional ao tempo trabalhado é outra garantia constitucional do trabalhador (veja, é garantia do OBREIRO, a Constituição não menciona empregador!). Como previsto no art. 7º, XXI da CF/88:

[...] XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

2. A Lei em tela, de nº 12.506, foi editada apenas em 2011.

Antes dela garantia-se apenas o prazo de 30 (trinta) dias em prol do trabalhador.

Após a vigência da Lei (e somente depois da vigência, não antes!), como já entendia a melhor doutrina e o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE – Nota Técnica 184/2012), passou-se a se garantir a proporcionalidade no aviso prévio em mais 3 (três) dias de prazo de aviso por ano completado de serviço ao mesmo empregador, até o máximo de 90 (noventa) dias após 20 (anos de serviço).

Nesse sentido, como vem entendendo o TST, conta-se o período aquisitivo do direito de aviso prévio proporcional a partir do primeiro ano completo trabalhado – vale dizer, quem trabalhou um ano com vínculo já faz jus a mais 3 (três) dias de aviso prévio, como explica a tabela abaixo:

Tempo de trabalho Aviso PrévioAté 01 ano de serviço 30 dias

01 ano completo de serviço 33 dias02 anos completos de serviço 36 dias05 anos completos de serviço 45 dias

20 anos completos de serviço 90 dias (máximo – Lei 12.506/2011 art. 1º, parágrafo único)

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3. Noutro giro, quando o aviso prévio é devido pelo empregado ao empregador (por ter pedido demissão, por exemplo) seu prazo será sempre de 30 (trinta) dias, independentemente do tempo de existência do vínculo empregatício.

4. Releia, na CLT, os arts. pertinentes ao aviso prévio (art. 487 a 491), com especial atenção ao art. 487, §4º - que afirma ser devido o Aviso Prévio na rescisão indireta do contrato de trabalho.

5. Confira, ainda, a Súmula 441/TST sobre o tema:

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.


33. Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custos para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular.

Diante dessa situação, assinale a alternativa correta:

a) O empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso.

b) O empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular.

c) O empregado está correto, pois as vantagens concedidas a classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social.

d) O empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde.

COMENTÁRIO

Alternativa A – Errada. Art. 468 CLT c/c Súmula 51, II, TST.

Alternativa B – Correta. Art. 468 CLT c/c Súmula 51, II, TST.

Alternativa C – Errada. Art. 468 CLT c/c Súmula 51, II, TST.

Alternativa D – Errada. Art. 468 CLT c/c Súmula 51, II, TST.

A questão cobra a bem da verdade o conhecimento objetivo de um princípio vital do Direito de Trabalho

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– a Inalterabilidade Contratual Lesiva ou Princípio da Condição mais benéfica (os dois nomes são encontrados na Doutrina).

Tal princípio, afirma toda Doutrina juslaboral, é consequência do chamado Princípio da Proteção (ao trabalhador), sendo que este último se divide, ainda, noutros três muito cobrados e que merecem estudo: Princípio In Dubio Pro Operario e da Aplicação da Norma Mais Favorável.

Voltando à questão proposta, como bem ensina o professor Gustavo Felipe Barbosa Garcia:

“[...] Assegura-se ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior.

Trata-se, de certa forma, de aplicação do princípio do direito adquirido (art. 5º, XXXVI CF?1988) no âmbito da relação de emprego, estando incorporado na legislação por meio do art. 468 da CLT, o que pode ser observado nas Súmulas 51 e 288 do TST. Como acentua Arnaldo Sussekind, referido princípio ‘determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas compatíveis.’”.

(GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro. Forense/Gen. 8ª ed, 2014, p; 97-98.)

O perigo aqui é “na intuição” o candidato achar que Direito do Trabalho “sempre ajuda” o empregado e “achar” nas alternativas propostas alguma para marcar “defendendo” o trabalhador.

Observe: para que seja garantida ao obreiro a aplicação da condição mais favorável ele deve possuir contrato de trabalho vigente antes da edição da norma ou regulamento ou ao mesmo tempo que ela.

A vigência posterior de contrato de trabalho do trabalhador não lhe dá o direito de demandar por uma previsão contratual ou regulamentar já não existente (vide art. 468 CLT e a Súmula 51, II, do TST - abaixo).

PARA FIXAÇÃO

1. Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

2. Súmulas do TST pertinentes:

S. 51/TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA

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CLT

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

S.288/TST

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA

I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

3. Por fim, mas não menos importante, o TST tem entendimento consolidado que o direito a uso do plano de saúde se insere sim entre as condições do contrato de trabalho vigente e que mesmo estando ele SUSPENSO (ou seja, sem que haja prestação de serviço pelo obreiro e sem pagamento de remuneração a ele), como nos casos de auxílio doença

S. 440/TST

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA.

Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.


34. Suponha que os integrantes da categoria de empregados nas empresas de distribuição de energia elétrica, por meio de interferência da entidade sindical que os representa, pretendam entrar em greve, em vista de não ter sido possível a negociação acerca do reajuste salarial a ser concedido à categoria.

Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) Não é assegurado a esses empregados o direito de greve.

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b) A atividade executada pelos integrantes dessa categoria profissional não se enquadra como essencial.

c) Frustrada a negociação, é facultada a cessação coletiva do trabalho, sendo afastada a possibilidade de recursos via arbitral.

d) Caso a categoria decida pela greve, a entidade sindical deverá comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

COMENTÁRIO

Alternativa A – Errada. Vide art. 9º CF/88 e Lei 7.783/89, art. 1º e 11.

Alternativa B – Errada. Vide art. 10, I, Lei 7.783/89.

Alternativa C – Errada. Vide art. CF/88 c/c art. 3º art. 10, I, Lei 7.783/89.

Alternativa D – Correta. Vide art. 13, Lei 7.783/89.

Sobre Direito Coletivo do Trabalho um dos temas mais cobrados é o Direito de Greve do trabalhador.

Tal garantia é constitucional e consta do art. 9º da CF/88:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

A Lei de Greve – Leitura obrigatória!- é a 7.783/89.

Trata-se do que chamamos de “lei seca porém produtiva”, pois a simples leitura do texto da norma já renderá frutos em todas as provas futuras sobre Direito do Trabalho da carreira do candidato vitorioso.

A greve é forma de suspensão coletiva do contrato de trabalho (SUSPENSÃO, não interrupção – art. 7º Lei de Greve).

Observe que não é proibida a greve nos serviços indispensáveis à comunidade ou considerados essenciais!

A Lei apenas exige que estes serviços, quando objeto de greve, sigam funcionando, bem como determina o dever legal de comunicação prévia da Greve num prazo de 72 (setenta e duas horas) – art. 11 e parágrafo único c/c art. 13 da Lei 7.783/89).

No Brasil, apenas os empregados fazem greve. Aos empregadores é vedado que impeçam o labor dos seus empregados como forma de negociação, por exemplo, fechando o local de trabalho pura e

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simplesmente – o chamado “lockout” – vide art. 17 da Lei de Greve: “ Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Nesse sentido, voltando à questão proposta no exame de ordem:

1. Alternativa “A” está errada, pois possuem Direito a greve os trabalhadores em tais atividades.

2. Alternativa “B” equivoca-se, pois os serviços em fornecimento de energia elétrica são, sim, considerados essenciais - art. 10, I, Lei 7.783/89.

A “C” merece destaque, pelo erro, pois não só é possível o recurso arbitral como necessário que seja etapa vencida antes do começo da Greve - art. 3º art. 10, I, Lei 7.783/89.

PARA FIXAÇÃO

Aqui vale recordar que o instituto da ARBITRAGEM não pode ser aplicado nas demandas INDIVIDUAIS de trabalho, conforme reiterado entendimento do TST e veto presidencial ocorrido este ano de 2015 quando da edição de lei que atualizou a legislação específica (Lei de Arbitragem: 9.307/96; Lei que a atualizou – Lei 13.129 de Maio de 2015).

Porém, nos conflitos COLETIVOS de trabalho, dada igualdade entre as partes (Sindicato dos trabalhadores, e um lado, e patronal, de outro) é permitida a Arbitragem, como assevera a Constituição da República – art. 114 e §§ 1º e 2º:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar

[...]

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)


35. As sociedades empresárias ALFA e BETA, que atuam no ramo hoteleiro, foram fiscalizadas pela autoridade competente e multadas porque concediam intervalo de 30 minutos para refeição aos empregados que tinham carga horária de trabalho superior a 6 horas diárias. Ambas recorreram administrativamente da multa aplicada, sendo que a sociedade empresária ALFA alegou e comprovou que a redução da pausa alimentar havia sido acertada em acordo individual feito diretamente com todos os empregados, e a sociedade empresária BETA alegou e comprovou que

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1

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a redução havia sido autorizada pela Superintendência Regional do Trabalho.

De acordo com a Constituição, a CLT e o entendimento sumulado pelo TST, assinale a afirmativa correta.

a) As duas sociedades empresárias estão erradas, pois o intervalo mínimo a ser respeitado seria de uma hora para refeição e descanso.

b) A sociedade empresária BETA não deveria ser multada, pois a autoridade administrativa autorizou no seu caso a redução do intervalo.

c) As duas sociedades empresárias estão corretas, pois a diminuição da pausa alimentar tem justificativa jurídica e deve ser respeitada.

d) A sociedade empresária ALFA não deveria ser multada, pois a Constituição Federal reconhece os acordos individuais em razão da autonomia privada.

COMENTÁRIO

Alternativa A – Errada. Art.71,§3º, CLT c/c Portaria 1.095 MTE e Jurisprudência do TST.

Alternativa B – Correta. Art.71,§3º, CLT c/c Portaria 1.095 MTE e Jurisprudência do TST.

Alternativa C – Errada. Art.71, CLT c/c Súmula 437 TST.

Alternativa D – Errada. Art.71, CLT c/c Súmula 437,II, TST.

Aqui cabem dois alertas importantes:

1º. Trata a questão de outro tema trabalhista muito cobrado em provas: os intervalos de descanso para descanso e alimentação no curso da prestação do serviço num mesmo dia, ou seja, intervalo intrajornada (no meio da jornada de trabalho) que não deve ser confundido com o intervalo interjornada (espaço de tempo que deve ser respeitado entre dois DIAS diferentes de labor).

2º. Como é comum em provas do exame de ordem realizadas pela organizadora FGV, o candidato deve ter calma e ler todas as opções, pois pode haver no texto uma afirmação apenas parcialmente verdadeira, depois superada por outra totalmente verdadeira e mais pertinente para resposta.

Foi o que aconteceu nesta questão, sendo a afirmativa da letra “A” parcialmente correta, mas superada pela resposta mais completa e acertada, que é a letra “B”.

Por isso, tenha em mente: A pressa é inimiga da aprovação, em especial na OAB.

No âmbito da CLT, o intervalo intrajornada é regulado pelo art. 71, que estabelece o seguinte (grifamos):

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória

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a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

§ 5º O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1º poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem.

Como bem ensina Maurício Godinho Delgado, ao explicar o objetivo dos intervalos intrajornada e suas características:

“[...]Visam tais lapsos de descanso situados dentro da jornada de trabalho, fundamentalmente, a recuperar as energias do empregado, no contexto da concentração temporal de trabalho[...] em torno de considerações de saúde e segurança do trabalho, como instrumento relevante da preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços.

[...]os intervalos podem ser considerados comuns, quando abrangentes das diversas categorias integrantes do mercado de trabalho, ou intervalos especiais, que são característicos apenas de certa categoria profissional ou da execução do trabalho em certas circunstâncias diferenciadas.[...]os intervalos podem ser chamados de remunerados que são aqueles que integram a jornada laboral do trabalhador para todos os fins, ou intervalos não remunerados, os quais não compõem a jornada obreira.[...] o padrão normativo geral trabalhista é que os intervalos intrajornadas constituem , em princípio, lapsos temporais não remunerados, uma vez que não

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são tempo laborado, nem tempo à disposição do empregador.”

(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr, 10ª ed.,2011, p. 891-892).

PARA FIXAÇÃO

1. Acordo ou Convenção coletiva podem AUMENTAR o intervalo intrajornada para até 02 (duas) horas, mas não reduzi-la, pura e simplesmente (falsos itens “C” e “D” da questão – que dizem quase a mesma coisa, aliás). É o entendimento sumulado do TST – Súmula 437, II.

2. Os intervalos intrajornada não são computados na jornada de labor. Se o obreiro trabalha oito horas por dia e tem uma hora de almoço, ele não trabalha nove horas no total, mas apenas oito.

3. O art. 71,§3º da CLT afirma que decisão do Ministro do Trabalho pode permitir a redução do intervalo intrajornada (que ocorre em situações específicas, referentes ao local de trabalho possuir refeitório adequado e não haver horas extraordinárias habituais para os empregados).

Esse artigo, porém, teve a interpretação ampliada pela Portaria 1.095 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e a jurisprudência trabalhista do TST. Passou-se a admitir que tal autorização de diminuição do intervalo intrajornada, respeitadas as condições acima, se dê por ato do Superintendente Regional do Trabalho – SRTE (as Superintendências Regionais do Trabalho são os órgãos que antigamente eram denominados de “Delegacias Regionais do Trabalho – DRTs”).

Leia-se decisão de Março deste ano do TST sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA . REDUÇÃO. ART. 71, § 3º, DA CLT. PORTARIA 1.095/2010 DO MTE (ANTIGA PORTARIA Nº 42/2007). SÚMULA 437 DO TST. A única possibilidade de redução do intervalo intrajornada admitida legalmente é aquela prevista no art. 71, § 3º, da CLT. Para tanto, deve haver autorização específica do Poder Executivo, diante da comprovação de que a empresa possui refeitório o qual atenda às exigências de organização e os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. Tais circunstâncias devem ser verificadas in loco e atestadas por autorização específica expedida pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, desde que conste de instrumento coletivo. A questão está regulamentada pela Portaria 1.095/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego (editada em substituição à Portaria 42/2007-MTE), a qual possui cunho genérico, contendo apenas orientações a serem observadas pelas empresas que pretendam reduzir o tempo do intervalo intrajornada, não dispensando, portanto, a autorização específica da Superintendência Regional do Trabalho. Fora dessa hipótese excepcional, incide a diretriz da Súmula 437 do TST. Do quadro fático delineado pelo Regional, a autorização específica concedida pelo Ministério do Trabalho vigorou de 31/6/2006 a 31/3/2008 e após 26/6/2012. Desse modo, a autorização não estava vigente no período vindicado na presente reclamatória - de 31/8/2008 a 07/10/2011 - observado o período imprescrito. Portanto, trata-se de caso afeto à Súmula 437 do TST. Recurso de revista

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conhecido e provido.

(TST - RR: 12691720135120016 , Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

Por fim, a Súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho, que merece integral leitura (em especial no que grifado):

S. 437/TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.


PROFESSORA: QUÉZIA JEMINA CUSTÓDIO NETO DA SILVAE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO PENAL

36. Hamilton e Kim estão num passeio de carro, quando Kim recebe uma ligação. Hamilton começa a discutir com ela, porque acha que está sendo traído, bem como passa a empreender

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uma velocidade incompatível com a via. Kim pede a ele que diminua a velocidade porque nesse ritmo poderia atropelar alguém, ao que Hamilton responde que é piloto profissional de Fórmula 1 e que isso jamais iria acontecer. Em uma curva, em decorrência da alta velocidade empreendida, Hamilton perde a direção do automóvel e atropela Hugo, transeunte que passava no local, que tem morte instantânea. A perícia realizada no lugar dos fatos constatou o excesso de velocidade.

Nesse sentido, com base no caso narrado, é correto afirmar que, em relação à vítima do atropelamento, Hamilton agiu com:

a) Dolo direto.

b) Dolo eventual.

c) Culpa inconsciente.

d) Culpa consciente.

COMENTÁRIO

O tema proposto na questão costuma confundir muito os candidatos e, inclusive já foi cobrado no XII Exame da OAB, então, quando for responder a questão, cuidado para não confundir CULPA CONSCIENTE/INCONSCIENTE e DOLO DIRETO/EVENTUAL. Vejamos:

Alternativa (A): está errada. O dolo direto está presente na primeira parte do art. 18, inciso I, do Código Penal, e é consubstanciado quando o agente quer o resultado, quando sua conduta é externada tendo consciência e vontade de produzir uma conduta criminosa (Teoria da Vontade). No presente caso, o dolo direto não é verificado porque, em nenhum momento, Hamilton dirige seu comportamento no sentido de provocar a morte de Hugo e, portanto, não está visualizado o elemento volitivo concernente ao desejo de causar a morte de terceiro.

Alternativa (B): está errada. O dolo eventual tem previsão na segunda parte do art. 18, inciso I, do Código Penal, e é verificado quando o agente não quer o resultado de maneira direta, mas assume o risco de produzi-lo (Teoria do Assentimento). Segundo Luiz Regis Prado:

“Dolo eventual (dolus eventualis): significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo penal e se conforma com ela. O agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a aceita como possível ou provável- ‘assume o risco da produção do resultado’ (art. 18, inciso I, in fine, CP). O agente conhece a probabilidade de que sua ação realize o tipo e ainda assim age. Vale dizer: o agente consente ou se conforma, se resigna ou simplesmente assume a realização do tipo penal” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I, 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 336).

No caso em tela, não há dolo eventual porque o agente não assume o risco da produção do resultado,

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nem se conforma que qualquer fato delitivo possa ocorrer, pois acredita que com as suas habilidades de piloto de Fórmula 1, não seria possível a configuração de qualquer resultado danoso.

Alternativa (C): está errada. A culpa inconsciente está disposta no art. 18, II, do Código Penal, e ocorre quando o agente deu causa ao resultado por negligência, imprudência ou imperícia. É também identificada por “culpa sem previsão”, sendo verificada quando o agente não prevê o resultado objetivamente previsível, ou seja, não antecipa a ocorrência do fato, embora fosse possível atingir esse conhecimento, violando-se assim o dever de cuidado. Na situação tratada, o resultado foi previsto pelo autor e por Kim, quando esta pede que “diminua a velocidade porque nesse ritmo poderia atropelar alguém”, e Hamilton responde que “isso jamais iria ocorrer”, então, é pertinente constatar que o acontecimento danoso foi avaliado e previsto pelo agente, por isso, não há culpa inconsciente.

Alternativa (D): está correta. A culpa consciente também chamada de culpa com previsão é aquela em que o “sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente ser capaz de evitá-lo (...)” (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado- Parte Geral. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 284). Assim, na culpa consciente existe a previsão do resultado, entretanto, o autor acredita que não irá acontecer, seja por suas habilidades pessoais, seja por qualquer circunstância que o leve a crer na impossibilidade de sua produção. No caso em tela, a culpa consciente restou configurada porque apesar de verificar que o excesso de velocidade poderia deflagar dano para outrem, Hamilton não aceitou que o resultado pudesse ocorrer, por confiar nas suas habilidades como piloto de Fórmula 1.

PARA FIXAÇÃO

É importante saber que tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente há a previsão do resultado, mas não se quer a sua ocorrência. A diferença é que no dolo eventual o agente assume o risco de produção do resultado e prefere não interromper a sua ação, enquanto, na culpa consciente o sujeito ativo não aceita o resultado lesivo, não assume o risco, ele rechaça a hipótese de que o dano possa acontecer. Para maior elucidação, segue tabela abaixo:

Consciência Vontade

Dolo eventual Prevê o resultado Não quer, mas assume o risco

Culpa consciente Prevê o resultado Não quer, não assume o risco e pensa poder evitar

Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2626425/qual-e-a-distincao-entre-dolo-direto-dolo-eventual-culpa-consciente-e-culpa-inconsciente-denise-cristina-mantovani-cera


37. George entra em um ônibus e, com arma em punho, subtrai R$ 10,00 (dez reais) pertencentes ao cobrador Daniel e mais R$ 200,00 (duzentos reais) da empresa de transporte coletivo, que estavam na posse deste funcionário.

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Nesse contexto, levando-se em consideração o concurso de crimes, assinale a opção correta, que contempla a espécie em análise:

a) Crime único.

b) Concurso material.

c) Concurso formal próprio.

d) Crime continuado.

COMENTÁRIO

Concurso de crimes é um assunto bem recorrente em provas da OAB, para se ter ideia o tema já foi objeto de questionamento no V, VI, IX (Reaplicado em Ipatinga) e XV Exames da Ordem, portanto, é um tema a ser bastante estudado. Quanto à questão formulada, ela foi retirada do informativo 551, do Superior Tribunal de Justiça. Dito isso, analisemos as alternativas.

Alternativa (A): está correta. Sim, essa é exatamente a resposta que se esperava do candidato. Há crime único quando o patrimônio subtraído pertence a apenas uma pessoa ou estava em sua posse. Note que apesar de ter havido subtração de patrimônios distintos (da empresa e do cobrador), todos os bens recolhidos pelo assaltante estavam na posse do funcionário Daniel. Nesse sentido, decidiu o STJ:

Em roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos o da empresa de transporte coletivo e o do cobrador não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. Precedente citado: HC 204.316- RS, Sexta Turma, DJe 19/9/2011. AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014. (Informativo 551, STJ)

Alternativa (B): está errada. O concurso material tem previsão no art. 69, do Código Penal, e é verificado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Assim, para a aplicação do concurso material haveria a necessidade da ocorrência de pluralidade de condutas e de pluralidade de resultados. No caso em análise, George praticou uma única conduta e, por isso, o concurso material deve ser afastado.

2 ou + CONDUTAS e 2 ou + RESULTADOS

Alternativa (C): está errada. A confusão com essa alternativa é natural, até porque o tema é recorrente em julgados, nos quais se reconhece o concurso formal ao roubo que atinge patrimônios de ofendidos diversos. Vejamos porque a alternativa está incorreta. O concurso formal próprio está previsto no art. 70, caput, do Código Penal, e ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Neste bojo, uma única conduta, realizada em um mesmo contexto

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fático, deve gerar uma pluralidade de resultados. Oportuno mencionar que: “a unidade de conduta não importa, obrigatoriamente, em ato único, pois há condutas fracionáveis em diversos atos” (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado- Parte Geral. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 719). Até aí, poderíamos dizer que o caso narrado na presente questão seria espécie de concurso formal próprio, contudo, a percepção a ser entendida é a que todos os bens subtraídos estavam na posse de uma única pessoa, assim não seria possível ao sujeito ativo do delito diferenciar a quem pertenceria o patrimônio subtraído. Nesse sentido, o informativo 551, do STJ, explica que:

É bem verdade que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento, configura concurso formal de crimes, e não crime único. Todavia, esse mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, a qual sofreu a grave ameaça ou violência.

Situação diversa seria se o indivíduo tivesse entrado no coletivo e subtraído o patrimônio do cobrador e de um passageiro, aí sim aplicável o concurso formal (HC 200902113470, STJ, Dju 16/05/2011).

1 CONDUTA e 2 ou + RESULTADOS

Alternativa (D): está errada. O crime continuado tem previsão normativa no art. 71, do Código Penal, e é verificado quando mediante mais de uma ação ou omissão, praticam-se dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Nosso Código Penal adota a teoria da ficção jurídica para reger o crime continuado, pois mesmo tendo sido praticados vários crimes, por medida de política criminal, são considerados como um único delito para fins de aplicação da pena. Tem por requisitos: a pluralidade de condutas; a pluralidade de crimes da mesma espécie; condições similares de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (requisitos objetivos/ características legais) e a unidade de desígnios (requisito subjetivo/ característica elencada pela jurisprudência- HC 200901344972, STJ, Dju 20/05/2013). Posto isso, como o caso narrado dispõe acerca da prática de uma única conduta, não há como se reconhecer a continuidade delitiva, visto que esta envolve a pluralidade de ações.

2 ou + CONDUTAS; 2 ou + CRIMES DE MESMA ESPÉCIE; CONDIÇÕES DE TEMPO + LUGAR + MODO DE EXECUÇÃO E OUTROS SEMELHANTES + UNIDADE DE DESÍGNIOS

PARA FIXAÇÃO

Para saber se há concurso formal ou crime único é indispensável o cuidado de verificar se um único comportamento atingiu patrimônios de vítimas distintas e se tal fato estava na esfera de conhecimento do autor da conduta delitiva.


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PROFESSORA: QUÉZIA JEMINA CUSTÓDIO NETO DA SILVAE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

PROCESSO PENAL

38. A Lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) foi editada com o objetivo de complementar o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o qual preconiza em seus termos que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Diante disso, qual assertiva contém apenas delitos que passaram a figurar no rol de crimes hediondos após a edição das recentes alterações legislativas promovidas com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015?

a) Latrocínio (art. 157, §3º, in fine, do CP) e feminicídio (art. 121, §2º, VI, do CP).

b) Estupro (art. 217, caput, do CP) e homicídio (art. 121, §2º, VII, do CP) contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

c) Feminicídio (art. 121, §2º, VI, do CP) e falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP)

d) Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP), quando praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; e feminicídio (art.121, §2º, VI, do CP).

COMENTÁRIO

O objetivo com essa questão foi verificar se as recentes alterações legislativas perpetradas pelas Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015, que modificaram o Código Penal e a Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), foram acompanhadas por quem está se preparando ao exame da OAB.





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É indispensável estar atualizado acerca de todas as mudanças normativas surgidas até a data da prova, porque elas são sempre fonte de inspiração do avaliador.

Ademais, faz-se necessário evidenciar que todos os crimes constantes nas assertivas da presente questão são delitos hediondos, mas o objetivo foi saber quais ilícitos foram inseridos com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015. Dito isso, analisemos as alternativas dadas na questão.

Alternativa (A): está errada. O latrocínio (art. 157, §3º, in fine, do CP) não foi inserido no rol de crimes hediondos com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015, mas sim com a Lei nº 8.930/94.

Alternativa (B): está errada. O estupro (art. 217, caput, do CP) não foi incluído na esfera de delitos hediondos com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015, mas sim com a Lei nº 12.015/09.

Alternativa (C): está errada. A falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP) não restou enquadrada como crime hediondo em decorrência das normas supramencionadas, mas em razão da Lei nº 9.677/98.

Alternativa (D): está correta. A lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP), quando praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; foi inserida no rol de crimes hediondos pela Lei nº 13.142/15. E o feminicídio (art.121, §2º, VI, do CP) pela Lei nº 13.104/15.

PARA FIXAÇÃO

Dentre as modificações advindas com as Leis nº 13.104/2015 e nº 13.142/2015, temos a inclusão no Código Penal e na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) dos seguintes delitos:

a) Feminicídio (art.121, §2º, VI, do CP);

b) A lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2º, do CP), quando praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;

c) A lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, do CP), quando praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; e

d) homicídio (art. 121, §2º, VII, do CP) contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8930.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8930.htm#art1









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em razão dessa condição.


39. Um Delegado de Polícia determina a instauração de inquérito policial para apurar a suposta prática do crime de roubo que, em tese, teria sido cometido por Maria Sharapova. Com relação ao Inquérito Policial, assinale a afirmativa que não se define como uma de suas características.

a) Sigiloso.

b) Obrigatório.

c) Indisponível.

d) Procedimento temporário.

COMENTÁRIO

É importante ter cuidado com as questões que em detrimento de pedirem a afirmativa correta requerem que o candidato assinale a alternativa incorreta. Nesses casos, é prudente sublinhar, circular ou de alguma forma identificar a palavra “NÃO”, constante no final do questionamento, com o intuito de não se equivocar na resposta dada e não perder pontos por falta de atenção.

Além disso, gostaria de alertá-los que o assunto “Inquérito Policial” tem se mostrado um tema de predileção da FGV como se observa nos Exames IV, VI, VIII, IX, XII e XVI.

Posto isso, como conceituação geral, temos que:

“(...) por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade das infrações penais investigadas, permitindo assim ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada), o oferecimento da denúncia e da queixa-crime” (AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 149).

Oportuno destacar que vários autores dispõem em seus manuais acerca das características do inquérito policial e, nesse momento, vamos examinar algumas delas. Importante lembrar, ainda, que a questão pede a assertiva que não contém uma característica desse procedimento e, tendo isso em consideração, passemos à análise das alternativas que seguem.

Alternativa (A): está errada. Uma das características do Inquérito Policial se dessume na sigilosidade. Isso porque, esse procedimento administrativo tem por fim colher elementos que apontem à autoria e à materialidade delitiva. Nesta senda, para alcançar esse desiderato se faz necessária a utilização de diligências, que devem ser mantidas em sigilo para que não haja prejuízo às investigações. O art. 20,

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do Código de Processo Penal, corrobora esse entendimento ao afirmar que: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Távora e Alencar aduzem que: “O sigilo do inquérito é o estritamente necessário ao êxito das investigações e à preservação da figura do indiciado, evitando-se um desgaste daquele que é presumivelmente inocente” (TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 96). Além disso, imprescindível não olvidar que o sigilo não pode ser oposto ao magistrado e ao membro do ministério público e com relação ao defensor deve ser observada a súmula vinculante nº 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Alternativa (B): está correta. Dentre as alternativas fornecidas, a única que não se amolda às características do inquérito policial é a obrigatoriedade. Na verdade, na esfera desse procedimento prepondera a dispensabilidade, desde que já estejam presentes elementos suficientes para a propositura da ação penal ou da queixa-crime. A título de exemplo, acerca da ausência de obrigatoriedade desta peça de informação, consta o art. 39, § 5º, do Código de Processo Penal, que alardeia: “O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias”. Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça que expõe:

(...) É assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que o inquérito policial é dispensável para a propositura da ação penal, que pressupõe, apenas, a existência de documentos que forneçam subsídios à atuação do órgão ministerial. 2. Assim, sendo o inquérito policial mera peça informativa, independentemente de suas conclusões, pode o Ministério Público iniciar a persecução penal caso entenda presentes, nos elementos nele contidos, indícios de autoria e materialidade (RHC 201200773329, STJ, Dju 12/03/2013).

Assim, a única assertiva que não se amolda às características do inquérito policial é esta, visto não ser obrigatório, mas sim dispensável.

Alternativa (C): está errada. Essa alternativa traz a característica da indisponibilidade, que faz parte do rol que integra o inquérito. A indisponibilidade nada mais é do que a impossibilidade do próprio delegado de polícia, uma vez tendo instaurado o procedimento administrativo, promover o seu arquivamento com autoridade própria (art. 17, do CPP). Em suma, “(...), ainda que venha a constatar eventual atipicidade do fato apurado ou que não tenha detectado indícios que apontem o seu autor (...), o inquérito sempre deve ser concluído e encaminhado a juízo” (AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 156).

Alternativa (D): está errada. Dentre as características do inquérito policial se inclui o fato de ser um procedimento temporário, sendo isto um reflexo da aplicação do princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), pois não é coerente entender que as investigações possam durar para sempre. O art. 10, §3º, do CPP, expõe que: “Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver

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solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz”, entretanto, apesar de ser possível, essa prorrogação não deve se estender de maneira inconsequente. Conforme aduz Renato Brasileiro:

“(...) já não há mais dúvidas de que um inquérito policial não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente. As diligências devem ser autorizadas pela autoridade policial enquanto houver necessidade. Evidentemente, em situações mais complexas, envolvendo vários acusados, é lógico que o prazo para a conclusão das investigações deverá ser sucessivamente prorrogado. Porém, uma vez verificada a impossibilidade de colheita de elementos que autorizem o oferecimento de denúncia, deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 87/88).

Nesse sentido, a jurisprudência pátria: “não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro (...)” (STJ, HC 96.666, Dju 04/09/1998).

PARA FIXAÇÃO

Não confundir: O inquérito policial, apesar de dispensável, é indisponível. A dispensabilidade se relaciona ao fato de não ser imprescindível à propositura da ação penal; já a indisponibilidade preconiza que, uma vez instaurado, o delegado de polícia não pode dispor desse procedimento administrativo, sendo impossibilitado de promover o seu arquivamento.


40. Uma remessa de drogas foi enviada da Holanda, por via postal, e tem por destinatário uma pessoa residente em Belém/PA. Houve, contudo, a apreensão da encomenda na alfândega do Estado de São Paulo. Na hipótese, assinale a alternativa que indica o órgão competente para proceder ao julgamento do feito.

a) Justiça Estadual de São Paulo.

b) Justiça Estadual de Belém.

c) Justiça Federal de São Paulo.

d) Justiça Federal de Belém.

COMENTÁRIO

A questão da Competência é um ponto que se deve prestar muita atenção. É preciso, no mínimo, ter conhecimento sobre o art. 109, da Constituição Federal, que versa sobre hipóteses de competência da justiça federal, já que os crimes relacionados à justiça estadual são de natureza residual.

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Antes de iniciar a resposta da questão, é necessário, ainda, estabelecer que existe diferença entre jurisdição e competência. Na primeira, o Estado substitui a vontade das partes, com o objetivo de aplicar as normas contidas no ordenamento jurídico para alcançar uma justa composição da lide, proporcionando segurança jurídica. Por sua vez, Távora e Alencar aduzem que a competência “é conceituada como a medida ou a delimitação da jurisdição (...). A competência passa a ser um critério legal de administração eficiente da atividade dos órgãos jurisdicionais, definindo, previamente, a margem de atuação de cada um, isto é, externando os limites de poder” (TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 236).

Posto isso, passemos à análise do caso.

Alternativa (A): está errada. Inicialmente, é possível verificar que o caso é de competência da justiça federal, por ser hipótese de tráfico internacional de entorpecentes (art. 109, V, da CF), já que a remessa da carta contendo drogas partiu da Holanda com destino ao Brasil. Dessa forma, Avena assevera que:

“A prática de crime previsto em tratado ou convenção internacional, de per si, não atrai, necessariamente, a competência da Justiça Federal para o respectivo processo e julgamento. Para tanto, será necessário que se trate de delito com repercussão internacional, e não meramente interna no país. Tome-se como ilustração, a hipótese de tráfico internacional de entorpecentes. Trata-se, com efeito, de delito em relação ao qual somente se reconhece a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento se evidenciada a sua internacionalidade. Na falta dessa demonstração, firma-se a competência da Justiça Estadual, pois considerada ocorrente hipótese de tráfico interno” (AVENA, Norberto. Processo Penal: Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 655).

Neste bojo, não há como deixar de reconhecer a competência da justiça federal para apreciar a matéria.

Alternativa (B): está errada. O erro decorre dos mesmos fundamentos traçados na assertiva “a”. Acrescento, ainda, para corroborar o entendimento já exposto, a súmula 522, do Supremo Tribunal Federal, que alardeia: “Salvo a ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”.

Alternativa (C): está correta. Uma vez fixada a competência da Justiça Federal, é importante visualizar, dentro do território nacional, qual órgão seria competente para apreciação do caso, ou seja, se a Justiça Federal de São Paulo, local em que a encomenda foi retida, ou em Belém, lugar destinado a receber a droga. Para solucionar o caso é indispensável a aplicação da súmula 528, do Superior Tribunal de Justiça, que aduz: “Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional”. Sendo assim, fica evidenciado que o juízo competente é o de São Paulo, por ser o local de apreensão do material ilícito.

Alternativa (D): está errada. O erro decorre dos argumentos já expendidos na assertiva “c”. Adiciono, contudo, um julgado similar ao caso, que apenas tem o intuito de assentar o entendimento de que a justiça competente para apreciar o feito, nos casos de remessas de drogas advindas do exterior, é a do

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lugar de apreensão dos bens. Neste bojo:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. 1. REMESSA DE DROGA DA HOLANDA PARA O BRASIL VIA POSTAL. DESTINATÁRIO RESIDENTE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES/RJ. APREENSÃO DA ENCOMENDA NA ALFÂNDEGA DO ESTADO DE SÃO DE PAULO. 2. CONSUMAÇÃO DO DELITO COM A CHEGADA DO ENTORPECENTE NO PAÍS. ART. 70, § 2º, DO CPP. 3. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o crime de tráfico, praticado por meio da remessa de encomenda do exterior para o Brasil, produz seus efeitos no local da apreensão e não no local a que se direcionava a encomenda. 2. A consumação do delito se dá no momento em que o entorpecente chega ao território nacional, porquanto concluído o núcleo “importar” constante do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. Nesse sentido é a redação do art. 70, § 2º, do Código Penal, a qual disciplina que, nos casos em que “o último ato de execução for praticado fora do Território Nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado”. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do JUÍZO FEDERAL DA 8ª VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO SJ/SP, o suscitado. (STJ, CC 140394 RJ 2015/0110482-9, Dju 10/06/2015).

PARA FIXAÇÃO

No caso de tráfico ilícito de entorpecentes sempre é bom proceder a uma análise cuidadosa. Se o fato ocorre de um Estado Brasileiro (Ex: Maranhão) para outro (Ex: Ceará) é hipótese de tráfico interestadual, de competência da justiça estadual. Se o crime emana de outro país (Ex: México) e tem por destino o Brasil, em razão da internacionalidade, a competência é da justiça federal.


PROFESSORA: LARA TELES FERNANDESE-mail: será adicionado no dia 11/08, disponível na área do aluno.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

41. Cecília foi nomeada, em juízo, tutora de Miguel, criança, de um ano e nove meses. Há cerca de seis meses, Miguel reside com Cecília, que, além de prover sua alimentação, educação e lazer, já estabeleceu com a criança profundo laço de afeto, nesse lapso temporal de convivência, apesar de não haver relação de parentesco entre tutora e tutelado. Passado esse período e temendo se afastar da criança, Cecília pretende ajuizar ação de adoção.

Nesse caso, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, responda:

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10674098/artigo-70-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10674009/par%C3%A1grafo-2-artigo-70-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631510/artigo-70-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40

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a) Cecília não logrará êxito em adotar Miguel, pois todo processo de adoção deve respeitar e seguir a ordem do cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção.

b) Cecília poderá adotar Miguel, haja vista que a exerce a função de tutora e que houve a formação de profundo laço de afetividade e afinidade entre ela e a criança, a despeito da existência de um cadastro prévio de adotantes, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente excepciona expressamente, nessa hipótese, a necessidade de se seguir a ordem do cadastro.

c) Cecília não poderá adotar Miguel nesse momento, pois, embora seja sua tutora, ele não atingiu a idade mínima necessária para se enquadrar na hipótese de dispensa do cadastro de postulantes.

d) Cecília não poderá adotar Miguel, uma vez que, entre eles, não há relação de parentesco que pudesse excepcionar a exigência do cadastro.

COMENTÁRIO

Caros amigos, a adoção de crianças e adolescentes, prevista no art. 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao lado da guarda e da tutela, é uma das espécies de colocação em família substituta, que deve ser tratada como excepcionalidade, já que tal medida rompe todos os laços com os pais e parentes consanguíneos, salvo para fins de impedimentos matrimoniais, sendo a prioridade do Estatuto a manutenção da criança em seu seio familiar natural.

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

Para combater a prática da “adoção à brasileira”, muito recorrente no passado, em homenagem ao princípio da igualdade, o ECA estabeleceu que o processo de adoção ocorrerá através da formação de cadastros nacionais e estaduais de postulantes interessados e de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas. Assim, caros amigos, em regra, para que uma pessoa ou um casal possa adotar uma criança ou um adolescente precisa registrar-se previamente em um cadastro de interessados. Há exceções para essa regra? SIM. Fiquem atentos! O próprio ECA ressalva essa regra no art. 50, § 13, trazendo hipóteses em que é dispensável a prévia inscrição no cadastro. Vejam:

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

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III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Entendido isso, vamos agora aos comentários dos itens:

a) Errado: Tomem muito cuidado com alternativas que trazem expressões extremas como “nunca”, “sempre”, “todo/toda”, pois costumam estar incorretas. O item está errado, pois aduz que a regra geral de necessidade de prévio registro em cadastro de adotantes não comporta exceções, o que não é verdade. Em três casos, pode haver a adoção sem a necessidade de inscrição e obediência à ordem de cadastramento:

1. Adoção Unilateral: Situação em que um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro. Ex: Madrasta adota enteado.

2. Parente com vínculo de afinidade ou afetividade: Como a criança deve ser mantida preferencialmente na sua família natural ou extensa, um parente que queira adotá-la também não precisa se submeter ao prévio cadastro, salvo avôs e irmãos, que não podem adotar (art. 42, § 1º)

3. Tutela ou guarda legal (guarda legal e não guarda de fato!): Tutor ou guardião de criança maior de 03 anos, com comprovação de laço consolidado de afetividade.

b) Errado: A alternativa está incorreta, apesar de a lei excepcionar a necessidade de prévia inscrição no cadastro de postulante para o tutor, Miguel ainda não completou três anos de idade, o que exigido pela hipótese excepcional, a despeito do laço de afetividade entre criança e tutora.

c) Certo: Enquanto Miguel tiver menos de 03 anos de idade, Cecília não poderá adotá-lo imediatamente, com a dispensa do cadastro, pelas razões já expostas nos itens anteriores.

d) Errado: Para que se dispense a prévia inscrição no cadastro de adotantes, não há a necessidade da existência de parentesco entre adotante e adotado, pois o tutor, no exercício desse múnus público, também pode ser contemplado com a inexigibilidade do cadastro, atendidos os demais requisitos legais.



DIREITO DO CONSUMIDOR

42. Obedecendo à prescrição constitucional, o legislador editou o Código de Defesa do Consumidor, com o fito de tutelar as partes vulneráveis nas relações jurídicas de consumo, em um contexto

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de sociedade de massa globalizada, no qual o Código Civil se fez insuficiente para proteger esses contratantes.

Sobre o conceito de consumidor, responda:

a) O CDC não abrange, em seu âmbito de proteção, as pessoas jurídicas.

b) Para ser considerado consumidor, faz-se necessária a celebração de um negócio jurídico com o fornecedor.

c) Pela teoria maximalista, adotada pelos Tribunais Superiores, consumidor é o destinatário fático do produto ou serviço, independentemente da destinação econômica que o bem venha a sofrer, estando isso no âmbito de autonomia da vontade das partes.

d) A teoria finalista propõe um conceito econômico de consumidor, de natureza subjetiva, considerando-o como tal o destinatário fático e econômico do produto ou serviço.

COMENTÁRIO

a) Errado: Sim, amigos, o legislador brasileiro considera que a pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3º, prevê expressamente:

1. Consumidor é pessoa física ou JURÍDICA

2. Que adquire ou utiliza PRODUTO OU SERVIÇO, como DESTINATÁRIO FINAL.

b) Errado: A alternativa está incorreta, haja vista que, para se enquadrar no conceito legal de consumidor, é dispensável a celebração de um contrato escrito ou verbal junto ao fornecedor.

Primeiramente, ressalta-se que o art. 3º, caput, do CDC, dispositivo que define o conceito de consumidor em sentido estrito, é claro que dispor que não se considera sujeito de uma relação jurídica de consumo somente aquele que adquire o produto ou serviço, mas também o individuo que, sem adquirir diretamente, faz uso do objeto. Exemplo: um sujeito que é contemplado com um presente é consumidor, ainda que não tenha titularizado a relação jurídica de aquisição do bem.

O CDC traz ainda as hipóteses de consumidor por equiparação, os quais, embora não tenham firmado um negócio jurídico com o fornecedor e não se encaixem no conceito prescrito no art. 3º, são beneficiados pela aplicação desse regime legal:

1. Art. 2º, Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

2. Art. 17: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. São as vítimas de acidentes de consumo causados por fato do produto ou do serviço, conhecidas como bystanders.

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3. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. São as pessoas expostas a práticas comerciais e contratuais abusivas.

c) Errado: A alternativa está incorreta, pois, apesar de se ter definido corretamente o conceito da teoria maximalista, esta não é a predominante nos Tribunais Superiores. A teoria maximalista, juntamente com a teoria finalista, (esta prevalecente na Jurisprudência) visa a explicar o conceito de consumidor.

De acordo com Leonardo Medeiros de Garcia, para a teoria maximalista, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem. O CDC é visto de maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações. (Garcia, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. Editora Juspodivm, 10ª Ed, Salvador, 2014, p.30.).

d) Certo: Este é o exato conceito da teoria finalista.

Vejam, caros amigos, um trecho de um voto da Minª. Nancy Andrighi, no REsp 476428/SC, que explica com primor o que é a teoria finalista do conceito de consumidor:

Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento da necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta.

Somente, a título de curiosidade, ressalta-se que o STJ vem aplicando a teoria finalista com mitigações, a fim de proteger a pessoa jurídica vulnerável. Caso queiram aprofundar, leiam o inteiro teor do REsp 476428/SC.



DIREITO CIVIL

43. Rodolfo e Judite foram casados por 35 anos, no regime de comunhão parcial de bens. Da união, nasceram quatro filhos, Lourenço, Cristiane, Marta e Odete. Ao longo dos anos, o casal construiu um notável patrimônio, de várias casas, fazendas, carros de luxo, totalizando R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais). Em virtude da morte de uma irmã após a constância do matrimônio, Rodolfo herdou uma fazenda na cidade natal da família, no valor de R$ 100.000,000 (cem mil reais). Em 2015, Rodolfo veio a óbito.

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Sobre a partilha dos bens de Rodolfo, responda:

a) O patrimônio de R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais) será dividido entre Lourenço, Cristiane, Marta e Odete.

b) A fazenda herdada por Rodolfo de sua irmã será equitativamente dividida entre os filhos de Rodolfo, Lourenço, Cristiane, Marta e Odete.

c) Judite não terá direito à fazenda herdada por Rodolfo de sua irmã, pois tal bem é incomunicável, já que integrava os bens particulares de seu cônjuge.

d) Marta herdará R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), relativos ao patrimônio de casas, fazendas e carros de luxo, mais sua fração na fazenda deixada pela tia.

COMENTÁRIO

Meus caros, a FGV adora casos concretos em Direito das Sucessões! Então, preparem-se, pois provavelmente um desse tipo cairá na sua prova. De início, é importante que vocês organizem mentalmente (ou escrevam, caso queiram) os elementos da questão! Vamos lá:

1. Rodolfo e Judite.

2. Regime de Bens: Comunhão Parcial.

3. Filhos: 04 filhos: Lourenço, Cristiane, Marta e Odete.

4. Bens comuns do casal: R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais).

5. Bens particulares de Rodolfo: R$ 100.000,000 (cem mil reais).

6. Total de herdeiros de Rodolfo: 05: 01 cônjuge + 04 filhos.

De fato, os herdeiros de Rodolfo não são somente os quatro filhos, mas também o cônjuge, Judite. O Código Civil estabelece a ordem de vocação hereditária, segundo a qual, em primeiro lugar, vem os filhos em concorrência com o cônjuge, quando o regime de bens não for de comunhão universal ou separação obrigatória, nem o de comunhão parcial quando não houver bens particulares, isto é, na primeira linha de sucessão, os descendentes imediatos herdam ao lado do viúvo ou da viúva, ressalvadas as hipóteses legais. Vejam:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Como o regime de bens é o de comunhão parcial, Judite só seria herdeira, caso Rodolfo tivesse bens

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particulares. E, nessa situação, Rodolfo possui bens particulares? SIM. A Fazenda herdada em razão do falecimento de sua irmã, no valor de R$ 100.000,000 (cem mil reais), pois o Código Civil prevê expressamente que os bens recebidos a título de herança, a qualquer tempo, não integram o patrimônio comum do casal. (Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;).

No entanto, ressalta-se que essa concorrência entre filhos e cônjuge, no regime de comunhão parcial de bens, só ocorre em relação aos bens particulares, isto é, Judite só entrará na divisão da fazenda herdada por Rodolfo da irmã, conforme jurisprudência do STJ.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 2. Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 3. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus. 4. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1368123 SP 2012/0103103-3, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 22/04/2015, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/06/2015)

Na divisão dos bens comuns de Rodolfo, apenas os filhos serão beneficiados.

Bens Particulares Herdeiros: Judite (Cônjuge) + Lourenço, Cristiane, Marta e Odete (Filhos);

Bens Comuns Lourenço, Cristiane, Marta e Odete (Filhos);

Agora, podemos partir para os comentários aos itens:

a) Errado: De fato, somente os Filhos de Rodolfo herdarão seus bens decorrentes do patrimônio comum. Porém, a partilha de bens não se dará da maneira narrada no item, pois, antes de se proceder à divisão do patrimônio do de cujus, há de separar a meação do cônjuge, isto é, do patrimônio comum de R$ 2.000.000, 000 (dois milhões de reais), somente metade será destinada aos herdeiros, pois R$ 1.000.000,00 pertence exclusivamente à Judite, a título de meação, pois o regime de bens do casamento era a comunhão parcial de bens.

b) Errado: Conforme visto nos comentários acima, Judite fará jus à parte da fazenda herdada por Rodolfo em razão do falecimento de sua irmã, pois se trata de bem particular. Ocorre que o item está incorreto, pois a divisão não será equitativa, em partes iguais, já que o CC ordena que o cônjuge, quando também for ascendente de todos os filhos do de cujus, seja beneficiado com no mínimo ¼ (um quarto) da divisão do bem. (Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for

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ascendente dos herdeiros com que concorrer). Assim, Judite receberá ¼ da fazenda, enquanto os filhos serão contemplados equitativamente com os outros ¾ do bem.

c) Errado: Cuidado para não confundir incomunicabilidade dos bens durante a constância do casamento com bens não suscetíveis de herança!! A fazenda deixada pela irmã de Rodolfo não integra o patrimônio comum do casal durante o matrimônio, pois recebido a título de herança. Porém, por se tratar de bem particular, será suscetível de sucessão por parte do cônjuge em concorrência com os descendentes.

d) Certo: Fazendo a divisão dos bens, Marta ficará justamente com esse patrimônio:

Bens comuns de Rodolfo e Judite: R$ 2.000.000

Judite: R$ 1.000.000 (meação)

Filhos: R$ 1.000.000 (herança)

Lourenço: R$ 250.000Marta: R$ 250.000Odete: R$ 250.000Cristiane: R$ 250.000

Bem particular de Rodolfo: R$ 100.000

Judite: (cônjuge com cota legal de ¼): R$ 25.0000Lourenço: R$ 18.750Marta: R$ 18.750Odete: R$ 18.750Cristiane: R$ 18.750


44. Duda adquiriu uma casa de veraneio, na Praia Bonita, em uma hasta pública, na qual estavam sendo executados os bens de José, em razão de empréstimos inadimplidos com o Banco Sósia. Após dois meses na propriedade de tal bem, Duda foi acionada judicialmente por Fernando, o qual alegou ser o legítimo dono do imóvel, sendo José somente o caseiro, mero detentor da casa de praia. No tempo em que esteve na propriedade do bem, Duda já tinha consertado o telhado, que estava prestes a cair, e construído uma piscina para lazer da família.

Sobre a situação concreta, à luz da teoria geral dos contratos, assinale a alternativa incorreta:

a) Duda não poderá demandar José, em razão da evicção, pois o imóvel foi adquirido em hasta pública.

b) Duda pode denunciar a lide a José, a fim de pleitear a restituição integral do preço que pagou e das despesas e prejuízos decorrentes da evicção.

c) Caso não denuncie a lide a José, Duda pode ainda ajuizar ação autônoma de regresso, em face da perda judicial do bem sofrida.

d) Duda faz jus ao recebimento de indenização pelo reparo do telhado, benfeitoria necessária.

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COMENTÁRIO

Amigos, o enunciado da questão propõe um caso clássico de evicção. Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (FARIAS, Cristiano de Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Contratos. Editora Juspodivm, 2ª Ed, Salvador, 2012, p. 493), evicção é a perda da coisa em virtude de decisão judicial ou administrativa que conceda o direito – total ou parcial – sobre ela a um terceiro estranho à relação contratual em que se deu a aquisição.

No caso concreto, Duda, adquirente do bem, está a sofrer evicção, em virtude de demanda ajuizada por Fernando, legitimo proprietário da coisa, e terceiro estranho à relação jurídica titularizada por Duda e José. Com isso, Duda pode perder a coisa, em razão de decisão judicial. Para resguardar seus direitos, José pode ser acionado por Duda, em razão da evicção sofrida.

Vamos agora às alternativas! Atentem que o enunciado pede que se marque a INCORRETA.

a) Errada: Não obstante adquirido em hasta pública, subsiste a garantia de proteção contra a evicção, não podendo José se utilizar de tal alegação para escapar à responsabilidade. O Código Civil prevê expressamente que o fato de o bem ter sido adquirido em hasta pública não impede a reparação de danos em favor da evicta. (Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública).

b) Certa: Com efeito, a evicta, Duda, dispõe dessa opção consignada no art. 456 do CC (Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo). Desse modo, a evicta pode-se utilizar dessa modalidade de intervenção de terceiros, que é a denunciação à lide, convocando o alienante, com quem havia celebrado negócio jurídico, para integrar a relação processual secundária, a fim de obter o ressarcimento dos prejuízos sofridos. Assim, em caso de sucumbência na ação principal, Duda já poderá exercer seu direito de regresso em face de José, o alienante, nos mesmos autos.

c) Certa: Caso não se utilize do instrumento da denunciação à lide, nada impede que Duda ajuíze ação autônoma de regresso em busca da reparação dos prejuízos sofridos, pois convocar o alienante no processo em que se está prestes a sofrer a evicção, isto é, na demanda que poderá ocasionar a perda do bem em face do terceiro legítimo proprietário, é apenas uma FACULDADE. A denunciação à lide não é obrigatória, na evicção. Vejam precedente do STJ:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VEÍCULO IMPORTADO. EVICÇÃO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

1. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que “direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa “ (REsp 255639/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 11/06/2001).

2. Agravo regimental desprovido

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AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 917.314 - PR (2007/0134267-6)

d) Certa: O conserto do telhado consiste numa benfeitoria necessária, pois destinada à conservação do bem. Portanto, Duda deverá ressarcida por tal reparação, seja pelo legítimo proprietário, Fernando, seja pelo alienante, José, nos termos do art. 453 do CC. (As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante).


45. Mateus, soldado do Exército Brasileiro, foi enviado, junto com outros combatentes, a um determinado País, que estava em guerra contra grupos rebeldes separatistas. Em uma batalha, Mateus foi aprisionado pelos rebeldes e levado a lugar desconhecido. Após dois anos do término da guerra, Mateus continuou desaparecido, mesmo depois de esgotadas as buscas e averiguações promovidas. Nesse contexto, assinale a alternativa correta:

a) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, mediante a prévia decretação de ausência, que pode se dá imediatamente.

b) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, mediante a prévia decretação de ausência e a concessão de sucessão definitiva, dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória.

c) Pode ser declarada a morte presumida de Mateus, sem decretação de ausência.

d) Não há hipótese de morte presumida.

COMENTÁRIO

Meus caros, o Código Civil prevê que o fim da personalidade de uma pessoa natural dá-se com a morte, que é definida, em sentido jurídico, como a cessação da atividade cerebral do ser humano, nos termos do art. 3º da Lei nº 9434/97.

No entanto, há a previsão de hipóteses de morte presumida, em que é dispensável a constatação de óbito clínico do individuo. Ramifica-se em duas modalidades: com ou sem decretação de ausência. Cuidado para não confundir as hipóteses de morte presumida!

No procedimento de ausência, a morte é declarada após a abertura da sucessão definitiva, que acontece dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória ou quando o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. (art. 6º, 37 e 38 do CC). Portanto, meus amigos, não é somente a imediata declaração de ausência de uma pessoa que enseja sua morte presumida!

Porém, atentem para o fato de que nem toda morte presumida está vinculada à prévia decretação de

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ausência. Vejam o art. 7º do CC, que traz hipóteses nesse sentido:

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Vamos aos itens!

a) Errado: Mateus se enquadra perfeitamente na hipótese do art. 7º, II, pois foi feito prisioneiro em guerra, e, após de dois de seu término, não foi encontrado, mesmo depois de esgotadas as buscas e averiguações. Nesse caso, não há necessidade de prévia decretação de ausência para se declarar a morte presumida.

b) Errado: A exigência de perfazimento do lapso temporal de dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória não é um requisito da morte presumida sem decretação de ausência, portanto a alternativa está incorreta.

c) Certo: Item correto, pelas razões já expostas: Mateus se enquadra perfeitamente na hipótese do art. 7º, II, pois foi feito prisioneiro em guerra, e, após de dois de seu término, não foi encontrado, mesmo depois de esgotadas as buscas e averiguações.

d) Errado: A alternativa está incorreta, pois há hipótese de morte presumida, sem decretação de ausência.


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rodada gratuita - 28/07/2015 - cei - círculo … alternativa que não constitui infração...

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