revista do tce-rj - n° 61

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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 0 2 05 N° 61 Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 61

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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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N°61

Revista do Tribunal de Contas

do Estado do Rio de Janeiro

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TRIBUNAL DE CONTAS DOESTADO DO RIO DE JANEIRO

REVISTA 61 MARÇO 2006

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REVISTA DO

TRIBUNAL DE CONTASDO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

R. Tribunal de Contas Est. R. Janeiro Rio de Janeiro ano 25 nº 61 p.1-353 março/2006

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Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de JaneiroV. 1, n. 1 (dez. 1975) - Rio de Janeiro: TCE 1975 - V.: 23 cm.

Semestral.

Continuação de: Revista do Tribunal de Contas do Estado da Guanabara

ISSN0103-5517

1. Administração Pública - Controle - Periódicos - Rio de Janeiro (Estado).

CDD 351.007505098153CDU 35.078.3(815.3)(05)

CAPAFotolito:Engenho & ArteImpressão: Coordenadoria Setorial de Gráfica e Reprografia do TCE-RJ

Page 6: Revista do TCE-RJ - N° 61

www.tce.rj.gov.br

ConselhoConselhoConselhoConselhoConselho Deliberativo:Deliberativo:Deliberativo:Deliberativo:Deliberativo:

PresidentePresidentePresidentePresidentePresidenteJosé Gomes Graciosa

Vice-PresidenteVice-PresidenteVice-PresidenteVice-PresidenteVice-PresidenteMarco Antonio Barbosa de Alencar

ConselheirosConselheirosConselheirosConselheirosConselheirosAluisio Gama de Souza

José Leite NaderJosé Maurício de Lima NolascoJonas Lopes de Carvalho Junior

Julio Lambertson Rabello

MinistérioMinistérioMinistérioMinistérioMinistério PúblicoPúblicoPúblicoPúblicoPúblico EspecialEspecialEspecialEspecialEspecialHorácio Machado Medeiros

Secretária-GeralSecretária-GeralSecretária-GeralSecretária-GeralSecretária-Geral dedededede Controle ExternoControle ExternoControle ExternoControle ExternoControle ExternoMaria Luiza Bulcão Burrowes

Secretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-Geral dedededede AdministraçãoAdministraçãoAdministraçãoAdministraçãoAdministraçãoCarlos César Sally Ferreira

Secretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-Geral dedededede PlanejamentoPlanejamentoPlanejamentoPlanejamentoPlanejamentoHorácio de Almeida Amaral

Secretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-GeralSecretário-Geral dasdasdasdasdas SessõesSessõesSessõesSessõesSessõesMauro Henrique da Silva

Procurador-Gera lProcurador-Gera lProcurador-Gera lProcurador-Gera lProcurador-Gera lSylvio Mário de Lossio Brasil

ChefeChefeChefeChefeChefe dedededede GabineteGabineteGabineteGabineteGabinete dadadadada PresidênciaPresidênciaPresidênciaPresidênciaPresidênciaMaria Veronica de Souza Madureira

DiretorDiretorDiretorDiretorDiretor da Escola de Contas e Gestãoda Escola de Contas e Gestãoda Escola de Contas e Gestãoda Escola de Contas e Gestãoda Escola de Contas e GestãoJosé Augusto de Assumpção Brito

CoordenadorCoordenadorCoordenadorCoordenadorCoordenador dedededede ComunicaçãoComunicaçãoComunicaçãoComunicaçãoComunicação SocialSocialSocialSocialSocialImprensaImprensaImprensaImprensaImprensa eeeee EditoraçãoEditoraçãoEditoraçãoEditoraçãoEditoração

Álvaro Miranda

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Editor ResponsávelEditor ResponsávelEditor ResponsávelEditor ResponsávelEditor ResponsávelÁlvaro Miranda

EditorEditorEditorEditorEditor ExecutivoExecutivoExecutivoExecutivoExecutivoEduardo Pinheiro

ProduçãoProduçãoProduçãoProduçãoProdução eeeee LogísticaLogísticaLogísticaLogísticaLogísticaMárcia Maria de Aguiar Ramos

DiagramaçãoDiagramaçãoDiagramaçãoDiagramaçãoDiagramaçãoFátima S. V. de JesusMargareth Peçanha

C a p aC a p aC a p aC a p aC a p aAdelea Neves Gonzaga Barbosa

Inês Blanchart

A r t e - F i na lA r t e - F i na lA r t e - F i na lA r t e - F i na lA r t e - F i na lMarcio Ercilo Gonçalves Oliveira

ImpressoImpressoImpressoImpressoImpresso na Coordenadoria Setorial de Gráficana Coordenadoria Setorial de Gráficana Coordenadoria Setorial de Gráficana Coordenadoria Setorial de Gráficana Coordenadoria Setorial de Gráficae Re Re Re Re Reprepreprepreprografia do Tografia do Tografia do Tografia do Tografia do TCE-RJCE-RJCE-RJCE-RJCE-RJ

Coordenador: Coordenador: Coordenador: Coordenador: Coordenador: Jorge Lopes Guerra

NOTAS1 - A correspondência para esta Revista deve ser dirigida ao Tribunal de Contas do

Estado do Rio de Janeiro - Coordenadoria Geral de Comunicação Social, Imprensa eEditoração - CCS - Praça da República 70 - 2° andar - Tel.: 2224-3650 - CEP 20211-351 - Rio de Janeiro - RJ. Endereço na Internet: http://www.tce.rj.gov.br.

2 - Os conceitos emitidos em trabalhos assinados são de inteira responsabilidadede seus autores.

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SU

RIO

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* EDITORIAL

Presidente JOSÉ GOMES GRACIOSA .............................................................

* COLABORAÇÕES

MARCELO MARTINELLI MURTA– Balanços patrimoniais governamentais, o caso do Estado do Rio deJaneiro.....................................................................................................................

NEILTON FERREIRA MACHARETE– Prestação de serviço público através de organizações sociais eorganizações da sociedade civil de interesse público ................................

SABRINA NUNES IOCKEN– A tributação pelo ICMS e o regime de substituição tributária ...................

* VOTOS

Contrato de Locação – Dação em pagamento como forma de extinção decrédito tributário. Competência exclusiva de Lei Complemantar, queinstituiu o Código Tributário Nacional para dispor de normas gerais. Éinconstitucional Lei Municipal que, dispondo diferentemente do CTN,permite que sejam compensados tributos com a dação de bens móveis.Aplicação da Súmula 347 do STF, pelo Tribunal de Contas.Relator: Conselheiro JULIO L. RABELLO ........................................................

Edital de Licitação – Revogação de certame licitatório – Ausência demotivação do ato – Necessidade de comprovação do fato supervenientede interesse público – Voto pela comunicação ao Prefeito Municipal paraque demonstre o fato superveniente que motivou a revogação daconcorrência.Relator: Conselheiro JOSÉ MAURÍCIO DE LIMA NOLASCO ..............................

Inexigibilidade de Licitação – Ato de inexigibilidade de licitação (II, 25, Lei8.666/93). Despesas com a prestação de serviços de consultoria,assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal, com o fito de

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implementar o Plano Diretor de Execução Orçamentária da Prefeitura. Peloconhecimento do presente ato e arquivamento do processo. Voto revisor.Revisor: Conselheiro JOSÉ LEITE NADER........................................................

Inexigibilidade de Licitação – Aquisição de sistemas aplicativos deinformática – Ausência de comprovação da singularidade do objetocontratado – Voto pela rejeição das razôes de defesa, pela ilegalidade doato de inexigibilidade de licitação, pela aplicação de multa ao Prefeito,pela comunicação ao Prefeito para que providencie imediatamente arealização de processo licitatório e pela expedição de ofício ao Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.Relator: Conselheiro JOSÉ MAURÍCIO DE LIMA NOLASCO .............................

Inspeção Especial – Inspeção especial realizada na Prefeitura do Municípiode Duque de Caxias, referente à aplicação das receitas provenientes dosroyalties de petróleo e gás natural. Exigências. Diligência externa.Apresente razões e esclarecimentos e cumpra as determinações.Relator: Conselheiro JOSÉ LEITE NADER ........................................................

Inspeção Extraordinária – Prefeitura Municipal de Sumidouro – Inspeçãoextraordinária referente ao exercício financeiro de mandato integralmentecumprido na vigência da Lei de Responsabilidade Fiscal – Observância àregra insculpida no art. 42 da LRF – Voto por acolhimento das razõesapresentadas pelo Prefeito, pela ciência e arquivamento do processo.Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ......................

Inspeção Ordinária – Inspeção ordinária no Instituto de Previdência doMunicípio de São Sebastião do Alto. Contratação direta, por inexigibilidade,do Banco do Brasil para a prestação de serviços na gestão financeira dosrecursos previdenciários municipais. Falta de escrituração do passivoatuarial do Instituto no Passivo Permanente do Balanço Patrimonial. Peloconhecimento e provimento do recurso, elidindo a multa aplicada ereformando-se a decisão de 9.9.2003. Voto revisor.Revisor: Conselheiro JOSÉ LEITE NADER ................................... ...................

Inspeção Ordinária – Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecidodepois de prolatado pelo TCE-RJ o acórdão condenatório. Extinção dapunibilidade do jurisdicionado, com efeito sobre a pretensão executória.Voto revisor.Revisor: Conselheiro MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR ................

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Pedido de Vista – Convênio para a execução de obras e serviços deengenharia – Distinção entre convênio, contrato e subvenção – Peculiarinteresse da Administração – Análise do caso concreto – Voto revisor pelacomunicação.Revisor: Conselheiro MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR ................

Pedido de Vista – Edital de licitação por concorrência – Critério dereajustamento de preços – Legalidade da adoção da data do orçamentoelaborado pela Administração como data-base para o cálculo doreajustamento de preços de contratos. Voto revisor pela comunicação.Revisor: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA ................................................

Prestação de Contas – Prestação de Contas de Gestão do Município deMangaratiba, Poderes Executivo e Legislativo, relativa ao exercício de 2003.Voto pela emissão de parecer prévio favorável à aprovação das Contas deGestão do Poder Executivo, com ressalvas e determinações, e de parecerprévio favorável a comprovação das Contas de Gestão do Poder Executivo,com resslava e determinações, e de parecer prévio contrário às Contas deGestão do Poder Legislativo.Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ........................

Prestação de Contas – Prestação de contas de Ordenador de Despesas e deTesoureiro, exercício de 1999. Pagamento aos Vereadores em desacordocom o que estabelece o inciso I, art. 347 da Constituição Estadual, alteradopelo art. 1º da Emenda Constitucional 11/99. Voto pela diligência interna.Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ........................

Recurso de Reconsideração – Aposentadoria e fixação de proventos. Diligênciaexterna. Recurso de reconsideração. Voto pelo conhecimento do recurso epelo provimento quanto ao mérito; comunicação ao atual Secretário de Estadode Desenvolvimento Econômico e retificação do ato de fixação de proventos.Relator: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA ................................................

Recurso de Reconsideração – Contrato oriundo de licitação por tomada depreços. Serviços de "planejamento, programação e execução de varrição elimpeza manual e mecânica de vias urbanas" são serviços de engenhariasanitária.Relator: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA.................................................

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EDITORIAL

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonialexercida pelo Tribunal de Contas implica, entre outras coisas, um esforço sistemáticoe contínuo para identificar com exatidão ativos e passivos das entidades e garantirsua correta expressão nos balanços patrimoniais. Nesse sentido, enorme e complexodesafio é constituído pelas contas doEstado do Rio de Janeiro – entidade queconstitui a segunda maior economia dopaís, com PIB anual superior ao dediversos países latino-americanos.

A cada ano, ao examinar asprestações de contas anuais do governo,a Corte de Contas não mede empenhopara aperfeiçoar esses balanços,apresentando ressalvas e determinaçõesque resultem, em síntese, em maistransparência. Ou seja: que em face doBalanço Patrimonial do Estado – àprimeira vista, uma espécie de monstrode mil cabeças – a sociedade encontreum retrato fiel desse ente que obtémreceitas e realiza despesas anuais daordem de dezenas de bilhões de reais,em sua maior parte oriundos deimpostos.

Os resultados dessa ação do TCE-RJ, felizmente, são concretos, com grandebenefício para a sociedade fluminense. A comprovação está neste número da nossaRevista, com a publicação da dissertação do técnico de controle externo Marcelo MartinelliMurta, apresentada ao Programa de Mestrado em Ciências Contábeis da Universidadedo Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ao examinar cientificamente os balanços do Estadodesde 1996 até o fim do primeiro semestre de 2001, o autor expõe os significativosprogressos alcançados na correta retratação do patrimônio público. Conclui, ainda, quetal evolução ocorreu com expressiva colaboração do Tribunal de Contas, materializadanas ressalvas e determinações contidas em seus pareceres.

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O trabalho, intitulado “Balanços Patrimoniais Governamentais: o caso doEstado do Rio de Janeiro”, relata como, entre dezembro de 1996 e junho de 2001, opatrimônio do Estado passou de uma situação líquida de R$ 5,2 bilhões para umpassivo real descoberto de R$ 52,4 bilhões. Como as receitas e despesas nãooscilaram muito no período, atribui a maior parte dessa enorme diferença à reduçãode ativos superavaliados e à inclusão de passivos antes omitidos. Alerta também queainda há um caminho a ser percorrido até o encontro com a realidade patrimonial,sobretudo no que diz respeito à contabilização dos passivos previdenciários e dossaldos da Dívida Ativa.

Se o fato, em si, não parece auspicioso – declínio do patrimônio estadualexpresso nos balanços do período examinado – devemos compreender que somenteatravés do constante aperfeiçoamento desses documentos poderemos ter umaAdministração Pública capaz de fazer frente aos desafios e traçar metas realistas eadequadas para o desenvolvimento. A participação do TCE-RJ neste processo serácada vez mais decisiva.

JOSÉ GOMES GRACIOSAPresidente

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COLABORAÇÕES

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BALANÇOS PATRIMONIAIS GOVERNAMENTAIS,O CASO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO*

MARCELO MARTINELLI MURTATécnico de Controle Externo

SUMÁRIO: Resumo; 1 - Introdução; 1.1 - Situação-problema; 1.2 - Objetivo da pesquisa;1.3 - Delimitação do estudo; 1.4 - Questões a investigar; 1.5 - Relevância da Pesquisa;1.6 - Hipóteses; 1.7 - Metodologia empregada; 2 - Análise dos Balanços Patrimoniaisdo Estado do Rio de Janeiro, exercícios findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000 esemestre encerrado em 30 de junho de 2001 - 2.1 - Balanços Patrimoniais Sintéticos;2.2 - Ativo; 2.3 - Passivo; 2.4 - Ativo Real Líquido e Passivo Real Descoberto; 3 -Avaliação das hipóteses; 3.1 - Hipótese 1: Correta Retratação do Patrimônio Público;3.2 - Hipótese 2: Os Princípios de Contabilidade Aplicados; 3.3 - Hipótese 3: A Atuaçãoda Auditoria Geral do Estado (AGE); 3.4 - Hipótese 4: Cooperação do Controle Externo;4 - Sugestões para pesquisas relacionadas a Balanços Patrimoniais Governamentais;5 - Conclusão; Bibliografia.

RESUMO

O Estado do Rio de Janeiro é a segunda maior economia brasileira. Com 14,4milhões de habitantes, é o terceiro ente mais populoso da Federação, atrás apenas deSão Paulo e Minas Gerais. No exercício de 2001, obteve receitas e realizou despesasorçamentárias de aproximadamente R$ 18,2 bilhões e R$ 18,0 bilhões, respectivamente.Ou seja, em apenas um ano movimentou recursos superiores ao PIB de diversospaíses da América Latina. Apesar desta destacada posição, a situação patrimonial doEstado experimentou um expressivo declínio entre o final de 1996 e meados de 2001,quando o Patrimônio Líquido de R$ 5,2 bilhões, registrado em 31/12/96, transformou-se num Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhões, observado em 30/06/01.

A significativa variação passiva, equivalente a R$ 57,6 bilhões, ocorrida emapenas quatro anos e meio, não foi ocasionada por déficits orçamentários, já quedurante o período examinado houve um equilíbrio entre as receitas e despesasestaduais, tendo sido promovida, majoritariamente, pela redução do valor de ativossuperavaliados e pela incorporação de diversos passivos omitidos.

* O presente artigo corresponde, basicamente, aos capítulos 1, 3 e 5 da dissertação apresentada no Programade Mestrado em Ciências Contábeis da Faculdade de Administração e Finanças da Universidade do Estado doRio de Janeiro.

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Conseqüentemente, as avaliações levadas a efeito buscaram identificar seas informações qualitativas e quantitativas fornecidas pelos Balanços Patrimoniaisdo Estado do Rio de Janeiro, bem como as suas Notas Explicativas, referentesaos exercícios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e ao semestre encerrado em 30/06/01, foram fidedignas e suficientes para que seus usuários pudessem interpretá-los de maneira adequada. Salienta-se que, para fins de melhor comparabilidade,todos os valores utilizados para o estudo de caso foram atualizados para moedade 30/06/01, com base na variação do IGP-DI.

Os estudos real izados concluíram que o expressivo decréscimopatrimonial ocorreu, principalmente, em razão da omissão da escrituração depassivos atuar iais, relacionados aos benefíc ios previdenciár ios deresponsabilidade do Tesouro Fluminense, bem como em função da superavaliaçãodo saldo da Dívida Ativa do Estado. Outros fatores também prejudicaram a corretaevidenciação do patrimônio estadual, distinguindo-se a utilização de critérioscontábeis questionáveis e as falhas existentes nos sistemas de informação.

Em face das análises realizadas, são relacionados diversos ativos epassivos que, ao final de determinado período, estavam super e/ou subavaliados,e, de maneira complementar, os efeitos trazidos para os Balanços Patrimoniaisde competência posterior.

Após proceder aos exames considerados necessários nas circunstâncias, oestudo conclui que – apesar das limitações impostas pela legislação que trata deContabilidade Governamental no país – é recomendável que sejam adotados, no âmbitoda Contadoria do Estado do Rio de Janeiro (CGE), os Princípios de ContabilidadeGeralmente Aceitos (PCGAs) consagrados na literatura e pela classe contábil.

Ademais, esforços no sentido de aperfeiçoar o Balanço PatrimonialConsolidado, a criação de uma Controladoria hierarquicamente ligada diretamenteao Governador, que incluiria em seu âmbito a CGE e a Auditoria Geral do Estado(AGE), em conjunto com a melhoria dos sistemas de controles internos,principalmente no que concerne aos de informação, aumentariam a qualidade e aconfiabilidade dos Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro.

1- INTRODUÇÃO

Os Balanços Patrimoniais elaborados nos diferentes níveis da AdministraçãoPública, bem como suas Notas Explicativas, em geral não evidenciam adequadamentea real situação patrimonial dos governos brasileiros. De fato, apesar dos avançosocorridos desde a edição da Lei nº 4.320/64 1, principalmente aqueles trazidos pela

1 - BRASIL. Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro paraelaboração e controle de orçamentos e balanços da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal.

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2 - _______. Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicasvoltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.3 - A escolha do IGP-DI, apurado pela Fundação Getúlio Vargas, se deu em razão deste ser o deflatorcomumente utilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN), Tribunal de Contas da União e pelos Tribunaisde Contas dos Estados para se proceder à atualização de valores de períodos anteriores, para fins de melhorcomparabilidade com os números recentes.4 - BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. HTTP://www.mtb.br/Temas/FGTS/Complementos/default.aspEm agosto de 2000, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da ação apresentada por 30 (trinta) trabalhadoresfiliados ao Sindicato dos Metalúrgicos de Caxias do Sul (RS), reconhecendo o direito dos trabalhadores acomplemento de atualização monetária no saldo das contas vinculadas ao FGTS referente ao período de dez/1988 e fev/1989 (Plano Verão) e ao mês de abr/1990 (Plano Collor I). Em vista do teor da decisão o GovernoFederal decidiu estender, sob determinadas condições, o complemento a todas as contas vinculadas, mesmodaqueles trabalhadores que não recorreram à Justiça, desde que desistam da ação, de acordo com o estabelecidona Lei Complementar nº 110 de 29 de junho de 2001. Estima-se que os gastos do Governo com essespagamentos devam atingir R$ 50 bilhões.

Lei Complementar nº 101/00 2, os valores apresentados não são, em sua maioria,fidedignos. Distanciam-se, portanto, de sua finalidade, qual seja: evidenciar, qualitativae quantitativamente, numa determinada data, os bens, direitos, obrigações e o saldopatrimonial da entidade.

Para corroborar o exposto, o presente estudo utiliza o exame dos saldoscontabilizados nos Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro nosexercícios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e no semestre encerrado em 30/06/01(cut-off da amostra), em valores atualizados em moeda de 30 de junho de 2001,com base na variação do Índice Geral de Preços ao Consumidor – DisponibilidadeInterna (IGP-DI 3).

Em razão da pesquisa empreendida, o estudo procura oferecer sugestõespara a melhoria das informações por parte da Contabilidade Governamental,objetivando que os demonstrativos contábeis das entidades públicas venham aexprimir com qualidade e confiabilidade a situação patrimonial das entidadespúblicas.

1.1 - Situação-Problema

Ao longo da década de 90 diversos passivos não registrados, tambémchamados de “esqueletos”, causaram danos às finanças da União, dos estados,do Distrito Federal e dos municípios. Destas obrigações, de forma geral reconhecidaspelo “Sistema de Caixa” e, por conseguinte, não provisionadas nos BalançosPatrimoniais dos governos, destacam-se as dívidas absorvidas de empresaspúblicas ou de economia mista (extintas, liquidadas ou privatizadas); os precatóriosjudiciais provenientes de sentenças judiciais já tramitadas em julgado; os débitosremanescentes dos bancos federais e estaduais alienados para o setor privado; e,mais recentemente, as diferenças nos saldos do Fundo de Garantia por Tempo deServiço (FGTS) decorrentes dos expurgos nos indexadores promovidos pelos Planos“Verão” e “Collor I” 4, bem como os benefícios já concedidos e a conceder relacionadosà Seguridade Social. Estima-se que a absorção, pelo Tesouro Federal, de diversos

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passivos próprios, dos estados e dos municípios, foi o principal fator para o crescimentoda Dívida Pública da União de R$ 208 bilhões para R$ 660 bilhões, observada entreo início de 1996 e o final de 2001, denotando os prejuízos que a omissão do registrodos passivos no momento oportuno traz para as gestões posteriores.

Da mesma forma, a falta de adequada avaliação contábil de alguns ativos,tais como a Dívida Ativa Tributária, os investimentos em empresas de economiamista e públicas e os créditos mantidos com partes relacionadas também promovemdanos às finanças públicas, à medida que estes bens e direitos normalmenteapresentam valores escriturados superiores ao real montante de realização,prejudicando a gerência e a análise das demonstrações contábeis dos governos.

À guisa de exemplificação, destaca-se que a simples correção de algumasdestas distorções contábeis, através da diminuição do valor de ativos e doreconhecimento de passivos omitidos, acarretaram uma expressiva retração dopatrimônio do Estado do Rio de Janeiro. Desta maneira, o Ativo Real Líquido doEstado registrado em 31/12/96, equivalente a R$ 5,6 bilhões (atualizado para moedade 30 de junho de 2001, com base na variação do IGP-DI), transformou-se em umPassivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhões, em 30 de junho de 2001. O decréscimopatrimonial de R$ 58 bilhões, registrado num período de apenas 4 anos e meio,ocorreu em face da incorporação de passivos até então não escriturados – destacando-se os assumidos quando da alienação da participação acionária do Estado no Banerje as obrigações já assumidas e a assumir do Sistema de Previdência Estadual –,bem como em razão da diminuição do valor contábil de bens e direitos anteriormentesuperavaliados – principalmente nas contas de Dívida Ativa e Investimentos.

Mesmo com a observada melhora na evidenciação dos bens, direitos eobrigações ao longo dos últimos exercícios, os mais recentes Balanços Patrimoniaise suas Notas Explicativas ainda não oferecem elementos suficientes para que sepossa proceder à adequada avaliação da situação patrimonial do Estado do Rio deJaneiro. Portanto, o presente estudo visa identificar quais são as principais causasdo problema exposto, como também quais são as medidas que devem ser adotadaspara saneá-las.

1.2 - Objetivos da Pesquisa

O presente estudo objetiva enfocar a importância do Balanço Patrimonial,tendo em vista que a apresentação fidedigna e consistente do mesmo poderá forneceraos usuários da Contabilidade Governamental informações úteis e auxiliar naformulação de políticas públicas de curto, médio e longo prazos, visando manter oequilíbrio da situação financeira e patrimonial do Estado do Rio de Janeiro.

O estudo também tem por finalidade detectar possíveis limitações nosControles Interno e Externo do Estado que trazem limitações para a Contadoria Geral

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do Estado (CGE) registrar, de forma adequada, diversas operações efetuadas noâmbito da Administração Pública fluminense.

A presente pesquisa, da mesma forma, buscará avaliar a fidedignidade e aclareza dos saldos reportados nos Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro,comparando, ainda, as técnicas utilizadas para a sua elaboração com aquelasfacultadas pela legislação e com as usualmente disseminadas pela Teoria daContabilidade e pelos Princípios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs), sejambrasileiras ou internacionais.

Para atingir os objetivos propostos, serão levadas a efeito avaliações sobre:

a) normas e procedimentos da Contabilidade;

b) usuários da Contabilidade;

c) importância da correta evidenciação contábil;

d) Controles Interno e Externo;

e) Notas Explicativas;

f) situação patrimonial do Estado do Rio de Janeiro.

1.3 - Delimitação do Estudo

No âmbito governamental, os Balanços Patrimoniais são elaborados pelosPoderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e pelos Tribunais de Contas, MinistérioPúblico, fundos, autarquias, fundações, empresas públicas e pelas sociedades deeconomia mista da União, estados, Distrito Federal e municípios.

O estudo ficará concentrado no exame dos Balanços Patrimoniais do Estadodo Rio de Janeiro, exercícios financeiros findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000e semestre encerrado em 30 de junho de 2001. Serão analisados aspectosquantitativos e qualitativos das informações, destacando-se os ativos e passivos subou superavaliados. Para subsidiar esses exames, serão apresentados as normas eos procedimentos adotados em outros países para a elaboração de seus BalançosPatrimoniais, comparando-os com aqueles praticados pelo Governo fluminense.

1.4 - Questões a Investigar

A investigação empreendida concentra-se nas seguintes questões:

a) a qualidade e a quantidade dos valores registrados nos ativos, passivos eos saldos patrimoniais dos exercícios findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000 e dosemestre encerrado em 30 de junho de 2001;

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b) a legislação que trata de Contabilidade Governamental e os Princípios deContabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs);

c) as causas das incorreções dos Balanços Patrimoniais porventuraidentificadas;

d) as medidas que devem ser introduzidas para promover a melhoria dosBalanços Patrimoniais das entidades governamentais.

1.5 - Relevância da Pesquisa

O Balanço Patrimonial do Rio de Janeiro – Estado com a segunda economiada Federação, tendo sua população estimada, no ano 2000, em 14,4 milhões dehabitantes 5 –, apresentou, em 30 de junho de 2001, ativos da ordem de R$ 32,0bilhões e passivos estimados em R$ 84,4 bilhões, apurando-se, portanto, um PassivoReal Descoberto de R$ 52,4 bilhões (equivalente a 32,9% do PIB fluminense apuradoem 2001 6). Estes montantes, por sua magnitude, denotam a relevância de um exameanalítico da composição dos elementos patrimoniais.

Não obstante, a elaboração de Balanços Patrimoniais fidedignos poderepresentar para o Estado uma importante ferramenta gerencial, fornecertransparência a suas contas, promover a atração de investimentos e ajudar na obtençãode financiamentos dos organismos nacionais e internacionais de fomento edesenvolvimento.

Adicione-se que o estudo enfoca um tema que já vem sendo abordado emexames recentemente elaborados por entidades internacionais que fomentampesquisas no segmento de finanças públicas. De fato, tem havido um interessecrescente por parte de organismos internacionais (CEPAL, FMI, OCDE, BIRD, BIDetc.) por análises que apontem mecanismos para o equilíbrio fiscal e patrimonialdos governos. Desta maneira, o estudo de caso relativo à situação patrimonial doEstado do Rio de Janeiro se insere em um tema que vem merecendo destaque noBrasil e em outros países.

1.6 - Hipóteses

As hipóteses aventadas são:

a) a correta retratação do Patrimônio Público pode ser útil ao desenvolvimento,à medida que fornece subsídios para a adoção de medidas que promovam asustentabilidade financeira e patrimonial do Estado?

5 - CIDE. O PIB do Estado é estimado em R$ 159 bilhões em 2000 de acordo com o Centro de Informações eDados do Estado do Rio de Janeiro – CIDE. Anuário Estatístico do Estado do Rio e Janeiro 1999-2000. Rio deJaneiro, 2001. http://www.cide.rj.com.br.6 ______. Op. citada.

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b) os Princípios de Contabilidade adotados pela Contadoria Geral do Estado(CGE) encontram-se em conformidade com a legislação e são suficientes para aobtenção da necessária evidenciação dos bens, direitos e obrigações do Estado?

c) a Auditoria Geral do Estado (AGE) e os controles internos fornecem garantiade melhor qualidade e confiabilidade dos saldos registrados no Balanço Patrimonialdo Estado?

d) o Controle Externo coopera para a melhoria da evidenciação do BalançoPatrimonial fluminense?

1.7 - Metodologia Empregada

O modelo metodológico adotado é aquele sugerido por Tachizawa & Mendes 7

para monografias de estudo de caso, de acordo com a descrição a seguir:

Figura 1 – Modelo metodológico empregado

O método utilizado é o dedutivo, partindo do estudo de caso dos recentesBalanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro para, com fulcro nosconhecimentos teóricos consagrados nas publicações técnicas, em conjunto comobservações realizadas durante o processo de investigação, se inserir no segmentode pesquisa exploratória, utilizando ainda a literatura aplicável.

7 - TACHIZAWA, Takeshy e MENDES, Gildásia. Como fazer monografia na prática. 5ª ed. rev. e amp. Rio deJaneiro: Editora FGV, 2000. p. 49.

Escolha do assunto/Delimitação do tema

Bibliografia pertinente ao tema(área específica sob estudo)

Levantamento de dados

Fundamentação teórica Caracterização institucional

Análise e interpretação das informações

Conclusão e resultados

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A presente investigação utilizou as informações contidas nos BalançosPatrimoniais do Estado e em suas Notas Explicativas, relatórios da Auditoria Geral doEstado (AGE) e Pareceres Prévios do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro(TCE-RJ). Todos os dados referentes aos exercícios findos em 31/12 de 1996 a 2000foram extraídos das Contas da Gestão do Governo do Estado. Quanto aos valores doBalanço Patrimonial do semestre encerrado em 30/06/01, destaca-se que foramobtidos através de consulta ao Sistema Integrado de Administração Financeira doEstado (SIAFEM).

Salienta-se, ainda, que o estudo utilizou-se de outros elementos, com basenos seguintes procedimentos:

a) pesquisa documental: exame da legislação, normas, manuais técnicos epublicações de periódicos de natureza informativa;

b) pesquisa bibliográfica: exame de obras e publicações nos segmentoslegislação, contabilidade, administração, direito e finanças públicas, em âmbitonacional e internacional.

2 - ANÁLISE DOS BALANÇOS PATRIMONIAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,EXERCÍCIOS FINDOS EM 31 DE DEZEMBRO DE 1996 A 2000 E SEMESTRE ENCERRADOEM 30 DE JUNHO DE 2001

O presente capítulo busca avaliar quantitativa e qualitativamente os saldosescriturados nos Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, compreendendoos exercícios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e o semestre encerrado em 30/06/01,nos grupos de contas determinados pelo artigo 105 da Lei 4.320/64, compreendendo:

a) Ativo Financeiro

b) Ativo Permanente;

c) Passivo Financeiro

d) Passivo Permanente;

e) Saldo Patrimonial; e

f) As Contas de Compensação.

Destaca-se que os valores estão evidenciados em milhões de reais e,também, que só serão objeto de análise os saldos de contas relevantes ou quecontenham falhas ou omissões expressivas. Salienta-se, ainda, que os valorescorrentes registrados nos Balanços Patrimoniais do Estado foram atualizados,

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objetivando melhor comparabilidade, para moeda com poder aquisitivo de 30 dejunho de 2001, corrigidos com base na variação do Índice Geral de Preços –Disponibilidade Interna (IGP-DI), apurado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), deacordo com os índices a seguir apontados:

2.1 - Balanços Patrimoniais Sintéticos

De maneira sintética, os saldos dos ativos, passivos, ativos reais líquidos epassivos reais descobertos do Estado do Rio de Janeiro, nos períodos avaliados,são relacionados a seguir, começando pelos montantes registrados no Ativo:

Tabela 2 – Ativo Sintético

O Passivo, por outro lado, apresentou os seguinte montantes:

Tabela 3 – Passivo Sintético

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Período Contábil findo em: Índice de Correção31/12/1996 1,508431/12/1997 1,403431/12/1998 1,379931/12/1999 1,150131/12/2000 1,047930/06/2001 -

Nota: Cálculos elaborados com base nos índices do IGP-DI divulgados pela FGV.

(em R$ milhões, em moeda de 30/06/01)ATIVO 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Financeiro 1.016 7.368 8.587 4.136 4.163 4.884Ativo Permanente 23.684 20.724 17.650 27.232 27.616 27.066Soma do Ativo Real 24.700 28.091 26.237 31.368 31.780 31.950Saldo Patrimonial – PassivoReal Descoberto - - 13.225 13.074 35.730 52.440

Compensado 6.674 7.313 13.404 9.006 9.335 7.863TOTAL 31.374 35.404 52.866 53.447 76.845 92.253

Fonte: Balanços Gerais do Estado.

Fonte: Balanços Gerais do Estado.

Tabela 1 – Índices de atualização

Tabela 2 – Ativo Sintético

Tabela 3 – Passivo Sintético

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A evolução do Ativo, do Passivo (não incluídos os ativos e passivoscompensados) e do Saldo Patrimonial pode ser melhor visualizada graficamente:

Gráfico 1 – Evolução do Ativo, Passivo e Saldo Patrimonial

Houve um vigoroso declínio no saldo patrimonial do Estado no período sobexame. O Ativo Real Líquido de R$ 5,2 bilhões, registrado em 31/12/96, transformou-se em um Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhões, em 30/06/01. As causas queoriginaram este vultoso declínio serão avaliadas adiante, iniciando-se pela análiseda evolução do Ativo.

2.2 - Ativo

O comportamento das principais contas do Ativo do Estado ao longo doperíodo analisado é detalhado a seguir:

EVOLUÇÃO DO ATIVO, PASSIVO (NÃO INCLUI ATIVO E PASSIVO COMPENSADO) E SALDO PATRIMONIAL - 31/12/96 A 31/12/00 E 30/06/01

(60.000)

(40.000)

(20.000)

-

20.000

40.000

60.000

80.000

100.000

Dez/96 Dez/97 Dez/98 Dez/99 Dez/00 Jun/01

ANO

R$

MIL

ES Soma do Ativo Real

Soma do Passivo Real

Saldo Patrimonial

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Ao longo do período a distribuição dos ativos por grupo de contas pode sermelhor observada graficamente:

Fonte: Balanços Gerais do Estado.

Tabela 4 – Ativo Analítico

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Gráfico 2 – Ativos por grupo de contas

Os Ativos do Estado concentraram-se principalmente em Créditos do Estadoe Valores do Estado. A composição e as mutações sofridas pelas contas quecompõem o Ativo são dissecadas a seguir:

2.2.1- Ativo Financeiro

O Ativo Financeiro, que de acordo com o Professor Silva 8 “compreende oscréditos, valores realizáveis e valores numerários, movimentados independentementede autorização legislativa”, apresentou a seguinte distribuição percentual em relaçãoao total do Ativo (excluídos o Passivo Real a Descoberto e o Ativo Compensado):

Tabela 5 – Participação percentual das contas do Ativo Financeiro

DISTRIBUIÇÃO DOS ATIVOS POR GRUPO DE CONTAS

-

2.500

5.000

7.500

10.000

12.500

15.000

17.500

20.000

22.500

Disponível ValoresVinculados

Realizável Bens Móveise Imóveis

Créditos doEstado

Valores doEstado

R$

MIL

ES

1996199719981999

2000jun/01

Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01Financeiro 4,1% 26,2% 32,7% 13,2% 13,1% 15,3%

Disponível 2,0% 19,8% 5,6% 2,1% 2,9% 4,7%Bancos Cta. Movimento 0,1% 17,3% 0,2% 0,1% 0,6% 2,1%Aplicações Financeiras 0,5% 1,1% 3,3% 1,5% 2,2% 2,6%Administração Indireta 1,4% 1,4% 2,1% 0,4% 0,0% 0,0%Rede Arrecadadora 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%

Valores Vinculados 1,9% 2,6% 21,7% 4,1% 4,7% 4,5%Conta "A" – C.E.F 0,0% 0,0% 15,1% 0,0% 0,9% 0,7%Conta "B" – C.E.F 0,0% 0,0% 6,6% 4,1% 3,8% 3,8%Fundo da Dívida Pública 1,2% 2,6% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%Outros 0,7% 0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%

Realizável 0,3% 3,7% 5,4% 7,0% 5,5% 6,1%Créditos Diversos a Receber 0,0% 0,4% 0,6% 1,9% 4,9% 4,5%Diversos Responsáveis 0,2% 0,2% 0,2% 0,2% 0,2% 0,0%Valores em Trânsito 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 1,1%Adm. Ind. – Créd. emCirculação 0,0% 3,0% 4,5% 4,9% 0,3% 0,0%

Outros 0,0% 0,1% 0,0% 0,0% 0,2% 0,5%

8 - SILVA, Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 324.

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A partir do exame desta tabela, observa-se que o Ativo Financeiro representou4,1%, 26,2%, 32,7%, 13,2%, 13,1% e 15,3% nas datas indicadas, respectivamente. Oexpressivo crescimento verificado entre 31/12 de 96 a 97 é explicado principalmentepor linhas de crédito, chamadas “Conta A” e “Conta B”, cedidas pela Caixa EconômicaFederal ao Governo do Estado em meados de 1997. Estas linhas de crédito,concedidas para viabilizar a desestatização do Banco do Estado do Rio de Janeiro(Banerj S.A.), totalizaram R$ 3,088 bilhões em moeda de jun/97, equivalente a R$ 4,45bilhões em moeda de 30/06/01, sendo destinadas, originalmente, para a coberturade passivos atuariais e contenciosos trabalhistas, fiscais e outras avenças, assumidospelo Estado do Rio de Janeiro durante o processo de privatização do mencionadobanco, ocorrida em meados de 1997.

Por outro lado, o forte declínio da participação do Disponível em relação aototal do Ativo, observado a partir de 1999, é explicado pela renegociação da dívida doEstado junto à União, quando a quase totalidade do saldo da "Conta A" foi convertidaem Certificados Financeiros do Tesouro (CFTs), classificados no grupo do AtivoPermanente – Títulos e Valores Mobiliários, e, também, pela elevação do saldo deoutras contas. Adiante, inicia-se o exame das contas de Ativo pela rubrica Disponível.

2.2.1.1 - Disponível

O Disponível, descrito por Kohama 9 como “o numerário que se encontradisponível, em moeda nacional e estrangeira, em poder de caixas, tesourarias,exatorias e bancos e correspondentes”, consignou os seguintes saldos nos exercíciosfindos em 31/12 de 96 a 00 e no semestre findo em 30/06/01:

A seguir, são avaliadas as contas que compõem o Ativo Financeiro.

2.2.1.1.1 - Bancos Conta Movimento

A conta de Banco Conta Movimento teve um crescimento explosivo entre31/12/96 a 31/12/97, ou seja 2.775,01%, em decorrência da obtenção de linhas decrédito junto à CEF (conforme já destacado), equivalentes a R$ 3,1 bilhões (ouR$ 4,5 bilhões em moeda de 30/06/01). Obtidas em 01/06/97, as referidas linhasde crédito subdividiram-se em duas contas, chamadas de “Conta A” e “Conta B”,

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)DESCRIÇÃO 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Disponível 486 5.575 1.475 659 916 1.500Bancos Cta. Movimento 27 4.867 59 45 183 669Aplicações Financeiras 120 314 873 470 707 818Administração Indireta 339 394 543 131 11 -Rede Arrecadadora - - - 13 14 13

9 - KOHAMA, Heilio. Balanços públicos, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 1999. p. 89.

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sendo destinadas a cobertura de passivos remanescentes específicos, herdadosapós a alienação da participação acionária do Estado no Banco Banerj S.A.10,relacionadas a seguir:

A contabilização das Contas “A” e “B” no Disponível foi inadequada, uma vezque estes valores eram destinados ao pagamento de determinados passivos, e,portanto, eram recursos vinculados. Em razão da determinação do Tribunal de Contasdo Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ) 11, quando da emissão de Parecer Prévio àsContas da Administração Financeira, exercício de 1997, os saldos das Contas “A” e“B” foram reclassificados em 1998 para a conta Valores Vinculados.

Destaca-se que, em 31/12/97, o Disponível era também composto por outrosR$ 732 milhões, sendo destes R$ 630 milhões relativos ao valor registrado em Bancodo Brasil – Fundo da Dívida Pública (FDP), representando os valores de LetrasFinanceiras do Tesouro Estadual (LFTRJs) sob custódia do Banco do Brasil, gestor, àépoca, da Dívida Mobiliária do Estado do Rio de Janeiro. Por conseguinte, os R$ 630milhões não poderiam ser classificados como recursos disponíveis, à medida querepresentavam um estoque de Dívida Mobiliária Estadual destinado ao resgate deTítulos da Dívida do Estado (LFTRJs) vincendos. Ou seja, estavam vinculados à chamada“rolagem automática” da Dívida Mobiliária Estadual, sendo destinados a obtenção denumerário no mercado a ser utilizado no resgate de LFTRJs que seriam resgatadas emfuturo breve. Desta sorte, o real saldo de disponibilidades, em 31/12/97, era de:

(em R$ milhões correntes)CONTA TIPO DE PASSIVO R$ milhões

“A” Passivo atuarial a descoberto para cobertura de planos previndenciários dosfuncionários do Banerj cobertos pela PREVI-BANERJ 2.146

“B” Possíveis contenciosos, multas e ressarcimentos relacionados ao processo deprivatização do Banerj S.A. (privatizado) 942

TOTAL 3.088

(saldos em 31/12/97, em moeda de 30/06/01)Descrição R$ milhões

Bancos Conta Movimento 4.867(-) Saldo com a CEF (4.135)(-) Saldo com o Banco do Brasil (630)= Bancos Conta Movimento Ajustada 102

10 - O antigo Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj S.A.) foi cindido em dois bancos: O Banco do Riode Janeiro S.A. (atualmente em liquidação extrajudicial) e o Banco Banerj S.A., alienado para a iniciativa privada(Conglomerado Itaú) em junho de 1997.11 - Determinação nº 16, do voto prolatado pelo Conselheiro Relator José Gomes Graciosa.

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Por conseqüência, qualquer análise das disponibilidades do Estado queconsiderasse os valores escriturados no Balanço Financeiro, sem que seprocedesse aos necessários ajustes, seria distorcida. Com efeito, por exemplo,alguns índices de liquidez apresentariam indicadores positivos, devido à supostaposse de recursos para a cobertura de passivos de curto prazo, o que na práticanão estava ocorrendo.

Destaca-se também que, apesar da relevância dos saldos das Contas “A” e“B”, a CGE e AGE não elaboraram Notas Explicativas detalhadas sobre a origem,destino e composição das referidas linhas de crédito.

Por fim, salienta-se que a conta Bancos Cta. Movimento, pouco expressivaem 31/12 de 99 e 00, teve destacada participação em 30/06/01. Nesta data, os valoresatingiram R$ 669 milhões em decorrência da melhoria da situação fiscal do Estado,possibilitando a constituição de reservas destinadas ao pagamento de metade do13º salário dos servidores, ocorrida em julho de 2001.

2.2.1.1.2 - Aplicações Financeiras

Os montantes contabil izados na conta de Aplicações Financeirasmantiveram-se em patamares próximos findas as datas examinadas (exceto 31/12de 96 e 97): R$ 873 milhões, R$ 470 milhões, R$ 707 milhões e R$ 818 milhões,em 31/12 de 1998/1999/2000 e 1º semestre de 2001, respectivamente. Na verdade,estes saldos até 31/12/99 não refletiam a real situação financeira do Estado,considerando que incluíam valores relativos a créditos de Órgãos da Administração Direta,Indireta e Fundacional junto ao Fundo da Dívida Pública (FDP). Exceto pelos saldos de 31/12/96 e 1997, grande parcela dos valores registrados como Aplicações Financeiras de31/12/98 adiante pode ser considerada virtual (sic) pois, por exemplo, dos R$ 873 milhõescontabilizados como Aplicações Financeiras em 31/12/98, R$ 787 milhões, ou 90,1% dototal, referiam-se a saldos de aplicações no FDP, como o apresentado:

Exceto pelo valores do Fundo do Judiciário, que a partir de 1999 começou aser formado, os outros valores contabilizados na conta são efetivamente disponíveis.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)

DescriçãoSaldo

R$ bilhõesem 31/12/98

% Total

Aplicações Financeiras 873 100,0

Órgãos Participantes do Fundo da Dívida Pública 787 90,1Administração Direta 78 8,9Banco do Brasil – C/ SELIC 8 1,0Depósitos em Conta de Poupança 0 0,0

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Em 31/12/98, os R$ 787 milhões registrados na conta Aplicações Financeirascaracterizavam-se por serem valores escriturais (tendo como contrapartida umpassivo), à medida que referiam-se a créditos de Órgãos da Administração Direta,Indireta e Fundacional devidos pelo Tesouro do Estado ao FDP, sem que existisse umlastro financeiro correspondente no Tesouro do Estado do Rio de Janeiro.

O FDP, criado para financiar a Dívida Mobiliária do Estado, em razão daslimitações de caixa do Governo do Estado, utilizava recursos do DETRAN, LOTERJetc., comprometia-se a restituir os valores captados com base na variação da taxaSelic 12. Entretanto, o Tesouro Estadual, devedor destas quantias, por não possuir osrecursos necessários para o reembolso, e assim cumprir o pactuado, nunca ressarciuos valores obtidos, fazendo com que, na prática, os montantes devidos tornassem-sede caráter permanente, tendo em vista, ainda, a inexistência de data predeterminadapara quitação dos referidos débitos.

Em outras palavras, os valores registrados como aplicações financeiras doFundo da Dívida Pública são ativos de órgãos da Administração Direta, Indireta e deFundos Estaduais, não existindo perspectivas de efetivo ressarcimento pelo Tesourodo Estado dos valores devidos aos credores.

O improvável reembolso dos valores devidos pelo FDP a Órgãos Estaduaistornou-se mais claro com o advento da renegociação da dívida do Estado junto àUnião, ocorrida em outubro de 1999. Nesta ocasião, todo o saldo devedor relacionadoàs LFTRJs foi assumido pela União, extinguindo, por conseqüência, a Dívida MobiliáriaEstadual. Naquela ocasião, todo o montante devedor apurado como saldo devedorem LFTRJs (recalculado, conforme exposto na análise da Dívida Fundada) foiconvertido para Dívida Contratual.

Cessadas as operações do FDP, restaram saldos credores da AdministraçãoIndireta resultantes das práticas contábeis adotadas ao longo dos anos. Estes saldos,meramente escriturais, permaneceram distorcendo o Balanço Patrimonial do Estadoao longo do exercício de 1999, especificamente a conta Créditos Diversos a Recebera partir do exercício de 2000.

Por conseguinte, em razão da não eliminação dos saldos do FDP, o saldocontabilizado no Ativo do Estado foi superavaliado em alguns dos períodos sobexame.

12 - É a taxa prime do mercado que regula as operações diárias com títulos públicos federais, pois é a sua taxadiária que regula os preços unitários (P.U.) dos títulos públicos.

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2.2.1.1.3 - Administração Indireta e Rede Arrecadadora

Em razão da irrelevância, se comparados com o valor total do Ativo, os valoresregistrados nas contas de Administração Indireta e Rede Arrecadadora não serãoobjeto de análise.

2.2.1.2 - Valores Vinculados

De acordo com citação de Lopes de Sá 13 aqui reproduzida: “Vinculados é umsufixo de conta que indica que seus valores se encontram presos, em garantia deuma transação; sufixo que indica dependência de uma conta, ou vincula”.

Os valores que apresentavam tal características em 31/12/96 e 97 eram,destacadamente, os saldos do FDP. A partir de 31/12/98 há predominância dos valoresrelativos às Contas “A” e “B”, acordemente ao apresentado na tabela:

Os saldos da conta Fundo da Dívida Pública foram transferidos, a partir de1998, para a conta Aplicações Financeiras e, conforme destacado anteriormente,referem-se a valores devidos pelo Tesouro a órgãos da Administração Direta e Indiretatendo, como contrapartida no Passivo, a conta de Credores Entidades e Agentes.Destarte, esses créditos não possuem lastro financeiro, sendo considerados comocréditos meramente escriturais.

Quanto à questão das Contas “A” e “B”, contabilizadas indevidamente nogrupo de Disponível em 31/12/97, adiante se procederá a uma descrição detalhadada evolução de seus saldos.

2.2.1.2.1 - Contas “A” e “B”

O saldo das Contas “A” e “B” refletem os montantes de linhas de créditoobtidas junto à Caixa Econômica Federal (CEF) em 06 de junho de 1997. Vinculadas,na data do contrato, única e exclusivamente para a cobertura de passivos trabalhistas,

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)

Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Valores Vinculados 461 740 5.697 1.296 1.490 1.438

Conta "A" - C.E.F. - - 3.974 - 277 230

Conta "B" – C.E.F. - - 1.723 1.295 1.213 1.280

Fundo da Dívida Pública 300 723 - - - -

Outros 161 17 - - - -

13 - LOPES DE SÁ, Antônio. Dicionário de Contabilidade. 9a ed. São Paulo, Atlas, 1995. p. 468.

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previdenciários e tributários provenientes do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A.(Em Liquidação Extrajudicial), compreendiam os seguintes valores na data de sualiberação:

Em razão dos valores disponibilizados serem corrigidos pelas taxas de jurospraticadas no mercado aberto (open-market), mesmo que utilizadas parcelas daslinhas de crédito, para as finalidades pactuadas, estes montantes foram sofrendoacréscimos, atingindo, em 31/12/98, as seguintes quantias:

Em razão dos acordos que envolveram a viabilização da renegociação daDívida do Estado com a União 14, ocorrida em outubro de 1999, foi firmado, entre oEstado do Rio de Janeiro, a União e a CEF, o Segundo Termo Aditivo ao Contrato deAbertura de Contas – Contas “A” e “B” 15, estabelecendo-se outras formas de uso aosrecursos remanescentes da “Conta A” (originalmente destinados exclusivamente àcobertura dos passivos atuariais decorrentes de déficits de Reservas Técnicas parapagamento de compromissos previdenciários da PREVI-BANERJ).

(em valores correntes de jul/97)

CONTA R$ milhões

“A” 2.146“B” 942

Total = 3.088

(valores de 31/12/98, em moeda de 30/06/01)

CONTA R$ milhões

“A” 3.974

“B” 1.723

Total 5.697

14 - BRASIL. Contrato de Confissão, Promessa de Assunção, Consolidação e Refinanciamento de Dívidas,que, entre si, celebram a União e o Estado do Rio de Janeiro, com interveniência de Banco do Brasil S.A., nostermos do disposto na Lei nº 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisória nº 1.900-43, de 26 deoutubro de 1999, na Lei Estadual nº 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei nº 2.996 de 30 de junhode 1998.15 _________. Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Abertura de Contas, nomeação de Agente Fiduciário eoutros pactos, firmado em 10 de junho de 1997 e aditado em 8 de julho de 1997, entre as mesmas partes, queentre si celebram o Estado do Rio de Janeiro e a Caixa Econômica Federal, com base nos Votos 162/95, 175/95, 80/97 e 102/97, do Conselho Monetário Nacional.

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Muito embora não evidenciado detalhadamente em Notas Explicativas aoBalanço Patrimonial do exercício findo em 1999, o pactuado neste Termo Aditivo trouxeexpressivas modificações no saldo da conta de Valores Vinculados, se comparadosos dados de 31/12/98 e 31/12/99. De fato, em outubro de 1999 o saldo apurado na“Conta A”, equivalente a R$ 3,9 bilhões, teve a seguinte destinação:

I) R$ 320.000.000,00 liberados para o Tesouro do Estado em moeda corrente;

II) R$ 798.287.000,00 convertidos em 797.287 Certificados Financeiros doTesouro, com valor de emissão unitário de R$ 1.000,00, e corrigidos pela variação doIGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencíveis mensalmente até 15 de dezembro de2001, destinados a capitalização do RIOPREVIDÊNCIA;

III) R$ 2.500.889.000,00 convertidos em 2.500.889 Certificados Financeirosdo Tesouro com valor de emissão unitário de R$ 1.000,00, corrigidos pela variação doIGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencíveis mensalmente até 15 de dezembro de2014, destinados a capitalização do RIOPREVIDÊNCIA; e

IV) R$ 312.000.000, retidos na Conta “A”, equivalentes a 12 (doze) vezes ovalor médio de benefícios previdenciários pagos aos participantes da PREVI-BANERJnos últimos 12 (doze) meses anteriores à data de assinatura do Segundo TermoAditivo, chamada de “Reserva Monetária”.

Como se vê, foram dadas novas destinações aos recursos da “Conta A”,incluindo a liberação, à vista, de R$ 320 milhões. Considerando ainda que a maiorparte do valor, anteriormente integralmente vinculado, foi transformado em títulosfederais, representados por CFTs destinados à capitalização do RIOPREVIDÊNCIA,houve uma grande redução dos montantes escriturados na conta Valores Vinculados– “Conta A”, restando, em 30/06/01, apenas R$ 230 milhões relativos à conta dachamada “Reserva Monetária”.

Em contrapartida à diminuição muito expressiva do saldo da conta de ValoresVinculados, há uma grande elevação dos saldos da conta de Ativo Permanente –Títulos e Valores Mobiliários, representada pelos títulos federais (CFTs) utilizadospara capitalizar o RIOPREVIDÊNCIA. Outrossim, o Estado contraiu obrigações junto àUnião, relativas aos valores disponibilizados à vista e em CFTs, contabilizadas noPassivo – Dívida Fundada.

Por derradeiro, observa-se que restou na conta Valores Vinculados, em 30/06/01, apenas o saldo da “Conta B”, equivalente a R$ 1,2 bilhão (destinadoexclusivamente ao pagamento de contenciosos trabalhistas, fiscais, cíveis e outrasavenças remanescentes do processo de privatização do Banerj), Valores em Trânsito,R$ 349 milhões, e Outros Valores Vinculados, com saldo de R$ 154 milhões, quesomados perfizeram um total de R$ 1,4 bilhão.

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2.2.1.2.2 - Fundo da Dívida Pública e Outros

Os saldos registrados em Fundo da Dívida Pública (FDP) já foram analisadosquando tecidos comentários sobre a conta Aplicações Financeiras, merecendocomentários adicionais quando do exame das contas de Incorporação daAdministração Indireta e Créditos Diversos a Receber.

2.2.1.3 - Realizável

Os valores realizáveis, que nas considerações de Kohama 16 “representam asoma dos créditos financeiros junto a pessoas de direito público ou privado e quedeverão ser convertidos e realizados em dinheiro, geralmente a curto prazo”, apresentouo seguinte comportamento ao longo dos períodos que compõem a amostra:

A composição do Realizável experimentou uma importante alteração em faceda extinção do saldo da conta Administração Indireta – Incorporação e, também, emdecorrência ao crescimento progressivo dos valores contabilizados na conta CréditosDiversos a Receber. Estas alterações serão examinadas adiante.

2.2.1.3.1 - Créditos Diversos a Receber

O montante escriturado em Créditos Diversos a Receber elevou-se deR$ 125 milhões, em 31/12/96, para R$ 587 milhões, em 31/12/99, em razão dacontabilização de R$ 350 milhões (equivalentes a R$ 402 milhões em moeda de30/06/01), relativos a Créditos Oriundos do Fundo da Dívida Pública (FDP).Conforme já exposto, os saldos devidos do FDP não deverão se materializar.

Outros valores que compunham o saldo total da conta, em 31/12/99,relacionavam-se aos Royalties de Petróleo a Receber, Restos a Receber e OutrosCréditos a Receber.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Realizável 69 1.053 1.415 2.182 1.758 1.946

Créditos Diversos a Receber - 125 158 587 1.570 1.443

Diversos Responsáveis 57 59 65 55 53 -

Valores em Trânsito - - - - - 349

Adm. Ind. – Créd. em Circulação - 842 1.179 1.529 80 -Outros 12 26 13 11 55 154

16 - KOHAMA, Hélio, Balanços Públicos, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 1993, p. 89.

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O vigoroso crescimento do saldo, para R$ 1,6 bilhão em 31/12/00, foi ocasionadopela contabilização de créditos a receber da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estadodo Rio de Janeiro (FAPERJ) em conjunto com a escrituração de valores a receberprovenientes dos CFTs. A contabilização de valor devido à FAPERJ, equivalente a R$ 612milhões em moeda corrente (ou R$ 641 milhões em moeda de 30/06/01), se deu combase nas diferenças de valores repassados para aquela entidade e o que determina oartigo 332 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. O dispositivo mencionadodispõe que o Tesouro deve repassar anualmente 2% da receita tributária prevista àreferida Fundação, o que não foi sendo observado ao longo dos anos.

Entretanto, além da remota possibilidade da FAPERJ vir a receber tais valores,a contabilização da quantia superavalia o Ativo do Estado, pois se o Balanço Patrimonialfosse adequadamente consolidado, os saldos de créditos e débitosintragovernamentais mantidos entre as Administração Direta, Indireta e Fundacionalseriam eliminados entre si. Desta forma, o valor a receber da FAPERJ seria suprimidocontra o montante a pagar do Tesouro. Deve-se ressaltar, ainda, por se tratar decrédito de difícil realização, que o montante não repassado à FAPERJ deveria serescriturado no Ativo e Passivo Compensados.

Outro importante valor na composição da conta Créditos Diversos a Receberrefere-se ao saldo de R$ 710 milhões, em valor histórico (ou R$ 744 milhões emmoeda de 30/06/01), devidos pela União ao Estado, relacionados ao resgate deparcela de CFTs de titularidade do RIOPREVIDÊNCIA vincendos em 2001. O valorcontabilizado pode ser considerado, em parte, adequado, pois se somado aos R$ 7,0bilhões – em valor histórico (ou R$ 7,3 bilhões em moeda de 30/06/01) – que estãoregistrados na conta de Títulos e Valores Mobiliários – CFTs, totalizariam a importânciade R$ 7,7 bi lhões, val idando a quantia total dos CFTs mantidos peloRIOPREVIDÊNCIA em 15/12/00, de acordo com tabela a seguir:

(em R$ mil, em moeda de 31/12/00)VENC. SALDO.

INCIALIGP-DIÍNDICE

AMORT. CORREÇÃO IGP-DIACUM.

JUROS AMORT+JUROS SALDOFINAL

15.12.99 7.853.125 1,01232 7.853.12515.01.00 7.988.572 1,01023 73.713 908 1,02268 38.696 (113.318) 7.875.25415.02.00 7.994.575 1,00194 73.713 1672 1,02466 38.725 (114.110) 7.880.46515.03.00 7.934.154 1,00183 73.713 1818 1,02654 38.433 (113.964) 7.820.19115.04.00 7.872.674 1,00128 73.713 1956 1,02785 38.135 (113.804) 7.758.87015.05.00 7.806.601 1,00305 73.713 2053 1,03099 37.815 (113.581) 7.693.02015.06.00 7.754.044 1,00854 73.713 2284 1,03979 37.560 (113.558) 7.640.48615.07.00 7.743.252 1,01572 73.713 2933 1,05614 37.508 (114.154) 7.629.09715.08.00 7.786.769 1,02386 73.713 4138 1,08134 37.719 (115.570) 7.671.19815.09.00 7.892.464 1,01157 73.713 5996 1,09385 38.231 (117.940) 7.774.52415.10.00 7.902.717 1,00384 73.713 6918 1,09805 38.281 (118.911) 7.783.80615.11.00 7.851.761 1,00288 73.713 7228 1,10121 38.034 (118.974) 7.732.78615.12.00 7.792.813 1,00760 73.713 7461 1,10958 37.748 (118.922) 7.673.891

TOTAL 884.556 456.885 (1.386.806)

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Porém, os valores a receber dos CFTs em 2001, ou seja, em 360 dias, ésuperior ao valor contabilizado no Ativo Financeiro – Realizável. De fato, de acordocom o demonstrado a seguir, os montantes de recebíveis em 2001 provenientes dosCFTs, antes da incidência das correções mensais com base na variação do IGP-DI,equivaliam a R$ 1,4 bilhão, conforme tabela:

O desbalanceamento dos saldos de curto e longo prazo provoca distorçõesem análises que não procederem às devidas reclassificações.

Os lapsos identificados evidenciam a existência de fraquezas no controleinterno e nas classificações das contas patrimoniais do Estado, distorcendo osmontantes reais que deveriam estar apontados nos Ativos Financeiro e Permanente.

2.2.1.3.2 - Administração Indireta – Créditos em Circulação

Os valores contabilizados nesta conta apresentaram saldos relevantes em31/12/97, 98 e 99. Seus montantes, que somaram R$ 1,5 bilhão em 31/12/99,relacionavam-se à incorporação dos valores realizáveis da Administração Indireta doEstado. Portanto, resta comprovado que, até 31/12/00, os Balanços do Estado eramapenas combinados, à medida que não se procediam às necessárias eliminaçõesvisando apurar os valores consolidados.

A partir do exercício de 2000 estes saldos, que somavam-se a outros Ativosdo Estado, foram redistribuídos para outras rubricas. Desta maneira, a partir de 2001,os valores registrados nesta conta foram extintos, não restando claro, entretanto, se amudança de critério contábil promoveu a melhoria da Consolidação do Balanço, jáque não há Nota Explicativa que evidencie a eliminação de todos os valoresintragovernamentais.

(em R$ mil, em moeda de 31/12/00)VENC. SALDO.

INCIALIGP-DIÍNDICE AMORT. CORREÇÃO IGP-DI

ACUM. JUROS AMORT+JUROS SALDO FINAL

15.01.01 7.769.849 1,00000 73.713 8078 1,10958 37.637 (119.428) 7.650.421

15.02.01 7.687.660 1,00000 73.713 8078 1,10958 37.239 (119.030) 7.568.631

15.03.01 7.605.471 1,00000 73.713 8078 1,10958 36.841 (118.631) 7.486.840

15.04.01 7.523.282 1,00000 73.713 8078 1,10958 36.443 (118.233) 7.405.049

15.05.01 7.441.094 1,00000 73.713 8078 1,10958 36.044 (117.835) 7.323.25815.06.01 7.358.905 1,00000 73.713 8078 1,10958 35.646 (117.437) 7.241.46815.07.01 7.276.716 1,00000 73.713 8078 1,10958 35.248 (117.039) 7.159.677

15.08.01 7.194.527 1,00000 73.713 8078 1,10958 34.850 (116.641) 7.077.88615.09.01 7.112.338 1,00000 73.713 8078 1,10958 34.452 (116.243) 6.996.09515.10.01 7.030.149 1,00000 73.713 8078 1,10958 34.054 (115.845) 6.914.30515.11.01 6.947.960 1,00000 73.713 8078 1,10958 33.656 (115.446) 6.832.51415.12.01 6.865.771 1,00000 73.724 8079 1,10958 33.258 (115.061) 6.750.711

TOTAL 884.567 425.367 (1.406.869)

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2.2.1.3.3 - Diversos Responsáveis, Valores em Trânsito e Outros

Os valores contabilizados nesta conta no período avaliado são irrelevantes e,portanto, não serão analisados.

2.2.2 - Ativo Permanente

A Lei nº 4.320/64 dispõe, em seu artigo 94: “Haverá registros analíticos detodos os bens de caráter permanente, com indicação dos elementos necessáriospara a perfeita caracterização de cada um deles e dos agentes responsáveis pelasua guarda e administração.”

Contribuindo para elucidar o conceito de Ativo Permanente na ContabilidadeGovernamental, Silva 17 discorre: “compreende bens, critérios e valores não incluídosno ativo financeiro, que para serem movimentados dependem de autorizaçãolegislativa.”

Para fins de análise, na tabela a seguir serão apuradas as participaçõespercentuais das contas que compõem Ativo Permanente em relação ao total do Ativo(excluídos o Passivo Real a Descoberto e o Ativo Compensado):

Tabela 6 – Participação percentual das contas do Ativo Permanente

17 - Silva. Op. citada, 4ª ed., 2000, p. 223.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Ativo Permanente 95,9% 73,8% 67,3% 86,8% 86,9% 84,7%

Bens Móveis e Imóveis 3,1% 2,9% 3,4% 2,9% 5,0% 5,1%

Créditos do Estado 69,3% 33,0% 8,4% 16,7% 37,0% 38,3%

Dív. Ativa Trib. e Não Tributária 69,3% 33,0% 4,7% 13,7% 12,3% 14,4%

Concessão de Serviços Públicos - - 3,8% 2,6% 0,6% 0,6%

Sociedade de Economia Mista - - - - 23,6% 22,6%

Outros 0,0% 0,4% 0,4% 0,8%

Valores do Estado 23,5% 37,9% 55,4% 67,2% 44,9% 41,3%

Participações Societárias 13,7% 29,4% 44,2% 32,9% 18,1% 17,3%

Títulos e Valores - - - - 23,0% 20,4%

Bens a Incorporar 2,7% 5,3% 5,8% 1,5% 0,7% 0,1%

Almoxarifados 0,6% - 0,6% 0,5% 0,3% 0,3%

Inv. Regime de Exec. Especial - - 2,4% 2,1% 2,8% 3,1%

Órgãos da Adm. Ind. – Incorp. 6,5% 2,1% 2,4% 30,2% - -

Outros e Bens e Vals. Em Circ. - 1,1% - - -

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18 - De acordo com o inciso I, artigo 65, do Código Civil Brasileiro, são os mares, rios, estradas, ruas e praças.

Os saldos do Ativo Permanente participaram com um mínimo de 67,3%, em31/12/98, e um máximo de 95,9%, em 31/12/96, se comparados ao total do grupo doAtivo (excluídos o Passivo Real Descoberto e o Ativo Compensado). A seguir sãoavaliadas individualmente as contas que compõem o Ativo Permanente.

2.2.2.1 - Bens Móveis e Imóveis

Este grupo caracteriza-se na Contabilidade Governamental por registrar osbens de caráter permanente, ou seja, bens com duração superior a 2 (dois) anos,podendo-se distinguir os bens móveis dos imóveis pelos seguintes aspectos:

• Bens Móveis: registram os bens de utilização geral, adquiridos por compra,doação, permuta etc. Formam o grupo móveis e utensílios, veículos, ferramentas,semoventes, bibliotecas, objetos de arte, materiais diversos etc.

• Bens Imóveis: são aqueles imóveis por sua natureza ou por destino, oupelo objeto a que se referem, os seguintes:

- solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais;

- tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo;

- tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregadoa sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade;

- direitos reais sobre imóveis, inclusive penhor agrícola, e as ações que osassegurem;

- apólices da dívida pública oneradas com cláusula de inalienabilidade;

- direito à sucessão aberta.

Em decorrência da inexistência de cálculos de depreciação, não utilizaçãoda sistemática da correção monetária na época em que a espiral inflacionária atingiuíndices expressivos e, também, em face da não evidenciação contábil dos bens deuso comum do povo 18, os valores escriturados nos grupos Bens Móveis e BensImóveis carecem de informações quantitativas e qualitativas.

Muito embora os bens que formam o patrimônio do Estado estejamclassificados segundo dois critérios, ou seja, o contábil e o jurídico, à medida queo segundo é influenciado pelo estabelecido na Constituição Federal (artigo 20para a União e artigo 26 para os estados) e também pelos artigos 65 a 68 do

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Código Civil Brasileiro, a Contabilidade Governamental deveria, ao menos, elaborardemonstrativos adicionais para evidenciar o valor desses Bens Móveis e Imóveis.

As limitações de evidenciação das referidas contas serão observadas aseguir, iniciando-se evolução dos valores registrados nos períodos sob exame:

Para fins de verificação da adequação dos valores contabilizados como Bensdo Estado, serão considerados apenas os montantes do exercício findo em 31/12/00,pois em todos os outros períodos examinados as deficiências de evidenciação foramidênticas:

O saldo dos Bens Imóveis, equivalente a R$ 1,1 bilhão em 31/12/00, écomposto, de acordo com o Balancete Geral do Estado, por terrenos, instalações,edifícios etc. Os terrenos possuem valor contábil de apenas R$ 51 milhões, os edifíciosR$ 355 milhões e “bens imóveis a classificar” R$ 578 milhões. Além da nítida falha decontrole, representada pelo alto valor atribuído à conta “bens imóveis a classificar”,cumpre destacar a subavaliação dos Bens do Estado, observada de forma geral.

Apesar de não serem depreciados, pois é pratica na ContabilidadeGovernamental não fazê-lo com base na inexistência de previsão na Lei 4.320/64,mesmo que em afronta aos Princípios de Contabilidade Geralmente Aceitos, o valordos bens imóveis do Estado como um todo está aviltado. De fato, em decorrência danão adoção da sistemática da correção monetária da demonstrações contábeis, aliadaa não ter sido procedida a reavaliação de diversos bens imóveis do Estado, pode-seutilizar alguns casos emblemáticos para ilustrar as limitações das informaçõescontidas nos Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro. Por exemplo, oEstádio Mário Filho e seu complexo desportivo, conhecido nacionalmente pelo nomede Maracanã, está registrado por apenas R$ 15 milhões 19 em 31/12/00, não estandomais subavaliado graças às recentes incorporações de gastos relacionados areformas feitas naquele estádio.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Bens Móveis e Imóveis 761 806 904 901 1.584 1.630

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/00

Bens Móveis e Imóveis 1.584

Bens Imóveis 1.142

Bens Móveis 442

19 - Valor de todo imobilizado da Superintendência de Desportos do Estado do Rio de Janeiro (SUDERJ), responsávelpela administração do Maracanã, de acordo com seu Balancete Geral do exercício findo em 31/12/00.

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O fato indica que é necessário se proceder à reavaliação de todos os bensimóveis do Estado do Rio de Janeiro, na forma prevista no § 3º, do artigo 106 da Lei4.320/64 20, não só para se obter uma melhor avaliação da situação patrimonial, mastambém para que sejam aumentados os controles visando salvaguardar o patrimônioestadual.

Da mesma maneira, urge que se elaborem informações complementaressobre os bens de uso comum do povo. Desta forma, serão disponíveis quais são osvalores, por exemplo, do Túnel Rebouças, da Linha Vermelha, das estradas e dosmonumentos estaduais. Sobre a contabilzação dos bens de uso comum do povo,vale a pena registrar o exposto pelo Dr. Nelson Petri 21, quando na defesa de sua tesede doutoramento:

“O aspecto importante estará em que as informações contenhamtodo o conteúdo do Patrimônio, na extensão e limitações que aContabilidade permite. Agora, torna-se necessário que se deixe delado o conceito amplo de Patrimônio Público indicado anteriormente,o qual excede os contornos econômicos e jurídicos, para que sepossa chegar mais próximo do que interessa à Contabilidade.

O Código Civil classifica os bens públicos da seguinte maneira:

'I - os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas,ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicadosa serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal;

III - os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio da União,dos estados, ou dos municípios, como objeto de direito pessoal, oureal de cada uma dessas entidades.'

Especificamente em relação à União, a Constituição Federalestabelece:

'I - A porção de terras devolutas indispensáveis à segurança e aodesenvolvimento nacionais;

II - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seudomínio, ou que banhem mais de um Estado, constituam limite com

20 - “Poderão ser feitas reavaliações dos bens móveis e imóveis.”21 - PETRI, Nelson. Análise de Resultados do Setor Público. Tese de Doutorado apresentada ao Departamentode Contabilidade e Atuária da Faculdade de Economia e Administração da Universidade do Estado de São Paulo.São Paulo, 1987.

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outros países ou se estendam a território estrangeiro; as ilhasoceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonaslimítrofes com outros países;

III - A Plataforma Continental;

IV - As terras ocupadas pelos silvícolas;

V - Os que atualmente lhe pertencem;

VI - O mar territorial.'

Pergunto: quais desses bens são suscetíveis de serem registradospela Contabilidade? Seriam todos? O Código de Contabilidade daUnião, que caiu em desuso, estabelecia que os bens indicados noinciso I acima, exceto quando fosse exigida qualquer retribuiçãopelo seu uso, não deveriam ser objeto de registro contábil. As leisque antecederam a atual Lei 4.320/64 mantiveram e até ampliaramessa restrição. Todavia, esta última lei que revogou todas asanteriores da espécie, porquanto redisciplinou a matéria, nãocontém qualquer restrição nesse sentido, motivo pelo qual pode-se agora tomar decisões sem qualquer limitação de ordem jurídica,e isso deveria ser feito à luz das normas contábeis. Por esse motivo,desde já pode-se concluir pela ativação de todos os bens públicos,desde que tenham representado uma aplicação de recursosfinanceiros, presente ou futura, por parte do Estado. Quanto aosdemais que não tenham sido objeto de aplicação de recursos, oproblema estará voltado exclusivamente aos aspectos de'exequibilidade' e 'avaliação econômica' para fins de registrocontábil. A eles não deve ser dispensada atenção por constituíremproblemas relacionados com a execução dos registros contábeisnecessários, e não se encontram envolvidos diretamente com otema que está sendo abordado.

(...).”

Da mesma maneira que os Bens Imóveis, os Bens Móveis do Estado,registrados por R$ 442 milhões em 31/12/00, carecem de melhor evidenciação. Ainexistência de Notas Explicativas detalhadas sobre os itens que compõem o total daconta não permite que seja avaliado quais são os bens, e seus respectivos valores,alocados em hospitais, escolas e no aparato de segurança pública, impossibilitandoavaliações mais aprofundadas do patrimônio estadual mantido nestas áreas degoverno consideradas essenciais.

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Ressalta-se também que parcela dos Bens Móveis do Estado estácontabilmente subavaliada em face da falta de reavaliações. Desta feita, todo acervode pinturas, gravuras etc. – incluindo aí a valiosa pinacoteca herdada pelo Estadodo Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A., composta por obras de Rugendas,Debret, Di Cavalcanti, entre outros renomados artistas –, além de outras peças dearte e equipamentos musicais, têm valor contábil de apenas R$ 2 milhões, em 31/12/00. Outrossim, o valor atribuído à subconta Museus Estaduais é de apenasR$ 308,13.

Por fim, a análise da conta de Bens Móveis e Imóveis deixa claro que aConsolidação de Balanços é incompleta, tendo em vista que o exame do BalançoPatrimonial demonstra que não estão incorporados os móveis e imóveis dasempresas públicas e de economia mista. Desta forma, os vultosos bens imobilizadosdo METRÔ 22 e da CEDAE estão omitidos do Balanço Patrimonial do Estado.

2.2.2.2 - Créditos do Estado

Os Créditos, que nas colocações de Kohama 23 “compreendem os recebíveispor fornecimento e serviços prestados, provenientes de responsabilidades nãofinanceiras e não inscritos ou registrados em contas financeiras e aqueles inscritospara cobrança executiva, relativos a cobrança da dívida ativa”, apresentaram osseguintes montantes no Balanço Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro:

Os saldos da Dívida Ativa e das Participações em Sociedades de EconomiaMista são as contas que mais se distinguem neste grupo, considerando a relevânciade seus totais, sendo avaliadas a seguir:

2.2.2.2.1 - Dívida Ativa Tributária e Não Tributária

De acordo com o artigo 39, § 2º da Lei 4.320/64:

22 - De acordo com o Balanço Patrimonial da Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro (METRÔ), data decissão da Cia. para a construção da Companhia de Transportes sobre Trilhos de Estado do Rio de Janeiro, oAtivo Imobilizado do METRÔ totalizava R$ 3,4 bilhões.23 - KOHAMA, Heilio. Balanços públicos, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 1999. p. 104.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Créditos do Estado 17.107 9.261 2.215 5.252 11.747 12.249

Dív. Ativa Trib. e Não Tributária 17.107 9.261 1.221 4.306 3.922 4.613Concessão de Serviços Públicos - - 988 816 194 185Sociedade de Economia Mista - - - - 7.515 7.208

Outros - - 6 130 115 243Fonte: Balanços Gerais do Estado

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“Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessanatureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos erespectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária sãoos demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientesde empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas emlei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias,foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custasprocessuais, preços de serviços prestados por estabelecimentospúblicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dosresponsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditosdecorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogaçãode hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geralou de outras obrigações legais.”

Muito embora este dispositivo da Lei 4.320/64 deva ser considerado nacontabilização dos créditos da Dívida Ativa, os montantes a serem escriturados noBalanço Patrimonial devem também, ou deveriam, observar o Princípio Contábilda Prudência. Desta maneira, seria adequado constituir provisões para a coberturade créditos de difícil realização, objetivando oferecer aos usuários informaçõesque não distorcessem quaisquer avaliações procedidas.

A falta de análises aprofundadas visando provisionar os montantesinscritos na Dívida Ativa não se restringem ao Estado do Rio de Janeiro, mastambém ocorrem na União e em outros estados e nos municípios. Quanto aeste problema, convém destacar as considerações do Conselheiro SergioQuintella 24, expostas em seu relatório opinando sobre as Contas de Gestão doEstado do Rio de Janeiro, exercício findo em 31/12/96, sobre R$ 17,1 bilhõesregistrados no Ativo – Dívida Ativa do Estado:

“A Dívida Ativa, representada pela conta Créditos do Estado,apresenta um estoque da ordem de R$ 11,3 bilhões (valor histórico)ao final do exercício de 1996.

As demonstrações contábeis e os relatórios da Contadoria e daAuditoria Geral do Estado não esclarecem o grau de realização dosreferidos valores, sendo de concluir que, na ausência de provisãopara créditos duvidosos, tais valores são plenamente realizáveis.

Não há qualquer esclarecimento, entretanto, sobre o prazo médioda respectiva cobrança, o que inviabiliza qualquer estudo exploratóriosobre o fluxo de caixa futuro.

24 - QUINTELLA, Sergio F. Voto em separado nas Contas da Administração Financeira do Estado do Rio deJaneiro, exercício de 1996. Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, maio de 1997.

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No presente exercício (1996), só foi realizado o valor de R$ 8 milhões,o que representa menos de 0,1% do estoque da dívida,demonstrando que grande parcela do saldo não é realizável e que oAtivo Permanente está superavaliado.

Estranhamente, aparece nas Contas de Compensação – a título deCréditos Fiscais Inscritos (Dívida Ativa) – a significativa parcela deR$ 4 bilhões, o que contraria os Princípios de ContabilidadeGeralmente Aceitos e a boa técnica contábil, já que as Contas deCompensação são contas de ordem que não integram o conjuntodas contas integrais de Ativo e Passivo.

A Dívida Ativa tem, nos termos do art. 204 da Lei 5.172/66, apresunção de liquidez e certeza e, deste modo, só pode aparecer noAtivo ou nas Contas de Resultado mediante provisionamento devalores inscritos mas considerados incobráveis, segundo opiniãoavalizada do órgão responsável pela respectiva cobrança.”

Embora nos anos posteriores o valor registrado na conta Dívida Ativa tenhasido reduzido em razão de estudos realizados pela Procuradoria Estadual da DívidaAtiva, resta claro que o montante de R$ 4,6 bilhões (em sua quase totalidadeprovenientes de créditos tributários), registrado em 31/06/01, permanece elevado,inexistindo garantias de que será realizado pelo Tesouro Estadual, ensejando arealização de novas análises visando constituir provisões para os créditos quevenham a ser considerados de difícil realização. Mesmo que sejam nítidos osproblemas relacionados ao saldo contábil da Dívida Ativa, decorrentes dasdeficiências do sistema de informação, à medida que a administração destescréditos do Estado cabe à Procuradoria da Dívida Pública, sendo deresponsabilidade da Contabilidade registrar apenas os dados fornecidos por estasubdivisão da Procuradoria Geral do Estado (PGE), há que se proceder a estudossobre probabilidade de recuperação dos valores inscritos, visando minimizar osefeitos que a superavaliação contábil traz para os que formulam análises financeirase patrimoniais do Estado.

2.2.2.2.2 - Concessão de Serviços Públicos

Os problemas nos saldos desta conta começaram quando o Estado acelerouseu processo de desestatização (iniciado ao final de 1995) em 1997. Em razão daslicitações ocorridas para a concessão de serviços públicos, o Estado passou a detercréditos, condicionados à consecução do firmado contratualmente, havendo, ainda,no caso da concessão METRÔ-BARRA, compromisso de contrapartida financeira doTesouro estadual.

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Os valores registrados no Ativo do Estado, em 31/12/98, originaram-se dasseguintes concessões de serviços públicos:

A avaliação dos saldos da conta Concessão de Serviços Públicos ficaráadstrita à subconta METRÔ-BARRA, em função da alta representatividade desta, ou68,2% do total, e dos problemas contábeis a ela relacionados. A referida concessãofoi revestida das seguintes características:

• Metrô - Linha 4 25 – Concessão, precedida de execução de obras públicas,da exploração dos serviços públicos de transporte metroviário através da utilização daLinha 4, orçada no montante de R$ 880.079.295,18 (valor histórico), conformediscriminação abaixo:

Como demonstrado na tabela supra, o consórcio vencedor se comprometeua aplicar R$ 488 milhões, em contrapartida o Estado deveria investir R$ 392 milhões.Porém, em razão de falhas nos sistemas de informação, representadas pela nãodisponibilização à CGE de dados suficientes para que a operação fosse escrituradacorretamente, foram contabilizados como ativos os compromissos de investimentodo consórcio vencedor da licitação de concessão, ou seja, R$ 488 milhões (equivalentesa R$ 680 milhões em moeda de 30/06/98). Porém, omitiu-se o valor das obrigaçõesdo Estado. Ou seja, não se contabilizaram no Passivo os valores que o Tesouro teriaque arcar para implantar o projeto licitado, ou seja, R$ 392 milhões (ou R$ 540 milhõesem moeda de 30/06/01).

Independentemente das falhas já apresentadas, posteriormente restou claroque os valores a receber do METRÔ-BARRA (Linha 4) só seriam efetivados casoiniciadas as obras, possibilitando a futura exploração da linha, o que foi inviabilizado

25 - Dados obtidos no Processo TCE-RJ nº 109.582-7/98, referente ao Contrato de Concessão da linha METRÔ-BARRA.

(Balanço Patrimonial de 31/12/98, em moeda de 30/06/01)CONCESSÃO R$ MILHÕES % TOTAL

METRÔ 281 28,2 %CONERJ 10 0,9 %

FLUMITRENS 27 2,7 %METRÔ-BARRA 680 68,2 %

TOTAL 998 100,00 %

(Valores de 31/12/98, R$ milhões correntes)ESPECIFICAÇÃO R$ milhões

Recursos da Concessionária 488Recursos do Estado 392TOTAL 880

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pela descontinuidade do Contrato de Concessão. Desta sorte, observada ainsubsistência do crédito, o saldo da conta METRÔ-BARRA foi baixado contabilmenteno exercício de 1999, provocando expressiva redução da conta Concessões deServiços Públicos nos Balanços encerrados em 31/12 de 1999, 2000 e 30/06/01.

2.2.2.2.3 - Sociedades de Economia Mista

A partir do exercício de 2000, foi incluída no Balanço Patrimonial uma novaconta chamada Sociedades de Economia Mista, registrando de acordo com o expostopela CGE 26:

“No exercício de 2000 esta Contadoria Geral do Estado introduziurotina de registro contábil do reconhecimento de compromissosassumidos pelo Governo do Estado, procedendo à contabilizaçãoda inscrição do direito da Assunção da Dívida na UG 200.399 conta1.2.2.8.9.00.00 – Sociedades de Economia Mista. Desta formaacompanha-se o ressarcimento das dívidas assumidas, bem comosão procedidas as atualizações dos saldos, obedecendo a mesmaparidade dos contratos firmados. A conta em referência assim sedesdobra:

Apesar de intencionar melhorar a qualidade das informações do BalançoPatrimonial, os critérios adotados para escrituração dos créditos a receber deSociedades de Economia Mista são questionáveis em alguns aspectos, provocandoas distorções relacionadas a seguir:

a) Crédito a receber do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. – Banerj S.A.(Em Liquidação Extrajudicial), R$ R$ 5,6 bilhões.

Ó R G Ã O S C O N T R A T A Ç Ã O R $ C IA . D E T R A N S P O R TE S C O L E TIV O S D O E R J 2 4 /0 7 /1 9 9 7 3 .9 4 2 . 3 4 0 ,3 7

B A N C O D O E S TA D O D O R J S /A B A N E R J 1 5 /0 7 /1 9 9 8 -0 2 / 0 5 /2 0 0 0 5 .6 3 1 . 5 3 8 .2 0 1 ,9 2

C IA E S TA D U A L D E H A B ITA Ç Ã O D O R J 0 2 /0 5 /2 0 0 0 5 1 6 . 7 7 7 .8 1 9 ,9 8

C IA . D O M E TR O P O L ITA N O D O R J 3 0 /0 6 /1 9 9 2 5 1 0 . 6 3 8 .1 7 3 ,4 6

U G 2 0 0 . 3 9 9 6 .6 6 2 . 8 9 6 .5 3 5 ,7 3

C IA E S TA D U A L D E H A B ITA Ç Ã O D O R J(*) 0 2 /0 5 /2 0 0 0 5 1 2 . 1 3 7 .7 1 3 ,8 6

U G 2 0 0 . 1 9 9 7 .1 7 5 . 0 3 4 .2 4 9 ,5 9

Fonte: Superintendência do Crédito Público / SIAFEM/RJ

26 - As Contas da Gestão de 2000, prestadas em cumprimento ao inciso XI, do artigo 2º, do Decreto-Lei n.º 10,de 15 de março de 1975, mantido em virtude das normas do artigo 183 e artigo 292, da Lei n.º 287, de 04 dedezembro de 1979, são apresentadas para efeitos do artigo 36, da Lei Complementar n.º 63, de 01 de agosto de1990, bem como considerando-se o inciso I, do artigo 4º, da Deliberação n.º 167, de 10 de dezembro de 1992,que trata do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

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O crédito também é registrado, em montante idêntico, no Passivo – DívidaFundada. O valor registrado no Passivo refere-se ao reconhecimento e assunção dedívida junto ao Banco Central, decorrente de deficiências de Reservas Bancáriascobertas por aquela Autoridade Monetária durante o processo de privatização de parcelado Banerj S.A.

Entretanto, considerando que o patrimônio remanescente do Banco do Estadodo Rio de Janeiro S.A. – Banerj S.A (Em Liquidação Extrajudicial) não era suficientepara restituir o valor assumido pelo Estado, para fins de consolidação, os saldosdevedores do banco e os credores do Estado deveriam eliminados entre si.

b) Crédito do Estado com a COHAB, R$ 517 milhões.

Refere-se a dívidas da empresa junto à CEF, assumidas pelo Governo doEstado e igualmente contabilizadas no Passivo – Dívida Fundada. Para fins deconsolidação, o saldo também deveria ser eliminado.

c) Valor registrado como devido pela Cia. Metropolitano do Estado do Riode Janeiro (METRÔ) equivalente a R$ 510 milhões.

O valor é proveniente de financiamentos obtidos pelo METRÔ na década do80, junto ao Banerj S.A (Em Liquidação Extrajudicial). Devido à inadimplência doMETRÔ, o Governo do Estado absorveu a dívida junto ao Banerj. A operação, portanto,envolve 3 (três) entidades estaduais: Banerj S.A. (Em Liquidação Extrajudicial),Tesouro do Estado e METRÔ. Considerando que, para fins de consolidação, estessaldos deveriam ser eliminados no Balanço Consolidado do Estado do Rio Janeiro,e ainda que o METRÔ teve seus serviços concedidos, em 1997, por 20 (vinte) anos,tornando ainda mais improvável o ressarcimento ao Estado, seria recomendável abaixa do crédito para o Ativo e Passivo Compensados, complementando asinformações em Nota Explicativa própria, informando a origem do saldo e asdificuldades a serem enfrentadas para a restituição do valor devido.

2.2.2.2.4 - Outros

Em razão da irrelevância, não serão analisados os saldos destas contas.

2.2.2.3 - Valores do Estado

Este grupo de contas registra os valores relativos a participações acionárias,títulos e documentos representativos do Estado. Conforme pode ser observado natabela a seguir, as contas de Bens a Incorporar, Almoxarifado, Órgãos daAdministração Indireta – Incorporação e Outros Bens e Valores em Circulação, nãoapresentaram saldos expressivos em 31/12/00 nem em 30/06/01. Sendo assim,não serão avaliados.

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2.2.2.3.1 - Participações Societárias

Os critérios contábeis utilizados para registrar as participações do Estadoem empresas públicas e nas de economia mista sofreram importantes alterações noperíodo pesquisado. Até 31/12/99, os saldos destes investimentos eram registradospelo valor do Capital Social das empresas, em vez de pelo montante registrado noPatrimônio Líquido das mesmas (método da Equivalência Patrimonial). Desta forma,os valores das participações eram superavaliados, tendo em vista que, por exemplo,o Banerj S.A. possuía um Capital Social de R$ 124 milhões em 31/12/98, mas seuPatrimônio Líquido era negativo em R$ 5,5 bilhões (principalmente em razão do saldonegativo das Reservas Bancárias, cobertas pelo Banco Central do Brasil). Ou seja, oAtivo estava inflado em valores muito significativos.

A partir de 2000, a CGE, em função de determinações do Tribunal de Contas doEstado do Rio de Janeiro 27, passou a avaliar estes investimentos pelo Método da EquivalênciaPatrimonial. Todavia, os procedimentos adotados provocaram, equivocadamente,expressivas distorções, porquanto a aplicação do critério de Equivalência Patrimonial emconjunto com a Consolidação de Balanços pressupõe a eliminação dos saldos da contade Investimentos (no caso Participações Societárias) contra a conta de Patrimônio Líquido.Ou seja, caso fosse adotado o procedimento correto, haveria a eliminação da conta deParticipações Societárias, pois Patrimônio Líquido (no caso Ativo Real Líquido ou PassivoReal Descoberto) já refletiria a situação patrimonial das empresas em que o Estado possuiparticipação acionária majoritária, restando apenas apurar o saldo da conta de ParticipaçõesMinoritárias. Ressalta-se ainda a adoção de outro procedimento pouco ortodoxo relacionadoao lançamento dos resultados negativos de Equivalência Patrimonial em conta de Passivo,no caso Perdas e Deságios, o que será comentado, adicionalmente, quando analisadaa conta de Passivo – Perdas e Deságios.

Restando claro que a CGE, até 31/12/00, não tinha obtido êxito no tocante àConsolidação dos Balanços Estaduais, a seguir é transcrito o Relatório da ContabilidadeGeral do Estado, quando da Prestação das Contas da Administração Financeira do

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)ATIVO 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Valores do Estado 5.816 10.657 14.531 21.079 14.285 13.187Participações Societárias 3.392 8.249 11.598 10.306 5.768 5.541Títulos e Valores - - - - 7.299 6.526Bens a Incorporar 661 1.492 1.513 468 212 19Almoxarifados 145 - 160 161 105 103Inv. Regime de Exec. Especial - - 641 672 889 995Órgãos da Adm. Ind. – Incorp. 1.610 603 619 9.472 - 3Outros e Bens e Vals. em Circ. 8 312 - - 13 -

27 - Determinação contida no voto do Relator, Conselheiro José Leite Nader, quando da emissão do ParecerPrévio das Contas de Gestão, exercício 1999, do Governador do Estado do Rio de Janeiro.

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Estado do Rio de Janeiro, exercício de 2000 28, destacando que os valores de 31/12/99e 31/12/00 encontram-se em moeda corrente dos respectivos exercícios:

“VALORES DO ESTADO – PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS – TÍTULOSREPRES. DE CAPITAL JÁ INTEGRALIZADO

Esta rubrica representava até o exercício de 1999 a Participação Acionáriado Estado no Capital Social das Sociedades de Economia Mista, ondeo Estado, na qualidade de acionista majoritário, detinha Investimentosda ordem de R$ 8.532.223.813,67. Entretanto, em conformidade com aDeterminação nº 8 do TCE – Tribunal de Contas do Estado às Contasda Gestão de 1999, a qual estabeleceu que a Contadoria Geral doEstado procedesse à modificação do critério de contabilização dosInvestimentos, efetuamos a avaliação dos Investimentos tomando porbase o valor do Patrimônio Líquido das Sociedades, demonstrados aseguir em conjunto com os demais registros inerentes à conta:

28 - Obtido no site http//www.sef.rj.gov.br

SALDO EM EQUIV AL. INCORP.ADM SALDO EM 3 1 /12 /1 999 PATRIM ONIAL INDIRETA 31 /1 2 /20 00

IN V ES T IM ENTO S RELEV ANTESFL U MITR E N S 1.079.659.703 ,96 -23 .027.965,28 - - - 1.056.631.738 ,68

I.V.B . 4.505.238 ,26 9 .645.156,52 - - - 14.150.394 ,78C EL F 9.225.579 ,44 - - - - 9.225.579 ,44TU R IS R IO 5.863.735 ,44 -5 .262.665,22 - - - 601.070 ,22D IVER J 11.466.331 ,21 -9 .574.724,76 - - - 1.891.606 ,45C OD IN 13.797.910 ,10 -13 .226.134,73 - - - 571.775 ,37

BD R IO 158.891.624 ,92 -153 .542.107,46 - - - 5.349.517 ,46C .T.C . 62 ,86 - - - - 62 ,86C AS ER J 1.520.878 ,50 -1 .410.609,66 - - - 110.268 ,84BAN ER J 123.919.451 ,18 - - - - 123.919.451 ,18

C ED AE 760.146.440 ,40 -239 .140.648,33 - - - 521.005.792 ,07C EH AB 11.609.583 ,41 89 .758.759,21 - - - 101.368.342 ,62METR Ô 6.320.441.994 ,32 -3 .208 .609.062,72 - - - 3.111.832.931 ,60C EASA 10.382.938 ,56 - - - - 10.382.938 ,56C OD E R TE 16.871.498 ,51 1 .305.008,59 - - - 18.176.507 ,10

8.528.302.971 ,07 -3 .553 .084.993,84 - - - 4.975.217.977 ,23

O UTR O S IN V ES T IM ENTO SZ.P .E . 90.000 ,00 -81.000,00 - - - 9.000 ,00C .S .N . 2 ,33 - - - - 2 ,33D OC AS 1.204.717 ,55 - - - - 1.204.717 ,55PEU GEOT-C IT . - - - 27 .881 .549 ,00 - 27.881.549 ,00TEL ER J 102 ,76 - - - - 102 ,76

TEL ER J 49.175 ,72 - - - - 49.175 ,72TELERJ CELULA R 187.501 ,13 - - - - 187.501 ,13TEL ER J 174.213 ,68 - - 49 .212,00 - 223.425 ,68TEL EBR ÁS 3.215 ,21 - - - 1.197,31 2.017 ,90TEL ER J 163.062 ,90 - - - - 163.062 ,90

TEL ER J 2.048.851 ,32 - - - - 2.048.851 ,32IEEA - - 2.235,26 - - 2.235 ,26SU D ER J - - 1,46 - - 1 ,46IPER J - - 98 ,2 16 .711,14 - 16.809 ,34

LOTER J - - 2.453,43 - - 2.453 ,43D ETR AN - - 0,14 96,03 - 96 ,17D R M - - 207,48 - - 207 ,48D ER - - 0,03 - - 0 ,03C ID E - - 0,01 - - 0 ,01

FEE MA - - 1.117,90 - - 1.117 ,90SOMA 3.920.842 ,60 -81.000,00 6.113,91 27 .947 .568 ,17 1.197,31 31.792.327 ,37TOTAL 8.532.223.813 ,67 -3 .553 .165.993,84 6.113,91 27 .947 .568 ,17 1.197,31 *5.007.010.304 ,60

* C o n ta C o n táb il 14 111 000 0

ENTIDADES AQ UISIÇÕES BAIX AS

Fonte: Prestação de Contas da Administração Financeira do Estado do Rio de Janeiro,exercício 2000.

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29 - Cálculos apontados no trabalho intitulado: Renegociação da Dívida do Estado do Rio de Janeiro. Rio deJaneiro: TCE-RJ, fev/2000.

De acordo com o quadro, a mudança de critério contábil, representada pelaadoção do valor do Patrimônio Líquido, em vez do Capital Social, como base deavaliação das participações acionárias, promoveu uma redução de R$ 3,5 bilhões novalor contábil desta conta entre 31/12/99 a 31/12/00 (valores correntes).

2.2.2.3.2 - Títulos e Valores Mobiliários

Os valores registrados em Títulos e Valores Mobiliários são provenientes deCertificados Financeiros do Tesouro Federal (CFTs), obtidos pelo Estado quando darenegociação de sua dívida junto à União, e destinados à capitalização doRIOPREVIDÊNCIA, instituído pela Lei Estadual nº 3.189, de 22 de fevereiro de 1999,tendo como atribuição efetuar pagamentos de proventos de aposentadorias, reformas,pensões e outros benefícios devidos, nos termos da legislação.

Com a criação do Fundo, o Sistema Previdenciário do Estado, anteriormenteregido por um regime de repartição simples, passou a adotar o regime de capitalização.Por conseqüência, foram elaborados cálculos para apurar o Passivo Atuarial relativoaos benefícios já concedidos e a conceder. Visando capitalizar o RIOPREVIDÊNCIA,foram cedidos os CFTs – obtidos pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro em faceda conversão de valores provenientes da antecipação de royalties, royalties excedentese participações governamentais e, também, da liberação dos valores da "Conta A"mantida junto à Caixa Econômica Federal (CEF) –, através das operaçõesdiscriminadas a seguir 29:

royalties, royalties excedentes e participações governamentais

• R$ 4.196.316.864,21, mediante emissão de 4.196.316 CertificadosFinanceiros do Tesouro com valor de unitário de R$ 1.000,00, sujeitosa variação do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, prazo de 15 anos e 1mês, vencíveis mensalmente a partir de 15.01.2000, equivalente emvalores presentes a R$ 3.737.519.833,14.

valores da “Conta A”

• R$ 798.287.000,00, através da emissão de 797.287 CertificadosFinanceiros do Tesouro com valor unitário de R$ 1.000,00, corrigidospela variação do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencíveis em 15de dezembro de 2001. Cumpre destacar que, neste caso, os títulosserão resgatados em 25 meses, consecutivamente. Portanto, oRIOPREVIDÊNCIA terá disponíveis R$ 31.491.480,00 por mês, ouseja, R$ 383.177.760,00 por ano, nos anos de 2000 e 2001.

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• R$ 2.500.889.000,00, através de 2.500.889 Certificados Financeirosdo Tesouro com valor de emissão de R$ 1.000,00, corrigidos pelavariação do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencíveis em 15 dedezembro de 2014. Neste caso, os resgates dos títulos ocorrerãoao longo de 15 (quinze) anos, ou 180 meses, consecutivamente.Desta maneira, o RIOPREVIDÊNCIA receberá R$ 13.893.827,78mensalmente, ou seja, R$ 166.725.933,40 por ano, nos anos de2003 até 2014.

Ou seja, em outubro de 1999 o RIOPREVIDÊNCIA recebeu CFTs avaliadosem R$ 7,1 bilhões, que deverão ser corrigidos pela variação do IGP-DI plus juros de6% ao ano, sendo os mesmos resgatáveis mensalmente até 2014.

Caso confrontados os valores contabilizados nos Balanços Patrimoniais doEstado em 31/12/00 e 30/06/01, R$ 7,2 bilhões e R$ 6,5 bilhões respectivamente,com os valores constantes na tabela a seguir, observar-se-á uma diferençasignificativa, principalmente em 30/06/01:

(em R$ mil de 30/06/01)

VENC.SALDO.INCIALR$ mil

IGP-DIÍNDICE

AMORT.R$ mil

CORREÇÃOR$ mil

IGP-DIACUM.ÍNDICE

JUROSR$ mil

AMORT+JUROSR$ mil

SALDOFINALR$ mil

15.12.99 7.853.125 1,01232 7.853.12515.01.00 7.988.572 1,01023 73.713 908 1,02268 38.696 113.318 7.875.25415.02.00 7.994.575 1,00194 73.713 1.672 1,02466 38.725 114.110 7.880.46515.03.00 7.934.154 1,00183 73.713 1.818 1,02654 38.433 113.964 7.820.19115.04.00 7.872.674 1,00128 73.713 1.956 1,02785 38.135 113.804 7.758.87015.05.00 7.806.601 1,00305 73.713 2.053 1,03099 37.815 113.581 7.693.02015.06.00 7.754.044 1,00854 73.713 2.284 1,03979 37.560 113.558 7.640.48615.07.00 7.743.252 1,01572 73.713 2.933 1,05614 37.508 114.154 7.629.09715.08.00 7.786.769 1,02386 73.713 4.138 1,08134 37.719 115.570 7.671.19815.09.00 7.892.464 1,01157 73.713 5.996 1,09385 38.231 117.940 7.774.52415.10.00 7.902.717 1,00384 73.713 6.918 1,09805 38.281 118.911 7.783.80615.11.00 7.851.761 1,00288 73.713 7.228 1,10121 38.034 118.974 7.732.78615.12.00 7.792.813 1,00760 73.713 7.461 1,10958 37.748 118.922 7.673.891

TOTAL 884.556 456.885 1.386.806

15.01.01 7.769.849 1,00490 73.713 8.078 1,11502 37.637 119.428 7.650.42115.02.01 7.725.330 1,00340 73.713 8.479 1,11881 37.421 119.613 7.605.71715.03.01 7.668.723 1,00800 73.713 8.758 1,12776 37.147 119.618 7.549.10515.04.01 7.646.538 1,01130 73.713 9.418 1,14051 37.040 120.170 7.526.36715.05.01 7.648.464 1,00440 73.713 10.357 1,14552 37.049 121.119 7.527.34515.06.01 7.597.267 1,01460 73.713 10.727 1,16225 36.801 121.241 7.476.026

Fonte: Gabinete e Assessoria do GC-1 do TCE-RJ.

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30 - KOHAMA, Heilio. Balanços Públicos, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 1999. p. 107.

De acordo com a tabela, os Títulos e Valores Mobiliários do RIOPREVIDÊNCIA,representados pelos CFTs, totalizavam R$ 7,4 bilhões em 30/06/01, em vez dos R$ 6,5bilhões constantes no Balanço Patrimonial, representando uma subavaliação contábilde R$ 900 milhões. A diferença apontada, já descrita no presente estudo, está registradana conta do Ativo Realizável – Créditos Diversos a Receber, destacando-se que inexisteNota Explicativa própria oferecendo uma melhor evidenciação dos ativos do Estadorelacionados a direitos a receber provenientes dos CFTs.

2.2.2.3.3 - Investimentos em Regime de Execução Especial

O saldo registrado nesta conta refere-se a soma de investimentos vultosos,tais como os Programas de Despoluição da Baía de Guanabara e o Programa Estadualde Transporte, ainda não concluídos, e, portanto, não classificados em rubrica BensMóveis e Imóveis. Devido à limitação de escopo, a fidedignidade do valor registradonão será avaliada.

2.2.2.3.4 - Orgãos da Administração Indireta – Incorporação

Esta conta registrava os saldos de Valores da Administração Indireta,alcançando a cifra de R$ 9,5 bilhões em 31/12/99, principalmente em razão dosR$ 7,8 bilhões em CFTs registrados no Balanço Patrimonial do RIOPREVIDÊNCIA.

A partir do exercício de 2000 houve mudança de critério contábil, reclassificandoos valores que compunham a conta para outras rubricas. Desta maneira, o saldo deÓrgãos da Administração Indireta foi eliminado a partir de 31/12/00.

2.2.2.3.5 - Bens a Incorporar, Almoxarifado, Outros Bens e Valores emCirculação

Em razão da irrelevância dos valores registrados, não haverá análiseaprofundada do saldo desta conta.

2.2.3 - Ativo Compensado

Nas contas de Compensação, de acordo com Kohama 30, são registradosos bens, valores, obrigações e situações não compreendidas nas outras partesdo Balanço Patrimonial e que, mediata ou imediatamente, poderão vir afetar opatrimônio.

No caso do Estado do Rio de Janeiro, a composição do Ativo Compensadonos períodos sob análise é relacionada a seguir:

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Tabela 7 – Ativo Compensado

Os saldos, tanto do Ativo Compensado, quanto do Passivo Compensado,não serão objeto de análise mais detalhada em razão de não fazerem parte do escopodo presente estudo.

2.3 - Passivo

De acordo com Silva 31, “a análise do Passivo possibilita o conhecimento daexpressão monetária do total dos componentes negativos do patrimônio: dívidaflutuante e dívida fundada, sendo a contra-substância patrimonial.”

Graficamente, a distribuição das contas do Passivo do Estado é composta por:

Gráfico 3 – Passivos por grupo de contas

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)Descrição 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Compensado 6.674 7.313 13.404 9.006 9.335 7.863Execução de Restos a pagar - - 2.318 1.255 125 55

Responsabilidades por Títulos e Valores - 273 396 315 877 1.086Concessão de Serviços Públicos - - 988 853 228 218Direitos e Obrigações Contratuais - - 25 31 30 29Créditos Fiscais Inscritos - 3.829 - - - -

Outras Compensações - 3.211 9.677 6.553 663 274Disponibilidades Financeiras - - - - 2.381 2.911Contra-Partida de Obrigações a Pagar - - - - 5.030 3.290

Fonte: Balanços Gerais do Estado

DISTRIBUIÇÃO DOS PASSIVOS POR GRUPO DE CONTAS

-

2.500

5.000

7.500

10.000

12.500

15.000

17.500

20.000

22.500

25.000

27.500

30.000

32.500

35.000

Depó

sitos

Obr

igaçõ

es em C

ircula

ção

Dívi

da Fun

dada

Inter

na

Dívi

da Fun

dada

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Outras

Obrig

açõe

s

Empresa

s Púb

licas

- Dive

rsos

Diverso

s

Reserva

Matem

ática

R$

MIL

ES

1996

1997

1998

1999

2000

jun/01

31 - SILVA. Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas,2000. p. 226.

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(R$ milhões em moeda de 30/06/01) PASSIVO 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Total do Passivo Financeiro (a) + (b) 5.414 8.294 9.629 5.830 5.133 3.128 Depósitos (a) 295 497 1.660 270 518 744

Consignações 268 246 276 249 457 649 Depósitos e Outros 27 29 1.339 20 60 95 Débitos em Tesouraria - 222 45 - - -

Obrigações em Circulação (b) 5.119 7.797 7.968 5.560 4.616 2.384 Outras Obrigações em Circ. - 0 6 6 - 527 Restos a Pagar 4.568 6.543 5.273 3.500 2.696 488 Serv. da Dívida Interna a Pagar 79 0 246 43 1 - Sentenças Judiciais - - - - 623 611 Credores Entidades e Agentes 0 754 1.353 1.035 1.192 744 Adm. Ind. – Incorporação - 499 1.090 977 98 - Outras Entidades Credoras 471 0 - - 5 14

Total do Passivo Permanente (c) + (d) + (e) +(f) + (g) + (h) 13.664 19.542 29.833 38.612 62.377 81.262

Dívida Fundada Interna (c) 12.455 19.124 28.843 25.026 26.042 26.126 Em Títulos 8.951 10.547 13.121 - - - Por Contratos 3.503 8.577 15.722 25.026 26.042 26.126

Dívida Fundada Externa (d) 111 258 859 1.234 1.325 1.533 Outras Obrigações (e) - - - 12.238 20.506 21.341

Cessão de Direitos – Royalties doPetróleo - - - 12.198 10.593 10.113

Obras Paralisadas - - - - - 78 Provisões - - - - - 46 Certificados de Privatização - - - 40 122 127 Perdas e Deságios - - - - 9.791 10.977

Emp. Públicas - Diversos (f) - - 130 113 109 - Diversos (g) 1.098 160 1 0 0 - Reserva Matemática (h) - - - - 14.394 32.262

Sub -Total 19.078 27.836 39.462 44.441 67.510 84.390

Saldo Patrimonial- Ativo Real Líquido 5.622 255 - - - - Compensado 6.674 7.313 13.404 9.006 9.335 7.863

Total 31.374 35.404 52.866 53.447 76.845 92.253

Os Passivos do Estado concentraram-se principalmente nos grupos de DívidaFundada Interna, Outras Obrigações (registrado a partir de 31/12/00) e ReservaMatemática (contabilizada inicialmente em 30/12/00). A iniciativa de registrar os doisúltimos grupos promoveu uma sensível melhora de evidenciacão do Patrimônio doEstado, conforme poderá ser melhor observado quando da apresentação detalhadados mesmos.

A partir da tabela a seguir, serão pormenorizadas as contas que compõem oPassivo Estadual, representadas pelos compromissos exigíveis de curto e longoprazo, ao longo da série histórica proposta pelo presente estudo, ou seja, os saldosdos exercícios findos em 31/12/96 até 31/12/00 e o semestre encerrado em 30/06/01,atualizados para moeda de 30 de junho de 2001, com base na variação do IGP-DI.

Tabela 8 – Passivo Analítico

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2.3.1 - Passivo Financeiro

O Passivo Financeiro é representado, de acordo com Andrade 32, “pelas dívidasde curto prazo ou dívidas flutuantes, ou melhor, compromissos exigíveis cujopagamento independa de autorização orçamentária, com exceção dos débitos detesouraria, que incluem as antecipações de receitas orçamentárias – AROs.”

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, as contas do Passivo Financeiroapresentaram os seguintes percentuais sobre o total do Passivo (não incluindo oAtivo Real Líquido nem o Passivo Compensado):

Tabela 9 – Participação percentual das contas do Passivo Financeiro

De acordo com esta tabela, pode-se constatar que houve constante e abruptaqueda de representação dos saldos das contas que compõem o Passivo Financeiro,se comparados ao montante total do Passivo (não incluindo o Ativo Real Líquidonem o Passivo Compensado). De fato, essa representação decresceu de 28,4%,em 31/12/96, para 3,7%, em 30/06/01. Tal fenômeno é explicado pela diminuiçãodos montantes registrados em Restos a Pagar e, principalmente, pela inclusão depassivos no grupo do Passivo Permanente que serão particularizados doravante.

2.3.1.1 - Depósitos

O saldo da conta Depósitos apresentou a seguinte evolução no períodoexaminado, destacando-se que posteriormente serão avaliadas individualmente asrubricas que a compõem:

32 - ANDRADE, Nilton de Aquino. Contabilidade Pública na Gestão Municipal. São Paulo: Atlas, 2000. p. 257.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Total do Passivo Financeiro 28,4% 29,8% 24,4% 13,1% 7,6% 3,7% Depósitos 1,5% 1,8% 4,2% 0,6% 0,8% 0,9%

Consignações 1,4% 0,9% 0,7% 0,6% 0,7% 0,8% Depósitos e Outros 0,1% 0,1% 3,4% 0,0% 0,1% 0,1% Débitos em Tesouraria - 0,8% 0,1% - - -

Obrigações em Circulação 26,8% 28,0% 20,2% 12,5% 6,8% 2,8% Outras Obrigações em Circ. - 0,0% 0,0% 0,0% - 0,6% Restos a Pagar 23,9% 23,5% 13,4% 7,9% 4,0% 0,6% Serv. da Dívida Interna a Pagar 0,4% 0,0% 0,6% 0,1% - - Sentenças Judiciais - - - - 0,9% 0,7% Credores Entidades e Agentes 0,0% 2,7% 3,4% 2,3% 1,8% 0,9% Adm. Ind. – Incorporação - 1,8% 2,8% 2,2% 0,1% - Outras Entidades Credoras 2,5% 0,0% - - - -

Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 Depósitos 295 497 1.660 270 518 744

Consignações 268 246 276 249 457 649 Depósitos e Outros 27 29 1.339 20 60 95 Débitos em Tesouraria - 222 45 - - -

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2.3.1.1.1 - Consignações

A conta Consignações, representada por consignações em folhas, retençõese desconto feitos em favor de pessoas jurídicas de direito público ou privado, manteve-se estável ao longo dos exercícios findos em 31/12 de 96 a 99, apresentando,entretanto, uma expressiva evolução em 31/12/00 e 30/06/01. A elevação dos saldosnesta última fase é creditada ao aumento dos Descontos Previdenciários de planosprevidenciários do RIOPREVIDÊNCIA (criado no primeiro semestre de 1999) e doImposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre a folha de pagamentos.

2.3.1.1.2 - Depósitos e Outros

A conta Depósitos e Outros usualmente contabiliza apenas depósitos de diversasorigens, relativos a importâncias recebidas ou retidas. Estas obrigações, no caso doEstado do Rio de Janeiro, mantiveram-se pouco representativas em todos os períodosexaminados, exceto em 31/12/98, quando atingiram R$ 1,4 bilhão, refletindo o critérioutilizado para se proceder ao estorno de Receitas de Rendimentos das Contas “A” e “B”,anteriormente lançadas a débito no Ativo e a crédito nas Receitas Orçamentárias.

Tendo em vista que os rendimentos auferidos nestas contas distorciam emmuito a Receita do Estado, considerando que estes não se materializavam no Caixado Tesouro, mas apenas ampliavam o valor das linhas de crédito, foi decidido expurgarda Receita Orçamentária quaisquer acréscimos ocorridos nas Contas “A” e “B”.Entretanto, o critério de contabilização dos rendimentos no Passivo, adotado ao longodo exercício de 1998, promoveu a superavaliação das obrigações do Estado,provocando uma distorção de R$ 970 milhões (em moeda corrente daquele ano) naconta de Depósitos e Outros. Se atualizada para valores de 30/06/01, a superavaliaçãodo Passivo atingiu R$ 1,3 bilhão, ou seja, quase a totalidade dos montantesescriturados em Depósitos e Outros.

Apesar de ser apropriado não contabilizar os rendimentos como ReceitaOrçamentária, os acréscimos financeiros de valores referentes a linhas de crédito(Contas “A” e “B”), decorrentes atualizações monetárias, não se revestem decaracterísticas de Passivo, mas sim como Variação Patrimonial Ativa. Ou seja, emcontrapartida ao débito no Ativo – Contas “A” e “B”, deve-se creditar Variações Ativas,ajustando os bens e direitos do Estado sem causar distorções nas receitas.

O acréscimo do Passivo do Estado, ocorrido em razão do citado critério contábiladotado, cessou em razão de determinação do TCE-RJ 33. Desta forma, os valoresforam estornados em 1999, ajustando o saldo da conta de Depósitos e Outros a partirdeste exercício.

33 - Nos termos do voto do Relator, Conselheiro Sergio F. Quintella, quando da emissão do Parecer Préviofavorável às Contas da Gestão do Governo do Estado, exercício de 1998. Processo TCE/RJ 102.729-0/99.

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2.3.1.1.3 - Débitos em Tesouraria

Esta conta apresentou saldos apenas em 31/12/97 e em 98 em razão daexistência de resíduos em operações de empréstimos por Antecipação de ReceitasOrçamentárias (AROs), não merecendo maiores comentários por terem sido cessadastodas as operações por esta modalidade de crédito.

2.3.1.2 - Obrigações em Circulação

Este grupo de contas apresentou a seguinte distribuição de saldos ao longodo período analisado:

A seguir serão avaliados, individualmente, os montantes contabilizados findosos períodos.

2.3.1.2.1 - Restos a Pagar

Os valores escriturados em Restos a Pagar apresentam saldos sobremaneiraelevados até 31/12/00, em razão dos seguintes fatores:

a) o Estado atravessou uma grave crise financeira até o final de exercício de1999. Devido a este quadro, a Administração financiou seu déficit de caixa com recursosde terceiros (fornecedores de bens e serviços);

b) havia um descontrole dos saldos em Restos a Pagar à medida que, nãosendo conciliados, muitos valores permaneciam nessa conta sem quenecessariamente se materializassem como obrigações líquidas e certas. Tal fato écomprovado no exercício de 1999, quando, após analisados e conciliados os saldos,foram baixados R$ 2,4 bilhões desta conta.

Deve-se ressaltar ainda que, a partir de 2000, logo após a renegociação dadívida do Estado junto à União, houve uma sensível melhora da situação fiscal. Estefato, que possibilitou o pagamento de diversas dívidas acumuladas, em conjunto

(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Obrigações em Circulação 5.119 7.797 7.968 5.560 4.616 2.384

Outras Obrigações em Circ. - 0 6 6 - 527

Restos a Pagar 4.568 6.543 5.273 3.500 2.696 488

Serv. da Dívida Interna a Pagar 79 0 246 43 1 - Serv. da Dívida Externa a Pagar - 0 0 0 0 - Sentenças Judiciais - - - - 623 611

Credores Entidades e Agentes 0 754 1.353 1.035 1.192 744

Adm. Ind. – Incorporação - 499 1.090 977 98 - Outras Entidades Credoras 471 0 - - 5 14

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CONTA DESCRIÇÃO VALOR %

21220.00.00 Credores, Entidades e Agentes 1.138.521.235,39 100,00%

21221.00.00 União, Estados e Municípios 34.470.662,65 3,03%

21223.00.00 Credores, Entidades e Agentes-FDP 625.056.247,81 54,90%

21224.00.00 CEF – Projeto Lixão 1.773.592,27 0,16%

21225.00.00 Cessão de Direitos –Royalties Petr. 476.258.991,09 41,83%

21227.00.00 CEF - Proj. Pro Infra 526.200,00 0,05%

21229.00.00 Outras Entidades Credoras 47.336,46 0,00%

21228.00.00 Diretor de Terc. Por Decisão Judicial 388.205,11 0,03%

Fonte: Prestação de Contas da Administração Financeira do Estado do Rio de Janeiro, exercício de 2000.

com a contínua depuração de saldos não devidos, promoveu a diminuição doestoque de obrigações registrado em Restos a Pagar. Desta maneira, observou-seum vigoroso declínio desta conta, ficando seu montante inferior a R$ 500 milhõesem 30/06/01. Em razão do exposto, os valores inscritos em Restos a Pagar nosúltimos períodos examinados passaram a apresentar saldos mais fidedignos,trazendo avanços consideráveis para a correta evidenciação do Balanço Patrimonialdo Estado.

2.3.1.2.2 - Credores, Entidades e Agentes

Em 31/12/00, a composição desta conta em valores correntes nesta data eraformada por:

(em R$, em moeda de 31/12/00)

Esta conta, que reflete as obrigações do Estado a curto prazo para comterceiros, totalizava R$ 1,1 bilhão em 31/12/00 – em valores correntes, equivalentes aR$ 1,2 bilhão em moeda de 30/06/01. Os saldos mais representativos eram osadvindos de Cessão de Direitos, relativos a operação de antecipação de royalties dopetróleo (esta será avaliada em detalhes quando examinado o Passivo Permanente),e por saldos do Fundo da Dívida Pública (FDP).

Os valores devidos à Administração Indireta e aos Fundos, relativos anumerários obtidos de outros órgãos do Estado para a manutenção do Fundo daDívida Pública do Estado, declinaram em 30/06/01 em decorrência da adoção de umanova metodologia para a apuração dos valores devidos. O novo método adotado, peloqual os débitos passaram a ser recalculados retroativamente, com base na variaçãoda taxa da inflação, em vez daquela anteriormente aplicada até o início de 2001, ouseja, a taxa Selic.

Deve-se destacar que estes montantes, devidos pelo Tesouro do Estado àAdministração Indireta e aos Fundos, não deverão ser efetivamente pagos pelo

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Tesouro a outros órgãos da Administração Direta, Indireta e Fundacional doEstado pois, de acordo com o já detalhado quando do exame dos saldos dascontas do Ativo, referem-se a débitos e créditos intragovernamentais e dependemde disponibilidades que dificilmente serão conseguidas pelo Estado. Outrossim,de acordo também com o já anteriormente explicitado, caso houvesse umaconsolidação completa dos Balanços das entidades do Estado, os montantesdevedores e credores provenientes do Fundo da Dívida Pública poderiam sere l iminados do Balanço Patr imonia l Consol idado, ev idenciando-se ta iseliminações em Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis.

2.3.1.2.3 - Sentenças Judiciais

A contabilização destas obrigações, ocorrida a partir de 31/12/00,resultou em um expressivo avanço na apresentação adequada da situaçãopatrimonial do Estado. Com razão, os montantes devidos a pessoas físicas ejurídicas, em face das decisões judicias já tramitadas em julgado, foram geradosao longo de décadas, mas eram omitidos do Balanço Patrimonial do Estado doRio de Janeiro. De acordo com Nota Explicativa contida na Prestação de Contasda Gestão do Estado do Rio de Janeiro, exercício de 2000, as sentenças judiciaisjulgadas, desfavoráveis ao Estado, totalizavam R$ 595 milhões em moedacorrente de 31/12/00 (equivalentes a R$ 623 milhões em moeda de 30/06/01),como se pode visualizar na tabela, a seguir:

Apesar do avanço apresentado, restou contabil izar os valores decontenciosos ainda não julgados, mas que representam um risco real de setornarem obrigações do Estado. Ou seja, até 30/06/2001, ainda não tinha sidoadotada a prática de se estimar o valor provável das lides em que o Estado é oréu. Muito embora a CGE não tenha jurisdição sobre o controle das ações movidasna Justiça contra o Estado, a cargo das procuradorias jurídicas da Administração

Fonte: Prestação de Contas da Administração Financeira do Estado

ÓRGÃO VALORTribunal de Justiça - UG 030400 488.341.799,72IPERJ - UG 123100 67.393.129,65PRODERJ - UG 123200 119.401,79SERLA - UG 244300 2.609.398,73FLXIII - UG 324200 7.544.601,14UERJ - UG 404310 6.067.830,21DER - UG 044100 22.746.726,09

TOTAL 594.822.887,33

(em R$, em moeda de 31/12/00)

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Direta e Indireta, estudos estimativos sobre estes montantes deveriam sersolicitados pela CGE, ao menos à Procuradoria Geral do Estado (PGE) e a outrasassessorias equivalentes de outros órgãos da Administração Direta e Indireta,visando aferir quais os montantes contigenciais que deveriam ser provisionadosno Passivo do Estado. Sal ienta-se que ta is estudos aumentar iam orelacionamento da CGE com os responsáveis pela defesa judic ia l doscontenciosos estaduais, trazendo, em seu bojo, a melhora dos controles internose dos sistemas de informação.

2.3.1.2.4 - Administração Indireta – Incorporação

Da mesma maneira que a conta de Ativo – Administração Indireta –Créditos em Circulação, os valores contabilizados nesta conta, que apresentoumontantes relevantes em 31/12 de 1997, 1998 e 1999, relacionavam-se àincorporação dos valores devidos registrados nos balanços da AdministraçãoIndireta do Estado. A partir do exercício de 2000 implantou-se novo critério dealocação destes valores, passando-se a contabilizá-los em outras rubricas.Ressalta-se que, para f ins de Consol idação de Balanços, deveriam sereliminadas as operações intragovernamentais, procedimento este que não podeser val idado pelo presente estudo em decorrência da fa l ta de maioresinformações sobre os critérios utilizados para a elaboração do denominadoBalanço Consolidado do Estado.

2.3.1.2.5 - Outras Obrigações em Circulação

O valores registrados nesta conta em 30/06/01, único período em que osaldo apresentou-se relevante, relacionam-se a:

As obrigações registradas na rubrica de Pessoal a Pagar, totalizando R$ 451milhões, são provenientes de proventos e encargos da folha de pagamentos dopessoal civil e militar do Estado. Destaca-se que a contabilização levada a efeito apartir do exercício de 2001, no que tange ao registro dos valores a pagar provenientesda folha de pagamento em conta própria, representa significativo progresso contábil,pois promove a contabilização por competência de exercícios, já que os salários,encargos atrasados etc., a serem efetivamente desembolsados posteriormente,passaram a ser evidenciados na data da ocorrência do fato gerador.

(em moeda de 30/06/01)Descrição R$ milhões

Fornecedores e Credores 76Pessoal a Pagar 451

Total 527

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2.3.1.2.6 - Serviço da Dívida Interna e Outras Entidades Credoras

O presente estudo não fará análise destes saldos em decorrência dairrelevância.

2.3.2 - Passivo Permanente

O Professor Silva 34 presta a seguinte contribuição quando conceitua o PassivoPermanente:

“O Passivo é representado por contas que representam asobrigações e dívidas conforme a seguir:

Passivo Financeiro, (...)

Passivo Permanente, que compreenderá as dívidas fundadas eoutras que dependam de autorização legislativa para amortização eresgate.”

A composição do Passivo Permanente do Estado do Rio de Janeiro foiinfluenciada, ao longo do período analisado, em função das seguintes operações:

• renegociação da dívida do Estado junto à União;

• operação de antecipação dos royalties do petróleo;

• criação do RIOPREVIDÊNCIA;

• assunção de dívidas oriundas do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A.;

• contabilização de provisões para perdas em participações acionárias.

Alguns destes acontecimentos fizeram surgir novas contas com montantesmuito relevantes. As modificações na composição do Passivo Permanente podemser melhor observadas caso apuradas as participações percentuais das contas queo compõem em relação ao total do Passivo (excluídos os montantes do Ativo RealLíquido e Passivo Permanente):

34 - SILVA. Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 5ª ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 350.

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(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Dívida Fundada Interna (c) 12.455 19.124 28.843 25.026 26.042 26.126 Em Títulos 8.951 10.547 13.121 - - - Por Contratos 3.503 8.577 15.722 25.026 26.042 26.126

35 - ANDRADE, Nilton de Aquino. Contabilidade Pública na Gestão Municipal. São Paulo: Atlas, 2000, p. 149.

Tabela 10 – Distribuição percentual das contas do Passivo Permanente

O expressivo aumento percentual do Passivo Permanente sobre o total do Passivo(excluídos os montantes do Ativo Real Líquido e Passivo Permanente) ao longo dosperíodos sob exame, elevando-se de 71,6% em 31/12/96 para 96,3% em 30/06/01, ocorreuem razão da diminuição da representatividade das contas do Passivo Financeiro e daincorporação de passivos, principalmente aqueles relativos a Cessão de Direitos –Royalties do Petróleo, Reserva Matemática e Provisão para Perdas e Deságios. A evoluçãodos saldos das contas do Passivo Permanente será a seguir avaliada.

2.3.2.1 - Dívida Fundada Interna

A Dívida Fundada Interna é caracterizada por Andrade 35 como: “a correspondenteàs dívidas contraídas pelo tesouro mediante emissão de títulos ou contratos cominstituições financeiras, para poder suportar compromissos de exigibilidade de caixasuperiores a 12 meses, tais como: equacionamento de desequilíbrios orçamentários,financiamentos ou custeio de obras e programas de média ou longa duração, inclusivegarantias de compromissos para resgate em exercício subseqüente”.

Os Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro apresentaram osseguintes valores para a Dívida Fundada Interna nos períodos sob exame:

(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Total do Passivo Permanente 71,6% 70,2% 75,6% 86,9% 92,4% 96,3% Dívida Fundada Interna 65,3% 68,7% 73,1% 56,3% 38,6% 31,0%

Em Títulos 46,9% 37,9% 33,2% - - - Por Contratos 18,4% 30,8% 39,8% 56,3% 38,6% 31,0%

Dívida Fundada Externa 0,6% 0,9% 2,2% 2,8% 2,0% 1,8% Outras Obrigações - - - 27,5% 30,4% 25,3%

Cessão de Direitos – Royalties doPetróleo - - - 27,4% 15,7% 12,0%

Obras Paralisadas - - - - - 0,1% Provisões - - - - - 0,1% Certificados de Privatização - - - 0,1% 0,2% 0,2% Perdas e Deságios - - - - 14,5% 13,0%

Emp. Públicas – Diversos - - 0,3% 0,3% 0,2% - Diversos 5,8% 0,6% 0,0% 0,0% - - Reserva Matemática - - - - 21,3% 38,2%

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Para melhor análise dos dados acima, as avaliações da Dívida em Títulos eda Dívida por Contratos serão subdivididas adiante.

2.3.2.1.1 - Em Títulos

A Dívida em Títulos do Estado, composta por Letras Financeiras do Estadodo Rio de Janeiro (LFTRJs), emitidas inicialmente pelo Tesouro Fluminense para acobertura do déficit orçamentário do Estado e, posteriormente, para o resgate dostítulos vincendos (chamada “rolagem automática” da Dívida Pública Mobiliária, ouseja, emitiam-se novos títulos para o resgate dos que estavam vencendo), sofreuuma profunda modificação no período analisado.

Embora desde 1993 não houvesse emissão de novas LFTRJs para acobertura de déficits (devido às limitações de endividamento impostas aos estados emunicípios por Resoluções próprias do Senado Federal, não houve emissão de dívidanova, mas apenas lançamento de novas séries de LFTRJs oferecidas ao mercadopara viabilizar o resgate da dívida vincenda), foi observado um explosivo crescimentodo estoque da Dívida Mobiliária Estadual. A vertiginosa expansão da referida dívida,também observada nas dívidas mantidas por outros estados da Federação, foiocasionada pela política de taxa de juros crescentes, operada pelo Governo Federalcom o intuito de manter a estabilidade econômica preconizada pelo Plano Real.

A elevação das taxas de juros fez com que as dívidas fundadas dos estadose municípios se elevassem vertiginosamente, levando o Governo Federal a introduzirum programa de renegociação de dívidas dos estados, Distrito Federal e municípios.No caso do Estado do Rio de Janeiro, a assunção de sua dívida pela União ocorreuem 29 de outubro de 1999, quando, através de termo próprio celebrado entre a Uniãoe o Estado do Rio de Janeiro, com interveniência do Banco do Brasil S.A. e do BancoBanerj S.A. 36, foram acordados os montantes e os encargos que passariam a serdevidos ao Governo Federal e a seus agentes financeiros.

No caso da Dívida Mobiliária Estadual, em razão da renegociação da dívida,houve um expressivo decréscimo do montante devido em decorrência do recálculo dosaldo devedor previsto na legislação. De fato, o novo saldo devedor foi aferido deacordo com o previsto na Lei nº 9.496/97 37, com base no saldo devedor apurado emmarço de 1996, atualizado pela variação do IGP-DI, acrescido de juros de 6% ao anoaté a data da renegociação. O fator de correção da Dívida Mobiliária apurado para finsde renegociação foi significativamente menor do que as taxas praticadas neste período

36 - BRASIL. Contrato de Confissão, Promessa de Assunção, Consolidação, e Refinanciamento de Dívidas, que,entre si, celebram a União e o Estado do Rio de Janeiro, com interveniência de Banco do Brasil S.A., nos termosdo disposto na Lei nº 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisória nº 1.900-43, de 26 de outubro de1999, na Lei Estadual nº 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei nº 2.996 de 30 de junho de 1998.37 - Estabelece critérios para a Consolidação, a Assunção e o Refinanciamento, pela União, da Dívida PúblicaMobiliária e Outras que especifica, de responsabilidade dos estados e do Distrito Federal.

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pelo Mercado Aberto, ou seja, entre março de 1996 a outubro de 1999. Desta maneirao Estado confessou-se devedor de R$ 9,2 bilhões 38, corrigidos para moeda de poderaquisitivo de outubro de 1999.

Desta maneira, todo o saldo da Dívida Mobiliária do Estado foi assumidopela União, sendo convertidos os valores anteriormente devidos ajustados eposteriormente convertidos para Dívida Contratual (conforme avaliado no tópico aseguir), encerrando-se assim o saldo da conta Dívida Mobiliária.

2.3.2.1.2 - Em Contratos

A Dívida Contratual do Estado sofreu um expressivo crescimento em razãoda conversão da Dívida Mobiliária para esta modalidade de dívida, e também emfunção da assunção de dívidas do Banerj S.A. (Em Liquidação Extrajudicial),principalmente aquela representada pelo déficit de Reservas Bancárias junto ao BancoCentral do Brasil, absorvida pelo Tesouro Estadual em termo próprio, firmado emconjunto com o Governo Federal em 15/07/98.

Em Relatório elaborado pelo Conselheiro Relator 39, quando da análise dasContas da Gestão do Estado do Rio de Janeiro, exercício de 1999, foi apontado queapesar de reconhecidos pelo Estado, foram omitidos diversos passivos advindos doBanerj S.A., como exposto, verbis:

“DÍVIDA FUNDADA COM A UNIÃO

Em 15/07/98, foi celebrado Contrato de Assunção de Dívida e OutrosPactos, entre o Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (EmLiquidação Extrajudicial) e o Estado do Rio de Janeiro, comInterveniência do Banco Central do Brasil.

Dentre outros termos, o contrato pactuado trazia os seguintescompromissos, in verbis:

'1 - Do Objeto (Cláusula Primeira)

Mediante o presente Termo, o Estado assume a dívida do BANCOBANERJ S.A. para com o Interveniente-Anuente, BANCO CENTRALDO BRASIL, no valor de R$ 3.879.682.828,82 (três bilhões, oitocentose setenta e nove milhões, seiscentos e oitenta e dois mil, oitocentose vinte e oito reais e oitenta e dois centavos).

38 - Cláusula Primeira do referido contrato.39 - Relatório e voto do Conselheiro Relator Sergio F. Quintella, quando do exame da Contas da Gestão doEstado do Rio de Janeiro, exercício findo em 31/12/98.

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2 - Da forma de pagamento (Cláusula Terceira)

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO se obriga a pagar, e o BANCOCENTRAL DO BRASIL a receber, a dívida assumida no prazo de 30(trinta) anos, com carência de 18 (dezoito) meses, a contar da datada assinatura do presente Instrumento, através de 342 (trezentas equarenta e duas) prestações mensais e consecutivas calculadaspela Tabela Price, vencendo a primeira em 15 de fevereiro de 2000,e as demais em igual data nos meses subseqüentes. O pagamentoda última prestação deverá ocorrer no mês de julho de 2028.

2.1 - Da atualização do Saldo Devedor: (parágrafos 1º e 2º)

Será mensal, pelo índice de variação da TR, ou outro indexador quea substituir oficialmente, até a data da assinatura deste Contrato, epela variação positiva do Índice Geral de Preços - DisponibilidadeInterna – IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas, ou poroutro que o venha a substituir, acrescido de juros nominais de 6%(seis por cento) ao ano, capitalizáveis mensalmente.

Durante o período de carência, a correção monetária e os jurosserão incorporados ao saldo devedor.

3 - Das penalidades (Cláusula Quinta, às fls. 06):

O descumprimento das obrigações, inclusive atraso no pagamento,implicará a substituição dos encargos financeiros mencionados no§ 1º da Cláusula Terceira por encargos equivalentes ao custo médiode captação da dívida mobiliária interna do Governo Federal,acrescido de juros moratórios de 1% a.a (um por cento ao ano).'

Inicialmente, cabe destacar que a assunção da dívida deR$ 3.879.682.828,82 (três bilhões, oitocentos e setenta e nove milhões,seiscentos e oitenta e dois mil, oitocentos e vinte e oito reais e oitenta edois centavos), apenas veio corroborar as conclusões que expus emmeu relatório acerca das Contas da Gestão do Estado do Rio de Janeiro,referentes ao exercício de 1997 (Processo TCE-RJ nº 105.829-5/98).

Naquela ocasião, demonstrei que o Balanço Patrimonial do Estadonão apresentava fidedignamente os montantes devidos pelo Estadodo Rio, estando omitidos do Passivo dívidas de aproximadamenteR$ 5,0 bilhões (cinco bilhões de reais).”

A omissão de registro das dívidas já reconhecidas pelo Governo do Estadoem documento firmado com a União comprova que os sistemas de informação do Estado

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eram frágeis. A Contadoria Geral do Estado e a Auditoria Geral do Estado não foram instadasa participar das negociações do Estado com o Governo Federal, ficando as informaçõesdecorrentes desses entendimentos restrita à área executiva da Secretaria de Fazenda(SEF). Desta maneira, sem ser cientificada, a CGE não procedeu à contabilização do valoresdevidos, só realizando os lançamentos a partir do exercício de 1998.

Para melhor avaliar a evolução da Dívida Contratual antes e após a suarenegociação junto à União, convém transcrever o estudo 40 que abordou o tema:

“I - Introdução

Em 29 de outubro de 1999, foi celebrado entre a União e o Estado doRio de Janeiro, com interveniência do Banco do Brasil S/A e do BancoBANERJ S/A, o Contrato de Refinanciamento de Dívidas do Estado.41

O estoque da Dívida Fundada do Estado em 31/12/98, em valoresde 31/12/99, corrigidos com base na variação anual do IGP-DI, antesda renegociação da Dívida do Estado, era o apresentado a seguir:

40 - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Renegociação da Dívida do Estado do Rio deJaneiro. Tese aprovada no XXI Congresso dos Tribunais de Contas, realizado em Cuiabá, 1º semestre de 2002.41 - BRASIL. Contrato de Confissão, Promessa de Assunção, Consolidação, e Refinanciamento de Dívidas, que,entre si, celebram a União e o Estado do Rio de Janeiro, com interveniência de Banco do Brasil S.A., nos termosdo disposto na Lei nº 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisória nº 1.900-43, de 26 de outubro de1999, na Lei Estadual nº 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei nº 2.996 de 30 de junho de 1998.

(Em R$ mil de 31/12/99)SALDO

ESPECIFICAÇÃO Em 31/12/98 %DÍVIDA INTERNA (1) 25.078.614 97,1%

EM TÍTULOS 11.408.638 44,2%EMPRÉSTIMOS EM LFTRJ 11.366.580 44,0%CERTIF. PRIVATIZAÇÃO ESTADUAL 42.058 0,2%POR CONTRATOS 13.669.976 52,9%CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 5.552.956 21,5%UNIÃO (BACEN/BANERJ) 4.809.098 18,6%BANCO DO BRASIL 1.941.053 7,5%BNDES 715.417 2,8%BANERJ S/A 575.684 2,2%MUNICÍPIO DO RIO/ PREVI-RIO 71.057 0,3%INSS – PARCELAMENTO/CTC-RJ 4.710 0,0%

DÍVIDA EXTERNA (2) 746.490 2,9%EM TÍTULOS 2.276 0,0%TÍTULOS 2.276 0,0%POR CONTRATOS 744.214 2,9%

BID e BIRD 656.166 2,5%OECF – BAÍA DE GUANABARA 88.049 0,3%

TOTAL GERAL (1 + 2) 25.825.105 100,0%

Fonte: Balanços Gerais do Estado em 31/12/98, em moeda de 31/12/99.

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Cumpre ressalvar que a Dívida Fundada registrada no BalançoPatrimonial do Estado em 31/12/98, R$ 25,9 bilhões, atualizadospela variação do IGP-DI para 31/12/99, omitia diversos passivos 42.Dentre estes passivos não evidenciados destacavam-se: passivoatuarial por deficiência de ativos para a cobertura de benefíciosprevidenciários já concedidos e a conceder ao funcionalismo,inativos e pensionistas do Estado; precatórios já tramitados emjulgado e contenciosos diversos.

Estabelecido este marco, ou seja, o valor registrado como DívidaFundada do Estado em 31/12/98 (em moeda de 31/12/99), passa-se a discorrer sobre os principais aspectos da renegociação deparcela da Dívida Fundada do Estado, que deverá ser analisada emconjunto com operações concomitantes à mesma, que tambémafetarão as finanças estaduais durante prolongados exercíciosfinanceiros, quais sejam: Contrato de Cessão de Créditos celebradoentre a União e o Estado do Rio de Janeiro (antecipação dos“Royalties do Petróleo”); Segundo Termo Aditivo do Contrato dasContas "A" e "B", referentes às linhas de créditos abertas pela CaixaEconômica Federal para o Estado suprir os passivos remanescentesdo processo de privatização do Banerj; e criação e capitalização doRIOPREVIDÊNCIA.

II - Contrato de Renegociação de Parcela da Dívida Fundada doEstado com a União

O Contrato de Refinanciamento da Dívida Estadual com a União,consignado em 29 de outubro de 1999, trazia em seu bojo osseguintes pactos:

O Estado confessou-se devedor de R$ 18,5 bilhões 43, em moeda deoutubro de 1999, originados das seguintes dívidas que foram objetodo processo de renegociação:

42 - De acordo com o exposto no Relatório do Conselheiro Sergio F. Quintella que fundamenta seu voto comoConselheiro Relator das Contas da Gestão do Governo do Estado do Rio de Janeiro, exercício de 1998.43 - Cláusula Primeira do contrato.

DESCRIÇÃO R$Dívida Mobiliária Estadual 11.449.802.658,57Caixa Econômica Federal – Empréstimos 438.091.558,58Caixa Econômica – Empréstimos 466.874.995,67BNDES – Financiamento da Linha Vermelha 111.826.622,93Caixa Econômica Federal – Contas A e B 6.070.212.441,86TOTAL 18.536.808.277,61

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DESCRIÇÃO R$Dívida Mobiliária Estadual 9.173.539.265,05Caixa Econômica Federal – Empréstimos 434.333.062,09Caixa Econômica – Empréstimos 475.549.097,40BNDES – Financiamento da Linha Vermelha 112.626.642,27Caixa Econômica Federal – Contas A e B 5.050.375.105,77TOTAL 15.246.423.172,58

DESCRIÇÃO R$Dívida Mobiliária Estadual 9.173.539.265,05Caixa Econômica Federal – Empréstimos 434.333.062,09Caixa Econômica – Empréstimos 475.549.097,40BNDES – Financiamento da Linha Vermelha 112.626.642,27TOTAL 10.196.048.066,8120 % do Total 2.039.209.613,36

A dívida confessada foi recalculada com base em índicesdiferentes dos pactuados. Desta maneira, o montante a serrefinanciado, em moeda de 29 de outubro de 1999, passou a serequivalente a R$ 15,2 bilhões 44, assim distribuídos:

O saldo devedor da Dívida Mobiliária Estadual caiu expressivamenteem função da forma de recálculo. Neste caso, o saldo devedor foiaferido, de acordo com o previsto na Lei nº 9.496/97 45, com base nosaldo devedor apurado em março de 1996 atualizado pela variaçãodo IGP-DI acrescido de juros de 6% ao ano até a data darenegociação. O fator apurado para a correção da dívida foisignificativamente menor do que as taxas praticadas neste períodopelo Mercado Aberto, as quais eram aplicadas às Letras Financeirasdo Estado do Rio de Janeiro – LFTRJs.

Apurado o saldo a ser refinanciado, o Governo do Estado pagouR$ 2,0 bilhões 46 à União para abater a chamada “Conta Gráfica”(montante a ser pago à vista ou como garantia sobre o valor total aser refinanciado pela União), ou seja 20% do valor total da dívidarenegociada (excluída a dívida referente às Contas "A" e "B" – linhasde crédito para cobertura de passivos atuariais e outras avenças doBanerj), conforme memória de cálculo:

Os recursos oferecidos para pagamento da Conta Gráficaoriginaram-se da antecipação de R$ 2,5 bilhões, equivalentes

44 - Cláusula Quarta do contrato.45 - Estabelece critérios para a Consolidação, a Assunção e o Refinanciamento, pela União, da Dívida PúblicaMobiliária e Outras que específica, de responsabilidade dos estados e do Distrito Federal.46 - Parágrafo Primeiro, Cláusula Quarta do contrato.

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economicamente a R$ 2,0 bilhões (Método do Valor Presente),referente a recebíveis do Estado em “Royalties do Petróleo”,adquiridos pela União do Estado com base no art. 16 da MedidaProvisória nº 1868-20 47, de 26 de outubro de 1999. Esta operaçãoserá detalhada no Capítulo III.

Face ao pagamento de R$ 2,0 bilhões, a Dívida Renegociada totalizouR$ 13,2 bilhões 48, devendo ser amortizada em 30 anos (início emfevereiro do ano 2000), em 360 prestações mensais e consecutivas,incidindo sobre o montante da dívida a variação do IGP-DI mais 6%de juros ao ano.

A Dívida Refinanciada, se fosse paga nos termos pactuados,demandaria pagamentos mensais, em moeda de 29/10/99, deR$ 79 milhões, equivalentes a R$ 950 milhões anuais.

Entretanto, o acordo limita os pagamentos a um percentual da chamadaReceita Líquida Real - RLR 49. Conforme cálculos preliminares, o Estadodeverá desembolsar aproximadamente R$ 812,5 milhões em 2000 e845 milhões a partir do ano de 2001. 50

Verificado o processo de renegociação da sua dívida com a União, o presenteestudo passará a avaliar a composição da Dívida Contratual Interna do Estado em30/06/01, especificada adiante:

47 - Dispõe sobre operações financeiras entre o Tesouro Estadual e as entidades que menciona e dá outrasprovidências.48 - Idem.49 - Parágrafo Primeiro ao Parágrafo Terceiro do Artigo Quinto do contrato.50 - Valor estimado. Vide capítulo VI.

(Em R$ mil de 30/06/01)

ESPECIFICAÇÃO Saldo em30/06/01 %

DÍVIDA INTERNA 26.125.932 100,0%EM TÍTULOS - -POR CONTRATOS 26.125.932 100,0%CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 29.232 0,1%UNIÃO (BACEN/BANERJ) 5.779.429 22,1%BANCO DO BRASIL (Dívida Renegociada junto à União) 19.172.722 73,4%BNDES 588.789 2,3%BANERJ S/A 513.606 2,0%MUNICÍPIO DO RIO/ PREVI-RIO 42.154 0,2%

Fonte: Balanço Patrimonial de 30/06/01, SIAFEM/RJ.

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(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Dívida Fundada Externa 111 258 859 1.234 1.325 1.533

(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Outras Obrigações - - - 12.238 20.506 21.341 Cessão de Direitos – Royalties doPetróleo

- - - 12.198 10.593 10.113

Obras Paralisadas - - - - - 78 Provisões - - - - - 46 Certificados de Privatização - - - 40 122 127 Perdas e Deságios - - - - 9.791 10.977

Como pode-se depreender, em função da renegociação da dívida do Estado,em junho de 2001, dos R$ 26,1 bilhões registrados contabilmente como DívidaFundada Interna – Dívida Contratual, R$ 5,8 bilhões eram devidos à União em razãoda assunção do déficit de Reservas Bancárias do Banerj, e R$ 19,1 bilhões ao Bancodo Brasil, Agente Financeiro do Tesouro Nacional, relativos a dívidas refinanciadaspela União, restando ainda montantes menores devidos à CEF, BNDES, Banerj S.A. eMunicípio do Rio de Janeiro/PREVI-RJ.

2.3.2.2 - Dívida Fundada Externa

A Dívida Fundada Externa do Estado, composta quase que na totalidadepor Dívida Contratual em moeda estrangeira, sofreu uma significativa evolução desde31/12/96 até 30/06/01. Tal acréscimo é justificado pelo ingresso de novosempréstimos para o Programa de Despoluição da Baía de Guanabara e para oPrograma Estadual de Transportes. Deve-se destacar, também, que a repentinaelevação do saldo devedor entre os exercícios de 1998 e 1999 se deu em função daforte desvalorização cambial, ocorrida em janeiro de 1999.

2.3.2.3 - Outras Obrigações

Neste tópico destacam-se os saldos de contas recentemente escrituradasno Balanço Patrimonial do Estado. Com razão, a rubrica Cessão de Créditos totalizouR$ 10,1 bilhões, ao passo que Perdas e Deságios montou a R$ 11,0 bilhões, ambasem 30/06/01, enquanto as demais apresentaram saldos irrelevantes, se comparadoscom o valor total do Passivo, conforme detalhado a seguir:

2.3.2.3.1 - Cessão de Direitos

Os montantes registrados nesta conta advêm do Contrato de Cessão deCréditos celebrado entre a União e o Estado do Rio de Janeiro – “Royalties do

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Petróleo” 51. A operação de antecipação das participações governamentais naexploração e produção de petróleo e gás natural, representadas por royalties, royaltiesexcedentes e participações especiais, viabilizou a renegociação da Dívida do Estadojunto à União e, também, gerou recursos para a capitalização inicial doRIOPREVIDÊNCIA.

Os valores adiantados pela União ao Tesouro do Estado tiveram como baseestudo elaborado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP). Os cálculos da ANPestimaram que ao longo de 255 meses, ou seja, 21 anos e 3 (três) meses, o Estadodeveria auferir R$ 10,8 bilhões em “Royalties” 52 e em “Participações Especiais” 53,conforme indicado na tabela seguinte.

51 - BRASIL. Contrato de Cessão de Créditos celebrado entre a União e o Estado do Rio de Janeiro em 29 de outubrode 1999, com interveniência da Agência Nacional de Petróleo, do Banco do Brasil e do Banco BANERJ S.A., nostermos da Lei nº 9.496, de 11 de setembro de 1997, e da Medida Provisória nº 1.868-20, de 26 de outubro de 1999.52 - Previsto no inciso II do artigo 45 da Lei nº 9.478/97, regulamentado pelo Decreto nº 2.705/98.53 - Idem.

(em R$ mil, em moeda de 29/10/99)

ANO ROYALTIESR$ MIL

PARTICIPAÇÃOESPECIAL (a)

R$ MIL

TOTALR$ MIL (b)

1999 11.873 - 11.8732000 134.835 80.591 215.4262001 175.201 186.884 362.0852002 243.131 333.452 576.5832003 296.099 459.389 755.4882004 320.667 602.537 923.2042005 320.218 664.909 985.1272006 311.907 637.324 949.2312007 288.916 558.375 847.2912008 261.896 494.806 756.7022009 236.713 441.753 678.4662010 215.389 401.132 616.5212011 195.939 364.869 560.8082012 175.347 321.576 496.9232013 155.563 271.620 427.1832014 135.173 241.439 376.6122015 106.842 195.100 301.9422016 95.451 183.230 278.6812017 87.163 169.825 256.9882018 79.000 155.245 234.2452019 51.618 112.359 163.9772020 17.903 25.076 42.9792021 1.860 14.412 16.272

TOTAL 3.918.704 6.915.903 10.834.607

(a) - refere-se às indenizações pagas sobre poços de petróleo/gás de alta rentabilidade.(b) - equivale também ao que o Estado deverá pagar anualmente à União pelaantecipação dos royalties, corrigidos pela variação do IGP-DI.Fonte: Gabinete e Assessoria do GC-1, TCE-RJ.

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De acordo com o visualizado no gráfico a seguir, os recebíveis do Estado,estimados pela ANP a partir da curva de produção prevista dos poços conhecidos atéa data do cálculo, de acordo com a metodologia de distribuição dos royalties e daparticipação especial aos beneficiários dos créditos, conforme definido na legislaçãovigente, concentram-se entre os anos de 2000 a 2010, devendo ser decrescentesfindo o ano de 2005.

Em função da projeção da ANP concentrar os recebíveis entre os anos 2000a 2010, o Valor Presente Líquido (VPL), apurado em 29/10/99, foi expressivamentesuperior ao que seria aferido caso a previsão de recebimento de royalties se desseem uma série mais uniforme. De fato, caso os recebíveis estivessem distribuídos deforma mais equânime ao longo dos anos ou então, concentrados após o ano de2010, o valor econômico dos mesmos, em 29/10/99, seria bem inferior ao apurado,em virtude da utilização de uma taxa de desconto superior à aplicada sobre os recebíveisconcentrados na primeira década de 2000.

Com base nesse método, apurou-se que o valor econômico dos “Royaltiesdo Petróleo” equivalia, em 20/10/99, a R$ 5,8 bilhões, sendo a fórmula:

Onde:

VPR = Valor Presente dos Royalties

Rn = Valor mensal dos Royalties a serem recebidos pelo Estado

k = Taxa de desconto aplicada

RECEBÍVEIS EM ROYALTIES

10,0

160,0

310,0

460,0

610,0

760,0

910,0

1060,0

1999 2000 2005 2010 2015 2020 2021

ANO

R$

MIL

ES

ROYALTIES

PARTICIPAÇÃO ESPECIAL

TOTAL

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Em resumo, a antecipação dos “Royalties do Petróleo” envolveu os seguintesvalores:

Para ressarcimento dos valores antecipados, o Estado autorizou o Banco doBrasil (Agente Financeiro) a creditar à União, a partir de dezembro de 1999,mensalmente:

• 60% (sessenta por cento) da parcela correspondente aos royalties de 5%(cinco por cento);

• 80% (oitenta por cento) da parcela correspondente aos royalties excedentesda parcela correspondente a 5% (cinco por cento);

• 80% (oitenta por cento) da parcela correspondente à participação especial.

Avaliados os montantes envolvidos na operação, cumpre destacar que osaldo devedor apontado no Balanço Patrimonial diverge do apurado a seguir. Adiferença decorre da não atualização da dívida do Estado pela variação do IGP-DI.Desta maneira o montante devido em 30/06/01 estava subavaliado emaproximadamente R$ 1,5 bilhão, de acordo com o cálculo

Por fim, cumpre destacar que a operação de antecipação de royaltiesconstitui-se, na verdade, em uma operação de securitização de recebíveis estaduais,não sendo em momento algum detalhada em Nota Explicativa, impondo restriçõesàs avaliações levadas a cabo pelos usuários das Demonstrações Contábeis doEstado.

DESCRIÇÃO Valor EstimadoR$

Valor Econômicoem 29/10/99

R$Abatimento do Saldo da Conta Gráfica 2.512.082.741,82 2.030.588.414,19Capitalização do RIOPREVIDÊNCIA 8.322.525.197,38 3.737.519.833,14Total 10.834.607.939,20 5.768.108.247,33

Descrição R$ mil de 30/06/01Valor histórico em out/99 10.834.607(-) Valor histórico pago até 30/06/01 (1.130.873)(=) Saldo devedor histórico restante 10.113.764(x) Variação do IGP-DI de out/99 a junho de 01 - Índice 1,1938(=) Saldo devedor corrigido 12.073.811(-) Valor contabilizado no Passivo Financeiro (494.327)(-) Valor contabilizado no Permanente (10.113.764)(=) Subavaliação do Passivo 1.462.720

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2.3.2.3.2 - Perdas e Deságios

Esta conta começou a apresentar saldos no exercício de 2000 quando,inicialmente, causando espécie, totalizou R$ 9,8 bilhões. Com efeito, o critério adotadopara contabilizar o Patrimônio Líquido Descoberto de empresas públicas ou deeconomia mista no Passivo não é usual, principalmente considerando que os BalançosPatrimoniais do Estado são apresentados como consolidados. Sem aprofundar omérito de como tais valores deveriam ser contabilizados, a base de apuração dosvalores para o Balanço de 31/12/00 é a demonstrada a seguir:

Para fins de simplificação, serão tecidos comentários apenas sobre asrubricas mais representativas para a composição do saldo da conta Perdas eDeságios. Desta maneira, somente as rubricas Banerj e Companhia de TransportesColetivos (CTC), que, em conjunto, perfazem 95,3% do total de 9,7 bilhões (emmoeda de poder aquisitivo de 30/06/01) registrados em 31/12/00, serão abordadasa seguir:

A B C DTOTAL % PART. Resultado da Investimentos Prov.p/Perdas Perdas e Deságios

DO NO Equivalencia Soc.Econ.Mista Investimentos InvestimentosPATRIMÔNIO CAPITAL Patrimonial (14111.00.00) (14112.00.00) (22233.00.00)

1 CEHAB 123.130.665,82 82,33% 101.368.342,62 101.368.342,62 ------------- ------------- 2 CASERJ 110.269,48 100,00% 110.268,84 110.268,84 - - 3 CEASA -18.485.721,19 99,90% -18.467.235,47 10.382.938,56 10.382.938,56 -18.467.235,474 CTC -5.048.262.046,10 99,99% -5.047.757.219,90 62,86 62,86 -5.047.757.219,905 CODIN 571.796,53 100,00% 571.775,37 571.775,37 - - 6 TURISRIO 877.731,04 68,48% 601.070,22 601.070,22 - - 7 IVB 14.205.797,39 99,61% 14.150.394,78 14.150.394,78 - - 8 CODERTE 18.177.301,45 100,00% 18.176.507,10 18.176.507,10 ------------- ------------- 9 CEDAE 521.527.319,39 99,90% 521.005.792,07 521.005.792,07 - -

10 FLUMITRENS 1.320.789.673,35 80,00% 1.056.631.738,68 1.056.631.738,68 - - 11 METRO 3.372.895.004,99 92,26% 3.111.832.931,60 3.111.832.931,60 - -

SOMA 305.537.792,15 \\\\\\\\\\\\\\\ -241.775.634,08 4.834.831.822,70 10.383.001,42 -5.066.224.455,37

SOCIEDADES NÃO INTEGRANTES DO ORÇAMENTO DO ESTADOA B C D

TOTAL % PART. RESULTADODO NO EQUIVALÊNCIA INVESTIMENTO INVESTIMENTO INVESTIMENTO

PATRIMÔNIO CAPITAL PATRIMÔNIAL (14111.00.00) (14112.00.00) (22233.00.00)12 DIVERJ 1.892.249,81 99,97% 1.891.606,45 1.891.606,45 - - 13 BDRIO 5.352.729,10 99,94% 5.349.517,46 5.349.517,46 - - 14 CELF -63.975,56 99,90% -63.911,58 9.225.579,44 9.225.579,44 -63.911,5815 BANERJ -5.682.482.403,38 75,35% -4.281.750.490,95 123.919.451,18 123.919.451,18 -4.281.750.490,95

SOMA -5.675.301.400,03 \\\\\\\\\\\\\\\ -4.274.573.278,62 140.386.154,53 133.145.030,62 -4.281.814.402,53

TOTAL -5.369.763.607,88 \\\\\\\\\\\\\\\ -4.516.348.912,70 4.975.217.977,23 143.528.032,04 * (9.348.038.857,90)

SOCIEDADESECONOMIA

MISTA

Sociedades deEconomia

Mista

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Caso avaliada a consistência dos saldos das rubricas Banerj e CTCidentificam-se duas distorções.

A primeira refere-se ao Patrimônio Líquido do Banerj estar negativo nomontante indicado em razão do déficit de Reservas Bancárias junto ao Banco Central.Estes valores foram assumidos pelo Governo do Estado quando concluído o processoda renegociação com a União. Desta forma, o montante negativo está sendo registradoem duplicidade (considerando que também está registrado na Dívida Contratual),superavaliando o Passivo do Estado em R$ 4,8 bilhões.

A segunda relaciona-se ao Patrimônio Líquido da CTC (Em LiquidaçãoExtrajudicial), negativo em R$ 5,0 bilhões em razão da existência de uma dívida superiora R$ 4,5 bilhões contabilizada. Registrado no Passivo da Companhia como devido aoEstado do Rio de Janeiro 54, o montante apontado originou-se de um financiamentocontratado junto ao Banco de Desenvolvimento do Estado do Rio de Janeiro (BD-RIO– Em Liquidação Extrajudicial), obtido em 1983 para a aquisição de 125 (cento e vintee cinco) ônibus.

Devido à inadimplência da CTC-RJ, já que a mesma não realizou nenhumaamortização da dívida, o Governo do Estado decidiu assumir a dívida com o BD-RIO,restando à CTC-RJ um débito com o Tesouro estadual, que cresceu, em proporçõesestratosféricas, em razão de estar indexado à variação da TR plus juros de 12% ao ano.

Considerando que as possibilidades de algum dia a CTC-RJ quitar tal dívidaé por demasia remota, que o valor a receber não está registrado no Ativo do Estado,que o valor devido ao BD-RIO também não está registrado no Passivo do Estado e,ainda, que os saldos dos débitos e créditos porventura originados pela dívida sãointragovernamentais, cabe observar que deveriam ser elaborados estudos visando aeliminar este montante, tendo em vista a relevante superavaliação provocada noPassivo do Estado.

2.3.2.3.3 - Obras Paralisadas, Provisões e Certificados

Em razão da irrelevância, bem como da limitação de escopo, estas contasnão serão examinadas.

Descrição R$ mil % s/ totalBanerj 4.281.751 43,7%CTC 5.047.757 51,6%Outros 461.812 4,7%Total 9.791.320 100,0%

54 - Demonstrações Financeiras da CTC-RJ, exercício findo em 31/12/98.

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2.3.2.4 - Empresas Públicas e Diversos

Em razão da irrelevância e o encerramento de seu saldo, a conta EmpresasPúblicas não será avaliada no presente trabalho.

2.3.2.5 - Reserva Matemática

A conta de Reservas Matemáticas registra os valores atuariais provenientesde obrigações já assumidas e a assumir, relativas aos benefícios previdenciários deresponsabilidade do RIOPREVIDÊNCIA 55 , Autarquia responsável pelo sistema deprevidência dos servidores, inativos e pensionistas do Estado do Rio de Janeiro. Acontabilização destes passivos foi iniciada no exercício de 2000, apresentando osseguintes saldos em 31/12/00 e 30/06/01.

Cumpre destacar que a escrituração desta conta representou um grandeavanço de evidenciação contábil na Contabilidade Governamental. Saliente-se,também, o pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro no registro de passivosprevidenciários apurados atuarialmente, considerando que, ao menos até 31/12/00,a União, os Estados de São Paulo e Minas Gerais e, provavelmente, quase todosoutros estados, Distrito Federal e municípios brasileiros, não registravam os montantesde benefícios concedidos pelos seus sistemas previdenciários.

Quanto aos saldos registrados no Balanço do Estado, R$ 14,4 bilhões em31/12/00, e R$ 32,3 bilhões em 30/06/01, cabe distinguir que estão classificados emconta de Passivo Permanente. A CGE inicialmente interpretou que a conta ReservaTécnica – Reserva Matemática deveria ser contabilizada no Patrimônio LíquidoEstadual, ou seja, considerou que os valores apurados na conta Reserva Matemáticaequivalia a uma conta de Patrimônio Líquido, tal qual as contas de Reservas de

55 - O Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA, criado pela LeiEstadual nº 3.189, de 22/02/99, e regulamentado pelo Decreto nº 25.217, de 17/03/99, é uma autarquiavinculada à Secretaria de Estado de Administração e Reestruturação do Estado – SARE, dotada de personalidadejurídica de direito público, patrimônio e receita próprias, gestão administrativa, técnica, patrimonial e financeiradescentralizada. O RIOPREVIDÊNCIA tem a finalidade de arrecadar, assegurar e administrar recursos financeirose outros ativos para o custeio dos proventos de aposentadoria ou reforma, das pensões e outros benefícios,concedidos e a conceder a servidores estatutários e seus beneficiários, pelo Estado do Rio de Janeiro, suasAutarquias e Fundações, bem como aos ex-participantes e ex-beneficiários da Caixa de Previdência dosFuncionários de Sistema Integrado Banerj - PREVI-Banerj, e aos antigos beneficiários dos Planos de Incentivoà Aposentadoria II, III, IV e outros instituídos pelo Banerj e subsidiárias.

(R$ milhões em moeda de 30/06/01) Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Reserva Matemática - - - - 14.394 32.262

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Capital, Lucros etc. Sobre esta classificação inadequada, cabe destacar oscomentários contidos no relatório que acompanha o voto 56 do Conselheiro Sergio F.Quintella, quando submetida ao Plenário do TCE-RJ a primeira inspeção ordináriarealizada no RIOPREVIDÊNCIA por técnicos daquela Corte de Contas:

“2) Escrituração das Reservas Matemáticas

A Conta de Reservas Matemáticas é um passivo e não uma conta dePatrimônio Líquido. As Reservas Matemáticas são apuradas atravésde cálculos atuariais e, da mesma forma que nas empresas do ramode seguros, são aferidas nas entidades de previdência para fins deevidenciação do passivo atuarial. Ou seja, os cálculos atuariais visamidentificar qual é o montante de benefícios previdenciários jáconcedidos e a conceder, registrado-os no passivo. Caso os ativosda entidade previdenciária sejam menores do que as ReservasMatemáticas haverá um Déficit de Reservas Técnicas.

CONTABILIZAÇÃO CORRETA DOS ATIVOS E PASSIVOS

CONTABILIZAÇÃO EFETUADA NO SIAFEM

(em R$ mil de 31/12/99)BALANÇO PATRIMONIAL DO RIOPREVIDÊNCIA

Em 31/12/99

ATIVO R$ PASSIVO R$DISPONÍVEL 14.829 OPERACIONAL 206.426

PROGRAMA DE INVESTIMENTOS 7.863.287 RESERVA TÉCNICA 24.098.171- Certificados Financeiros 7.853.125 Reservas Matemáticas 24.098.171- Outros 10.162 - Benefícios Concedidos 16.759.489

- Benefícios a Conceder 7.338.682DEFICIT TÉCNICO(Patrimônio Líquido)

(16.026.481)

Total 8.278.116 Total 8.278.116

(em R$ mil de 31/12/99)BALANÇO PATRIMONIAL DO RIOPREVIDÊNCIA

Em 31/12/99

ATIVO R$ PASSIVO R$CIRCULANTE 414.829 CIRCULANTE 206.426PERMANENTE 7.863.287 PATRIMÔNIO LÍQUIDO 8.071.690- Certificados Financeiros 7.853.125 Reservas Matemáticas 24.098.171- Outros 10.162 - Benefícios Concedidos 16.759.489

- Benefícios a Conceder 7.338.682Deficit Técnico (16.026.481)

Total 8.278.116 Total 8.278.116

56 - Processo TCE-RJ 102.735-4/00 - Trata o presente processo de inspeção ordinária realizada no Fundo Únicode Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA, exercício de 1999.

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Como se observa, considerou-se um Passivo (ReservasMatemáticas) como Patrimônio Líquido.

A Portaria nº 4.858/98 (4.992/99) do Ministério de Previdência eAssistência Social, onde são estabelecidas as normas gerais decontabilidade para Entidades de Previdência Fechadas, no qual seenquadra o RIOPREVIDÊNCIA, estabelece:

Reservas Matemáticas: registram os passivos atuariais da entidade,deduzidos das fontes de recursos existentes para a garantiadaqueles passivos.

Deficit Técnico: registra a insuficiência patrimonial no exercício atualem relação aos compromissos totais.

A incoerência da contabilização adotada pelo RIOPREVIDÊNCIA podeser facilmente evidenciada, na medida em que, em razão do critériocontábil adotado, qualquer acréscimo do Passivo Atuarial (ReservaMatemática) automaticamente aumenta seu Patrimônio Líquido.

(...).”

Por derradeiro, apesar dos avanços trazidos para evidenciação, cumpredestacar que os valores já apurados ainda não incluem todos os participantes doRIOPREVIDÊNCIA. Desta maneira, os valores escriturados até 31/12/01, apesar deextremamente elevados, deverão ser acrescidos expressivamente, para assim poderapresentar de maneira fidedigna o real Passivo resultante dos planos previdenciáriosmantidos no âmbito da Administração Fluminense.

2.3.3 - Passivo Compensado

De acordo com o já destacado, a análise dos ativos e passivos compensadosnão fazem parte do escopo do presente estudo, sendo os montantes escriturados noPassivo Compensado idênticos aos já apresentados no tópico 3.2.3 - Ativo Compensado.

2.4 - Ativo Real Líquido e Passivo Real a Descoberto

Os saldos patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, representados pela diferençaentre os ativos e os passivos, ao longo do período analisado, são relacionados a seguir.

Tabela 11 – Saldo Patrimonial

(R$ milhões em moeda de 30/06/01)

Descrição 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

Saldo Patrimonial 5.622 255 (13.225) (13.074) (21.336) (52.440)

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Graficamente, observa-se melhor o constante declínio da situação patrimonial,atingindo uma situação negativa de R$ 52,4 bilhões em 30/06/01:

Gráfico 4 – Evolução do Saldo Patrimonial

Os acréscimos e decréscimos patrimoniais entre os períodos são osdemonstrados na tabela a seguir:

Tabela 12 - Variação Patrimonial

As alterações dos saldos patrimoniais foram decorrentes, principalmente,das Variações Patrimoniais contabilizadas nos exercícios e semestre examinados.Estas variações são resultantes da execução orçamentária – representadas porreceitas e despesas orçamentárias, mutações patrimoniais e variaçõesindependentes da execução orçamentária.

Considerando que o trabalho não examinou o comportamento das receitas edas despesas orçamentárias do Estado do Rio de Janeiro, destacando-se também

(Em R$ milhões, em moeda de 30/06/01)

Período Saldo no Final doPeríodo

Variação entreos Períodos

Dez/96 5.622 -Dez/97 255 (5.367)Dez/98 (13.225) (13.480)Dez/99 (13.074) 151Dez/00 (35.730) (22.656)Jun/01 (52.440) (16.710)

(60.000)

(50.000)

(40.000)

(30.000)

(20.000)

(10.000)

-

10.000

R$ milhões

Evolução do Saldo Patrimonial

Saldo Patrimonial 5.622 255 (13.225) (13.074) (35.730) (52.440)

30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

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que as mesmas tiveram pouca influência sobre os saldos patrimoniais, em razão doequilíbrio orçamentário observado nos períodos sob exame, adiante serão avaliadasapenas as principais razões para o acréscimo ou decréscimo dos saldos decorrentesapenas da inclusão ou exclusão de Ativos e Passivos.

2.4.1 - Variações Patrimoniais do exercício de 1997

A redução de R$ 5,3 bilhões do Ativo Real Líquido, ocorrida entre os exercíciosfindos em 31/12/96 e 31/12/97, foi ocasionada, notadamente, pela baixa de R$ 7,8bilhões da Dívida Ativa, reduzindo o saldo desta conta de R$ 17,1 bilhões para R$ 9,3bilhões neste período. Mesmo com a redução, os valores registrados na referidaconta em 31/12/97, como verificado adiante, permaneciam elevados, pois aindaexigiam a constituição de provisões para créditos não realizáveis.

A diminuição do Ativo Real Líquido foi minimizada pelo acréscimo de R$ 4,8bilhões na conta de Ativo – Participações Societárias. Tal fato ocorreu devido à inclusãode novos saldos de empresas até então não contabilizadas no Balanço Consolidado.Por outro lado, diversas contas do Passivo tiveram seus montantes acrescidos, anulando,por conseqüência, a melhoria promovida pelo acréscimo observado na conta deParticipações Societárias. De fato, apenas as contas de Restos a Pagar e Dívida Fundadaem Títulos (em decorrência das altas taxas de juros praticadas no Mercado Aberto)sofreram acréscimos de R$ 2,0 bilhões e R$ 1,6 bilhão, respectivamente.

Destaca-se, ainda, que o montante registrado na conta de Bancos Cta.Movimento elevou-se em R$ 4,8 bilhões devido à classificação inadequada dos valoresrepresentados pelas Contas “A” e “B”. Em contrapartida, a conta de Dívida Fundada –Dívida Contratual foi acrescida em montante similar, elevando o saldo desta rubricade R$ 3,5 bilhões para R$ 8,6 bilhões.

Em resumo, a diminuição do Ativo Real Líquido observada, de R$ 5,6 bilhõespara R$ 255 milhões entre 1997 e 1996, é evidenciada pelos seguintes acréscimos edecréscimos patrimoniais, relacionados a seguir:

Tabela 13 – Variações Patrimoniais do exercício de 1997

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As variações patrimoniais ativas e passivas, algumas sobremaneiraexpressivas, corroboram a constante mudança de critérios contábeis e expõem asdeficiências encontradas para se proceder ao reconhecimento dos Ativos e dosPassivos com base no Regime de Competência de Exercícios.

2.4.2 - Variações Patrimoniais do exercício de 1998

Entre os exercícios de 1997 e 1998, a situação patrimonial do Estado passoude um Ativo Real Líquido de R$ 255 milhões para um Passivo Real Descoberto deR$ 13,2 bilhões. A variação negativa atingiu R$ 13,5 bilhões, sendo influenciada,principalmente, pela redução dos saldos da conta Dívida Ativa, de R$ 9,3 bilhõespara R$ 1,2 bilhão, e, também, pela incorporação de R$ 4,8 bilhões ao Passivo,relativos ao déficit de Reservas Bancárias do Banerj junto ao Banco Central (ressalta-se que esta dívida era proveniente de exercícios anteriores a 1998).

O acréscimo da Dívida Fundada em Títulos, de R$ 10,5 bilhões para R$ 13,2bilhões (denotando um acréscimo do Passivo de R$ 2,6 bilhões), o lançamentoinadequado dos rendimentos das Contas “A” e “B”, equivalentes a R$ 1,3 bilhão, naconta de Passivo – Depósitos, e o acréscimo da conta de Ativo – ParticipaçõesSocietárias, de R$ 8,2 bilhões para R$ 11,6 bilhões (elevando o saldo desta rubricaem R$ 3,4 bilhões), foram outras mutações importantes.

De maneira sintética, o comportamento do saldo patrimonial entre osexercícios findos em 31/12/97 e 31/12/98 é o demonstrado a seguir:

Tabela 14 – Variações Patrimoniais do exercício de 1998

(Em bilhões de R$, em moeda de 30/06/01)Descrição R$ bilhões

Ativo Real Líquido em 31/12/97 0,3

(-) Valores baixados da Dívida Ativa (Ativo) (8,1)(-) Incorporação da Dívida remanescente do Banerj na Dívida FundadaContratual (Passivo) (4,8)

(-) Aumento da Dívida Fundada em Títulos (Passivo) (2,6)(-) Lançamento inadequado dos rendimentos das Conta “A” e “B” naConta Depósitos e Outros (Passivo) (1,3)

(+) Aumento de Títulos e Valores Mobiliários (Ativo) 3,4

(=) Subtotal (13,1)

(-) Outras Variações Ativas e Passiva (0,1)Passivo Real Descoberto em 31/12/98 (13,2)

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As grandes variações patrimoniais apresentadas, ao longo do exercício de1998, deixam evidentes as constantes mudanças de critérios contábeis, bem como oreconhecimento extemporâneo de passivos gerados em exercícios anteriores.

2.4.3 - Variações Patrimoniais do exercício de 1999

O Passivo Real a Descoberto, herdado do exercício de 1998, sofreu ligeirodecréscimo até 31/12/99. A estabilização do saldo patrimonial se deu principalmenteem razão da renegociação da Dívida Fundada do Estado junto à União, considerandoa redução do estoque da dívida promovido pelo recálculo dos saldos devedores.Destaca-se ainda que apesar da assunção de dívida de R$ 12,1 bilhões, relativa àoperação de antecipação de royalties, a situação patrimonial manteve-se estável emface da conversão de parcela das participações governamentais na exploração eprodução de petróleo e gás natural, e, também, em razão do saldo remanescente da"Conta A" ter sido convertido em CFTs.

Caso analisadas individualmente, as principais mutações identificadas noAtivo e no Passivo entre 31/12/98 a 31/12/99 originaram-se:

a) Valores Vinculados – “Conta A”. Teve seu saldo reduzido de R$ 4,0 bilhõespara zero em função da conversão de seus valores em CFTs;

b) Dívida Ativa. Seu saldo foi acrescido de R$ 1,2 bilhão para R$ 4,3 bilhões emrazão da transferência de R$ 3,1 bilhões anteriormentes contabilizados no Ativo Compensado.O retorno de valores antes considerados de baixa liquidez para a conta de Dívida Ativacomprova a constante mudança de critério contábil para os montantes desta rubrica, comotambém prejudica a adequada evidenciação patrimonial do Estado;

c) Órgãos da Administração Direta – Incorporação. O abrupto crescimentodos valores registrados nesta conta, de R$ 619 milhões para R$ 9,5 bilhões, éexplicado pela obtenção de R$ 7,8 bilhões em CFTs. A partir do exercício de 2000 osmontantes representados pelos CFTs foram reclassificados para a conta Títulos eValores;

d) Depósitos e Outros. Em razão da correção do critério adotado em 1998,qual seja, lançar a contrapartida dos rendimentos das Contas “A” e “B” nesta conta dePassivo, os valores registrados decresceram de R$ 1,3 bilhão para R$ 20 milhões;

e) Restos a Pagar. Devido à melhora de análise dos valores registradosnesta conta foram cancelados inúmeros restos a pagar processados e nãoprocessados, gerando a diminuição dos saldos de R$ 5,3 bilhões para R$ 3,5 bilhões;

f) Dívida Fundada Interna. Diminuiu de R$ 28,8 bilhões para R$ 25,0 bilhões,em função do recálculo do montante devido quando firmada a renegociação da dívidado Estado junto à União;

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g) Cessão de Direitos – Este passivo originado em outubro de 1999, em facedo adiantamento de receitas futuras de royalties, royalties excedentes e participaçõesespeciais, registrou um saldo de R$ 12,1 bilhões em 31/12/99.

As principais modificações supramencionadas são resumidas na tabela a seguir:

Tabela 15 – Variações Patrimoniais do exercício de 1999

2.4.4 - Variações Patrimoniais do exercício de 2000

Um dos fatores preponderantes para a expansão do Passivo Real aDescoberto ocorrida neste exercício foi a contabilização da conta de ReservasMatemáticas. Apurados atuarialmente, os valores registrados nesta rubricaequivaleram a R$ 14,4 bilhões em 31/12/00, refletindo os montantes relacionados àsobrigações já assumidas e a assumir pelo RIOPREVIDÊNCIA. Ou seja, oscompromissos que a Autarquia, responsável pelo pagamentos dos benefíciosprevidenciários dos servidores, inativos e pensionistas do Estado, possui junto aosparticipantes de seus planos de previdência.

Antes de analisar outros fatores que influenciaram os montantes registradosno Passivo Real Descoberto do Estado, cumpre salientar que o RIOPREVIDÊNCIA,apesar de possuir aproximadamente R$ 7,8 bilhões em CFTs em 31/12/00, registravaum Déficit Técnico, ou seja, um déficit de ativos para arcar com os passivos deaproximadamente R$ 6,6 bilhões. Salienta-se, ainda, que a situação patrimonial doFundo agravou-se em 2001, em razão da elaboração de cálculos atuariais maisabrangentes que apontaram a necessidade de constituição de Reservas Técnicasmais elevadas.

Quanto a outras variações patrimoniais, ativas e passivas, pode-se destacaras elencadas a seguir:

(Em bilhões de R$, em moeda de 30/06/01)Descrição R$ bilhões

Passivo Real Descoberto em 31/12/98 (13,2)(-) Valores baixados da “Conta A” (Ativo) (4,0)(-) Assunção de Dívida – Cessão de Direitos (Passivo) (12,1)(+) Valores acrescidos a Dívida Ativa (Ativo) 3,1(+) CFTs registrados em Órgãos da Administração Direta (Ativo) 7,8(+) Estorno na conta Depósitos e Outros (Passivo) 1,2(+) Diminuição dos saldos de Restos a Pagar 1,8(+) Diminuição da Dívida Fundada Interna (Passivo) 3,8(=) Subtotal (11,6)(-) Outras Variações Ativas e Passivas (1,5)Passivo Real Descoberto em 31/12/99 (13,1)

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a) Sociedades de Economia Mista. No exercício de 2000 foram incorporadosao Ativo R$ 7,5 bilhões relativos a dívidas assumidas pelo Estado em decorrência doinadimplemento de suas empresas públicas e de economia mista. Muito embora,conforme já avaliado, estes valores nunca devam ser pagos ao Tesouro Estadual,estes expressivos montantes passaram a ser registrados, promovendo, porconseqüência, uma melhora aparente da situação patrimonial fluminense;

b) Participações Societárias. A sensível redução no valor desta conta, de R$ 10,3bilhões, em 31/12/99, para R$ 5,8 bilhões, em 31/12/00, decorre da mudança de critériocontábil aplicado à avaliação das participações mantidas em empresas públicas e deeconomia mista. Até 1999 as empresas eram avaliadas pelo seu Capital Social, passando,a partir de 2000, a serem apreciadas pelo método de Equivalência Patrimonial;

c) Restos a Pagar. Em função das conciliações, que eliminaram saldosregistrados, e da melhora da situação financeira do Estado, o saldo desta contadecresceu de R$ 3,5 bilhões, em 31/12/99, para R$ 2,7 bilhões, em 31/12/00;

d) Sentenças Judiciais. No exercício de 2000 iniciou-se a contabilização destaconta, aumentando o Passivo em R$ 611 milhões;

e) Perdas e Deságios. A escrituração dos valores correspondentes aosPatrimônios Líquidos Descobertos, principalmente aqueles provenientes do Banerj eda CTC-RJ, equivalente a R$ 9,8 bilhões, ocasionaram um efeito demasiadamentenegativo no saldo patrimonial do Estado. Destaca-se que o critério utilizado pela CGEé passível de questionamentos, considerando que parcela destes passivos já estãoregistrados na Dívida Fundada Estadual, estando, portanto, computados em dobro.

O efeito das mencionadas alterações nos saldos das contas de Ativo e Passivoelevou o Passivo Real a Descoberto do Estado a R$ 35,7 bilhões, conforme pode serobservado na tabela adiante:

Tabela 16 – Variações Patrimoniais do exercício de 2000

(Em bilhões de R$, em moeda de 30/06/01)Descrição R$

Passivo Real Descoberto em 31/12/99 (13,1)(-) Constituição da conta de Reservas Matemáticas (Passivo) (14,4)(-) Redução do valor de Participações Acionárias (Ativo) (4,5)(-) Contabilização de Sentenças Judiciais (Passivo) (0,6)(-) Constituição da Conta Perdas e Deságios (Passivo) (9,8)(+) Contabilização da conta Sociedade de Economia Mista 7,5(+) Diminuição dos saldos de Restos a Pagar 0,8(=) Subtotal 34,1(-) Outras Variações Ativas e Passivas (1,6)Passivo Real Descoberto em 31/12/00 (35.7)

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2.4.5 - Variações Patrimoniais do primeiro semestre de 2001

A principal razão para a elevação do Passivo Real a Descoberto de R$ 37,7bilhões para R$ 52,4 bilhões, observada entre 31/12/00 a 30/06/01, totalizando umavariação negativa de R$ 14,7 bilhões, foi a expansão da conta de Reservas Técnicas,que elevou-se de R$ 14,4 bilhões para R$ 32,3 bilhões. Tal acréscimo, equivalente aR$ 17,9 bilhões, originou-se do aumento do número de beneficiários do plano deseguridade considerados nos cálculos atuariais. A necessidade da ampliação dasReservas Matemáticas também foi influenciada pela extinção da cobrança dascontribuições previdenciárias dos inativos 57, que acarretaram a redução dasexpectativas de receitas futuras do Fundo.

3 - AVALIAÇÃO DAS HIPÓTESES

Neste capítulo são avaliadas as hipóteses apresentadas no seu congênerede nº 1 (tópico 1.6), a saber:

a) a correta retratação do Patrimônio Público pode ser útil ao desenvolvimento,à medida que fornece subsídios para a adoção de medidas que promovam asustentabilidade financeira e patrimonial do Estado?

b) os Princípios de Contabilidade adotados pela Contadoria Geral do Estado(CGE) encontram-se em conformidade com a legislação e são suficientes para aobtenção da necessária evidenciação dos bens, direitos e obrigações do Estado?

c) a Auditoria Geral do Estado (AGE) e os controles internos fornecem garantiade melhor qualidade e confiabilidade dos saldos registrados no Balanço Patrimonialdo Estado?

d) o Controle Externo coopera para a melhoria da evidenciação do BalançoPatrimonial Fluminense?

Em razão dos trabalhos realizados, enfocando os registros, as NotasExplicativas e os exames da AGE e do TCE-RJ, relacionados aos Balanços Patrimoniaisdos exercícios encerrados em 31/12 de 1996 a 2000 e do semestre findo em 30/06/01, o presente estudo tece as seguintes considerações sobre as hipóteses levantadas,relacionadas a seguir:

57 - A partir do 2º semestre de 2000 foi progressivamente extinta a cobrança das contribuições dos inativos epensionistas em atendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal que, com base na Emenda Constitucionalnº 20/99 (em especial quanto à redação dada ao inciso II, do artigo 195 da CF), considerou inconstitucional aincidência de cobrança de contribuições previdenciárias sobre aposentadorias e pensões.

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3.1 - Hipótese 1: Correta Retratação do Patrimônio Público

Muito embora a Administração Pública opere, fundamentalmente, na obtençãode recursos financeiros que permitam o atendimento das necessidades públicas,não se pode esquecer que, em decorrência dos fatos administrativos de ordemfinanceira, o patrimônio sofre mutações variadas, tanto nos elementos ativos, comonos elementos passivos.

Apesar da preocupação com a gerência de receitas e despesas naorganização governamental, o correto controle dos bens e direitos, assim como o dasobrigações, deve ser considerado para fins de adoção de políticas públicas. No casoespecífico do Estado do Rio de Janeiro, pode-se citar alguns casos em que odescontrole de ativos e passivos gerou danos para as suas finanças, restringindo dealguma maneira o desenvolvimento de sua economia.

O primeiro caso refere-se aos passivos remanescentes da parcela do Bancodo Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj) não privatizada, que equivalem, em moedade 30/06/01, a R$ 10,0 bilhões. Oriundos, em valores correntes de 1997, do déficit deReservas Bancárias junto ao Banco Central (BACEN), R$ 3,8 bilhões, passivos atuariais,R$ 2,1 bilhões, e contenciosos trabalhistas, fiscais e outras avenças, R$ 1,0 bilhão,estas obrigações foram se materializando ao longo de anos, porém somente foramreconhecidas no Balanço Patrimonial a partir de 1997, aumentando, sobremaneira, ograu de endividamento do Estado e comprometendo, por conseqüência, a capacidadede obtenção de novos financiamentos para projetos de desenvolvimento.

O segundo relaciona-se aos passivos previdenciários do Estado formadosno decorrer de décadas, mas só evidenciados após a criação do RIOPREVIDÊNCIA.O Deficit Técnico do Fundo, que reflete a insuficiência de ativos para garantir osbenefícios já concedidos e a conceder, atingiu R$ 33,8 bilhões em 31/12/0158,representando aproximadamente um quarto do PIB fluminense. Portanto, em razãoda inexistência anterior de cálculos atuariais, destinados à apuração do custo daconcessão de benefícios previdenciários aos servidores, inativos e aos pensionistas,nunca se buscaram soluções para enfrentar um problema de grandes repercussões.Caso este passivo tivesse sido apurado e contabilizado há mais tempo, os dirigentesfluminenses já poderiam ter posto em prática ações para minimizar o déficit do Sistemade Seguridade Social do Estado.

Outra falha identificada relaciona-se ao descontrole dos bens imóveis. Nãoreavaliados na maioria dos casos, as limitações de seus controles sãorecorrentemente apontadas pela AGE e pelo TCE-RJ, não resultando, porém, nocompleto saneamento das falhas identificadas. Deste modo e, ainda, em razão dosBalanços Patrimoniais e as suas Notas Explicativas não fornecerem adequadas

58 - Demonstrações Contábeis do RIOPREVIDÊNCIA. Publicada no D.O.R.J de 01 de abril de 2002. p. 78 a 80.

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informações qualitativas e quantitativas, não há dados precisos dos imóveis quepoderiam ser alienados pelo Governo do Estado para a obtenção de recursosdestinados a fornecer benefícios à sociedade fluminense.

Por conseqüência, e considerando ainda que os Organismos Internacionaisde Desenvolvimento, tais como BIRD e BID, exigem Demonstrações Contábeis cadavez mais fidedignas dos governos que pleiteiam financiamento, pode-se concluir quea correta evidenciação dos ativos e passivos no Balanço Patrimonial é uma importanteferramenta para o desenvolvimento.

3.2 - Hipótese 2: Os Princípios de Contabilidade Aplicados

Ao longo deste estudo observou-se que os critérios contábeis utilizados pelaCGE, no que se refere àqueles adotados para o registro de bens, direitos e obrigações,vêm apresentando constantes avanços, destacando-se:

a) incorporação paulatina dos saldos da Administração Indireta eFundacional, fornecendo uma visão mais abrangente da situação patrimonial doEstado como um todo;

b) contabilização do passivo atuarial do RIOPREVIDÊNCIA, sendo esta umainiciativa adotada por poucos estados e municípios. De fato, a própria União, aomenos até 31/12/00, não havia incluído o valor de seus passivos previdenciários,relativos a benefícios já concedidos e a conceder, em seu Balanço Patrimonial;

c) reconhecimento, em conta própria, dos passivos decorrentes de decisõesjudiciais já tramitadas em julgado, aumentando a transparência das obrigações do Estado;

d) adoção do critério de Equivalência Patrimonial (Equity) para asparticipações societárias, permitindo que os resultados das empresas públicas e deeconomia mista sejam refletidos no patrimônio do Estado; e

e) ampliação das informações fornecidas através de Notas Explicativas.

Não obstante os avanços, a CGE, por seguir basicamente o previsto na Lei nº4.320/64, não constitui provisões para valores não realizáveis (como, por exemplo,para a Dívida Ativa) e não estima os passivos que deverão se materializar em razão decontenciosos cíveis, trabalhistas e outras avenças. Destarte, ao observar estritamenteo Princípio da Legalidade, a correta evidenciação do Balanço Patrimonial é prejudicada.Este modo de se pautar faz com que os avanços da Ciência Contábil não sejamimplementados em razão da falta de previsão legal. Deste modo, além do jámencionado, os Balanços Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro não contabilizamdiversas provisões, não calculam a depreciação, e, mesmo no período de alta inflação,nunca atualizaram o valor de seus móveis e imóveis com base na sistemática decorreção monetária de balanços.

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Da mesma maneira, apesar de não existir regulamentação detalhada para aConsolidação de Balanços Governamentais, os critérios adotados pela CGE nãocontemplam todas as técnicas de consolidação usualmente aplicadas. O chamadoBalanço Consolidado do Estado do Rio de Janeiro assemelha-se, na verdade, a umBalanço Combinado, pois apresenta, por exemplo, a soma dos ativos e passivos daAdministração Direta, Indireta e Fundacional sem que se proceda às devidaseliminações a débito e a crédito nas contas das entidades intragovernamentais.Restam ainda outras eliminações necessárias, destacando-se a aplicada na contade Investimentos (no caso, Participações Societárias) contra o Ativo Real Líquido ou oPassivo Real a Descoberto.

Outro fator prejudicial para a adoção dos PCGAs advém das falhas do sistemade informação, pois a falta de dados prejudica o trabalho de escrituração de ativos epassivos executado pela CGE. Assim sendo, muitas das operações que envolvemsaldos patrimoniais, operadas por diversos órgãos do Governo, não são levadas àciência e à análise da CGE. Neste aspecto, salienta-se que a criação de umaControladoria 59 (abarcando também a AGE), se reportando diretamente ao Chefe doPoder Executivo, poderá minimizar sensivelmente o problema dos sistemas deinformação, à medida que este órgão teria mais facilidade para se comunicar com aestrutura administrativa do Estado, visando coletar informes sobre todos os eventosque afetassem ou pudessem afetar o patrimônio.

Destarte, em face da avaliação procedida, pode-se concluir que, apesar dosavanços, os Padrões de Contabilidade adotados pela CGE devem ser aprimoradospara obtenção de uma melhor evidenciação do Balanço Patrimonial do Estado.

3.3 - Hipótese 3: A Atuação da Auditoria Geral do Estado (AGE)

Ao longo do presente estudo foi demonstrada a atuação do Órgão Central deControle, restando claro que a AGE vem identificando e apontando falhas nos controlesinternos do Estado, principalmente aquelas relacionadas às deficiências dos sistemasde informação e aos controles dos bens imóveis e da dívida ativa.

Entretanto, os serviços desenvolvidos pela AGE têm seus esforçosprejudicados por falta de estrutura adequada, já que até o momento ainda não seconseguiu implantar os Grupos de Revisão de Relatórios e de Trabalhos nas Contasdo Governador. Ademais, a AGE está vinculada ao Secretário de Fazenda, quando omais recomendável seria estar subordinada ao Governador, pois os trabalhos deauditoria provavelmente gozariam de maior independência.

59 - O que, na visão de Silva, cria um sistema de controle interno-integrado, que, por sua vez, possibilita oabandono gradual do exame feito apenas nas formalidades, incluindo também a análise dos aspectos finalísticos.Vide: SILVA, Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 5ª ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 209.

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Embora possua limitações organizacionais, restou comprovada apreocupação da AGE em relação ao correto registro dos saldos de contas patrimoniais,demonstrando que este órgão de auditoria é imprescindível para o aperfeiçoamentodo Balanço Patrimonial e o correto registro dos bens, direitos e obrigações do Estadodo Rio de Janeiro.

3.4 - Hipótese 4: Cooperação do Controle Externo

De acordo com o avaliado ao longo do estudo, o TCE-RJ, órgão que emconjunto com a ALERJ forma o Sistema de Controle Externo do Estado, vem envidandoespecial atenção à fiscalização dos ativos e passivos do Estado, trazendo reflexossobremaneira positivos para a correta evidenciação do Balanço Patrimonial.

Não obstante, apesar das inúmeras competências legais que lhe sãoatribuídas, tais como: exame das licitações, dos atos de pessoal, do controleorçamentário, financeiro, contábil, patrimonial e operacional, restando ainda outras,incluindo as novas e amplas advindas da Lei de Responsabilidade Fiscal, restoucomprovado que o TCE-RJ exerce o controle patrimonial, exarando diversas ressalvase determinações, quando da emissão de seus pareceres prévios, para promover osaneamento de questões que apresentam reflexo no Balanço Patrimonial, tais comoas elencadas a seguir:

a) proceder à Consolidação dos Balanços;

b) elaborar estudos e contabilizar o Passivo Atuarial;

c) sanear os problemas de controle e saldos que envolvem a dívida interna eos bens imóveis do Estado;

d) adotar o método de Equivalência Patrimonial como critério para a avaliaçãodas Participações Societárias;

e) reclassificar contas escrituradas em rubricas indevidas;

f) registrar os passivos omitidos identificados; e

g) adotar controles internos, bem como melhorar os já existentes,relacionados aos ativos e passivos do Estado.

Desta maneira, o estudo conclui que o Controle Externo cooperaexpressivamente para a melhoria de evidenciação do Balanço Patrimonial do Estadodo Rio de Janeiro, não podendo deixar de mencionar, entretanto, que deve aperfeiçoaro controle de algumas questões, destacando-se a revisão dos critérios deConsolidação de Balanços adotados pelo Estado.

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4 - SUGESTÕES PARA PESQUISAS RELACIONADAS A BALANÇOSPATRIMONIAIS GOVERNAMENTAIS

O estudo em tela apontou que a não regulamentação do previsto no § 9º, artigo165, da Constituição da República Federativa do Brasil é um dos obstáculos para a melhoriaqualitativa e quantitativa dos Balanços Patrimoniais Governamentais. De fato, até o presenteo Congresso Nacional não editou nova lei para substituir a Lei nº 4.320/64 que, por já vigorara quase 40 (quarenta) anos, não contempla os recentes progressos da Contabilidade.

Porém, além da necessidade premente quanto à edição de nova LeiComplementar, é essencial que a cultura dos profissionais que atuam na ContabilidadeGovernamental evolua. Com efeito, a defesa de critérios, princípios e normas contábeisnão contempladas pela legislação deve merecer, ao menos, importância idêntica aoarraigado apego aos aspectos estritamente legais que se observa no momento.

Considerando o exposto, sugiro a elaboração de um estudo destinado àavaliação dos Balanços Patrimoniais da União em conjunto com os de alguns estados egrandes capitais. A pesquisa teria como escopo identificar os melhores métodos adotadospara o registro dos ativos, passivos e situação patrimonial, bem como apontar as técnicasde evidenciação mais adequadas e qual é a extensão necessária das Notas Explicativas.

O estudo sugerido poderá ser de grande valia para os diversos governosnacionais, à medida que forneceria elementos para a adoção das melhores práticasaplicáveis para a elaboração e apresentação dos Balanços Patrimoniais, mutatis mutandis,independentemente de estarem contemplados ou não na legislação pátria.

5 - CONCLUSÃO

O presente estudo chega ao fim relacionando as principais conclusõesresultantes dos exames dos valores contabilizados nos Balanços Patrimoniais do Estadodo Rio de Janeiro, exercícios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e semestre encerrado em30/06/01, todos apresentados em moeda de poder aquisitivo de 30/06/01, corrigidos combase na variação do IGP-DI, para fins de melhor comparabilidade.

No intuito de atingir o escopo proposto, inicialmente foi revista a literaturarelacionada à Contabilidade Governamental, usuários da Contabilidade, evidenciação,Controle Interno, Controle Externo e Balanço Patrimonial. Nesta etapa, em razão daavaliação das normas que regem o ramo da Contabilidade enfocada, vigentes no país,no Estado do Rio de Janeiro e no exterior, restou claro que a legislação que trata damatéria no Brasil precisa evoluir para, a exemplo da Argentina, México, Espanha e EstadosUnidos, incluir em seus ditames a obrigatoriedade de aderência aos Padrões deContabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs). Outrossim, mesmo considerando os avançosjá trazidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, é essencial que a nova norma legal a sereditada em substituição à Lei nº 4.320/64, cumprindo o previsto no § 9º, artigo 165, da

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Constituição Federal, contenha dispositivos que ampliem a evidenciação e atendam aosdiversos usuários da Contabilidade Governamental.

Posteriormente, iniciado o estudo de caso, o trabalho avaliou a quantidade e aqualidade das informações contidas nos Balanços Patrimoniais fluminenses,identificando que as mesmas não eram suficientes e adequadas. As análises levadas aefeito concluíram que embora a CGE observe as normas legais, é necessário que sejamadotados procedimentos adicionais objetivando melhor apresentar os bens, direitos eobrigações do Estado do Rio de Janeiro.

As análises identificaram a omissão de passivos, super ou subavaliação debens, direitos e obrigações, bem como o reconhecimento contábil de passivos geradosem determinado exercício, mas escriturados apenas em períodos posteriores aos desua competência. Estes foram os principais fatores para que o Ativo Real Líquido deR$ 5,2 bilhões, registrado em 31/12/96, se transformasse em um Passivo Real Descobertode R$ 52,4 bilhões em 30/06/01.

Por sua vez, o exame das ressalvas exaradas pelo Controle Interno e pelo ControleExterno demostrou a importância destes sistemas para o adequado cumprimento dalegislação e a correta retratação dos Balanços Patrimoniais do Estado. De fato, diversasfalhas identificadas no estudo foram apontadas pela AGE e pelo TCE-RJ. Cumpre destacar,entretanto, que os sistemas de informação do Estado devem ser aperfeiçoados,considerando que diversas operações que afetam ou podem afetar o patrimônio doEstado em muitas ocasiões não são informadas à CGE, prejudicando o desempenho desuas funções de registro de ativos e passivos.

À guisa de conclusão, com fulcro nos exames levados a efeito, o estudo consideraque algumas decisões, se adotadas, poderão melhorar qualitativa e quantitativamente oBalanço Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro, a saber:

a) observar os Princípios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs) naelaboração dos Balanços Patrimoniais;

b) elaborar Notas Explicativas mais abrangentes;

c) reavaliar os critérios de consolidação aplicados ao Balanço Patrimonial;

d) modificar a atual estrutura de Contabilidade e Controle Interno, criando umaControladoria do Estado do Rio de Janeiro subordinada diretamente ao Governador;

e) valorizar os serviços de Contabilidade e Auditoria do Estado; e

f) melhorar os controles internos e os sistemas de informações, visando melhorinformar à CGE sobre quaisquer operações que possam resultar em modificaçõespatrimoniais do Estado.

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PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

ATRAVÉS DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL

DE INTERESSE PÚBLICO

NEILTON FERREIRA MACHARETETécnico de Controle Externo

A reforma administrativa do aparelho do Estado, no Brasil, tem na introduçãoe alteração de normas no âmbito da Constituição da República e das leis uma desuas etapas necessárias. Nesse sentido, os serviços prestados pelo Estado, sob aforma não exclusiva, têm tido a sua execução cada vez mais transferida ao setorprivado.

Para esta “parceria”, a par de diversas figuras já utilizadas para a “privatizaçãoem sentido amplo” dos serviços públicos não exclusivos, vêm ganhando contorno demodernidade as chamadas organizações sociais – OSs e as organizações dasociedade civil de interesse público – OSCIPs.

Dentre esses serviços públicos não exclusivos, vemos com destaqueneste estudo os de prestação de saúde, cada vez mais requisitados pela populaçãoe que vêm demonstrando a deficiência estatal em sua consecução, o que reclamaconstantemente a parceria com o setor privado, mormente no atendimentohospitalar.

Não é raro observar-se unidades hospitalares, ou desativadas ousubutilizadas por falta de equipamentos e até mesmo de pessoal necessário para oseu funcionamento, mormente em áreas municipais. Assim, partimos da possibilidadedesses hospitais (imóveis e equipamentos) serem encampados ou transferidos parasetores privados, que tenham sua atuação voltada para a prestação de serviços desaúde, e que a partir de então passariam a realizá-los de forma universal, ou seja,como serviço público.

Para uma delimitação desse estudo, vamos partir de uma hipótese fática,assim construída: um Município recebe do Estado um prédio preparado e equipado,para nele instalar um hospital. Para o desenvolvimento das ações de saúde, naquelehospital, é necessário dotá-lo de toda uma equipe de profissionais, surgindo daí aindagação para qual se busca uma solução nos diversos institutos jurídico-administrativos colocados à disposição do intérprete.

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Quais são os instrumentos postos à disposição do Município para, utilizando-se do imóvel cedido pelo Estado (a que título for), dotá-lo do pessoal técnico eadministrativo capaz de prestar os serviços públicos de saúde?

Numa primeira análise, a resposta que inevitavelmente aflora é de que, porser a atividade de prestação de saúde (hospitalar) pelo Município típica de Estado, ede caráter permanente, há que ser realizado concurso público para provimento doscargos, que devem ser criados por lei específica.

Entretanto, a questão não deve ser respondida de forma açodada, mas aocontrário, são necessárias algumas digressões, inclusive buscando a corretaconceituação do serviço a ser prestado.

Tem-se, portanto, que tal deve ser tido como sendo um “serviço público”, quesegundo Celso Antônio Bandeira de Mello é “toda a atividade de oferecimento deutilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestadopelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público –portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –,instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios nosistema normativo.” 1

Um ponto importante nesta definição é o termo “regime de Direito Público” ou“regime administrativo”, que se dá com a submissão ao princípio da legalidade, apossibilidade de constituir obrigações por ato unilateral, a presunção de legitimidadedos atos praticados, a auto-executoriedade, a continuidade, a revogabilidade e aunilateral declaração de nulidade. Segundo o mesmo autor acima citado, “de nadaadiantaria qualificar como serviço público determinadas atividades se algumas fossemregidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economiaprivada”. E ainda: “É por isso que noções como ‘serviço público econômico’, porexemplo (isto é, serviço público estatal prestado sob regime fundamentalmente deDireito Privado), não servem para nada.” 2

Alguns serviços são públicos por determinação constitucional (para a União):art. 21, inc. X (serviço postal e correio aéreo nacional), inc. XI (telecomunicações), inc.XII, alínea “a” (radiodifusão sonora e de sons e imagens), alínea “b” (energia elétrica),alínea “c” (navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária), alínea “d”(transporte ferroviário e aquaviário), alínea “e” (transporte rodoviário interestadual einternacional de passageiros), alínea “f” (portos marítimos, fluviais e lacustres), art.194 (seguridade social) e arts. 205 e 208 (educação).

1 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13a ed. São Paulo: Malheiros Editores,2001. p. 597.2 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 601.

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Muitos são de alçada dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: art.23, inc. II (saúde), inc. V (cultura e educação), inc. IX (construção de moradias, habitaçãoe saneamento básico).

Mesmo não havendo total liberdade, o legislador ordinário pode qualificarcertas atividades como “serviços públicos”, que não serão, então, atividadeseconômicas em sentido estrito. 3

Certos serviços públicos podem ter sua gestão repassadas para particulares,por meio da concessão de serviços públicos, que “é o instituto através do qual oEstado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo emnome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmentepelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro,remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediantetarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. 4

O caput do art. 175 da Constituição dispõe que:

Art. 175 - incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente, ousob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,a prestação de serviços públicos.

Como regra, pode existir ainda a permissão de serviços públicos, que temcaráter mais precário que a concessão e é utilizada normalmente em casos onde opermissionário não tem que se comprometer com investimentos de grande monta enem alocar muito capital. A Lei 8.987/95, art. 2º, inc. IV, dispõe sobre a possibilidadeda permissão ser “revogada” pelo poder concedente a qualquer momento.

Os serviços públicos privativos (exclusivos do Estado) são prestadosdiretamente ou mediante concessão de serviços públicos.

Todavia, há serviços públicos que podem ser prestados por particularessem a necessidade de concessão do Estado, como a educação e a saúde. São osserviços públicos não privativos (não exclusivos), chamados também de serviçospúblicos sociais, que podem ser considerados como atividades econômicas emsentido estrito quando executadas por particulares, e serviços públicos quandoexercidos pelo Poder Público (em regime de Direito Público).

Nesse ponto surge a diferenciação que os autores não se cansam de ensinar:o Estado é o primeiro setor, cabendo ao mercado o segundo setor e, por fim, àsociedade, o terceiro.

3 - Eros Roberto Grau entende que o termo atividade econômica em sentido amplo é subdividido em serviçospúblicos e atividade econômica em sentido estrito (A ordem econômica na Constituição de 1988. 5a ed. SãoPaulo: Malheiros editores, 2000. p. 134).4 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 622.

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Assim, entende-se o terceiro setor como o conjunto das entidades dasociedade civil, devidamente organizada, sob critérios específicos, para odesenvolvimento de ações de interesse público.

Aqui cabe um alerta: o interesse público não é monopólio do Estado. Pornatural, cabe ao Poder Público velar pela primazia, sempre do interesse geral, maseste pode ser titularizado, também, por entidades não estatais, cujos objetivosrefletem-se na execução de atividades meritórias e de alcance coletivo, muitas vezesinseridas no âmbito das políticas públicas, a cargo de uma esfera federada.

Como exemplo de entidades não estatais, dentre as existentes, vamos tratardas chamadas organizações sociais e das organizações da sociedade civil deinteresse público – OSCIP, uma vez que nos parecem as que mais se aproximam dasolução que buscamos.

Organizações Sociais – Lei 9.637, de 15 de maio de 1998

Trata-se de um mecanismo novo no Brasil. O modelo brasileiro dasorganizações sociais representa uma das respostas possíveis à crise do aparelhodo Estado no âmbito da prestação dos serviços sociais. Essas entidades sãopercebidas como uma forma de parceria do Estado com as instituições privadas defins sociais ou, sob outro ângulo, uma forma de participação popular na gestãoadministrativa.

Não existe uma definição legal das organizações sociais no plano federal noBrasil. O projeto elaborado pelo Poder Executivo Federal, convertido em medidaprovisória e depois em lei (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998), adotado em diversosEstados da Federação e transformado em lei estadual com algumas alterações (v. g.,Pará, Lei 5.980/96; Bahia, Lei 7.027/97, revogada), não contempla conceituaçãosintética de organização social. É importante saber que o projeto federal, ao longo dotempo, sofreu reformulações, de conteúdo e forma, que lhe alteraram profundamentea compostura, sem embargo de uma continuidade firme nos propósitos básicos. Otexto final da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, servirá de fundamento para as definiçõese afirmações adiante expostas.

Uma definição operacional das organizações sociais pode ser formuladanos termos seguintes: as organizações sociais são pessoas jurídicas de DireitoPrivado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, queindependem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativade particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas efomentadas pelo Estado.

Não são um novo tipo de pessoa jurídica privada nem entidades criadas porlei e encartadas na estrutura da administração pública. São pessoas jurídicasestruturadas sob a forma de fundação privada ou associação sem fins lucrativos. Ser

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organização social, por isso, não significa apresentar uma estrutura jurídica inovadora,mas possuir um título jurídico especial, conferido pelo Poder Público em vista doatendimento de requisitos gerais de constituição e funcionamento previstosexpressamente em lei. Esses requisitos são de adesão voluntária por parte dasentidades privadas e estão dirigidos a assegurar a persecução efetiva e as garantiasnecessárias a uma relação de confiança e parceria entre o ente privado e o PoderPúblico.

De fato, as organizações sociais são juridicamente entidades bastantesemelhantes às tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pública, mascom elas não se identificam de modo completo. São traços comuns às duasentidades:

a) a iniciativa privada voluntária na sua criação e na sua constituição;

b) a existência de limites gerais à livre constituição e funcionamento dosórgãos de direção ou gerência como requisito para o exercício de ato posterior dereconhecimento ou qualificação;

c) a afetação a uma finalidade de interesse público ou socialmenterelevante;

d) o recebimento de favores especiais, subsídios, isenções e contribuiçõesdo Estado;

e) a submissão a uma vigilância especial e a limitações de ordemadministrativa que vão além do simples poder de polícia exercido sobre as demaispessoas privadas;

f) sujeição ao controle do Tribunal de Contas e à supervisão do MinistérioPúblico;

g) a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundoum procedimento especial regulado em lei;

h) a destinação legal do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza,em caso de extinção da entidade, não sendo permitido seja o patrimônio repartidoentre os membros da instituição;

i) a submissão ao regime jurídico das pessoas de Direito Privado, comderrogações de Direito Público.

As organizações sociais, no entanto, apresentam também característicasespeciais que as distinguem de modo parcial das tradicionais entidades privadasdeclaradas de utilidade pública. Em resumo, os traços diferenciais básicos são osseguintes:

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a) os seus estatutos devem prever e adotar determinado modelo decomposição para os seus órgãos de deliberação superior, inclusive prevendo aparticipação necessária de representantes do Estado, como requisito para permitir oato posterior de qualificação pelo Poder Público;

b) o trespasse de bens e recursos públicos nelas está condicionado àassinatura de contratos de gestão com os órgãos competentes da administraçãopública federal;

c) o estatuto deve prever, também como um requisito da qualificação, sujeiçãoda entidade à publicação anual no Diário Oficial da União do relatório de execução doacordo ou contrato de gestão (relatório gerencial das atividades desenvolvidas,apoiadas pelo Poder Público, e não apenas do relatório formal da contabilidade daentidade);

d) o estatuto deve prever, como requisito de qualificação, regras rígidas dereforma das finalidades sociais, bem como regras para a definição impessoal dasregras a serem adotadas para a remuneração do pessoal da entidade e para osistema de compras;

e) o estatuto ainda deve prever que a entidade estará sujeita a controle externode resultados, periódico e “a posteriori”, realizado por comissão de avaliação compostapor especialistas de notória qualificação, especialmente destinado à verificação documprimento do contrato ou acordo de gestão firmado com o Poder Público;

f) as entidades poderão utilizar bens materiais e recursos humanos deentidades extintas do Estado, desde que a extinção tenha sido realizada por leiespecífica;

g) as entidades poderão também absorver atividades e contratos de entidadeextintas, também quando autorizados por lei, bem como os seus símbolosdesignativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do símbolo OS.

As organizações sociais, no modelo proposto, não serão autarquias veladas,nem titularizarão qualquer espécie de prerrogativa de Direito Público. Não gozarão deprerrogativas processuais especiais ou prerrogativas de autoridade. Não estarãosujeitas à supervisão ou tutela da administração pública direta ou indireta,respondendo apenas pela execução e regular aplicação dos recursos e bens públicosvinculados ao acordo ou contrato de gestão que firmarem com o Poder Público. Nãoserão instituídas por lei nem custeadas na sua integridade, de modo necessário,pelo Poder Público. Serão entidades privadas reconhecidas pelo Estado, à semelhançadas atuais entidades de utilidade pública, devendo sua constituição jurídica à iniciativavoluntária de indivíduos. Não serão criaturas do Estado, nem sucessoras necessáriasde entidades públicas extintas. Podem ser reconhecidas ou qualificadas como taisindependentemente da extinção de qualquer ente público existente.

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As organizações sociais tampouco serão forma de privatização de entespúblicos. Privatização pressupõe uma transferência de domínio, isto é, o trespassede um ente do domínio estatal para o domínio particular empresarial, uma transaçãode natureza econômica e uma retração do Poder Público em termos de inversão derecursos e em termos quantitativos de pessoal. No modelo das organizações sociaisesses pressupostos não comparecem. Primeiro, porque o ato de qualificação deuma entidade como organização social independe de qualquer extinção prévia ouposterior de ente público. Segundo, porque quando as entidades qualificadas recebemprédios ou bens públicos como forma de apoio ou fomento por parte do Estado nãohá transferência de domínio, mas simples permissão de uso, continuando os bens aintegrar o patrimônio da União. Terceiro, porque os contratos ou acordos de gestãoque o Estado firmar com as entidades qualificadas não terão nem poderão terfinalidade ou natureza econômica, convergindo para uma finalidade de natureza sociale de interesse público, cuja realização obrigatoriamente não pode objetivar o lucro ouqualquer outro proveito de natureza empresarial. A relação entre as organizaçõessociais e o Poder Público deve ter fundamento numa ética da solidariedade e numaética do serviço. Quarto, porque o Estado não apresentará qualquer retração financeira,patrimonial ou de pessoal quando vier a qualificar ou permitir o uso de bens públicospor organização sociais. A instituição qualificada, pelo contrário, demandará do PoderPúblico apoios e subvenções, tendo em vista o objetivo comum de persecução dointeresse público.

Nesta nova ordem de idéias, tem-se que o Estado não deve nem temcondições de monopolizar a prestação direta, executiva, dos serviços públicos e dosserviços de assistência social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ouexecutados por outros sujeitos, públicos ou privados, inclusive públicos não estatais,como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações nãogovernamentais sem fins lucrativos, sempre sob a fiscalização e supervisão imediatado Estado. Poderão ainda ser operados em regime de co-gestão, mediante a formaçãode consórcios intergovernamentais ou entre o Poder Público e pessoas jurídicasprivadas. O Estado deve permanecer prestando-os diretamente quando não encontrena comunidade interessados que os efetivem de modo mais eficiente ou econômicoou quando razões ponderáveis de justiça social ou segurança pública determinemsua intervenção. Não prover diretamente não quer dizer tornar-se irresponsável peranteessas necessidades sociais básicas.

Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. “O Estado deve serregulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisagarantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domíniode todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino dequalidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devemser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado,mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem

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de importância os denominados entes 'públicos não-estatais' . (BRESSER PEREIRA,1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137)” (grifei)

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs – Lei 9.790,de 23 março de 1999

No bojo do movimento de prestígio do terceiro setor, o Governo Federaleditou, em 23 de março de 1999, a Lei 9.790, que recebeu, coloquialmente, adenominação de “Lei do Terceiro Setor”, implementando a institucionalização de umanova categoria de entidade, a organização da sociedade civil de interesse público –OSCIP, cujo regramento jurídico encontra-se traçado na referida norma e em seudecreto regulamentador (Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999).

A OSCIP conceitua-se como uma entidade de Direito Privado sem finslucrativos, organizada sob a forma de associação, sociedade civil ou fundação, que,em virtude de seu objeto institucional, recebeu do Poder Público uma qualificaçãoespecial, que a torna apta a celebrar o termo de parceria, pelo qual pode receberrecursos públicos para o desenvolvimento de suas atividades de interesse público,sem desnaturar o seu caráter de gestão privada.

A lei citada, em seu artigo 3º, arrola as áreas de atuação das entidades quepodem receber a qualificação de OSCIP. Ademais, o art. 2º da lei veda a concessão dotítulo a um elenco de categorias institucionais, entre elas as entidades criadas peloPoder Público.

Assim, o primeiro passo no procedimento de instituição de uma entidadeque se pretende qualificar como OSCIP será o de bem delinear o seu objeto deatuação, enquadrando-o com precisão no âmbito do mencionado art. 3º. A seguir,deve-se cuidar de verificar se não se trata de uma entidade que possa estar incluídana lista do art. 2º.

Uma vez criada a instituição, atendidos esses requisitos e cautelas, deve-serequerer ao Ministério da Justiça a qualificação como OSCIP. O ato de qualificaçãotem natureza vinculada, ou seja, uma vez atendidos os requisitos formais, a autoridadenão pode deixar de conceder o título e respectiva qualificação. Acrescente-se que nãohá exigência de interstício para a qualificação, isto é, a entidade recém-criada poderequerer a titulação.

Para tanto, deve-se cuidar para que o ato estatutário da entidade atenda aosrequisitos impostos pela Lei 9.790/99, conforme o seu art. 4º, e os seus dirigentespodem ser, ou não, remunerados.

O regime jurídico de funcionamento da OSCIP é o de Direito Privado, semqualquer interferência estatal em sua gestão. Desse modo o seu pessoal será o daCLT, sem obrigatoriedade de concurso público para o seu ingresso; não se vinculará

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ao procedimento licitatório para as suas contratações e compras; a sua contabilidadeé a geral privada; seus contratos são de Direito Privado; em suma, nada se lhe aplicado regime juridico-administrativo próprio das entidades que integram a administraçãopública. Ressalva-se, por natural, que a OSCIP deverá prestar contas dos recursospúblicos recebidos, como aliás, é obrigação de todos que porventura tenham gestãode recursos desta natureza, nos termos da Constituição da República.

Nos termos da Lei 9.790/99, o relacionamento entre o Poder Público e aOSCIP foi concebido para se operar mediante o denominado termo de parceria. Esseinstrumento encontra-se municiado nos arts. 9º e seguintes do diploma legal aludidoe, em síntese, representa uma evolução do antigo convênio. À semelhança deste, otermo de parceria é um ajuste bilateral entre o Poder Público e a entidade privada paraa consecução de finalidades comuns.

Não se trata de um contrato, pois não há aquisição de um bem ou serviço,mas sim a conjugação de esforços para a realização de um objetivo altruístico comum.

A idéia nuclear é a de cooperação, tendo em vista que ambos os parceiros,Estado e OSCIP, têm no interesse público o móvel de suas atividades.

Mediante o termo de parceria, a OSCIP pode receber recursos financeiros doorçamento da pessoa política, bem como cessão de recursos materiais e humanos. Emcontrapartida, compromete-se ao desempenho de certas tarefas, que serão acompanhadase avaliadas, para a verificação do alcance das metas acordadas e do nível de desempenhoda OSCIP. Nesse passo, há muita semelhança entre o termo de parceria e o contrato degestão, este concebido para órgãos ou entidades do Poder Público.

Ainda que qualificada na órbita do Ministério da Justiça, vale dizer, no nívelfederal, o título de OSCIP tem validade perante toda a estrutura federal nacional, peloque não há necessidade de lei estadual ou municipal para se autorizar a celebraçãodo termo de parceria, pois a Lei n.º 9.790/99 tem caráter nacional. Portanto, Estadosfederados e Municípios, e Distrito Federal, estão aptos, desde logo, a celebraremtermos de parceria com as OSCIPs, assim qualificadas, no desenvolvimentocooperado de objetivos comuns.

Para a celebração do termo de parceria não há necessidade de licitação,pois não se trata de um contrato. Assim já ocorre, no modelo atual, com os convênios.Contudo, o decreto regulamentador da Lei n.º 9.790/99 alude a um concurso de projetos,o que pode ocorrer ou não, ao arbítrio da autoridade. Mas, reitera-se que para acelebração do termo de parceria não se impõe o prévio procedimento licitatório.

O que se exige é o acompanhamento da execução do termo de parceria peloórgão público e, mais importante, pelo respectivo Conselho de Política Pública, deforma a se ter o velamento constante da sociedade, que sempre integra esses órgãoscolegiados.

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Diferença entre Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civilde Interesse Público 5

Recentemente, duas leis criaram figuras jurídicas inéditas. Trata-se dasorganizações sociais – OSs e das organizações da sociedade civil de interesse público– OSCIPs, previstas, respectivamente, pelas Leis 9.637/98 e 9.790/99.

Os nomes das duas são parecidos. Aparentemente, indicam a mesma idéia.Ao lermos as duas leis, vemos que são sociedades civis ou fundações, sem finslucrativos; têm as mesmas limitações genéricas; atuam no mesmo campo; têmobjetivos que se não são idênticos, são profundamente similares; e, de alguma forma,podem se beneficiar da transferência de recursos públicos. Contudo, por estranhoque pareça, não se confundem. A Lei 9.790 é clara ao dizer que as organizaçõessociais não podem se qualificar como organizações da sociedade civil de interessepúblico. Mas, afinal, em que são diferentes essas entidades?

a) Um fenômeno do mundo do Direito: Direito Público e Privado se atraem.

Para solucionarmos o problema temos de citar um fenômeno que atinge omundo do Direito já há algum tempo: a aproximação dos campos do Direito Públicoe do Direito Privado. Entre os juristas, é comum se ouvir falar da publicização doDireito Privado e da privatização do Direito Público — fenômeno mundial —,observando-se a mistura de conceitos e princípios antes consideradosincompatíveis.

Não precisamos gastar muito latim ou tempo explicando o quê e o porquêdo fenômeno, nem como se manifesta; basta falar do simples fato de que semanifesta. Atualmente, aproxima-se no campo do Direito o público do privado. Issonão se deve a nenhum programa governamental de privatizações; é algo muitoanterior.

Pois bem, embora formalmente as organizações sociais e as organizaçõesda sociedade civil tenham a mesma natureza, não têm a mesma feição em origeme espírito. É como se estivéssemos olhando uma estrada de mão dupla: a estradaé a mesma, mas os carros vêm e vão para lados opostos.

b) As OSCIPs são a publicização do privado, as OSs o contrário

As OSCIPs “materializam” as teses de publicização do Direito Privado. Levamconceitos de Direito Público ao campo tradicional do Direito Privado: as relações epessoas privadas. As OSs, por outro lado, são entidades privadas, criadas por iniciativado Poder Público, exemplificando o fenômeno de privatização do Direito Público. Nãoé à toa que esses dois modelos são confundidos: são carros da mesma marca, ano

5 - MARTINS, Paulo Hans. Rede de Informações para o Terceiro Setor. www.rits.org.br

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e cor que estão nesse momento no mesmo local da estrada, mas avançam emdireções opostas.

c) Termo de parceria e contrato de gestão

Para as OSCIPs, entidades privadas previamente existentes, criadasespontaneamente na sociedade, a lei instituiu o chamado termo de parceria. Veja oque diz a Lei 9.790/99:

Art. 9º – Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado oinstrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e asentidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil deInteresse Público (...)

O termo de parceria, como diz a lei, é passível de ser firmado. Na verdade, alei tenta regulamentar e dar nova forma às relações entre Poder Público e asorganizações do terceiro setor, substituindo os tradicionais convênios por um novoinstrumento mais transparente e menos burocratizado.

Para as OSs, a lei estipulou outra coisa, o contrato de gestão. Quem ler a Lei9.637/98 com atenção verá que não há nela qualquer termo que se assemelhe ao“passível” da Lei 9.790/99. O motivo é simples: na prática, a entidade já nasce com ocontrato de gestão, nasce para e por ele.

O conceito de gestão é diferente daquele que deu origem ao termo de parceria.A OS tem a gestão de certo patrimônio público, que é cedido a ela pelo Estado. É maisou menos como se fossemos viajar por algum tempo e deixássemos nossa casapara ser cuidada por um irmão. Ele terá a gestão da casa, mas o bem não é transferidopara ele; não é para ser vendido, mas, sim, mantido.

O termo de parceria expressa outro ponto de vista. Ele indica que recursospúblicos podem ser destinados a uma entidade, mas, não, a gestão do patrimôniopúblico.

d) Objetivos sociais de ambas

Quanto aos objetivos sociais que possibilitam às entidades sem fins lucrativosse qualificarem como OSs ou OSCIPs, é de se notar que as OSs têm objetivos bemmais limitados que as OSCIPs, atuando em menos áreas e tratando de menos temas.

e) Diferenças estruturais: para as OSs a lei diz o que se deve fazer, nasOSCIPs como se comportar

Em relação à estrutura, outra vez somos tomados por surpresas. As OSCIPstêm que respeitar regras duras de caráter ético e comportamental, mas essas regrassão genéricas. As normas que regulam a estrutura organizacional das entidades sãopoucas.

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Já na lei das OSs é marcante a presença de estipulações sobre ofuncionamento, órgãos da entidade e deliberações obrigatórias.

f) A presença do Poder Público: os sócios são minoria nas decisões das OSs

A composição do corpo decisório da OSCIP é aquele definido nos seusestatutos, sendo formado normalmente pelos associados.

No caso das OSs, o corpo decisório, o “conselho de administração”, éformado obrigatoriamente por membros do Poder Público e representantes dasociedade civil. É por isso que, em grande parte, elas dependem de iniciativa doPoder Público. Se assim não fosse, não seria possível na prática (ou no Direito)contar com a presença do próprio Poder Público no conselho de administração. OPoder Público somente está presente quando a lei manda ou quando o Poder Públicodecide estar presente.

É curiosa também a composição percentual dos membros desse “conselhode administração”, onde somente 10% a 20% são eleitos. De 20% a 40%, por incrívelque pareça, devem ser representantes do Poder Público. Em resumo: os sócios sãominoria ao decidir, os não sócios, representantes do Poder Público, mandam.

g) Conclusão

Claro que na lei das OSs não há referência à obrigaritoriedade de que aentidade deva ser criada, de que ela seja nova. Assim, teoricamente, as OSs podemser entidades já existentes. Mas, convenhamos, mesmo a simples composição doconselho de administração já seria de grande dificuldade de se tornar factível, se nãoestiver em jogo um interesse do Poder Público. Como uma OS poderia funcionar, naprática, antes do contrato de gestão? As decisões dos sócios, minoritários no conselhode administração, se não comparecessem o Poder Público e os “representantes” dasociedade civil, seriam de validade no mínimo duvidosa.

Por fim, o conceito de OS foi criado como exceção, e existem muito poucasainda hoje em dia. Já a categoria de OSCIPs foi criada com a pretensão de tornar-seexpressiva, de fomentar a formação de um grupo numeroso de entidades a portaressa qualificação.

Resumindo, as OSCIPs seriam, a princípio, iniciativas privadas que seaproximam do Poder Público e suas regras. São entidades privadas que atuam emáreas típicas do setor público, e o interesse social que despertam merece ser,eventualmente, financiado para que suportem iniciativas sem retorno econômico. Jáas OSs seriam, a princípio, entidades privadas sem fins lucrativos, criadas pelo PoderPúblico, à sua feição, para gerir patrimônio que continuará público. Calcule que issopossa ser feito, por exemplo, com alguma universidade federal, o patrimônio delasendo gerido por uma entidade privada sem fins lucrativos. Dessa forma o Estado

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está sem dúvida alguma tentando ganhar maior agilidade ao fugir de sua própriaburocracia, sem correr o risco de perder o poder sobre seu patrimônio.

Uma é o espelho da outra: o que para uma é o braço direito, para outra é oesquerdo.

Por tudo já exposto até então, podemos ainda concluir que,independentemente da titularidade do hospital (imóvel), bem como daresponsabilidade pelo seu funcionamento e gerenciamento, que conforme acima jádito é de fácil solução política, seja qual for a esfera administrativa em que se enquadre,se estadual ou se municipal, podemos concluir que o modelo de gestão pode serrealizado através de uma organização social ou de uma OSCIP especialmente criadapara tal finalidade.

Seja qual for a forma escolhida, há que, inicialmente, criar-se uma“associação” com fins específicos e estatutos adaptados ao que se pretende.

Pela leitura detida da legislação que cria as chamadas OSCIPs, umainterpretação que se pode tirar é que tais se prestam ao cumprimento de uma atividadecomplementar, através de programas, planos de ação. E no caso que nos interessa(saúde), é prevista a “promoção gratuita da saúde, observando-se a formacomplementar...”

Por outro lado, as chamadas “organizações sociais” gozam de umaautonomia administrativa maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado,sendo chamadas a atuar na melhoria da eficiência e eficácia dos serviços oferecidosao cidadão. Constituem uma inovação institucional, devendo ser qualificadas comotal mediante decreto para se habilitarem a receber recursos financeiros e aadministrar bens e equipamentos do Estado. Em contrapartida, elas se obrigam acelebrar um contrato de gestão, por meio do qual são acordadas metas dedesempenho que buscam assegurar a qualidade e a efetividade dos serviçosprestados ao público.

A implementação de organizações sociais permite incentivar a produção pelasociedade de bens ou serviços públicos não-exclusivos de Estado. Esse processoconfigura um marco na transição de atividades estatais para o terceiro setor, pois oEstado abandona o papel de executor ou prestador direto de serviços, mantendo-seentretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, passando a subsidiá-los e buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participação dasociedade. O controle da aplicação dos recursos públicos que estão sendo transferidosa essas instituições se faz por meio da verificação dos resultados alcançados emrelação às metas estabelecidas no contrato de gestão. O controle social, por outrolado, torna-se mais fácil e direto por meio da participação nos conselhos deadministração dos diversos segmentos representativos da sociedade civil.

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Nada impede ainda que a “associação” criada preveja em seus atosconstitutivos que os recursos financeiros necessários à sua manutenção serão obtidosnão só de “contrato de gestão” (se for o caso), mas também de convênios ou contratoscom instituições governamentais e/ou privadas, para custeio, desenvolvimento e/ouexecução de projetos de interesse na área de atuação da associação.

Como exemplo podemos citar a qualificação da Associação Santa Maria deSaúde como organização social, nos termos autorizados por lei do Município deJaguariúna-SP, bem como do Serviço Social Autônomo Associação das PioneirasSociais (Rede Sarah), cujos modelos devem merecer atenção especial, as quais,através de contratos de gestão, firmados com o Poder Público, administramestabelecimentos hospitalares, sem fins lucrativos, com vistas à prestação de serviçosde saúde.

Por fim, deixamos claro que tal estudo teve como objetivo traçar uma visão dochamado terceiro setor, com foco especial nas ações de prestação de saúde. A opçãopor qual entidade deverá ser utilizada para os objetivos que se pretende deve serobjeto de um maior estudo, que não pode se restringir apenas aos aspectos técnicos,mas também e fundamentalmente aos posicionamentos políticos, uma vez que suaatuação haverá de ser intermunicipal.

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BIBLIOGRAFIA

1 - Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 – Dispõe sobre a qualificação deentidades como Organizações Sociais.

2 - Lei 9.790, de 23 de março de 1999 – Dispõe sobre a qualificação depessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações daSociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

3 - Lei 5.980, de 19 de julho de 1996 – dispõe sobre as entidades qualificadascomo Organizações Sociais (Estado do Pará)

4 - Lei 7.027, de 29 de janeiro de 1997 – Institui o Programa Estadual deIncentivo às Organizações Sociais e dá outras providências (Estado da Bahia),revogada pela Lei 8.647/03

5 - Lei 1.306, de 16 de janeiro de 2001 – Dispõe sobre a qualificação deentidades como organizações sociais e demais providências do Município deJaguariúna-SP

6 - Ata de Constituição da Associação Santa Maria de Saúde

7 - Estatuto Social da Associação Santa Maria de Saúde

8 - Lei 8.246, de 22 de outubro de 1991 – autoriza o Poder Executivo a instituiro Serviço Social Autônomo “Associação das Pioneiras Sociais” (Rede Sarah)

9 - Contrato de Gestão celebrado entre a União e a Associação das PioneirasSociais (Rede Sarah)

10 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13a

ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001

11 - GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5a

ed. São Paulo: Malheiros Editores

12 - MARTINS, Paulo Hans. Rede de Informações para o Terceiro Setor.www.rits.org.br

13 - Ministério da Ciência e Tecnologia. Organizações Sociais e Contratos deGestão. www.mct.gov.br

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A TRIBUTAÇÃO PELO ICMS E O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

SABRINA NUNES IOCKEN

SUMÁRIO: Resumo; 1 - Introdução; 2 - Considerações iniciais; 3 - Perfil constitucionaldo ICMS no sistema tributário nacional; 3.1 - Evolução do ICMS; 3.2 - Fator gerador;3.2.1 - Circulação de mercadorias; 3.2.2 - Prestação de serviços de transporteinterestadual e intermunicipal; 3.2.3 - Prestação de serviços de comunicação; 3.2.4 -Entrada de bem ou mercadoria do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que nãoseja contribuinte habitual do imposto; 3.3 - Efeitos econômicos da tributação peloICMS; 3.3.1 - Alíquota aplicável na tributação pelo ICMS; 3.3.2 - Não incidênciascontitucionais do ICMS; 3.3.3 - Não-cumulatividade; 3.3.4 - Princípio da seletividade;3.4 - Reflexões sobre a possibilidade de violação do pacto federativo, com retirada daautonomia financeira; 3.4.1 - O Estado Federal; 3.4.2 - Autonomia: necessidade doexercício da competência tributária; 4 - Instituto da substituição tributária; 4.1 - Evoluçãodo regime de substituição tributária; 4.2 - Previsão no ordenamento jurídico; 4.3 -Elemento pessoal; 4.4 - Modalidades de substituição; 4.5 - A controvertidaconstitucionalidade da substituição "para frente"; 4.6 - Base do cálculo para fins desubstituição; 4.7 - Convênio entre os Estados como requisito específico; 5 - As questõescontrovertidas da substituição tributária; 5.1 - Legitimidade para promover a restituição;5.2 - Alcance do instituto; 5.3 - Princípios constitucionais; 5.3.1 - Capacidade contributiva;5.3.2 - Princípio da igualdade; 5.3.3 - Princípio da vedação ao confisco; 5.4 - Posicionamentojurisprudencial; 5.4.1 - Interpretação evolutiva; 6 - Conclusão; 7 - Bibliografia

I - INTRODUÇÃO

O presente estudo se propõe a desenvolver uma análise reflexiva em tornoda tributação do ICMS e das conseqüências da aplicabilidade do regime dasubstituição tributária, sendo seu objetivo precípuo a demonstração de como se adotaresse mecanismo verificando a sua compatibilidade constitucional refletida nos seusmúltiplos aspectos legais doutrinários e jurisprudenciais.

Objetiva-se inserir no sistema de antecipação, que pode ocorrer com ou sem

*Professora Substituta da Faculdade de Direito da Universidade Federal fluminense

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substituição, a tributação pelo ICMS, verificando, em especial, a cláusula constitucionalde repetição do excesso à luz dos princípios da capacidade contributiva, da isonomiae da vedação do excesso.

Dentro de uma visão pós-positivista, na qual o peso de cada princípio deveser identificado pela ponderação, há de ser balanceada a necessidade do Estado emsimplificar e garantir o recolhimento do imposto, com as garantias do contribuinteestabelecidas constitucionalmente.

A escolha do tema fez-se pela sua importância no âmbito jurídico nacional,visto que o regime de substituição é aplicado extensamente na tributação do ICMS,principal fonte de receita do Estado e através do qual este assegura a sua autonomiafinanceira, compreendida como mecanismo de garantia do pacto federativo.

Apresentamos, portanto, o perfil constitucional do ICMS, sua evolução noordenamento jurídico, além das hipóteses de incidência dos efeitos econômicos quedele decorrem.

Enfocamos elementos técnicos que servem para a compreensão dasubstituição tributária, citando conceitos básicos, mostrando o mecanismo de seufuncionamento e a legislação pertinente e suas modificações, além das modalidadesde substituição, fazendo referência ao sujeito passivo e demais categoriasimprescindíveis à melhor compreensão do tema desenvolvido.

É óbvio que não nos propusemos, nesta análise, esgotar a complexidadedo importante assunto tratado, entretanto, estamos conscientes de termos prestadouma colaboração para o seu entendimento, oferecendo novas linhas para futurasdiscussões doutrinárias.

II - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ao final do século XIX, o tributo, que outrora decorria de uma relação de força,passou a ser visto como uma relação de direito, ou seja, uma relação jurídica resultantedas normas que disciplinariam a obrigação de entregar certa quantia de dinheiro aoscofres públicos. A noção de obrigação tributária passou a assumir grande relevância,e a partir dela, surgiu o conceito de fato gerador.

Este é o modelo clássico, segundo o qual a obrigação tributária não existeenquanto não ocorrido o fato gerador. De acordo com esta linha de pensamento, omodelo obrigacional seria a única maneira de viabilizar a arrecadação fiscal. Assim,

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praticado o fato descrito pela lei tributária, nasce a obrigação tributária, modelooperacional de arrecadação de tributos.

Entretanto, a Constituição Federal, promulgada em 1988, ao atribuir competênciaem matéria tributária, não exige que, no exercício desta competência, o modelo criadoseja exclusivamente o obrigacional. Assim, poder-se-ia utilizar o sistema de antecipação(com ou sem substituição), quando da exigência do tributo, sem que, contudo, o fatogerador tivesse ocorrido. O fato imponível só ocorreria a posteriori, de maneira quelegitimaria a cobrança já realizada. Por isso, alguns autores, como Marco Aurélio Greco1,utilizam a nomenclatura de fato imponível para se referir ao gênero, o qual comporta duasespécies: fato gerador e fato legitimador. A expressão “fato gerador” seria apropriada parao sistema obrigacional, uma vez que, em decorrência de tal fato surgirá a obrigaçãotributária; e o termo "fato legitimador" seria empregado no sistema de antecipação, demaneira que sua ocorrência legitimaria o recolhimento realizado anteriormente.

Conforme doutrina Sampaio Dória, o sistema da antecipação é opçãolegislativa. Logo, cabe ao legislador optar pelo modelo operacional arrecadatório quemais se coadune com os objetivos pretendidos pelo ente federativo.

Com efeito, a adoção do regime da substituição em tributos plurifásicosfacilita a fiscalização do Poder Público, pois, pela via legal, elege-se o momento noqual o tributo deva ser recolhido. Este momento pode ser antecedente, concomitanteou mesmo subseqüente ao fato gerador. O objetivo é reduzir os locais que devamsofrer a ação da fiscalização, de maneira que a Administração possa efetivamenteverificar se houve ou não o devido recolhimento do tributo.

Sendo o ICMS um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, énotória sua utilidade na aplicação do regime de substituição. O fisco, ao adotar oregime obrigacional, deve fiscalizar o recolhimento do tributo em cada etapa do cicloeconômico, o que na prática é inviável. Assim, através do mecanismo da substituiçãoé possível eleger etapas do ciclo econômico em que o recolhimento deva ser efetuado,de forma a facilitar a apuração de eventual evasão fiscal.

De fato, constata-se a relevância na aplicação do regime da substituição natributação pelo ICMS, imposto de competência estadual, plurifásico, que incide nãoapenas sobre a circulação de mercadorias, mas também sobre a prestação de serviçosde comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, e sobre a entrada debens ou mercadorias importadas do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda quenão seja contribuinte habitual do imposto.

1 - Greco, Mar5co Aurélio. Substituição Tributária. São Paulo: IOB

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Desta forma, mister se faz a análise do perfil constitucional do ICMS, paraposteriormente tecer considerações acerca do regime de substituição.

III - PERFIL CONSTITUCIONAL DO ICMS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

III.1 - EVOLUÇÃO DO ICMS 2

Com o advento da Emenda Constitucional nº 18 de 1965 houve uma profundatransformação no sistema tributário brasileiro, que, ao unificar os sistemas tributáriosautônomos (federal, estadual e municipal), criou um sistema nacional.

Nesta oportunidade, sobreveio o enquadramento de todos os impostos emtrês categorias econômicas: comércio exterior, patrimônio e renda, produção ecirculação. A tributação, com base nestas categorias econômicas, viabilizou odesenvolvimento de uma política tributária, visto que a hipótese de incidência passoua ser um indicativo da capacidade contributiva.

Inseriu-se entre as competências dos Estados o “Imposto sobre operaçõesrelativas à Circulação de Mercadorias”– denominado ICM. De certo, este tributo veioem substituição ao “Imposto de Vendas e Consignações” – IVC. O campo deabrangência do ICM foi ampliado, o que se observa ao constatar que a hipótese deincidência de tal tributo não mais se restringia ao conceito jurídico de vendas econsignações, mas sim, sobre todas e quaisquer operações relativas à circulação demercadorias, realizadas por comerciantes, industriais e produtores.

A edição do Decreto nº 406/68, que ocorreu sob a égide do Ato Institucional nº5, foi, a seu tempo, alvo de grandes debates doutrinários, cabendo ao pleno doSupremo Tribunal Federal3 pacificar o entendimento de que o respectivo decreto deviaser considerado como lei complementar em sentido material, de tal sorte que osEstados deviam obediência às normas gerais de Direito Financeiro, estabelecidasno Decreto 406 de 1968.

Posteriormente, a promulgação da Constituição Cidadã representou umaperfeiçoamento no sistema tributário nacional, na medida em que foram inseridasno corpo constitucional mudanças significativas como a inclusão do princípio dacapacidade contributiva, da igualdade tributária, da vedação aos tributos confiscatóriosentre outros.

2 - Sobre o tema, consultar Clarides Rahmeir, em Estudo Técnico sobre a Lei Kandir, no contexto do DireitoTributário Nacional.3 - RE 76.723-SP Min. Rel Aliomar Baleeiro, publicado em 29.11.1974.

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No que permeia a repartição de competência para o exercício da tributação,coube aos Estados-membros e ao Distrito Federal o “Imposto sobre as OperaçõesRelativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de TransporteInterestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que as operações e asprestações iniciem-se no exterior” 4, o denominado ICMS.

Há de se considerar que ao campo de incidência do ICM foram acrescidostrês impostos únicos federais: (a) energia elétrica; (b) combustíveis e lubrificanteslíquidos e gasosos e (c) minerais do país; e dois impostos sobre serviços tambémforam deslocados da esfera federal: (a) serviço de transporte intermunicipal einterestadual (b) serviço de comunicação em geral.

Em síntese, verifica-se a tributação pelo IVC, “Imposto sobre Vendas eConsignações”, até a edição da Emenda Constitucional 18, de 1965, que unificou osistema tributário, criando o ICM – “Imposto sobre operações relativas à Circulaçãode Mercadorias”. Depois disso, com a promulgação da Constituição Federal de 1988,surge o ICMS, que será objeto de nosso estudo.

Hodiernamente, o ICMS é disciplinado pela CRFB, art. 155, II, pelo Decreto406 de 1968 por força do art. 34 § 5º do ADCT, no que não for incompatível com a LeiComplementar 87 de 1996 (alterada recentemente pelas Leis Complementares 102,114 e 115).

A Constituição Federal prevê a competência dos Estados, em seu art. 155, II,para instituir o ICMS sobre as seguintes hipóteses de incidência:

– Circulação de Mercadorias – Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal5

– Prestação de Serviços de Comunicação – Entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física

ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto.6

Cabe esclarecer que também há previsão constitucional para a incidênciado imposto na prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desdeque em conjunto com o fornecimento de mercadoria, conforme será analisado.

4 - Art. 155, II da Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988.5 - Cabe observar que a Constituição Federal é redundante no emprego das expressões “transporte intermunicipal”e "interestadual” pois o que é interestadual é necessariamente intermunicipal, já que não existe municípiosituado em dois Estados da Federação brasileira.6 - Redação determinada pela Emenda Constitucional 33/2001.

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III.2 - FATO GERADOR

O fato gerador da obrigação principal, consoante previsto no art 114 do CódigoTributário Nacional, é a situação definida em lei como necessária e suficiente à suaocorrência. No entender de Ricardo Lobo Torres, “o fato gerador no plano da norma, éa definição abstrata da situação necessária ao nascimento da obrigação tributária,com todos os seus elementos”7. O fato gerador abstrato pode tornar-se concreto setodos os elementos descritos na norma acontecerem na realidade.

Há autores que utilizam o termo “hipótese de incidência” para designar o fatogerador abstrato, especificando como fato gerador a realização dos elementosabstratos no plano fático.

Doutrina Marco Aurélio Greco que o fato gerador é gênero, que comportaduas espécies: (1) o fato gerador, que deve ser empregado quando o mecanismooperacional utilizado for o obrigacional; (2) e o fato legitimador, utilizado quando omecanismo empregado for o da antecipação. Na primeira hipótese o fato geradorconcreto se subsume na hipótese de incidência, originando a obrigação tributária; jáno regime da antecipação, o tributo é devido antes da ocorrência do fato imponível.Com a sua realização se legitimará a cobrança já realizada, sendo, portanto, oportuna,a utilização do termo “fato legitimador”.

Diante da conceituação de fato gerador, cabe a análise específica dashipóteses de incidência do ICMS, previstas constitucionalmente:

III.2.1- Circulação de Mercadorias

A Constituição Federal, em seu art 155, II, prevê como hipótese de incidênciado ICMS “as operações relativas à circulação de mercadorias”, estabelecendo, ainda,a competência da lei complementar para dispor sobre normas gerais com finalidadetributária.

Conforme lição de Roque Antonio Carraza, cabe à lei complementar asistematização dos princípios e normas constitucionais que regulam a tributação,orientando os legisladores, ordinários, das várias pessoas políticas. Com estepropósito, foi promulgada a Lei Complementar 87, de 1996, que ao tratar da matéria,em seu art 2º, I, prevê, como fato imponível, as operações relativas à circulação demercadorias.

7 - TORRES, Ricardo Lobo - Curso de Direito Financeiro e Tributário, Ed Renovar, p. 216.

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O termo mercadoria pode ser compreendido como bem móvel destinado aocomércio, cuja circulação envolva habitualidade. Tradicionalmente, é o bem corpóreoda atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo como finalidadea sua distribuição para o consumo. Salienta Geraldo Ataliba que não é qualquer bemque pode ser, juridicamente, qualificado como mercadoria. É necessário, segundoeste ilustre doutrinador, a conjugação de dois fatores: (a) a natureza do promotor daoperação, que a tem por objeto e (b) a destinação comercial que a ela dá o seu titular.

Na concepção de Aliomar Baleeiro, a mercadoria pode ser definida comobem econômico, que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para venderou compra para revender. Este conceito se ajusta melhor às exigências constitucionais.

No que permeia o conceito de circulação deve-se observar a existência detrês espécies de circulação, a saber.

A circulação física, que ocorre quando há a circulação de fato do bem. Nestecaso, qualquer retirada física da mercadoria poderia caracterizar a realização do fatoimponível. De acordo com Aliomar Baleeiro, esta não seria adequada para averiguara realização do fato gerador, pois seria descaracterizada, por exemplo, quandohouvesse a subtração de uma mercadoria do estoque da empresa por um ladrão.Neste caso, por óbvio, não incidiria o ICMS, apesar de ter havido saída física. Issocorrobora o entendimento de que a saída física, desprovida de outras conseqüências,não tem conteúdo para a incidência do ICMS.

A questão se põe entre a circulação jurídica e a circulação econômica.

A saída jurídica se dá quando a mercadoria sai do patrimônio de uma pessoafísica ou jurídica e ingressa no patrimônio de outra pessoa física ou jurídica.

Os doutrinadores brasileiros, em sua maior parte, como Geraldo Ataliba,Cleber Giardino, Paulo de Barros Carvalho, entendem ser importante a saída jurídica.Nesse sentido, há decisão dos Tribunais Superiores, tanto do STF, quanto do STJ.Para tal corrente, circular significa mudança de titularidade do bem, devendo serentendida a titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderesjurídicos de disposição sobre a mesma.

A despeito da posição majoritária, Marco Aurélio Greco e Hugo de Brito Machadodefendem que a circulação, prevista constitucionalmente, é a econômica. Para Hugo deBrito8, “a operação há de ser relativa à circulação de mercadorias, não necessariamenteuma operação de circulação. Em outras palavras, não se exige que a operação transfiraa propriedade ou a posse da mercadoria, mas apenas que seja relativa à circulação, o

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que vale dizer, ser capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo,ainda que permanecendo no patrimônio da mesma pessoa jurídica”.

Circulação econômica é justamente a passagem de uma fase para outra dacadeia econômica, ou seja, do produtor para o comerciante atacadista, do comercianteatacadista para o varejista, e assim sucessivamente. Desse modo, sendo o ICMS umimposto plurifásico, incide nas operações de circulação da mercadoria pelas váriasfases da cadeia econômica.

A circulação econômica se dá independentemente de haver negócio jurídico.Por exemplo, a mesma empresa é dona dos dois estabelecimentos, o produtor e ocomerciante. A circulação de mercadoria entre estes estabelecimentos é econômica,e, não, jurídica; pois foram percorridas duas etapas distintas do ciclo econômico,sem que houvesse a mudança de titularidade. Segundo a Lei Kandir, LeiComplementar do ICMS (Lei Complementar 87, de 1996), há incidência do ICMSnesses casos, o que evidencia que a referida lei adota a tese da circulação econômica.

Como salienta Hugo de Brito, para o empresário, dono do estabelecimento,é indiferente. É a mesma coisa, pagar uma vez só sobre x’, ou uma vez sobre x e outrasobre x’ - x. Respeitando o princípio da não-cumulatividade, há o direito de se creditarda operação anterior. Portanto é apenas uma questão de controle administrativo dosestoques em cada estabelecimento.

No ICMS impera o princípio da autonomia dos estabelecimentos (art. 12, daLei Complementar 87). Não importa quantos estabelecimentos a empresa tenha,pois cada estabelecimento é um contribuinte diferente na legislação do ICMS.

Ocorre que, em algumas hipóteses, a circulação econômica é difícil de servisualizada, de forma que a lei Kandir estabelece momentos temporais para aincidência do ICMS. Assim, fato gerador é necessariamente econômico, mas o aspectotemporal utilizado pelo legislador muitas vezes é físico ou jurídico.

Por isso, muitas vezes o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria doestabelecimento empresarial. Esta saída física não terá relevância se não se traduzirtambém em uma circulação econômica. Em todas as situações, a saída física ou asaída jurídica só vai revelar o núcleo de uma operação que tenha conteúdo econômico.Neste caso, o legislador elegeu a saída da mercadoria como situação necessária esuficiente para o surgimento da obrigação tributária.

8 - Hugo de Brito Machado, em seu livro “ICMS – Aspectos Fundamentais”, editora Dialética, defende atributação pelo ICMS por ocasião da circulação econômica da mercadoria - p. 25/28.

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Contudo, tendo em vista o regime da substituição, adiante analisado, aLei Complementar 87, em seu art. 7º, também contemplou a entrada damercadoria como fato gerador do ICMS. O objetivo é viabilizar a cobrança doICMS por substituição, não constituindo esta hipótese, por derradeiro, fato geradorautônomo deste imposto. Este dispositivo tem por finalidade apenas possibilitaro instituto da substituição, já que a entrada da mercadoria não constitui hipótesede incidência do ICMS.

Na substituição ‘para trás’, como será explicado, ocorre um diferimentono recolhimento do tributo, ou seja, o tributo devido em determinada etapa dociclo econômico deverá ser arrecadado pelo fisco na próxima etapa deste ciclo.Desta forma, o adquirente da mercadoria, na primeira circulação, poderia alegarque a hipótese de incidência do ICMS seria a saída da mercadoria, de maneiraque se vincularia apenas com o adquirente, pois somente neste caso estaocorreria.

Entretanto, para dar aplicabilidade ao regime da substituição e evitar o seuquestionamento em sede judicial, a Lei Complementar 87, de 1996, definiu como fatogerador a entrada de mercadoria, permitindo que o adquirente seja o responsávelpelo recolhimento do tributo devido na primeira e na segunda circulação.

Da mesma forma, no caso da substituição “para frente”, em que há aantecipação do recolhimento do tributo, a tributação da entrada da mercadoria visaapenas a solidificar a aplicabilidade do regime, sem constituir, contudo, fato geradorautônomo do ICMS.

Outra hipótese, a ser averiguada, é o caso do fornecimento de mercadoriaem conjunto com a prestação de serviço. Existe uma série de serviços em que há aomesmo tempo a prestação de serviço e o fornecimento de mercadoria, como, porexemplo, o fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e similares.Há, na hipótese, a prestação de serviço e a circulação da mercadoria, já que o alimentoé consumido dentro do estabelecimento comercial.

Neste caso é preciso estabelecer uma regra que possa dirimir o potencialconflito de competências entre o Estado e o Município. A Constituição Federal noinciso IX, alínea "b", artigo 155, assim estabelece:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostossobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

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prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipale de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciemno exterior;

2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

IX - incidirá também:

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias foremfornecidas com serviços não compreendidos na competênciatributária dos Municípios”;

Se o serviço for tributável no âmbito da competência municipal, uma vez queprevisto na lista de serviços, anexa à Lei Complementar 116, de 2003, não serácobrado ICMS, mas apenas o imposto municipal (ISS) sobre o valor total da operação.Se este não estiver na lista, será cobrado ICMS sobre o valor total da operação,inclusive a parcela relativa a serviços. Isto se justifica na medida em que não hádiscriminação da parcela referente ao valor do produto e a referente à prestação doserviço.

Há, ainda, a hipótese em que, apesar do serviço se encontrar previsto nalista, haver ressalva para a cobrança de ICMS sobre as mercadorias, como ocorre,por exemplo, na reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes,portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestadordo serviço, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) – item7.05 da lista anexa ao Lei Complementar 116.

Nesses casos, o prestador vai destacar na nota fiscal o valor da mão-de-obra e o valor das mercadorias. No caso acima devem ser discriminados o valor dasmercadorias e o valor da mão-de-obra, porque é devido o ICMS sobre o valor daquelase o imposto municipal sobre o valor do serviço prestado (mão-de-obra).

Deve haver a ressalva expressa, na legislação, para a discriminação do valordevido a titulo de prestação de serviço e a título de mercadoria, caso contrário, édevido o recolhimento do tributo municipal sobre todo o valor, se tal serviço estivercontemplado na lista de serviços.

III.2.2 - Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal

Haverá incidência na prestação de serviço de transporte intermunicipal, apenasnos casos em que tal prestação for onerosa. Apesar da Constituição não restringir a

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incidência à prestação de serviço oneroso, a Lei Complementar 87 assim o fez quandodisciplinou que a base de cálculo seria o preço da mercadoria, ou seja, inviabilizou aincidência sobre a prestação gratuita, em seu art. 13, III.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

III - na prestação de serviço de transporte interestadual eintermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

No caso de prestação serviço de transporte intramunicipal não incide ICMS,sendo a tributação de tal serviço restrita à competência municipal.

III.2.3 - Prestação de Serviços de Comunicação

O ICMS também incide sobre a prestação de serviços de comunicação,quando esta se der em regime de direito privado (prestado por particulares, empresasprivadas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

No entender de Roque Antonio Carrazza a hipótese de incidência do ICMS,neste caso, é prestar serviço de comunicação. “Não é simplesmente realizar acomunicação. Portanto o tributo só pode nascer do fato de uma pessoa prestar aterceiro, mediante contraprestação econômica um serviço de comunicação” 9.

A Lei Complementar 87, de 1996, confirmando tal entendimento,expressamente esclarece que a incidência do ICMS ocorrerá, tão-somente, quando aprestação do serviço for onerosa. Assim, não há que se cogitar na incidência doreferido imposto quando tal prestação for gratuita.

A imunidade prevista no art 150, VI, alínea “d”, que trata de livros, jornais,periódicos e papel destinado a sua impressão, não alcança a comercialização deexemplares de obras cinematográficas, gravadas em fita de videocassete, consoanteverbete de súmula n° 662, do STF, publicado em 9 de outubro de 2003.

III.2.4 - Entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoafísica ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto

À época da Constituição passada, na vigência do ICM, considerava-se aocorrência de circulação de mercadoria quando da importação desta. Assim, quando

9 - Roque Carrazza, ICMS, 6ª edição, p. 132.

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alguém importava um produto para revender, formava-se um novo elo da cadeiaeconômica, em que os anteriores se deram em outro país. Este fato, por si só, nãoconstituía impedimento para incidência do ICM na importação.

O problema se dava quando uma pessoa jurídica importava um bem deconsumo ou do ativo fixo10 e quando uma pessoa física importava um de consumo.

A CRFB de 88, na redação originária do artigo 155, §2o, inciso IX, alínea "a",dispunha:

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quandose tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo doestabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior,cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimentodestinatário da mercadoria ou do serviço;

A exegese deste dispositivo, conforme interpretação do Supremo TribunalFederal, era no sentido de que só haveria incidência de ICMS sobre a importação debem, se esse fosse destinado a um estabelecimento comercial. Então, por exemplo,se uma empresa de eletrodomésticos importasse um computador, segundo o PretórioExcelso, incidiria o ICMS, porque o bem do ativo fixo estava sendo destinado a umestabelecimento comercial (a Constituição até utilizava a expressão “estabelecimento”,mas não fazia referência a “estabelecimento comercial”).

Em outra hipótese, se uma clínica médica importasse o mesmo computador,para idêntica finalidade, o Supremo Tribunal Federal entendia não incidir a tributação.Do mesmo modo, se o sócio gerente da empresa de eletrodomésticos ou médico daclínica importasse o computador para sua residência não ocorreria a incidência doICMS.

Por uma interpretação literal é até possível identificar uma distinção detratamento entre a pessoa física e a jurídica, já que aquela não tem estabelecimentocomo se refere a Constituição. Contudo, quando o Supremo estabeleceu que parahaver incidência essa pessoa jurídica teria que ser comerciante e não prestadora deserviço, há uma distinção que não se extraía dos dispositivos constitucionais.

Com o advento da Emenda Constitucional 33, foi afastada a interpretação

10 - Bens do ativo fixo devem ser compreendidos como bens de consumo, da pessoa jurídica.

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deste dispositivo, dada pelo Supremo Tribunal, como se depreende da nova redaçãodo artigo 155, §2o, inciso IX, alínea "a" (dada pela Emenda 33/01):

a ) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exteriorpor pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitualdo imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre oserviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado ondeestiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário damercadoria, bem ou serviço;

Com a redação nova não há mais dúvidas, incide o ICMS na importação feitapela pessoa física ou jurídica, com ou sem habitualidade. A vontade original doconstituinte de 1988 foi restabelecida pela Emenda 33.

Também houve alteração na Lei Complementar 87, pela de número 114. Aalteração promovida por esta lei se coaduna com o previsto pela EmendaConstitucional 33, de maneira que se torna irrelevante a entrada de mercadoria, comou sem habitualidade, ou, destinada ou não, ao comércio.

Desta forma, até a alteração promovida pela Emenda Constitucional 33, nãoincide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuintedo imposto, conforme a nova redação do Verbete de Súmula 660, do STF11.

III.3 - EFEITOS ECONÔMICOS DA TRIBUTAÇÃO PELO ICMS

Imposto plurifásico, o ICMS incide, como constatado, sobre a circulação damercadoria dentro do ciclo econômico, suportando, o consumidor final, o ônus dessatributação. Desta forma, imperioso a análise dos aspectos relevantes deste imposto.

III.3.1 - ALÍQUOTA APLICÁVEL NA TRIBUTAÇÃO PELO ICMS

Não compete à lei complementar definir a alíquota aplicável no ICMS, por sertal tributo privativo da competência estadual. Contudo, para evitar o conflito entre osEstados, a Constituição Federal estabelece certos limites na imposição dessasalíquotas.

11 - Acolhendo sugestão, respectivamente, dos Ministros Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, o STF deliberoualterar a redação do Enunciado 660, cuja aprovação foi concluída em 24.9.2003, que passará a vigorar, àprimeira vista, nos seguintes termos: Enunciado 660: “Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS naimportação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.” Os novos enunciados,bem como as alterações, só passarão a integrar a Súmula daquele Tribunal após numerados e publicados (portrês vezes consecutivas) no Diário da Justiça, na forma prevista no § 3º, do art. 102, do RISTF.

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O inciso IV, § 2º, do art 155, da Constituição, prevê atribuição do SenadoFederal para fixar a alíquota na exportação e nas operações interestaduais:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente daRepública ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioriaabsoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis àsoperações e prestações, interestaduais e de exportação;

Estas alíquotas, aplicáveis nas operações interestaduais e nas exportações,são definidas pelo Senado Federal, por via de resoluções.

O inciso IV não prevê que a resolução fixará alíquotas máximas e sim queserá competente para fixá-las, sendo de iniciativa do Presidente da República ou de1/3 dos senadores e aprovada por maioria absoluta.

No que concerne à fixação de alíquota de exportação, foi elaborada aResolução 22, de 1989, cujo teor é o seguinte:

Art. 2° A alíquota do imposto de que trata o art. 1°, nas operações deexportação para o exterior, será de treze por cento.

O artigo 2o, dessa resolução fixou a alíquota de exportação em 13%. Entretanto,torna-se importante salientar que, atualmente, não incide ICMS na exportação, porque,através da Emenda Constitucional 42, de 2003, foi estendida a imunidade, que eraconcedida apenas para os produtos industrializados, aos produtos semi-elaboradose não-industrializados; benefício surgido com a nova redação do art. 150, § 2º, X,alinea “a”12. Nesta hipótese, torna-se nítida a intervenção governamental na economia,através do estímulo à exportação.

Outra hipótese a ser analisada é com relação à operação interestadual. Paraque seja efetivada é preciso que se concretize entre dois comerciantes. Assim, quandoum consumidor adquire uma mercadoria cuja procedência é de outro Estado não secaracteriza, nos termos constitucionais, uma operação interestadual.

Para o vendedor é importante saber se o comprador é, ou não, inscrito comocontribuinte do ICMS. Caso o seja, o imposto será calculado mediante a alíquotainterestadual. Se não o for, a alíquota do imposto será sempre a aplicável às operaçõesinternas, sendo irrelevante o local do seu domicílio.

Nas operações interestaduais, a regra geral é a da adoção de uma alíquotade 12%. No entanto, há uma regra específica, estabelecida, no caso de uma mercadoria

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sair de um Estado da região Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo) e for para outro dasregiões Norte, Nordeste ou Centro-Oeste, e, ou, para o Estado do Espírito Santo,quando aplicar-se-á a alíquota de 7%.

Assim, somente na situação acima referida será aplicada esta alíquota, nasdemais operações interestaduais a alíquota utilizada será a de 12%.

Cabe ao fisco de cada Estado fiscalizar se o recolhimento do tributo observoua alíquota adequada.

Ao contrário do inciso IV, do art 155, § 2º, que trata das operaçõesinterestaduais e da exportação, o inciso V, alínea “a”, do mesmo dispositivo, faculta aoSenado estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas para preservar oequilíbrio federativo.

Na alínea “b”, a faculdade é para fixar a alíquota máxima em operaçõesinternas, sendo que a Constituição, expressamente, define a finalidade de tal medida,qual seja, evitar conflito entre Estados. A fixação da alíquota máxima é, especificamente,empregada para determinado produto. Não é possível a elaboração de uma alíquotamáxima genérica. A questão é que o quorum necessário para a aprovação destaresolução é maior do que o previsto para a da Emenda Constitucional: a iniciativa é demaioria absoluta e a aprovação é por 2/3 do Senado. Por tal motivo essa resoluçãoainda não foi nem elaborada.

Na verdade, não foi editada nenhuma das duas resoluções (nem a previstana alínea “a”, nem na alínea “b”), mas, por uma via oblíqua, existe uma alíquotamínima que deve ser respeitada pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal.

Art. 155, §2o, inciso VI, CRFB.

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal,nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nasoperações relativas à circulação de mercadorias e nas prestaçõesde serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operaçõesinterestaduais;

Implicitamente, nesse artigo encontra-se disciplinada a alíquota mínima:“salvo disposição em contrário em convênio, a alíquota mínima não pode ser inferior

12 - A Emenda Constitucional tornou imunes os produtos semi-elaborados e não-industrializados, que, antes,também não sofriam tributação, em decorrência da isenção concedida pela Lei Complementar 87.

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à alíquota interestadual”. A alíquota interestadual, como visto, é de 12%. Assim,conseqüentemente, a alíquota interna mínima também será de 12%.

Os Estados beneficiados com a aplicação, nas operações interestaduais,da alíquota de 7% entendem que sua alíquota interna mínima deve se basear namesma porcentagem. No entanto, esta tese não encontra respaldo constitucional. Defato, a regra proposta pelos ditames constitucionais é a adoção da alíquota internanão inferior à alíquota interestadual. Não se pode, contudo, utilizar-se uma regraexcepcional como critério para definir a alíquota interna. Deve ser considerada aregra, e não a exceção. Portanto, a alíquota mínima em todos os Estados é de 12%.Somente através de convênio poderá reduzir a porcentagem desta alíquota.

Quando a operação ou prestação de serviço destinar-se a outro Estado deverá seraplicada a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do imposto, ou seja,quando for consumidor final. Será, contudo, aplicada a alíquota interestadual quando odestinatário for contribuinte do imposto, cabendo, nesta hipótese, ao Estado da localizaçãodo destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

A primeira medida, com a aplicação de uma alíquota interestadual de 12%,privilegia o estado consumidor.

A segunda medida, com a aplicação de uma alíquota interestadual de 7%,privilegia mais ainda, já que toda vez que se diminui a alíquota da operação de origem,se diminui o crédito que essa operação causa e aumenta-se o débito da operaçãosubseqüente (o que aumenta a arrecadação na operação subseqüente).

Para o consumidor final não haverá qualquer alteração, sendo que tal medidatem por fim promover um equilíbrio na arrecadação dos Estados, beneficiando osEstado consumidores. Quando a compra foi realizada pelo consumidor finaldiretamente, o ICMS deve ser arrecadado pelo Estado em cujo território efetivamentese deu a saída da mercadoria.

Neste sentido, oportuna manifestação do STJ no sentido de que “o ICMSdeve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para oconsumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda emoutro local, através de empresa filial”13.

Como se verifica, a tributação do ICMS, principal fonte de receita do Estado,repercute diretamente na economia. O objetivo é promover um equilíbrio naarrecadação dos Estados, através da aplicação de alíquotas interestaduaisdiferenciadas. Este tratamento desigual constitui um dos fundamentos da República

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Federativa do Brasil14, na medida em que tem por objetivo reduzir as desigualdadesregionais promovendo a integração nacional.

III.3.2 - NÃO INCIDÊNCIAS CONSTITUCIONAIS DO ICMS

No inciso X do art 155, § 2º da Carta Constitucional encontram-se asimunidades específicas do ICMS.

Se for adotada a tese de Ricardo Lobo Torres de que imunidade são as quederivam dos direitos fundamentais, obviamente nenhuma delas poderá serconsiderada como verdadeira imunidade, mas sim como não incidênciasconstitucionais.

Para Aurélio Seixas15 há nas hipóteses verdadeiras isenções constitucionais,“assim, ressalvando-se a particularidade da imunidade recíproca, as demais hipótesesde imunidade tributárias não passam de isenções sediadas na Constituição federal,distinguindo-se das demais isenções por este específico fato de ser a norma jurídicarestrita de hierarquia superior às normas jurídicas tributárias”.

Passamos a tecer breves considerações sobre estas não-incidênciasconstitucionais:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobreserviços prestado a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e oaproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestaçõesanteriores.

Esta alínea teve sua redação alterada pela Emenda Constitucional nº 42 de2003, pois, antes, a redação concedia a imunidade especifica “sobre operações quedestinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidosem lei complementar”

A Carta Constitucional havia distinguido os produtos industrializados parafins de ICMS em três categorias: de um lado os industrializados, de outro os nãoindustrializados (matéria-prima bruta, crua) e uma categoria intermediária denominadasemi-elaborado. Um produto semi-elaborado é aquele que sofreu um processoincipiente de industrialização na forma prevista em lei complementar.

13 - AgRg no Resp 67.025 – MG Rel. Min. Eliana Calmon 23.05.00.14 - “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e amarginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.”15 - SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga - Teoria e Prática das Isenções Tributárias – 2ª edição, p. 64.

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O inciso XII, alínea “e” concedia competência à União para conceder isenção deICMS na exportação fora dos casos do inciso X, “a”, ou seja, naquilo que não fosse imune.

Assim, os produtos industrializados eram imunes. Os semi-elaborados eos não industrializados podiam ser isentados por lei complementar, o que foi feitopela LC 87. Além de isentar os produtos semi-elaborados e os não-industrializadosa lei Kandir confirmou a imunidade dos produtos industrializados, em seu artigo3º, II.

Com atual redação, há imunidade específica tanto para os produtosindustrializados, como para os semi-elaborados como para os não-industrializados,desde que destinados ao exterior. E ainda, incluiu os serviços prestados a destinadosno exterior.

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusivelubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.

Apesar da alínea “b”, do inciso X, § 2º do art. 155 prever hipótese de não incidênciaconstitucional sobre as operações sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes,combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, a Emenda Constitucional 33 acrescentouuma hipótese sobre a qual não incidirá tal regra. A Lei Complementar poderá definir ocombustível e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez.

Assim, por exemplo, poderemos ter uma primeira operação em que háimunidade. E, uma segunda, em que o Estado de destino recolhe todo o ICMS incidentesobre a operação que envolva combustível e lubrificante. Isso ocorre porque não hácrédito na primeira, uma vez que não houve nesta a incidência do tributo, restando orecolhimento, por inteiro, na segunda operação.

Isso evidencia que, no exemplo, o Estado produtor restou prejudicado, poisquem recolhe todo o ICMS do Estado produtor de combustível e de lubrificante é oEstado de destino.

A imunidade não beneficia o consumidor final, mas o Estado que irá arrecadaro tributo devido.

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art 153 ,§ 5º

A terceira não incidência constitucional é sobre o ouro quando este forconsiderado ativo financeiro. Nesta hipótese haverá tão-somente a incidência do IOF.Portanto, o ouro como ativo financeiro não gera a tributação pelo ICMS.

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d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades deradiofusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita

A Emenda Constitucional 42 de 2003 também acrescentou esta alínea,determinando a não incidência constitucional do ICMS na prestação de serviço decomunicação de recepção livre e gratuita.

Na verdade, não há incidência fática, pois a prestação de serviço decomunicação pressupõe a onerosidade. O Supremo Tribunal16 já decidiu nestesentido, ao decidir que não há base de cálculo para a cobrança do ISS em serviçoque, apesar de integrar a lista de serviços, é gratuito. A prestação gratuita é desprovidade relevância para o direito tributário, uma vez que não apresenta manifestação deriqueza a ser mensurada.

III.3.3 - NÃO-CUMULATIVIDADE

O instituto da não-cumulatividade foi introduzido no sistema tributário nacionalbrasileiro pela Lei 3.520 de 1968 que transformou o então imposto de Consumo,atual IPI, cobrado pelo sistema de cascata no ciclo de fabricação, em um impostosobre o valor acrescido.

Na esfera estadual, com o advento da Emenda Constitucional 18, foi criadoICM, de caráter não-cumulativo, em substituição ao IVC - “Imposto sobre Vendas eConsignações”. Evidentemente, o IVC incidia várias vezes, no mesmo ciclo econômico,sobre base de cálculo que, em parte, já havia sofrido tributação antes. Era o fenômenoconhecido pela expressão “tributação em cascata”.

A tributação cumulativa causava vários gravames econômico-sociais. Aexemplo, pode-se citar a “concentração vertical das empresas”: o mesmo agenteeconômico realizava várias etapas do ciclo econômico, com o intuito de reduzir acarga tributária. Era uma das formas encontradas para reduzir o preço final damercadoria.

A introdução do ICM no ordenamento constitucional tributário objetivoumodificar tal sistemática, fazendo com que a tributação recaísse sobre o fenômenoda circulação econômica em cada fase deste ciclo. Ou seja, cada fase apresentavaum signo presuntivo de manifestação de riqueza caracterizador da incidência do tributo.

16 - RE 112923 / SP - SÃO PAULO “Ementa: imposto sobre serviços, exigido em relação a ingressos gratuitos(‘permanentes’), fornecidos por exibidores de espetáculos cinematográficos. Cobrança indevida, por falta debase de calculo, capaz de configurar a hipótese legal de incidência (art. 9. do Código Tributário Nacional).Recurso extraordinário de que não se conhece”.

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Suprimiu-se a superposição da carga tributária, já que a técnica de tributação recaíasobre o valor agregado, ou seja, a diferença entre o preço de venda e o custo doproduto.

O mecanismo da não-cumulatividade foi, então, contemplado pelaConstituição Federal promulgada em 1988, em seu art 155, II, § 2º, I, ao tratar do ICMS.Unânime é a doutrina ao afirmar que o princípio da não-cumulatividade constitui umadiretriz constitucional imperativa que deva ser observada na tributação do ICMS.

O objetivo é evitar que o valor tributado, em uma fase do ciclo, seja objeto de novatributação nas fases subseqüentes. Em outras palavras, faz com que o imposto incida,em cada ciclo, apenas sobre o valor nele acrescentado, acrescido ou agregado ao bem.

Como se averbou, o sistema da não-cumulatividade supõe a agregação devalor à mercadoria em cada etapa de sua circulação. E conduz a que somente essaagregação de valor, em cada etapa, possa sofrer tributação. A tributação da agregaçãode valor implica subtrair, do que incide em uma etapa, o que foi tributado antes.

Há, basicamente, dois métodos para aplicação do mecanismo da não-cumulatividade: o base sobre base (base on base) e o imposto sobre imposto (tax ontax).

No sistema “base sobre base”, deduz-se, daquilo que será objeto detributação numa fase, o que já foi tributado antes. Ou seja, da base de cálculo doimposto devido numa fase, se subtrai o valor respectivo da base de cálculo na anterior.

No sistema do imposto sobre imposto, não há subtração do que foi objeto detributação na fase anterior do valor da base de cálculo na fase subseqüente. O impostoincide sobre o valor total da operação. Porém, o valor do imposto que incidiu na faseanterior é deduzido do que incide na posterior.

Desta forma, o princípio da não-cumulatividade consiste na compensaçãodo valor do ICMS incidente em cada operação com o do incidente nas operaçõesanteriores, conforme disposto no Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, I. Anão-cumulatividade do ICMS pressupõe a existência de mais de uma fase do cicloalcançável pelo imposto, ou, em outras palavras, de mais de uma operação tributávelno processo de circulação.

Outra questão a ser enfrentada é quanto à extensão do crédito. A identificaçãodo que pode ou não ser deduzido em nome da não-cumulatividade perpassa por doisregimes, o do crédito financeiro e o do crédito físico.

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O regime do crédito financeiro pressupõe que todos os custos oneradospelo ICMS possam ser creditados. Neste sentido Hugo de Brito17, “sempre que aempresa suportar um custo seja ele consubstanciado no preço de um serviço, ou deum bem, quer seja este destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produtointermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou àimobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito deste imposto".

Com base nesta definição grande parte da doutrina considera que o princípioda não-cumulatividade deve ser aplicado tomando por base o crédito financeiro. Filiam-se a este entendimento Roque Antonio Carraza, Geraldo Atalida , entre outros18.

Este posicionamento defende a não-vinculação dos créditos de etapasanteriores aos débitos gerados por operações ou serviços da mesma natureza.Preserva-se o direito público subjetivo do contribuinte de abater o montante do impostocobrado nas operações anteriores, independente de sua origem ser decorrente daaquisição de bens de consumo e ativo fixos ou de mercadorias para revenda.

Há também o regime do crédito físico que corresponde ao imposto incidentenas operações anteriores sobre as mercadorias empregadas fisicamente naindustrialização, comercialização ou prestação de serviços. Assim, o crédito a serefetuado deve ser o crédito da própria mercadoria, objeto da operação de saída doestabelecimento, acrescido do valor de sua matéria-prima e componentes.

Ao contrário da doutrina, a jurisprudência, em reiterados pronunciamentos19,aplicava o regime do crédito físico. Contudo, a Lei Complementar 87 concedeu autorizaçãopara a utilização do crédito correspondente às mercadorias adquiridas para uso ouconsumo do estabelecimento ou para o seu ativo fixo. Assim, ao comentar sobre o sistemade créditos Ricardo Lobo Torres “percebe uma certa simbiose entre o sistema do creditofísico e do credito financeiro”, em razão desta autorização concedida pela referida leicomplementar. Assim, adota-se o regime do crédito financeiro temperado ou o do creditofísico, com algumas exceções. Na prática, há uma mitigação dos dois regimes.

Pelo exposto, percebe-se que na sistemática atual, a cláusula da não-cumulatividade constitui uma diretriz constitucional imperativa cuja finalidade é,consoante doutrina José Jayme de Macedo Oliveira, impedir que a cobrança do

17 - Aspectos Fundamentais do ICMS, p. 131.18 - Apud, Clarides Rahmeier, 1999, p. 82.19 - Neste sentido RE 200.168 rel. Min Ilmar Galvão, 08.10.96. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal éno sentido de que a entrada de bens destinados ao consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimentonão implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestaçõesseguintes – AI 448413 AgR/SP.

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imposto atinja um valor maior que o maior valor alcançado por todo o processo decirculação de mercadoria. Em regra, o valor utilizado como parâmetro é o da últimaetapa da circulação, ou seja, o da entrega ao consumidor final.

Com a aplicabilidade da cláusula de não-cumulatividade exclui-se o efeitoda cobrança cumulativa, o denominado efeito cascata, acarretando uma diminuiçãono valor final da mercadoria em virtude da redução da carga tributária incidente nacirculação.

III.3.4 - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE

A Constituição Federal consagra o princípio da seletividade aplicável natributação pelo ICMS, conforme se verifica no art. 155, §2o, III, segundo o qual o ICMSpoderá ser seletivo em função da essencialidade do produto.

Desta forma, cabe à lei do Estado estabelecer alíquotas diferenciadas paracertos produtos ou serviços, tomando como parâmetro a sua essencialidade.Mercadorias e serviços essenciais requerem alíquotas menores, ao passo queprodutos menos essenciais demandariam alíquotas maiores.

Essencialidade, na lição de José Eduardo Soares de Melo, “consiste nadistinção entre cargas tributárias, em razão de diferentes produtos, mercadorias eserviços, traduzidos basicamente em alíquotas descoincidentes”.20

Em se tratando do ICMS, o legislador tem a faculdade de estabeleceralíquotas diferenciadas, em prol da seletividade. Esta faculdade decorre do própriotexto constitucional ao utilizar o verbo “poder” e não “dever”. Assim, torna-se opçãolegislativa a utilização de alíquotas diferenciadas em razão da essencialidade doproduto.

É um mecanismo, sem dúvida, eficiente para interferir no setor econômico.Através dele pode-se estimular ou desestimular a circulação de determinado produtoou a prestação de certo serviço.

Questão a ser enfrentada diz respeito à identificação do que é e do que nãoé essencial. Qual seria o seu campo de abrangência?

Ao enfrentar a questão Henry Tilbery21 entendeu “que o conceito de

20 - MELO, José Eduardo Soares, ICMS Teoria e Prática, Dialética, 5ª edição, p. 265.21 - ICMS, Malheiros, São Paulo, p. 104 (apud, José Eduardo Soares de Melo, p. 263).

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essencialidade não deve ser interpretado restritivamente para cobrir apenas asnecessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia, tratamento médico), masdeve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrãode vida mínimo decente, de acordo com o conceito vigente da maioria”.

Neste sentido deve a essencialidade transcender o mínimo existencial. Deveser respeitada acima de tudo a dignidade da pessoa humana, preservando valores eprincípios consagrados pela Magna Carta. Assim, consagrando o entendimento doilustre doutrinador Henry Tilbery, deve prevalecer a interpretação extensiva do conceitode essencialidade, estimulando o consumo de produtos e a prestação de serviçosque possibilitem o exercício digno da pessoa humana.

Ressalta-se que há, como conseqüência da utilização deste mecanismo,efeitos diretos sobre a economia. Com a majoração de alíquotas pode-se frenar oconsumo de produtos indesejáveis ou menos essenciais, ao passo que com adiminuição de alíquota incentiva-se a sua comercialização. A seletividade tambémpossibilita a identificação da manifestação de riqueza, de maneira a permitir a tributaçãoincidente sobre a capacidade contributiva.

Defende tal tese Fátima Fernandes Garcia e Maria Omiri 22, verbis: “aseletividade é o meio pelo qual, nos impostos em que a personalização é inviável serealiza a isonomia possível, quer adequando a tributação à capacidade contributiva,aferida indiretamente, quer atingindo finalidades extra-fiscais”.

É certo que no estabelecimento destas alíquotas, os Estados devem observaro que dispõe o Senado Federal por meio de resoluções, nos termos da ConstituiçãoFederal. Assim, há limites que devem ser respeitados pelo legislador estadual,conforme exposto ao tratar da alíquota aplicável no ICMS.

III.4 - REFLEXÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO DO PACTOFEDERATIVO, COM RETIRADA, DA AUTONOMIA FINANCEIRA

Sem esgotar o tema, mas com o objetivo de trazer algumas reflexõespara suscitar o debate, cabe verificar a possibilidade de alteração da competênciatributária dos Estados sem violação ao pacto federativo.

III.4.1- O Estado Federal

Federação vem do latim foedus, foedoris, que significa aliança, pacto, podendo

22 - Apud José Eduardo Soares de Melo, p. 265.

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ser considerado, portanto, como um processo de integração política, de aliança. Nestesentido Dalmo de Abreu Dallari, considera o federalismo como uma aliança ou uniãode Estados, na qual os Estados ao ingressarem na federação perdem sua soberania,preservando, contudo sua autonomia23.

A origem do Estado Federal moderno é tipicamente norte-americana:

“...as antigas treze colônias britânicas tornaram-se livres, passandoa constituir-se em Estados independentes entre si. Como aexperiência da criação de uma Confederação não dera certo, e emface, principalmente, da necessidade de uma união mais firme eestreita, ‘convocou-se uma convenção, a fim de rever o pacto formadoentre as antigas colônias....na cidade de Filadélfia... foi aprovada anova carta... que entrou oficialmente em vigor em 1789...’ Percebe-se, do exposto, que o federalismo, como forma de organizaçãoestatal, surgiu nos Estados Unidos da América, com a Constituiçãode 1787.” 24

O modelo norte-americano caracteriza um federalismo por agregação, emque Estados anteriormente soberanos se unem por um Pacto Federativo. Tambémpodendo ser denominado de Federação por força centrípeta.

O modelo brasileiro, ao contrário, surge do Estado Unitário, que por umadecisão constitucional confere autonomia às províncias, passando, assim, a ser umafederação. É o que pode ser considerado de Federação por força centrífuga ou pordesagregação.

Como bem salienta Ricardo Lodi Ribeiro25 a origem histórica de cadafederação acaba por influenciar a maior ou menor autonomia dos seus Estados-membros. Assim, no caso brasileiro, de desagregação, os Estados possuem menorautonomia, do que no sistema de agregação, pois neste, os Estados perdem suasoberania restando-lhes, apenas a autonomia.

Conclui, ainda, o autor que o federalismo fundamenta a descentralização dopoder, permitindo a democratização das decisões que passam a ser tomadas numaesfera mais próxima do cidadão.

23 - DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado - Editora Saraiva, p. 227.24 - BORGES NETO, André Luiz. Teoria Geral do Federalismo, p. 418.25 - RIBEIRO, Ricardo Lodi. Federalismo Fiscal, Autonomia Local e Reforma Tributária.

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Nas clássicas lições de Alexandre de Moraes 26, podemos extrair algumascaracterísticas fundamentais do Estado Federal: repartição constitucional decompetência entre os entes federados; poder de auto-organização (poder de elaborarsua própria constituição e legislação), auto-administração (poder de exercer suascompetências administrativas), auto-governo (possibilidade de escolha dosgovernantes); participação da vontade regional, através do Senado Federal, na vontadenacional; e, por fim, a “necessidade de que cada ente federativo possua esfera decompetência tributária que lhe garanta renda própria”.

A forma de Estado Federal é assegurada constitucionalmente através decláusula pétrea que impede a deliberação da proposta de emenda tendente a abolir“a forma federativa de Estado”, art. 60 § 4º da CRFB.

III.4.2 - Autonomia: necessidade do exercício da competência tributária

No direito brasileiro, há a concentração de competência em favor da União,de tal maneira, que há a exacerbação do poder central, em detrimento dos poderesregionais e locais. Assim, é nítido o caráter devolutivo do federalismo brasileiro 27.

Mesmo com a exacerbação do poder central, há a necessidade de garantira autonomia dos demais entes federativos. Esta autonomia pressupõe umaindependência financeira, pois sem recursos não há como o ente desenvolver suasatividades. Não há o exercício das competências constitucionais se o ente federadonão possuir um meio próprio de arrecadar recursos. Desta forma, com a promulgaçãoda Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, foi assegurada a cadaente federativo a competência para a criação de seus impostos.

No âmbito regional a principal fonte de receitas provém do ICMS, previstona Constituição no art 155, II. Sendo assim, esta competência atribuída ao Estadopela ordem constitucional é que garante sua autonomia financeira.

O cerne da questão situa-se na possibilidade de o poder constituinte derivado,através do seu poder de emenda, retirar parte significativa da competência do Estadospara instituir o ICMS, tendo em vista a impossibilidade de violação do pacto federativo.Assim, deve ser analisada, de um lado, a necessidade do combate à guerra fiscal

26 - MORAES, Alexandre – Direito Constitucional, Editora Atlas, 15ª ed, p 269.27 - Sylvio Motta & William Douglas – Direito Constitucional, Editora Impetus, p.239 e seguintes. Os Autoresclassificam o federalismo em devolutivo – devolutionary federalis (no qual a ordem constitucional redistribui ospoderes de um prévio Estado Unitário) e em integrativo – integrative federalism (decorrente da busca de umaunidade na diversidade entre entidades componentes anteriormente independentes ou confederadas).

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como forma de concretização da justiça tributária e de outro lado a autonomia financeirados Estados da federação para o exercício de sua competência tributária como formade garantia do pacto federativo, cláusula pétrea da Constituição Federal.

O combate à guerra fiscal possui como fundamento o Princípio da CondutaAmistosa dos Entes da Federação, 28 que segundo Konrad Hesse se traduz nafidelidade para com a Federação.

A exegese que se extrai do dispositivo constitucional 29 que veda a propostade emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado não pode ser no sentido deque a única vedação é a do Estado Unitário. Como já fora analisado, irá ferir a cláusulapétrea a emenda que atende contra qualquer de suas características, como no caso,a autonomia financeira.

Neste sentido Ricardo Lodi entende que “a proposta que restrinjasensivelmente a competência tributária de um dos entes da Federação, ainda quereserve recursos dos impostos de outros entes para compensar a diferença, tambémé inconstitucional, pois retira da unidade federada a possibilidade de estabeleceruma política fiscal condizente com os seus objetivos políticos, que numa Federação,não são necessariamente alinhados com o poder central” 30.

A autonomia financeira é requisito essencial para que qualquer autonomiase efetive na prática. Silvio Spaventa observa que “para uma pessoa jurídica serautônoma deve, além dos arcabouços organizacionais adequados possuir asseguintes características:

I - que determine o próprio orçamento;

II - que as despesas obrigatórias que possuam não dependam do arbítrio dequem quer que seja...” 31

28 - De acordo com Konrad Hesse, o Princípio da Conduta Amistosa dos Entes Federativos se traduz nafidelidade para com a Federação, não só dos estados em relação ao todo e a cada um deles , mas da União emrelação aos estados.Segundo HESSE, é inconstitucional a iniciativa que fira essa fidelidade federativa, umavez que se rompe o dever de boa conduta que deve presidir as relações entre os integrantes da Federação,baseada na colaboração e cooperação recíprocas. (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional daRepública Federal da Alemanha. Tradução da 20ª edição alemã por Luís Afonso Heck, Porto Alegre: SérgioAntônio Fabris Editor, 1998 Op. Cit., p. 212/215 apud Ricardo Lodi Ribeiro, Breves considerações sobre areforma tributária sob a ótica da Justiça fiscal e o pacto federativo – www. aldemario.adv.br.29 - Art. 60 § 4º, I da CRFB30 - Ricardo Lodi Ribeiro, Breves considerações sobre a reforma tributária sob a ótica da Justiça fiscal e o pactofederativo – www. aldemario.adv.br.31 - SPAVENTA, Silvio. La Giustizia nell’ Amministrazione, Giulio Einaudi Editore, 1949, p.151,apud Alexandre deAragão – Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.

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Acentua ainda Flávio Bauer Novelli que o federalismo fiscal se funda “nadistribuição da competência legislativa (autonomia normativa) em matéria tributária,ou seja, na atribuição, diretamente pela Constituição Federal, de poderes impositivospróprios e de fontes de receita, independentes e adequadas, respectivamente, àUnião e às unidades federadas.” 32

Cada Estado possui suas peculiaridades de modo que também deve ter suaindependência para o exercício da competência tributária. O poder constituinte origináriojá estabeleceu algumas restrições para o exercício dessa competência, com o fim deevitar a guerra fiscal, a saber: estabeleceu a possibilidade de o Senado Federal fixaralíquotas mínimas e máximas para operações internas 33, bem como estabeleceu anecessidade de aprovação por convênio para a concessão de isenções, incentivos ebenefícios fiscais 34.

O que não se pode admitir é o esvaziamento desta competência pelo poderconstituinte derivado. O que, contudo, deve ser ponderado com o objetivo da Repúblicado Brasil em reduzir as desigualdades sociais e regionais 35. Desse modo, da mesmaforma que não se pode esvaziar a competência do ente federado, também não sepode admitir que uma tributação diferenciada fruto de uma guerra fiscal acabeacentuando tais diferenças.

Desta forma, a constitucionalidade destas limitações, decorrentes doconstituinte derivado, dependerá, segundo Ricardo Lodi, do grau de influência quetais medidas impliquem o equilíbrio federativo, o que só no caso concreto pode seraferido. Porém, não se pode perder de vista nessa análise, que a competência paraos estados legislarem sobre o ICMS já foi originalmente restringida pelo constituintede 1988.

A grande questão que envolve a reforma do ICMS é a supressão dacompetência tributária dos estados, que passam a ser tão somente titulares dacapacidade tributária ativa e destinatários de parte da arrecadação do tributo36. Por

32 -[5] NOVELLI, Flávio Bauer,“Norma Constitucional Inconstitucional? A propósito do art. 2º, § 2º, da EmendaConstitucional nº 3/93”, RDA 199, p. 39.33 - Art. 155, § 2º, V ,alíneas “a” e “b”:“é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nasoperações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seusmembros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolvainteresse dos Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seusmembros”.34 - Art 150 § 2º, XII, “g”-“cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estadose do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.35 - Art. 3°, III da CRFB36 - Capacidade tributária ativa é o poder de instituir tributos.

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oportuno, devemos ratificar a distinção entre a capacidade tributária ativa e acompetência tributária. A primeira é o poder de exigir o tributo, compreendendo asatividades de fiscalizar. Já a competência tributária encontra seu fundamento devalidade na própria Constituição, sendo compreendida como o poder de criar o tributoatravés de norma infraconstitucional, a qual deve obedecer os limites impostos peloconstituinte originário. E se for, o caso, os limites do constituinte derivado. É atravésda competência tributária que o ente federativo exerce sua autonomia, podendo definira alíquota, conceder benefícios, isenções....37

Na clássica doutrina de Aliomar Baleeiro “a isonomia dos entes políticos – emque se baseia a Federação – não é conciliável com a norma de competência derivadade outro ente político” 38. Ou seja, só haverá autonomia se houver competência tributária.Esta violação ao pacto federativo não resta sanada com a capacidade tributária ativa enem tão pouco com a destinação do produto da arrecadação. Salienta Ricardo Lodi anecessidade da competência tributária para estabelecer uma política fiscal condizentecom as prioridades político-administrativas, peculiares de cada Estado-membro.

É, neste ponto, justamente, que reside a crítica à proposta de mudança, poishão de retirar a possibilidade de cada ente agir autonomamente violando decerto opacto federativo, consagrado como cláusula pétrea.

Em seu artigo, Ricardo Lodi traça um paralelo com o Imposto sobre o valoragregado: “tais limitações fazem com que o ICMS passe a ser verdadeiramente umimposto federal em que os estados mantenham a capacidade tributária ativa e aarrecadação. É bem verdade que o IVA (imposto sobre valor agregado), no direitocomparado, é de competência legislativa do ente central, quando instituído em regimesfederativos. No entanto, a fixação do IVA na esfera da União é compensada por outrascompetências atribuídas aos estados39”.

Assim, reforçamos nossa opinião no sentido de que na colisão entre anecessidade de evitar a guerra fiscal, em decorrência do princípio da conduta amistosados entes federados, e a necessidade de garantia do pacto federativo, deve estaúltima prevalecer, de forma que qualquer emenda que o viole deve reputar-se comoinconstitucional.

37 - Lembramos ao leitor a restrição específica do ICMS, prevista no art. 150, § 2º, XII, “g”.38 - BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – Editora Forensem, 11ª edição, revista e complementadapela professora MISABEL ABREU MACHADO DERZI - 1999, p. 76.39 - Comentários do Autor: na Alemanha, por exemplo, o artigo 106 da Lei Fundamental atribui aos landers(estados-membros), além da participação na receita de vários impostos da União, como o de renda e o incidentesobre as sociedades, a competência, exercida sem interferência do legislador central, para a instituição dosimpostos sobre o patrimônio, sobre as sucessões e transmissões a qualquer título, sobre os veículos automotores,sobre a cerveja e as casas de jogo.

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IV - INSTITUTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

IV.1 - EVOLUÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

A substituição tributária foi introduzida no nosso direito positivo por meio doCódigo Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, em seu art. 58, § 2º,II, já revogado, segundo o qual “a lei pode atribuir a condição de responsável:

II - Ao industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devidopelo comerciante varejista, mediante acréscimo, ao preço damercadoria a ele remetida, de percentagem não excedente a 30%(trinta por cento) que a lei estadual fixar”

O Ato Complementar 34, de 30 de janeiro de 1967, substitui o inciso II do§ 2º pelo seguinte:

II - Ao industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devidopor comerciante varejista, mediante acréscimo:

da margem de lucro atribuída ao revendedor, no caso de mercadoriacom preço máximo de venda no varejo marcado pelo fabricante oufixado pela autoridade competente

de percentagem de 30% (trinta por cento) calculada sobre o preçototal; cobrado pelo revendedor, neste incluído, se incidente naoperação, o art. 46, nos demais casos.”

O Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, revogou expressamente osreferidos dispositivos, em seu artigo 13.

A Lei Complementar 44, de 7 de dezembro de 1983, acrescentou parágrafosaos artigos 2º, 3º e 6º do Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, regulando asubstituição tributária para frente, expressamente estabelecendo:

“Art. 2º

§9º Quando for atribuída a condição de responsável ao industrial, aocomerciante atacadista ou ao produtor, relativamente ao impostodevido pelo comerciante varejista, a base do imposto será:

a) o valor da operação provida perlo responsável, acrescido da

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margem de lucro do comerciante varejista obtida mediante aplicaçãode percentual fixado em lei sobre aquele valor;

b) o valor da operação promovida pelo responsável, acrescido damargem de lucro atribuída ao revendedor, no caso de mercadoriascom preço de venda, máximo ou único, marcado pelo fabricante oufixado pela autoridade competente.

§10º Caso a margem de lucro efetiva seja normalmente superior àestimada na forma da alínea “a” do parágrafo anterior, o percentualali estabelecido será substituído pelo que for determinado emconvênio celebrado na forma do disposto no parágrafo 6º do artigo23 da Constituição Federal.

Art. 3º

§7º A lei estadual poderá estabelecer que o montante devido pelocontribuinte, em determinado período, seja calculado com base emvalor fixado por estimativa, garantida, ao final do período, acomplementação ou a restituição em moeda ou sob a forma deutilização como crédito fiscal, respectivamente, às quantias pagascom insuficiência ou em excesso.

Art. 6º

§3º A lei estadual poderá atribuir a condição de responsável:

ao industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, quantoao imposto devido na operação ou operações anteriores promovidascom a mercadoria ou seus insumos;

ao produtor, industrial ou comerciante atacadista, quanto ao impostodevido pelo comerciante varejista;

ao produtor ou industrial, quanto ao imposto devido pelo comercianteatacadista e pelo comerciante varejista;

aos transportadores, depositários e demais encarregados da guardaou comercialização de mercadorias.

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§4º Caso o responsável e o contribuinte substituído estejamestabelecidos em estados diversos, a substituição dependerá deconvênio entre estados interessados.”

A Constituição em vigor acolheu o instituto (art. 155, §2º, XII “b”), tendo oConvênio nº 66, de 1988, incluído no seu texto as normas da Lei Complementar nº 44,de 1983.

Logo após, a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993,acrescentou o parágrafo 7º, ao art. 150, da Carta Magna:

“§7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária acondição de responsável pelo pagamento de imposto oucontribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,caso não se realize o fato gerador presumido”.

Em substituição ao Convênio ICMS 66, de 1988, editou-se a Lei Complementarnº 87, de 13 de setembro de 1996, que regula a tributação pelo ICMS, tratando nosarts. 6° ao 10 do regime da substituição tributária. Recentemente, a Lei Complementar87, de 1996, sofreu alterações em virtude da promulgação das Leis Complementares102, de 2000; 114, de 2002; 115, de 2002.

IV.2 - PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Assim sendo, tem-se que o instituto da substituição tributária possui sedeconstitucional (1) no art. 146, III, “a”, que prevê a regulamentação por lei complementarpara a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial adefinição dos contribuintes do imposto, e (2) no art. 155, § 2º, XII, “a” e “b”, que estipulaa definição por lei complementar dos contribuintes do ICMS e do instituto dasubstituição tributária. A matéria é regulamentada atualmente pela LC 87 arts. 6º a 10,alterada pela LC 102 e posteriormente pela LC 114.

A Lei Complementar 87 de 1996 dispõe sobre regras gerais incidentes natributação pelo ICMS, em especial sobre o regime de substituição tributária. Entretanto,deve-se constatar a necessidade de lei específica sobre a matéria em observânciaao princípio da legalidade esculpido na Constituição.

O princípio da legalidade previsto na Magna Carta, art. 150, I, deve serrespeitado, de maneira que os elementos tradicionalmente considerados comoessenciais ao tributo devem estar expressamente disciplinados na lei em sentido

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formal. A lei em sentido formal é aquela emanada do Poder Legislativo de acordo como processo legislativo previsto constitucionalmente 40.

Assim, respeitando o princípio da legalidade estrita, exige o art. 6° da LeiComplementar 87, de 1996, a criação em sede de lei estadual do sistema desubstituição; é a lei estadual que vai prever nominalmente, ou mediante a especificaçãodas características objetivas, a identificação das mercadorias, dos bens e dos serviçossujeitos ao regime. Resta, portanto, afastada a possibilidade de regulação dessamatéria através de atos infralegais. Só cabe ao Executivo a função técnica de apuraçãoe busca, já que cabe à lei a elaboração das regras para a implantação da substituição.

Em se tratando do modelo operacional de antecipação, deve a lei prever afase preliminar sobre a qual incidirá o fato imponível. A previsão constitucional dareserva legal não se restringe ao modelo obrigacional, mas a qualquer modelo quevenha a ser utilizado como mecanismo de arrecadação. Ademais, o art. 97 do CTNprevê os demais casos em que se torna necessário a disciplina legal, englobando oaspecto subjetivo (sujeito passivo); aspecto objetivo (deve haver a indicação dasmercadorias, bens e serviços e etc. que deverão ensejar a cobrança do tributo); e porfim, o aspecto de dimensionamento (referente à base de cálculo do tributo).

IV.3 - ELEMENTO PESSOAL

No Estado Federal Brasileiro, cada pessoa jurídica de direito público internotem o poder de instituir e arrecadar seus próprios tributos. Como a instituição detributos se faz mediante a elaboração legislativa, é preciso que o sistema jurídicodefina mecanismos de repartição de competência. A Constituição Federal, portanto,delimitou a competência de cada ente federativo, tendo por fim garantir sua autonomiafinanceira.

O ICMS, tributo por ora analisado, consoante disposto na Magna Carta é decompetência dos Estados-membros e Distrito Federal. Neste sentido, o sujeito ativodo ICMS, compreendido como a pessoa jurídica de direito público titular da competênciapara exigir o seu cumprimento, é, consoante tal entendimento, o Estado-membro e oDistrito Federal.

O sujeito passivo é a “pessoa obrigada a pagar o tributo e a penalidade

40 - A discussão sobre a possibilidade de MP criar tributo foi cessada com a edição da Emenda Constitucionalnº 32, que estabelece expressamente a possibilidade da medida provisória criar tributos – art 62. § 2º, da CRFB.No que concerne à criação de impostos, deverá a medida provisória ser convertida em lei antes do exercícioseguinte àquele em que será cobrado.

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pecuniária ou a praticar os deveres instrumentais para a garantia do crédito” 41. Podeter relação direta e pessoal com o fato gerador, caso em que será consideradocontribuinte; ou, em não sendo o contribuinte, fique obrigado ao pagamento do tributopor expressa determinação legal, caso em que será o responsável.

Verifica-se, nitidamente, que a Lei Complementar 87, em seu art. 6°, atribui aresponsabilidade pelo pagamento do imposto a pessoa diversa daquela que praticouo fato gerador, já que cabe à lei disciplinar o sujeito passivo da obrigação tributária.Assim, será responsável aquele qualificado pela legislação.

Em consonância com o art. 6º, somente poderá ser atingido pelo instituto dasubstituição o contribuinte do imposto ou o depositário a qualquer título, não havendopossibil idade deste rol ser ampliado pela lei estadual, sob pena deinconstitucionalidade. Em tal hipótese haveria invasão da competência definida pelaConstituição. Somente os sujeitos que apresentarem estas qualidades poderão serresponsáveis pelo pagamento do imposto.

No que concerne ao depositário a qualquer título, a expressão, em umainterpretação literal, abrange depositários de qualquer bem. Entretanto, esta exegesenão deve ser aplicada. Na hipótese deve ser realizada uma interpretação sistêmicaque identifique um critério restritivo. Dentro desta linha, deve ser entendido depositárioa qualquer título como tão-somente os depositários das mercadorias que vão ensejara tributação respectiva, sendo indiferente a circunstância que ocasionou o depósito.Não se pode alcançar qualquer depositário, pois deve haver uma relação entre odepositário e o fato imponível, podendo a origem do depósito ser legal ou contratual.

Há de se concluir, portanto, que o sujeito passivo no regime de substituiçãoé aquele que apresenta as qualif icações previstas pela legislação, e nãonecessariamente, aquele que praticou o fato gerador.

IV.4 - MODALIDADES DE SUBSTITUIÇÃO

No que concerne ao aspecto temporal, percebe-se que a lei complementarcontempla a circulação econômica da mercadoria, ao contrário do entendimentomajoritário dos Tribunais. A operação deve ser, conforme previsto na legislação,“antecedente, concomitante ou subseqüente”, o que implica a utilização de umreferencial de encadeamento das operações realizadas. Não se adota o critériotemporal de passado, presente e futuro, como bem salienta Marco Aurélio Greco.

41 - TORRES, Ricardo Lobo – Curso de Direito Financeiro e Tributário, p. 227.

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A operação deve ser subseqüente e não simplesmente uma operação futura.Da mesma forma, deve ser antecedente e não simplesmente passada. Há umentrelaçamento nas operações da cadeia econômica, de maneira que só pode seraplicado o instituto da substituição nas etapas interligadas do ciclo.

Ressalta-se, que apesar do entendimento jurisprudencial e doutrinário, sevislumbra na hipótese a contemplação da circulação econômica da mercadoria, poistorna-se relevante a passagem de uma estágio do ciclo econômico para outro.

Pode-se destacar duas modalidades de substituição: (1) substituição paratrás; (2) substituição para frente.

A substituição “para trás” diz respeito ao deferimento, que é na realidadeuma postergação do momento do recolhimento do tributo, que pode vir a se concretizarem uma etapa subseqüente. Esta técnica de tributação é aplicada, principalmente,nos produtos agropecuários, sobre os quais o recolhimento do imposto só deve serefetivado na fase de comercialização. Isso vai viabilizar a incidência do tributo sobretodo o valor agregado, impedindo a evasão fiscal que poderia ocorrer no início dacadeia econômica.

A substituição tributária “para trás” ou regressiva não encontrou resistência nadoutrina, já que é um diferimento no pagamento do tributo, ou seja: ocorre o fato geradorpara um determinado contribuinte sem que o tributo seja pago, ficando para o contribuinteda operação seguinte a obrigação de pagá-lo, juntamente com seu tributo.

O instituto da substituição tributária por antecipação importa em atribuir aalguém que não realizou o fato gerador, mas que a ele está de alguma formarelacionado, a obrigação de pagar o tributo devido por outrem. A legislação denominade contribuinte substituto aquele a quem confere o dever de pagar, ou seja, possui aresponsabilidade (haftung), sem o débito (schuld), denominando de contribuintesubstituído quem, efetivamente, pratica o fato gerador.

IV.5 - A CONTROVERTIDA CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO“PARA FRENTE”

O instituto da substituição tributária por antecipação vem, desde seusprimórdios, sendo alvo de inúmeras críticas. Há grande resistência na doutrina paraaceitar a constitucionalidade deste instituto.

Ricardo Lobo Torres, ao comentar o regime da antecipação, tece algumasconsiderações, quais sejam:

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(a) constituiria uma obrigação tributária sem fato gerador, o que contraria aprópria fenomenologia do nascimento da relação jurídica tributária no ICMS;

(b) importaria em desrespeito ao art. 128 do CTN, pois inexiste vínculo jurídicoentre o industrial e o varejista;

(c) haveria ofensa ao princípio da não-cumulatividade, pois não se sabe oreal valor da venda ao consumidor final no momento prévio da saída da mercadoriado estabelecimento industrial.

Hugo de Brito Machado 42 deixa clara sua crítica, à substituição “para frente”:“Ocorre que o direito de somente pagar um imposto depois da ocorrência do respectivofato gerador, como o direito de somente se submeter aos efeitos da incidência dequalquer regra jurídica, depois que tal incidência acontece, é um direito fundamental,do contribuinte, o primeiro, e de todas as pessoas, o segundo, mais abrangente.Assim, em face do que estabelece o art. 60, § 4º, inciso lV da CF, a proposta da qualresultou a Emenda nº 3 nem poderia ter sido objeto de deliberação. Suainconstitucionalidade é flagrante, porque afronta um dos mais elementares direitosindividuais, qual seja, repita-se o de não se submeter a qualquer efeito de incidênciade norma jurídica antecipadamente. Admitir-se a cobrança de um imposto em face deum fato gerador futuro é submeter o contribuinte ao efeito de incidência de uma normade tributação sobre um fato que ainda não ocorreu.”

Também contestam este mecanismo Geraldo Ataliba e Aires Barreto sob osseguintes fundamentos:

“(a) viola o princípio da tipicidade tributária – corolário da estrita legalidadetributária – porque importa exigência do ICMS antes da ocorrência dofato imponível;

(b) viola o princípio da não-cumulatividade que garante oaproveitamento de créditos do imposto incidente nas operaçõesanteriores, assegurando, com isso, a atribuição de certa carga ideal deICMS a cada contribuinte promovente da operação por ele alcançada;

(c) viola o preceito constitucional atributivo de competência tributáriaaos Estados-membros que – ao definir o ´fato signo presuntivo deriqueza‘ sobre o qual poderá ser instituído o ICMS – já indica, de modoinduvidoso, o destinatário legal do tributo;

42 - Brito Machado, Hugo de, Aspectos fundamentais do ICMS, 1ª edição, ed. Dialética,São Paulo, pág.116.

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(d) viola o princípio da capacidade contributiva, por importar oneraçãoao patrimônio daquele que é o destinatário legal tributário na medidade fato de outrem e não na medida revelada pelo fato tributário a seucargo.”.43

Para estes doutrinadores, a Constituição veda a tributação baseada em fatosprováveis. Para que este regime se coadune com os preceitos constitucionais énecessário que se paute em fatos ocorridos, e não em presunções incertas. O princípioda segurança jurídica é uma garantia do contribuinte, que preserva a tributaçãoincidente tão-somente em fatos concretamente verificados.

Roque Antonio Carrazza 44 eleva o princípio da segurança jurídica aos statusde cláusula pétrea, entendendo ser inconstitucional o § 7º do art. 150 acrescentadopela Emenda Constitucional 3 de 1993. Para este autor, nem mesmo a cláusula queassegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize ofato gerador, teria o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade.

“Evidentemente, a inconstitucionalidade perdura, mesmoassegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,caso não se realize o fato gerador presumido. Deveras a eventualrecomposição do dano não restabelece o primado da segurançajurídica, que aliás, resta irremediavelmente atropelado com asimples tributação de fato imaginário, isto é, que ainda não aconteceu(mesmo que, depois, ele realmente aconteça)” 45.

Contrária à grande maioria dos juristas é a lição de Marco Aurélio Greco 46.Diz o ilustre autor que “o argumento de que a obrigação tributária nasce da ocorrênciado fato gerador é verdadeiro, mas uma premissa parcial, pois alcança apenas umafração dos modelos impositivos admitidos pela norma de competência e criadospela legislação”. Diz ainda que à luz da competência tributária que lhe é outorgada, olegislador criará mecanismos operacionais (compulsórios ou não) que viabilizem apercepção do tributo, no interesse fiscal da arrecadação.

Assim, o mecanismo utilizado para arrecadação tributária é opção legislativa,uma vez que a Constituição não restringiu a utilização exclusiva do regime obrigacional,cabendo a utilização de outros regimes, como o da antecipação.

43 - Substituição e Responsabilidade Tributária, Revista de Direito Tributário, vol. 49, p.73/96.44 - ICMS, editora Malheiros, 5ª edição, p.176.45 - Carrazza, Roque Antonio Curso de Direito Constitucional Tributário 16ª edição p. 389.46 - Greco, Marco Aurélio, 1º edição, ed. IOB, Rio de Janeiro, pág. 23,41,43.

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Afirma, ainda, Marco Aurélio Greco, que “a criação do modelo da antecipaçãoe a escolha, pelo legislador, da fase preliminar não pode ser aleatória nem arbitrária,a escolha só pode recair em eventos que representem, no plano fático, algum tipo devinculação com o fato tributável a ocorrer posteriormente, e em determinado grau quepermita prever, com razoável certeza, sua ocorrência (elemento adequação) e nadimensão prevista (elemento proporcionalidade ou proibição do excesso).”

Desta feita, o aludido jurista crê que o recolhimento antecipado éverdadeiramente uma mera técnica arrecadatória, compatível com ditamesconstitucionais.

Segundo se depreende do ensinamento de Sacha Calmon Navarro Coelho 47,a substituição funda-se em dois valores, quais sejam: evitar a evasão fiscal (segurançajurídica) e assegurar recursos com alto grau de previsão e praticidade (certeza fiscal).

Desse modo, ao evitar a evasão fiscal, o Poder Público assegura que todosos contribuintes que apresentem manifestação de riqueza possam, de formaigualitária48, participar das despesas públicas, sendo certa a cobrança fiscal. Sobeste prisma, o regime da antecipação possibilita maior eficácia na fiscalização doimposto devido, reduzindo as possibilidades de não recolhimento do tributo.

Na esteira deste posicionamento, os tribunais acabaram por legitimar aaplicação do regime da antecipação. No STJ este posicionamento encontra-sesolidificado em reiterados acórdãos.49 Assim, o STF também se posicionou pelaconstitucionalidade do regime de substituição.50 Apesar da opinião doutrinária, épacífica, em sede jurisprudencial, a aplicabilidade do regime de substituição tributária.

IV.6 - BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtidapelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelosubstituto tributário ou pelo substituído intermediário;

47 - A substituição tributária por fato gerador futuro – Emenda nº 3 à Constituição de 1988, in Repertório IOBde Jurisprudência, 1993, 1/6.531, nº 16, págs.319/320.48 - o princípio da igualdade é empregado na sua acepção substancial, primando pelo tratamento desigual aosdesiguais.49 - Resp 52960 SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 22.08.96.50 - RE 202715-4 – SP, Rel. Min Ilmar Galvão, 17.12.99.

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b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargoscobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa àsoperações ou prestações subseqüentes.

Questão relevante que ora se coloca diz respeito à base de cálculo, emespecial quando ocorre a substituição em operações subseqüentes. O inciso II desteartigo estabelece que a base de cálculo será o somatório de três parcelas indicadasnas alíneas “a”, “b” e “c”.

Mediante análise da alínea “a” percebe-se que o legislador não restringiu apossibilidade de substituição à operação imediatamente subseqüente, já que permitiuque a base de cálculo fosse calculada pelo valor da operação do substitutointermediário. Com efeito, no regime atual, a substituição pode abranger mais deuma operação subseqüente.

Tendo em vista esta possibilidade, deve ser feita uma interpretaçãosistemática da expressão “margem do valor agregado”, no sentido de considerá-lacomo a diferença entre o preço praticado na última etapa do ciclo econômico e o valorda operação própria, previsto na alínea “a”, acrescido das demais despesas, conformealínea “b”. Busca-se adequar um modelo de substituição plural, comportando maisde uma etapa do ciclo econômico, com o valor final da mercadoria, já que é este ovalor referencial para a apuração do montante devido.

Os parágrafos subseqüentes do dispositivo corroboram este entendimento,estabelecendo como regra a apuração do valor final da mercadoria. A todo o momento,verifica-se a intenção do legislador de tentar aproximar esta estimativa do valor finalcom a realidade, ou seja, se busca uma completa identificação entre o valor presumidoe o valor real.

O § 6º, introduzido pela LC 114 de 2002, estabelece que a base de cálculo,quando da substituição por antecipação, também poderá ser calculada mediante ovalor em que a mercadoria chega ao consumidor final. Há regras no § 4º que disciplinama apuração deste valor para que a base de cálculo ficta se coadune com a real. Esteparágrafo introduzido pela LC 114 apenas reafirmou o entendimento doutrinário arespeito, que prestigia o valor final da mercadoria.

O § 4º denota esta preocupação com a realidade. Para tanto, observa-se autilização de expressões como “usualmente praticados”, “amostragens”, “informaçõese outros elementos”. Isso é de suma importância, pois se há tanta preocupação com

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o que de fato vai ocorrer é porque a base de cálculo devida é, de fato, o valor real doproduto. Caso este valor presumido não venha a se concretizar, deverá haver umajuste para adequar o montante devido com o que fora pago. Não se pode, a pretextoda utilização do um sistema, violar regras constitucional e legalmente estabelecidas.Assim, a base de cálculo sobre um valor ficto será legitimada com a apuração do valorreal, devendo nesta hipótese haver a restituição caso seja este valor menor do que opresumido, ou mesmo não venha a ocorrer.

Dentro deste contexto, cabe ao Estado a prova da veracidade do valor adotadopara fins de substituição. Esta tese é reafirmada pelo próprio legislador ao se preocuparcom o valor em que a mercadoria chegará ao consumidor final. Ou seja, todos osmecanismos para adoção deste sistema devem permitir que o Fisco alcance a realidade,cabendo a ele a prova de que esta realidade foi alcançada. Para tanto, a LC 87 exige olevantamento de dados através de uma pesquisa dentro de um universo de condutas.

Conforme o dispositivo podem ser utilizados amostragens, informações eoutros elementos que possibilitem a identificação da realidade. Através destes dadoso Poder Público vai encontrar subsídios para identificar a base de cálculo real,adequando-a ao valor presumido.

IV.7 - CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS COMO REQUISITO ESPECÍFICO

Há necessidade de um requisito específico para a implantação do sistemade substituição em operações interestaduais, qual seja, o acordo específico. Esteacordo é o convênio, que se torna necessário uma vez que a lei estadual criadorado sistema de substituição terá sua validade restrita aos limites territoriais do seuEstado.

Uma determinada lei estadual não terá eficácia para alcançar, porexemplo, um industrial situado em outro Estado. O substituto, nas operaçõesinterestaduais, será responsável pelo pagamento do tributo devido, em virtudeda celebração de convênio que transponha os limites territoriais de seu Estado.Este acordo é uma simples extensão das regras do primeiro Estado para oterritório de outro Estado.

Desta forma o acordo específico, ou seja, delineando cada hipótese em quese pretenda atribuir extraterritorialidade à lei estadual, não é um meio para a elaboraçãode normas sobre a substituição tributária, mas apenas um instrumento para a extensãoda eficácia da lei do Estado de destino.

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V - AS QUESTÕES CONSTROVERTIDAS DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

V.1 - LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A RESTITUIÇÃO

O que se pretende é assegurar ao responsável o direito à restituição doindébito resultante da aplicação do mecanismo da antecipação.

Deve ocorrer o ajustamento entre a base de cálculo presumida e o valor finalda mercadoria, sob pena de extrapolar os limites da manifestação de riqueza quelegitima a cobrança do tributo. Este ajuste entre o ficto e o real é mera operacionalizaçãodo mecanismo de antecipação.

No caso de operações interestaduais, a restituição é devida pelo Estado quearrecadou o valor do tributo a maior. Desta forma, cabe ao Estado disciplinar a formapela qual irá promover esta restituição, sem, contudo, inviabilizar o direito docontribuinte.

Ressalta-se a defesa da obrigatoriedade da restituição quando o fato geradorinexistir ou se verificar que a base de cálculo ocorre a menor, ao contrário do defendidopelo Pretório Excelso. Entende-se que constitui direito inviolável do contribuinte atributação tão-somente sobre a real manifestação de riqueza, sendo inconstitucionala violação desta garantia.

A lei complementar adotou a teoria dualista, de origem germânica, segundoa qual se identificam duas relações jurídicas. A primeira seria o vínculo estabelecidoentre o credor e o devedor. Seria uma relação de débito (schuld), em que ao devedorcabe o adimplemento da obrigação atendendo a todas as exigências devidas; e aocredor há o dever de receber e dar quitação do que lhe for adequadamente prestado.Na concepção da teoria monista este seria o único vínculo existente, entretanto ateoria dualista identificou uma segunda relação, a da responsabilidade (haftung).Esta segunda relação é independente da primeira, podendo ser responsável aqueleque de fato possua o débito ou outro qualificado pela legislação como responsável.Assim, pode haver responsabilidade com ou sem o débito, tendo em vista aindependência entre as duas relações.

O CTN acolheu a teoria dualista prevendo a possibilidade de não havercoincidência entre o titular do débito tributário, que realizou o fato gerador, e o sujeitopassivo que suportará exclusivamente a responsabilidade sem a prática do fatoimponível.

De certo, o CTN, em seu art 128, prevê dois sistemas de responsabilidade.

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Um, com a exclusão da responsabilidade do contribuinte originário, e o segundo sema exclusão, de maneira que a responsabilidade do contribuinte originário permanececaso o responsável não cumpra com a devida obrigação. No modelo da substituição,a lei complementar adotou o sistema da responsabilidade com exclusão, de maneiraque o contribuinte originário não se responsabiliza caso haja o inadimplemento doresponsável. Assim, o substituto será exclusivamente o responsável pelo pagamentodo tributo devido.

Questão relevante sobre o tema é a conjugação da teoria dualista com apossibilidade de restituição do valor pago a maior a título de imposto. O cerne daquestão está na legitimidade para promover a ação destinada à restituição do ICMSindevidamente recolhido em regime de substituição tributária.

Os repertórios autorizados de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçacontêm inúmeros acórdãos atribuindo legitimidade ora ao substituto, ora ao substituídopara a restituição do ICMS pago indevidamente. Percebe-se, contudo, uma linha decoerência cronológica entre as teses esposadas, tendo como marco divisório avigência da LC 87/96 que, em seu art. 10, caput assegura ao substituído a legitimidadepara a restituição.

Mesmo sob a égide deste diploma legal há acórdãos em sentido contrário 51,atribuindo a legitimidade ao substituto sob os seguintes argumentos:

A uma, o art. 150 § 7º da CRFB se refere ao substituto, pois consoanteentendimento da doutrina, “substituto é aquele que, em virtude de determinação legal,fica em lugar do contribuinte, assumindo a responsabilidade pela obrigação tributária” 52

A duas, a relação jurídica tributária se estabelece entre o Fisco e o substituto,que é a pessoa não vinculada ao fato gerador, obrigada originariamente a pagar otributo. Inexiste, portanto, relação jurídica entre o Estado e o substituído.

Em que pese tal argumentação, sendo o ICMS um tributo indireto deve seraveriguada a repercussão, pois consoante a lição de Roque Antonio Carrazza, investigara repercussão de um tributo significa utilizar critérios econômicos para identificarquem suporta a carga tributária, ou em outros termos, apontar sobre quem efetivamenteincide o peso financeiro do tributo. Esta identificação é de suma importância para afixação da titularidade ativa do pleito restituitório.

51 - Resp 173.907 RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado em 21.06.1999.52 - Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 9º edição, Renovar. Rio de Janeiro, 2002 p. 23

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Diante de tal fato, o STJ, para evitar injustiças, passou a exigir a prova da nãorepercussão do tributo discuto in casu. Assim, em diversos acórdãos, foi decidido que“tratando-se de imposto indireto, a sua restituição somente pode ser dar quandocomprovado, pelo contribuinte, que não se transferiu o ônus respectivo ao compradordos bens" 53.

Com o advento da Lei Complementar 87 de 1996, se consolidou, no SuperiorTribunal de Justiça, a corrente jurisprudencial que defende a legitimidade do substituídopara a restituição do ICMS, fundamentada sobretudo no argumento da previsãoexpressa em lei, no art. 10 do referido diploma legal. A doutrina, ao contemplar talcorrente doutrinária, atualmente adotada pelo STJ, utiliza ainda outros argumentos:

Primeiro, o contribuinte de direito apenas antecipa o recolhimento ao Fisco eo pagamento do tributo, mas quem efetivamente suporta o ônus da exação é osubstituído.

Segundo, o critério para a fixação da legitimidade ativa para a restituição doICMS é o da redução da capacidade contributiva do contribuinte, e não o doenriquecimento ilícito do ente público.

O desenvolvimento do tema no Supremo seguiu linhas jurisprudenciaispróprias, distintas das verificadas no Superior Tribunal de justiça. Inicialmente,constatou o STF que nos impostos indiretos repercute o tributo, com o contribuinte dedireito transferindo ao contribuinte de fato o ônus financeiro da imposição fiscal. Talrazão, somada aos fundamentos éticos da repetição do indébito – a eqüidade e avedação ao empobrecimento daquele que suportou a exação fiscal – fizeram que oExcelso Pretório emitisse o verbete de súmula nº 71 estabelecendo que embora pagoindevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.

Houve uma generalização, não se prevendo a hipótese em que o contribuintede direito pudesse suportar o ônus da carga tributária indevidamente paga. Nessecontexto, foi editado o verbete de súmula nº 546, em cujo teor cabe a restituição dotributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte dedireito não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.

A tendência do STF, portanto, foi no sentido de adotar a tese que rejeita arepercussão indireta, considerando-a absorvida nos custos empresariais, por entenderque em tais hipóteses o tributo se dilui na margem de lucro, suportada pelo contribuintede fato.

53 - Resp 32.739 –SP, Rel. Min. Garcia Vieira; Resp 149192, Min. Milton Luiz Pereira.

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Em que pese tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal começa areconhecer a legitimidade ad causam do contribuinte de fato para a restituição, quandofor verificado que sobre ele repercutiu o tributo.

V.2 - ALCANCE DO INSTITUTO

A adoção do regime de substituição tributária, por si só, ocasionou, comofora analisado, debates doutrinários e jurisprudências acerca de suaconstitucionalidade. Segundo Ricardo Lobo Torres, a tendência dos nossos tribunaisfoi no sentido de conferir a legitimidade da substituição “para frente”, desde que a leigarantisse a veracidade da base de cálculo final, assegurando a restituição do que amaior fosse cobrado por antecipação. Assim, superada tal discussão, questão a serenfrentada é quanto à restituição do valor pago indevidamente a título de tributo.

Grande parte da doutrina sustenta que a adoção do regime de substituição“para frente” não pode, em hipótese alguma, importar para o contribuinte carga tributáriamaior do que a devida de acordo com o arquétipo constitucional do imposto.

Ocorre que dificilmente o valor real se identifica com o valor presumido.Quando a Constituição Federal trata do fato gerador presumido ela estabelece umapresunção relativa, já que assegura o direito à restituição caso o fato gerador nãoocorra.

Se o fato gerador ocorresse sobre uma base de cálculo menor, deveria serdevolvido ao substituído o valor da diferença. Caso contrário, se fosse o fato geradormaior, o substituído deveria recolher o restante devido. Entretanto, em prol do favorfiscal, o convênio dispensa o pagamento quando o valor da base de cálculo for maiorque a presumida. Na hipótese inversa, a questão é extremamente controvertida, comoserá analisado.

Na prática, o valor estimado da operação deve corresponder ao seu valorreal, assegurando ao substituído o direito à restituição caso esta operação não seefetive nas dimensões previstas por ocasião do recolhimento. Caso contrário estar-se-ia violando princípios constitucionais, em especial o da capacidade contributiva eda isonomia.

O desafio, no entender de Marco Aurélio Greco, é encontrar um ponto deequilíbrio entre dois valores, de um lado a simplificação e a arrecadação, do outro, aproteção ao patrimônio e as garantias do contribuinte tendo em vista a aplicabilidadedo princípio, da capacidade contributiva e da isonomia.

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Este mecanismo alternativo de arrecadação, através da antecipação, deverespeitar os valores e princípios garantidos pela Carta Magna. Para tanto, torna-semister a ponderação 54 para encontrar o ponto de equilíbrio entre a simplificação e aarrecadação dos tributos, de um lado, e a proteção ao patrimônio e as garantias docontribuinte, de outro.

De fato, pelo regime da antecipação, o tributo torna-se devido em virtude deuma ficção legislativa, ou seja, o fato imponível é presumido pelo legislador. Arealização da operação sobre a qual já foi recolhido o tributo apenas vai legitimar estacobrança. Assim, deve ser assegurada ao contribuinte a completa identificação entreo fato gerador presumido e o real, sendo obrigatório a realização de ajuste paraadequação do ficto com o real.

Com efeito, a tributação recai sobre a efetiva manifestação de riqueza, sendoeste um direito do contribuinte, esculpido pelo princípio da capacidade contributiva.Não se pode, a pretexto da utilização de um regime alternativo da arrecadação, o daantecipação, tributar além da manifestação de riqueza.

A tensão ocorre, como bem salienta Ricardo Lodi Ribeiro 55, quando torna-senecessário compatibilizar as garantias do contribuinte com as normas de simplificaçãoda legislação tributária, baseadas no interesse da fiscalização em combater a elisãofiscal, reduzir os custos da arrecadação e do contribuinte, e simplificar o procedimentode recolhimento, arrecadação e fiscalização dos tributos.

A CRFB prevê a possibilidade de restituição, em seu art. 150, § 7º:

“§7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária acondição de responsável pelo pagamento de imposto oucontribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,caso não se realize o fato gerador presumido”.

Para Marco Aurélio Greco 56, este dispositivo pode ser desmembrado em trêscláusulas constitucionais, a saber:

54 - Sobre o tema consultar Daniel Sarmento “A Ponderação de Interesses na Constituição Federal”. Com basena doutrina de Ronald Dworkin e Robert Alexy, o autor irá verificar a impossibilidade de aplicação dos métodosclássicos para a resolução de antinomias, quando estiverem em jogo princípios constitucionais. Nesta hipóteseeventual conflito deverá ser resolvido pela ponderação, onde ganha relevância o peso específico que cadaprincípio assume no caso concreto.55 - RIBEIRO, Ricardo Lodi Justiça, Interpretação e Elisão Tributária, Editora Lumen Juris56 - GRECO, Marco Aurélio, Substituição Tributária, Editora IOB, p. 15.

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1. cláusula de vinculação;2. cláusula de atribuição;3. cláusula de restituição do excesso.

Segundo a cláusula de vinculação deve haver a identificação entre o fatopresumido que gera o dever de recolhimento do tributo e o fato gerador. Para o autor,o ICMS deve incidir sobre o processo de produção e circulação de mercadorias e nãosobre o capital e a renda das empresas. Ou seja, esta vinculação é fundamental, sobpena de tributar-se não a circulação de mercadoria, mas o capital das empresas.Explica-se. Se o valor presumido não corresponder ao valor que de fato deveria sertributado, a Administração estaria promovendo a tributação sem vinculação com ofato gerador do tributo, de maneira que a tributação deste excesso não é justificadacom as hipóteses de incidência do ICMS. Através desta cláusula estaria preservado oprincípio da segurança jurídica, pois diante do nexo entre o fato presumido e o fatolegitimador se resguardaria a justa expectativa dos cidadãos.

A cláusula de atribuição tem por fim definir o responsável pelo pagamento doimposto. Conforme já analisado o sujeito passivo pode ser o contribuinte, que guardarelação direta e pessoal com o fato gerador, ou o responsável, sem vinculação diretae pessoal com o fato gerador, que possui a responsabilidade pelo pagamento dotributo. Assim, o regime da antecipação pode ocorrer com ou sem substituição, ouseja, o próprio contribuinte pode ser obrigado a recolher antecipadamente o tributo,caso em que ocorrerá a antecipação sem a substituição, ou a lei poderá eleger pessoadiversa, havendo na hipótese a antecipação com substituição.

E, por fim, a terceira cláusula, a da restituição do excesso, assegura acoerência e a validade do regime da antecipação.

A Constituição não condiciona a restituição do excesso, prevista no art. 150,§ 7º, a expressa previsão legal, por constituir um direito do contribuinte. Desta forma,não há necessidade de lei específica que preveja a restituição caso o fato imponívelnão venha a concretizar-se. Entretanto, deve ser observada a necessidade de previsãolegal quando o mecanismo de restituição assim demandar, como o caso, por exemplo,do instituto da compensação.

A controvérsia se instaura ao delimitar a extensão que esta cláusulaconstitucional pode alcançar. Ou seja, a exegese deste dispositivo alcança apenasas hipóteses em que o fato não se realiza ou também se aplica às hipóteses em quea base de cálculo real for menor que a presumida.

Para Marco Aurélio Greco “não há autorização constitucional para cobrar mais

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do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente...”,e continua: “não se antecipa para arrecadar mais do que o devido”.

Resta clara a posição do ilustre doutrinador em extrair do art. 150, § 7º, daConstituição da República, a legitimidade para a restituição, não do tributo indevido,mas do valor pago a título de tributação. Ou seja, na hipótese não há tributo indevido,porque não há hipótese de incidência para a diferença entre a base de cálculopresumida e o valor real da operação. Ao final do ciclo econômico, os pagamentosantecipados devem ser compensados com o imposto realmente devido. O excessodeve ser restituído ao contribuinte por não haver fato imponível que justifique suacobrança.

Os interesses da fiscalização não devem ser confundidos com a justiçatributária. A legitimidade na aplicação das normas de simplificação dependerá daproporcionalidade dessas medidas vistas sob o princípio da capacidade contributiva.

É certo que a definição legal dos elementos necessários para ocorrência dofato imponível não pode constituir um empecilho para o controle da Administração.Com a deficiência na fiscalização, muitos contribuintes poderão deixar de recolherseus tributos, o que acarretará uma injusta repartição das despesas públicas e umaviolação do princípio da isonomia.

A rigor, o princípio da isonomia poderia ser violado pela facilidade nodescumprimento da legislação tributária pelos contribuintes, ou pelo alto custo paraa sociedade na adoção de medidas que impeçam esse descumprimento. Ou seja,há o desrespeito pela isonomia se não há possibilidade de se estabelecermecanismos de controle do cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintesmenos imbuídos do dever de contribuir para as despesas públicas ou quando o altocusto desses controles é suportado por toda a sociedade.

No entanto, a adoção de medidas simplificadoras para facilitar a fiscalizaçãonão pode propiciar uma tributação que, na maioria dos casos, não reflita a capacidadecontributiva de cada um dos contribuintes, e nem imputar a qualquer deles uma cargatributária radicalmente distinta da que seria devida caso não houvesse a medidasimplificadora.

Deve ser averiguada a razoabilidade da medida simplificadora. Analisa se amesma é realmente necessária para assegurar a manutenção da isonomia tributáriano cumprimento das obrigações pelos contribuintes, ou se a tributação pelacapacidade efetiva já não seria suficiente para atingir esse objetivo. Devem-se ponderaros princípios a fim de alcançar um ponto de equilíbrio.

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V.3 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios ganham, com o pensamento pós-positivista, uma novadimensão, caracterizando-se pela carga normativa que lhes é atribuída. Ultrapassadoo positivismo formalista da jurisprudência dos conceitos, assim como o positivismosociológico da jurisprudência dos interesses, os princípios passam a serconsiderados como espécies normativas.

Na lição de Luís Roberto Barroso 57 já se encontra superada a distinção entrenorma e princípio, tendo em vista que a dogmática moderna avaliza o entendimentode que as normas jurídicas, em geral, podem ser enquadradas em duas categoriasdiversas: normas-princípio e normas-disposição 58.

Assim, diante da importância que assume o princípio na visão pós-moderna,como vetor exegético de interpretação, nos cabe analisar os princípios da capacidadecontributiva, da igualdade e da vedação ao confisco.

V.3.1 - Capacidade Contributiva

O primeiro princípio a ser analisado é o da capacidade contributiva. SegundoRicardo Lobo Torres, este princípio determina: “que cada um deve contribuir naproporção de suas rendas e haveres, independentemente de sua eventualdisponibilidade financeira.” 59

Para Aliomar Baleeiro, “a capacidade contributiva do indivíduo significa suaidoneidade econômica para suportar, sem sacrifício do indispensável à vida compatívelcom a dignidade humana, uma fração qualquer do custo total dos serviços públicos.” 60

Assim sendo, a capacidade contributiva consiste na manifestação econômica,identificada pelo legislador, como signo presuntivo de riqueza a fundamentar atributação. Cabe ao legislador visualizar situações que demonstrem estes signospresuntivos de riqueza, já que não é possível identificar a capacidade econômica decada indivíduo. Desse modo, segundo Ricardo Lodi Ribeiro 61, um sistema tributárioque identifique diversos signos de manifestação de riqueza, como a propriedade, a

57 - BARROSO, Luís Roberto – Interpretação e Aplicação da Constituição, p.151.58 - Sobre o tema consultar Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1998 e Robert Alexy Teoría de losderechos fundamentals, 1993, apud Luís Roberto Barroso.59 - TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro Editora Renovar, 2002 p. 82.60 - Baleeiro, Aliomar, Um Introdução .... p. 559 apud Ricardo Lodi Ribeiro, Justiça, Interpretação e ElisãoTributária, Ed. Lumen Juris.61 - RIBEIRO, Ricardo Lodi Justiça, Interpretação e Elisão Tributária, Editora Lumen Juris, p. 67.

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renda e capital, a circulação de mercadoria, é mais adequado do que o imposto único.Tal sistema, segundo Ricardo Lodi Ribeiro, deve ser concebido à luz de fatos geradoresque se revelem em signos de manifestação de riqueza e que sejam harmônicosentre si, e não por fatos geradores que simplesmente se amoldam com umaarrecadação fiscal menos complexa.

Dentro desta concepção de que o fato gerador se traduz em signo demanifestação de riqueza é possível vislumbrar a acepção objetiva 62 da capacidadecontributiva. E para que esta seja efetivada, o legislador deve escolher como fatogerador do tributo um ato que seja revestido de conteúdo econômico. Violada será,portanto, quando houver tributação de atos que não se revelem em signos presuntivosde riqueza.

De certo, a expressa menção no texto constitucional, em seu art. 145, § 1°, aoprincípio da capacidade contributiva reflete a tendência pós-moderna pela busca dajustiça fiscal. É a busca pela segurança jurídica ao lado do valor da justiça. Um dosprecursores da doutrina da justiça fiscal, o professor alemão Klaus Tipke, vislumbrao princípio da capacidade contributiva como critério justo para a repartição da cargados impostos.

Segundo Tipke, tal princípio corresponde aos princípios do Estado Social deDireito e da consciência jurídica. A tributação deve recair sobre uma manifestaçãoeconômica, de modo que não há tributação na ausência desta manifestação. É ochamado mínimo existencial, visto como uma faceta da dignidade da pessoa humanae do próprio Estado Social.

No entender de Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial representariauma verdadeira imunidade, pois fruto dos direitos fundamentais. Não se pode repartiras despesas do Estado com aqueles que não revelam signos presuntivos de riqueza.

Conclui-se, assim, que o limite inferior do princípio da capacidade contributivaé o mínimo existencial, considerado como a menor riqueza para o exercício de umavida digna.

No entanto, como limite máximo, temos o confisco. A tributação não podechegar ao ponto de confiscar a propriedade, renda ou serviço do contribuinte. Evidenteque tais limites da capacidade contributiva são aplicados aos tributos com caráterfiscal. A extrafiscalidade, exercida pelo Estado para estimular ou desestimular umaatividade, permite uma dilatação das alíquotas, maior do que nos tributos fiscais. Aexemplo, temos alíquotas do imposto de exportação que podem chegar a cento ecinqüenta por cento, o que seria violador do limite máximo da capacidade contributiva,

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se tal alíquota fosse aplicada a um tributo fiscal.

Então, a capacidade contributiva, como cânone da justiça fiscal, há de seraplicada sempre63. No que se refere às taxas, estas serão mensuradas pelo limitemínimo de tal princípio, quando houver isenção, por ausência da manifestação deriqueza.

Na adoção do regime de antecipação, o fato gerador presumido por si só nãoapresenta a manifestação de riqueza, sendo mero indício da provável realização deuma operação revestida de conteúdo econômico. Na sua acepção objetiva, acapacidade contributiva busca identificar a manifestação de riqueza, o que não épossível quando se está diante de uma ficção legislativa. Nesta hipótese a verificaçãoda capacidade contributiva será promovida quando da adequação da ficção legal como fato in concreto.

Restaria violado tal princípio caso não houvesse a restituição dos valoresrecolhidos a título de imposto. A tributação deste excesso não encontra justificativanas hipóteses de incidência previstas na legislação, de maneira que não refletem,portanto, manifestação de riqueza.

Klaus Tipke pondera que “o princípio da capacidade contributiva é um princípiode valor real e não pessoal”64. Para o autor, dados aparentes ou meramente nominaissem potencial econômico não corporificam capacidade contributiva alguma. Deve-seadotar o critério dos rendimentos reais.

Não se pode exigir, em caráter definitivo, um valor maior a título de impostodo que o resultante da alíquota sobre a base de cálculo do imposto na operação como consumidor final, pois ocorrerá na hipótese a tributação sem a respectivacorrespondência com o pressuposto de fato do tributo.

Ora, o princípio da capacidade contributiva é uma concretização do princípioda igualdade65, de maneira que a contribuição de cada indivíduo deve ser estabelecidade acordo com a sua manifestação de riqueza. Assim, não podem ser concedidos

62 - Marco Aurélio Greco distingue o conceito de capacidade contributiva em suas duas acepções: a primeirasubjetiva, ligada à pessoa, abrange o conceito de capacidade financeira, presumida e individual (alguém temcapacidade contributiva); a segunda objetiva, na medida em que algo indica a existência de capacidadecontributiva. No texto foi empregada a expressão capacidade contributiva, com base na teoria moderna, ouseja, na sua acepção objetiva.63 - O art. 145,§ 1º, ao utilizar a expressão ̈ sempre que possível” está se referindo à personalização dos tributose não à capacidade contributiva que sempre deve ser observada.64 - Klaus Tipke e Douglas Yamashita. Justiça fiscal e o princípio da capacidade contributiva. Editora Malheiros.pág.34.65 - O princípio da igualdade é utilizado em sua acepção moderna.

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em matéria tributária, pois a aplicação da lei tributária deve ser igual para todos quese encontrem em situações idênticas.

V.3.2 - Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade é um limite ao arbítrio do aplicador da lei, que nãopode fazer distinção entre situações iguais. A lei se aplica do mesmo modo paratodos que se encontrem em situações iguais nela previstas. Da mesma forma que seaplica de forma desigual aos que se encontrem em situação, também, desiguais.

A igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa, com o seupressuposto lógico da igualdade de situação. Tal igualdade de situação pressupõe aigualdade de condições e de circunstâncias. A igualdade, no direito, somente podeser admitida no sentido de uma paridade de direitos numa correspondente paridadede condições.

No direito tributário o princípio da igualdade jurídica se expressa na igualdadeda tributação. A Constituição da República, no art. 150, inciso I, veda a instituição, porparte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de “tratamento desigual entrecontribuintes que se encontrem em situação equivalente”.

A existência de desigualdades naturais justifica a criação de categorias ouclasses de contribuintes. A lei, sem perder o seu caráter de universalidade, podeestabelecer distinções, dirigir-se a grupos de pessoas, contemplar situaçõesexcepcionais em que se pode colocar um número indeterminado de indivíduos. SegundoThemístocles Brandão Cavalcanti, o princípio da igualdade não exclui “a diferença emfunção de condições pessoais, dada a natureza da atividade a ser exercida, a influênciada idade, do sexo, da competência e das habilitações”.

Em caso de desigualdade de condições, a lei tributária deve oferecer tratamentodesigual para as respectivas situações diferentes.

A igualdade diante do imposto implica generalidade (alcança a todos que seencontrem nas mesmas condições) e uniformidade (pessoas em idênticas situaçõesdevem ser tratadas igualmente)66. Diante desta premissa é possível verificar que a nãorestituição do valor a maior pago a título de imposto constitui grave violação a estetratamento isonômico, por ferir diretamente a uniformidade.

É certo que a Constituição Federal não restringiu a utilização exclusiva do

66 - MORAES, Bernado de Ribeiro, Compêndio de Direito Tributário vol. II p. 117

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mecanismo obrigacional, sendo opção do legislador adotar o mecanismo que melhoratenda as exigências fiscais. Entretanto, restaria por violado o princípio da igualdade sehouvesse diferença no valor do tributo devido em razão do mecanismo adotado. Emduas situações, com a mesma base de cálculo real, o montante devido a título de ICMSnão pode variar de acordo com o sistema arrecadatório utilizado.

De certo que nesta hipótese não se pode criar uma classe ou categoria decontribuintes, em decorrência do mecanismo utilizado para arrecadar o tributo. Estadesigualdade, que não se constitui, de fato, em uma desigualdade entre os contribuintes,não legitima um tratamento diferenciado.

Segundo se depreende das lições de Dino Jarach 67 igualdade tributária significaigualdade de condições de capacidade contributiva. Em outras palavras. a variação dacarga tributária deve se dar em função da variação da manifestação da capacidadecontributiva, e não em razão do regime adotado pelo fisco.

O regime de antecipação é um meio utilizado pelo Fisco para facilitar aarrecadação e a fiscalização tributária. Não se pode, portanto, através desteinstrumento, arrecadar mais do que seria devido na aplicação direta da alíquota sobrea base de cálculo real.

Assim, a não restituição do valor indevido pago a título de imposto constituiuma violação ao princípio da igualdade, corolário do princípio da capacidadecontributiva.

V.3.3 - Princípio da Vedação ao Confisco

Outro princípio que merece destaque é o da vedação ao confisco, previsto noart. 150, IV, da Constituição Federal.

O confisco por meio de tributos está ligado aos direitos de propriedade. Ouseja, a Administração “invade” o patrimônio do particular para dele se apropriar semqualquer motivo que justifique.

Marco Aurélio Greco vislumbra que “o excesso deve ser devolvido, pois senão o for, estar-se-á diante de hipótese em que mera técnica de arrecadação detributo estará sendo utilizada como instrumento indireto de apropriação de parcela dopatrimônio individual sem fundamento em norma constitucional.” Haveria na hipóteseverdadeiro confisco, vedado constitucionalmente.

Não se pode admitir que o Poder Público possa, através do regime da

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antecipação, conduzir o contribuinte à entrega do seu patrimônio ao Estado sem quehaja fundamento constitucional e legal para tanto. A tributação não pode, por via diretaou indireta, fazer nula as garantias constitucionais.

V.4 - POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Cabe a análise jurisprudencial acerca da possibilidade de restituição noregime de substituição tributária "pra frente”, quando o preço da mercadoria, praticadona operação substituída, é inferior à base de cálculo presumida que serviu de parâmetropara o recolhimento do imposto.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados,vinha admitindo a possibilidade de restituição ou compensação do ICMS quando ofato legitimador ocorrer sob valor inferior ao presumido. Segundo o STJ o regime desubstituição tributária não autoriza, por ausência de disposição legal, que haja exigênciade tributo em valor maior do que o determinante, quando da ocorrência do fatoimponível.68

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça prestigia a capacidade contributivae a isonomia, como princípios basilares, de observância obrigatória, no sistema dearrecadação. Entretanto, diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, oSuperior Tribunal de Justiça, apesar de seus precedentes jurisprudenciais, passa aadotar a interpretação restritiva, do §7º, do art. 150 da Constituição Federal, nosseguintes termos:

“O contribuinte do ICMS tem direito, quando sujeito ao regime desubstituição tributária, a compensar o valor do ICMS que recolheu amaior, em cada operação, do que o realmente devido em face daquantificação do fato gerador. Não é lícito ao fisco interpretardisposição constitucional de forma restritiva.

O regime de substituição tributária não autoriza, por ausência dedisposição legal, que haja exigência de tributo em valor maior doque o determinante quando da ocorrência do fato imponível.

O colendo Supremo Tribunal Federal, no entanto, em 08/05/2002,concluiu o julgamento da ADIn nº 1851/AL e, por maioria, julgou

67 - MORAES, cit. Dino Jarach, Curso Superior de Derecho Tributário, Buenos Aires, 1ª edição, 1957, Vol. I, p.116.68 - Recurso ordinário em mandado de segurança – ROMS 14615/RJ, Ministro Relator José Delgado, julgado em17/06/02.

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improcedente a ação e declarou a constitucionalidade do dispositivoimpugnado por entender que a restituição assegurada pelo § 7º, do art.150, da CF, restringe-se apenas às hipóteses de não vir a ocorrer o fatogerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior oua menor por parte do contribuinte substituído, porquanto o sistema dasubstituição tributária progressiva é adotado para produtos cujos preçosde revenda fina são previamente fixados ou tabelados, sendo, por isso,apenas eventuais as hipóteses de excesso de tributação. Salientou-se,por fim, que a admissão da possibilidade de restituição implicaria oretorno do regime de apurações mensais do imposto, o que inviabilizariao próprio instituto da substituição tributária progressiva. No julgamento,ficaram vencidos os eminentes Ministros Carlos Velloso, Celso de Melloe Marco Aurélio, que julgavam procedente a ação, ao entendimento deque a norma impugnada, ao excluir a possibilidade de restituição nahipótese de imposto pago a maior, violaria o § 7º, do art. 150, da CF.

Posicionamento que passa a seguir este Relator, com a ressalvado seu ponto de vista, em face da posição uniformizadora do colendoSupremo Tribunal Federal” 69.

O Supremo Tribunal Federal ao interpretar o §7o, do artigo 150, da MagnaCarta, estabeleceu que só há direito de restituição caso não ocorra o fato gerador. Seeste ocorrer sobre uma base de cálculo menor, não haverá necessidade de devolução.O Supremo afastou a capacidade contributiva efetiva em nome da prática administrativa.

Ora, se a base de cálculo presumida for maior do que a efetivamente realizada,a lógica constitucional deveria ser a da necessidade de restituição do indébito. Noentanto, STF, aderindo ao argumento dos Estados-membros de que a devolução detal montante acabaria por comprometer a sistemática da substituição tributária, antea impossibilidade do fisco estadual calcular, em cada caso, a diferença entre a basede cálculo presumida e a realizada, o que consagrou a prevalência das normas desimplificação, em detrimento da capacidade contributiva efetiva. 70

É de se observar que o Supremo Tribunal Federal considerou que a adoçãoe aplicação do instituto da antecipação implicaria redução, a um só tempo, da máquinafiscal e da evasão fiscal a mínimas dimensões, propiciando, portanto, maiorcomodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação earrecadação 71. Ou seja, o STF vislumbrou na hipótese a impossibilidade de restituição

70 - STF, Pleno, ADIN nº 1.851/AL, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 08/05/02, noticiado no Informativo STF nº 271(acórdão pendente de publicação).71 - Idem

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do ICMS, cobrado a maior, quando a operação final for de valor inferior ao fato imponívelpresumido, para a manutenção do regime de substituição tributária e a conseqüentepromoção de uma arrecadação mais imune à evasão.

Considerou, também, aquele Tribunal, a ausência de discrepância entre ovalor presumido e o valor efetivo na maioria dos casos, em face da adoção do regimede substituição tributária em mercados sujeitos a preços fixados, constituindo atributação excessiva apenas uma eventualidade.

No entanto, deixou nossa Corte Maior de considerar a possibilidade desseregime estabelecer uma radical discrepância, em determinados casos individuais,comprometedora da própria legitimidade da norma.

Outrossim, o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, como ressaltado nosvotos vencidos 72, não autoriza normas simplificadoras na substituição tributária quese afastem da capacidade contributiva efetiva. É que o referido dispositivo constitucional,ao determinar ser devida a restituição imediata e preferencial caso o fato geradorpresumido não ocorra, estabeleceu que a presunção é relativa, negando abertura aqualquer norma simplificadora que evitasse a tributação conforme a riquezaefetivamente auferida.

A rigor, apenas a partir de uma interpretação meramente literal, como aefetuada pelo Supremo Tribunal Federal, se poderia admitir que o fato gerador nãoocorrido diferisse do fato gerador ocorrido sob uma base de cálculo menor, máximequando a norma não dispõe de mecanismos para quantificar o montante dessadiferença entre o valor presumido e o efetivo, a fim de se dimensionar, à luz do princípioda razoabilidade, os prejuízos que eventualmente sejam impostos ao contribuinte.

V.4.1 – Interpretação evolutiva

A ordem constitucional pode sofrer alterações de duas ordens. A primeira,mediante um processo formal de alteração do texto constituído, através do poderconstituinte reformador. A segunda, mediante uma alteração informal do textoconstitucional, através da interpretação evolutiva, também denominada de mutaçãoconstitucional. 73

De acordo com a lição de Miguel Reale 74 as normas valem em razão da

72 - Ibidem73 - Sobre o tema consultar Barroso, Luís Roberto - Interpretação e Aplicação da Constituição, Ed. Saraiva,p.145/149.74 - Reale, Miguel – Filosofia do Direito, 1982, p. 594

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realidade em que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmoquando mantidas inalteradas as suas estruturas formais.

Assim, a interpretação evolutiva é um processo informal de modificação dotexto da Constituição, que consiste na atribuição de novos conteúdos sem a alteraçãodo teor literal do dispositivo, em decorrência de fatores históricos, políticos ou sociais.

O Supremo Tribunal nesse sentido, como guardião da Constituição, seria oórgão competente para promover alterações do sentido da norma, adequando-a àrealidade social.

A interpretação evolutiva possui como limite o próprio texto e os princípiosfundamentais do sistema. Naturalmente que a interpretação deve se basear nossignificados possíveis da norma, não podendo penetrar no núcleo intangível dosprincípios contrariando os programas constitucionais.

No caso específico da substituição tributária, apesar do Supremo já ter sepronunciado sobre a impossibilidade da restituição da diferença entre o fato geradorpresumido e o real 75, nada impede que haja novo pronunciamento sobre o assunto.

Decerto que a ação declaratória de inconstitucionalidade possui efeitosvinculantes, consoante disposição de lei 76. Mas será que tais efeitos também vinculamo próprio Supremo? Caso fosse positivo, diante de uma ação declaratória deconstitucionalidade sobre determinado dispositivo, este se tornaria imutável, nãopodendo ser objeto de novo controle. Da mesma forma ocorreria com a questão dasubstituição tributária. Mas este não é o entendimento do Pretório Excelso, que já sepronunciou no sentido de que o efeito vinculante de suas decisões não atinge opróprio Supremo, pois a vinculação limita-se aos demais órgãos do Poder Judiciárioe ao Poder Executivo.

Diante desta possibilidade de reanálise da questão, tramita perante o órgãode cúpula uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador doEstado de Pernambuco, bem como uma ação direta ajuizada pelo Estado de SãoPaulo, diante das quais vislumbra-se a possibilidade de uma nova interpretação doart. 150, § 7 º da Constituição Federal 77.

75 - ADIN 1.851/ AL.76 - Art. 28, parágrafo único da Lei 9868/99: A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem reduçãode texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e àAdministração Pública federal, estadual e municipal.77 - ADIN 2675/PE, rel. Min. Carlos Velloso e ADIN 2777/SP, relator Min. César Peluso.

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CONCLUSÃO

Apresentada essa exposição de perfil jurídico-tributário, passamos, paramelhor entendimento do tema em análise, à extração das conclusões pertinentes:

1- O ICMS é um imposto de competência dos Estados-membros, sobre acirculação de mercadorias (circulação, esta, econômica); prestação de serviços detransporte interestadual e intermunicipal; prestação de serviços de comunicação e aentrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica,ainda que não seja contribuinte habitual do imposto.

2 - Ao perquirir sobre os efeitos econômicos do ICMS, temos que analisar asimunidades específicas, também denominadas, por Ricardo Lobo Torres, como nãoincidências constitucionais, assim como os princípios da não-cumulatividade e daseletividade.

3 - Com relação à primeira hipótese de não-incidência constitucional, aEmenda Constitucional 42 promoveu uma alteração, estendendo a imunidadeespecífica que era concedida para os produtos industrializados para os semi-elaborados e os não-industrializados com destino ao exterior, bem como para osserviços com destinatários no exterior.

4 - A segunda hipótese de não incidência constitucional refere-se àsoperações sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveislíquidos e gasosos dele derivados. Entretanto, por via da Emenda Constitucional 33acrescentou-se uma hipótese, prevista por lei complementar, sobre a qual não incidirátal regra.

5 - A terceira é sobre o ouro quando este for considerado ativo financeiro. E,por fim a última hipótese, acrescentada pela Emenda Constitucional 42, determina anão incidência na prestação de serviço de comunicação de recepção livre e gratuita.

6 - O princípio da não-cumulatividade tem como objetivo evitar que o valortributado, em uma fase do ciclo, seja objeto de nova tributação nas fasessubseqüentes, servindo como diretriz constitucional imperativa cuja finalidade é,consoante doutrina de José Jayme de Macedo Oliveira, impedir que a cobrança doimposto atinja um valor maior que o maior valor alcançado por todo o processo decirculação de mercadoria.

7 - O princípio da seletividade está intrinsecamente relacionado com a funçãode essencialidade do produto, constituindo um mecanismo eficiente para interferir no

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setor econômico, eis que através de alíquotas diferenciadas pode-se estimular oudesestimular a circulação de determinado produto.

8 - No que tange à proposta de alteração da competência do ICMS, pelopoder constituinte derivado, concluímos ser ela inconstitucional por violar o pactofederativo, assegurado como cláusula pétrea.

9 - O esvaziamento da competência do Estado-membro para legislar sobreo ICMS, sua principal fonte de receita, acaba por minar sua autonomia financeira,requisito essencial para a adoção de um Estado Federal.

10 - A substituição tributária é um mecanismo de arrecadação de tributo,sendo o sujeito passivo aquele que apresenta as qualificações previstas pelalegislação, e não necessariamente, aquele que praticou o fato gerador.

11 - As espécies de substituição decorrem de uma operação antecedente,concomitante ou subseqüente, o que implica a utilização de um referencial deencadeamento das operações realizadas. Não se adota o critério temporal depassado, presente e futuro, pois se trata de etapas interligadas do ciclo econômico.

12 - Na substituição ‘para trás’ há uma postergação do momento dorecolhimento do tributo, que pode vir a se concretizar em uma etapa subseqüente daoperação por ele alcançada. Na substituição ‘para frente’ há uma antecipação dorecolhimento do tributo. No regime atual, a substituição pode abranger mais de umaoperação subseqüente, não se restringindo à operação imediatamente subseqüente.

13 - Apesar de grandes embates doutrinários, o Supremo Tribunal Federalassim como o Superior Tribunal de Justiça, acabou por legitimar a aplicação doregime da antecipação.

14 - Para a implantação do sistema de substituição em operaçõesinterestaduais, há necessidade de um requisito específico, qual seja, o convênio.

15 - Deve ocorrer o ajustamento entre a base de cálculo presumida e o valorfinal da mercadoria, sob pena de extrapolar os limites da manifestação de riquezaque legitima a cobrança do tributo. Este ajuste entre o ficto e o real é meraoperacionalização do mecanismo de antecipação.

16 - Por ser o ICMS um tributo indireto, em que há a repercussão, grande é adivergência sobre o legitimado para a restituição, pois há de verificar quem de fatosuporta a carga tributária. O Supremo começa a reconhecer a legitimidade ad causam

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do contribuinte de fato para a restituição, quando for verificado que sobre ele repercutiuo tributo.

17 - A tributação deve recair sobre a efetiva manifestação de riqueza, sendoeste um direito do contribuinte, garantido pelo princípio da capacidade contributiva, daisonomia e da vedação ao confisco. Não se pode, a pretexto da utilização de umregime alternativo da arrecadação, o da antecipação, tributar além da manifestaçãode riqueza.

18 - Para Marco Aurélio Greco, o art .150, § 7º, pode ser desmembrado emtrês cláusulas constitucionais, a saber: a) cláusula de vinculação, segundo a qualdeve haver a identificação entre o fato presumido que gera o dever de recolhimento dotributo e o fato gerador; b) cláusula de atribuição, que define o responsável pelopagamento do imposto; c) cláusula de restituição do excesso, que assegura acoerência a e a validade do regime da antecipação.

19 - A controvérsia se instaura ao delimitar a extensão que esta última cláusulapode alcançar. Ou seja, a exegese deste dispositivo alcança apenas as hipóteses emque o fato não se realiza ou também se aplica às hipóteses em que a base de cálculoreal for menor que a presumida.

20 - O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o §7o, do artigo 150, daMagna Carta, estabeleceu que só há direito de restituição caso não ocorra o fatogerador. Se este ocorrer sobre uma base de cálculo menor, não haverá necessidadede devolução. O Supremo afastou a capacidade contributiva efetiva em nomeda prática administrativa.

21 - A interpretação evolutiva é um processo informal de modificação do textoda Constituição, que consiste na atribuição de novos conteúdos sem a alteração doteor literal do dispositivo, em decorrência de fatores históricos, políticos ou sociais.

22 - Assim, o Pretório Excelso pode modificar a posição antes tomada naADIN 1.851/AL, uma vez que o efeito vinculante de suas decisões não atinge o próprioSupremo. A vinculação limita-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao PoderExecutivo.

23 - Nova interpretação poderá ser adotada na ADIN 2.777/SP e na ADIN2.675/PE que tramitam no STF.

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CONTRATO DE LOCAÇÃO

Dação em pagamento como forma de extinção decrédito tributário. Competência exclusiva de LeiComplementar, que instituiu o Código TributárioNacional para dispor de normas gerais. É inconsti-tucional Lei Municipal que, dispondo diferentementedo CTN, permite que sejam compensados tributoscom a dação de bens móveis. Aplicação da Súmula347 do STF, pelo Tribunal de Contas.

RELATÓRIO

Versam os autos dos Processos TCE 270.199-5/04; 202.143-8/05 e 282.075-9/04 sobre contrato de locação de imóveis não residenciais que têm como origemtermo de dação em pagamento realizado entre o Sr. Donato Nogueira Guimarães e oMunicípio de São Gonçalo.

Invocando o princípio da conexão, consagrado no art. 103 do CPC, aplicávela esta Corte de Contas nos termos do art. 180 do Regimento Interno, segue emapenso a este o Processo TCE-RJ 202.143-8/05, referente ao termo aditivo ao contratode locação, o qual será analisado em conjunto com o presente.

Em cumprimento à decisão do Plenário de 19.7.2005, nos termos do voto doConselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior, encontra-se, ainda, apensado aopresente o Processo TCE-RJ 282.075-9/04, referente ao termo de dação em pagamentorealizado entre a Pedreira Anhanguera Empresa de Mineração S.A. e o Município deSão Gonçalo, o qual também será analisado em conjunto.

Assim, o voto que prolatarei ao final abrangerá os seguintes processos:

Processo TCE Favorecido Objeto Valor R$

270.199-5/04 Sr. Donato NogueiraGuimarães

Contrato de locação e termo dedação em pagamento de aluguéispara quitar IPTU

Locação: 36 meses206.609,04

Dação: aprox. 19,40meses111.310,38

202.143-8/05 Sr. Donato NogueiraGuimarães

Termo aditivo ao contrato delocação substituindo uma das salas Sem valor

282.075-9/04 Pedreira AnhangueraEmpresa de Mineração SA

Termo de dação em pagamento depó de pedra e brita zero para quitarIPTU

3.320m3 pó de pedra e2.051,01m3 de brita zero

117.200,41

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De uma forma geral, o Município de São Gonçalo pretende extinguir créditostributários devidos a título de imposto predial e territorial urbano (IPTU) através dedação em pagamento de parte dos valores devidos pela locação dos imóveis nãoresidenciais, bem como através de dação em pagamento de pó de pedra e de britazero.

A base legal de tal operação encontra-se positivada no art. 25 § 1º do CódigoTributário Municipal, Lei Municipal 030/97, in verbis:

“Art. 25 - É facultado ao Poder Executivo aceitar dação empagamento de créditos tributários, tendo em vista o interesse daadministração e observadas as disposições desta:

§1º- A dação em pagamento será efetuada mediante o recebimentode bens, inclusive serviços, em pagamento de tributos municipais,cujos débitos, apurados ou confessados, se referirem,exclusivamente, a períodos anteriores ao pedido.”

O Corpo Instrutivo após reexame e o Ministério Público Especial,representado pelo Procurador Dr. Horácio Machado Medeiros, nestes autos, e pelaProcuradora Dr.ª Delja Marucia, no Processo TCE-RJ 282.075-9/04, propõem, emlinhas gerais, a ilegalidade dos atos de dação em pagamento, a declaração deinconstitucionalidade do § 1º, art. 25, do Código Tributário Municipal de São Gonçalo(Lei 30/97); a comunicação ao atual Prefeito Municipal para que seja declarada anulidade dos termos de dação em pagamento e elaborado termo de re-ratificaçãodo contrato de locação em análise e expedição de ofício ao Ministério Público visandoeventual propositura de ação para que a norma em tela seja declaradainconstitucional.

Em relação ao termo aditivo ao contrato de locação, Processo TCE-RJ202.143-8/05, o Corpo Instrutivo e o Ministério Público Especial, representado peloProcurador Dr. Horácio Machado Medeiros propõem o sobrestamento e apensaçãoao presente.

É o relatório.

A questão principal desses processos refere-se ao fato de o Município contrairobrigações, utilizando-se dos débitos tributários do proprietário das salas e daempresa de mineração para quitá-las, através do instituto da dação em pagamentode bens, previsto no § 1º, do art. 25, do Código Tributário Municipal como forma depagamento do crédito tributário.

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O art. 156, XI do CTN 1, acrescido pela Lei Complementar 104/01, apenasprevê como hipótese de extinção do crédito tributário a dação em pagamento de bensimóveis. A questão que se discute nos autos reside em saber se os Estados e osMunicípios podem ampliar o contexto da expressão “bens imóveis” para todo e qualquertipo de bem, incluindo neles os bens móveis e os serviços.

Apesar de a Constituição conferir competência tributária à União, Estados,Distrito Federal e Municípios, essa outorga não é ilimitada, sendo balizada não sópelas limitações definidas no texto constitucional, como também em outros tiposnormativos, como Lei Complementar e resoluções do Senado.

Como bem disse Luciano Amaro 2 em sua obra:

“O exercício do poder de tributar supõe o respeito às fronteiras docampo material de incidência definido pela Constituição e aobservância às demais normas constitucionais ou infraconstitucionaisque complementam a demarcação desse campo e balizam oexercício daquele poder. Requer a conformação com os princípiosconstitucionais tributários e a adequação, quando seja o caso, aoslimites quantitativos (alíneas máximas ou mínimas) definidos naConstituição, em leis complementares ou em resoluções do Senado.

(...)

...as chamadas ‘limitações do poder de tributar’ integram o conjuntode traços que demarcam o campo, o moto, a forma e a intensidadede atuação do poder de tributar (ou seja, do poder, que emana daConstituição, de os entes políticos criarem tributos).

O que fazem, pois, essas limitações é demarcar, delimitar, fixarfronteiras ou limites ao exercício do poder de tributar.

(...)

Nas situações que ultrapassam os limites fixados, ou desatendema princípios ou formas estabelecidas, o que se passa não é que acompetência seja vedada, ela simplesmente inexiste.”

1 - “Extinguem o crédito tributário: (...) a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condiçõesestabelecidas em lei”2 - AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 10ª. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

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A Constituição Federal, no que se refere à matéria tributária, em seu artigo146, estabelece que cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência,regular as limitações constitucionais e estabelecer normas gerais.

O inciso VI do art. 97 do Código Tributário Nacional dispõe que somente a leipode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditostributários.

Uma vez que o crédito tributário deve sua existência à lei, sua extinção sópode ocorrer também em virtude de atos ou fatos previstos em lei, conforme preconizao art. 97, inciso VI, do CTN.

Por esse motivo, quando a lei fiscal não indica expressamente as condiçõesem que o crédito tributário deixa de existir, não se pode aplicar causas extintivas dasobrigações de natureza privada.

O instituto da dação em pagamento, previsto no art. 356 do Código Civil,caracteriza-se no consentimento do credor em receber prestação diversa da que lheé devida, podendo-se incluir bens móveis, imóveis ou qualquer outro tipo de prestação.

Contudo, o Código Tributário Nacional, ao definir as causas de extinção docrédito tributário, elenca em seu inciso XI, art. 156, apenas a dação em pagamentoem bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei, restringindo a aplicaçãodo instituto utilizado no direito privado.

Assim, caberia ao Município, em seu Código Tributário Municipal, disciplinara forma e as condições de aplicação do instituto da dação em pagamento de bensimóveis, não de ampliar o contexto da expressão “bens imóveis” para todo e qualquertipo de bem, incluindo neles os bens móveis e os serviços.

Destaco trecho de autoria de José Jayme de Macêdo Oliveira 3:

“Art. 156, XI – A obrigação tributária pode extinguir-se mediante adação em pagamento (entrega de coisa que não seja dinheiro),modo excepcional, mas admitido na forma da cláusula “em moeda,ou cujo valor nela se possa exprimir”, contida no art. 3º do CTN.

Em verdade, o contribuinte tem o dever de pagar o tributo em pecúnia.

3 - OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código Tributário Nacional, Comentários, Doutrina e Jurisprudência. 2ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

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Todavia, nos casos excepcionais estabelecidos em lei poderá obtera extinção do crédito tributário mediante a entrega de bens ouserviços, sendo que a presente disposição do CTN limita à daçãoem bens imóveis.”

Este também tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça aojulgar recursos de ações em que se desejava extinguir crédito tributário através dadação em pagamento de títulos e apólices da dívida pública.

Processo AgRg no REsp 699244 / SC ;AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0158254-0Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMAData do Julgamento 12/04/2005Data da Publicação/Fonte DJ 30.05.2005 p. 249EmentaPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. QUITAÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. DAÇÃO EM PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.

I - O direito à quitação da obrigação tributária deve obedecer ao estabelecido no art.3º do CTN, que, ao definir tributo, configura-o como prestação pecuniária compulsória,em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir.II - A dação em pagamento, quando visa à quitação de obrigação tributária, só podeser aceita nas hipóteses elencadas em lei, nas quais não se enquadram os títulos dadívida pública. Diante disso, resta demonstrada a impossibilidade da quitação daobrigação tributária sub examine por meio de dação em pagamento de apólices dadívida pública, tendo em vista a falta de previsão legal. Precedentes: REsp nº651.404/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/11/2004 e REsp nº 373.979/PE, Rel. Min.CASTRO MEIRA, DJ de 06/09/2004.

III - Agravo regimental improvido.

Processo REsp 651404 / RS ;RECURSO ESPECIAL 2004/0046142-1Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMAData do Julgamento 09/11/2004Data da Publicação/Fonte DJ 29.11.2004 p. 262EmentaPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.PREQUESTIONAMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOSCOM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Ausente o indispensável prequestionamento, inviável a apreciação da matéria emsede de recurso especial.2. O débito tributário deve, necessariamente, ser pago "em moeda ou cujo valor nelase possa exprimir". A dação em pagamento, para o fim de quitação de obrigaçãotributária, reclama admissibilidade prevista textualmente na lei.3. Tratando-se de débito tributário, regido pelo princípio da indisponibilidade quantoà Autoridade Fazendária, resta inadmissível a dação em pagamento em títulos dadívida pública, posto escapar à estrita legalidade.4. Recurso Especial desprovido.

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O próprio Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta deinconstitucionalidade (ADI 1.917-5/DF), já decidiu sobre o tema, afirmando não serpossível meio de quitação de crédito tributário diverso daqueles previstos no CTN, oque confirma o limite do poder de tributação dos demais entes federados no que serefere às modalidades de extinção dos créditos tributários.

Creio importante destacar os efeitos da decisão do STF proferida em sedede Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nas deliberações desta Corte. Atépouco tempo era pacífico no ordenamento nacional que as decisões das CortesSuperiores não viculavam os demais órgãos do Judiciário e a administração pública,servindo apenas como fonte de interpretação.

Atualmente, nos termos do art. 102, § 2º da CR/88 4, (com redação dada pelaEmenda Constitucional 45/04) não há mais dúvida de que as decisões do STF têmeficácia vinculante quando proferidas em sede de ADI e ADC e devem ser observadaspela administração pública como pelos órgãos do Poder Judiciário.

Outra questão é que, como definido pelo STF, o efeito vinculante não serefere apenas ao dispositivo da ADI/ADC, mas, sim, a seu fundamento, alterando oentendimento contido na regra clássica do processo civil de que apenas o dispositivofaz coisa julgada. Em outras palavras, como a ADI/ADC é considerada um processoobjetivo, sem partes, independentemente do Estado da Federação ao qual se refira odispositivo impugnado, o efeito vinculante se refere ao mérito da decisão do STF (afundamentação), independente da origem da ADI/ADC.

Assim, por exemplo, se o STF decidir, como na ADI 1.917-5/DF, que o Distrito

ADI 1917 MC / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 18/12/1998 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 19-09-2003 PP-00015 EMENT VOL-02124-03 PP-00521Ementa:CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EXTINÇÃO. As formas de extinção do crédito tributárioestão previstas no Código Tributário Nacional, recepcionado pela Carta de 1988 comolei complementar. Surge a relevância de pedido formulado em ação direta deinconstitucionalidade considerada lei local prevendo nova forma de extinção do créditotributário na modalidade civilista da dação em pagamento. Suspensão de eficácia daLei Ordinária do Distrito Federal de nº 1.624/97

4 - “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas deinconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeitovinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nasesferas federal, estadual e municipal”.

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Federal não pode legislar sobre novos tipos de modalidades de extinção do créditotributário, tal decisão “transcende” ao Distrito Federal e alcança toda a República.Transcrevo duas decisões do STF que explicitam o Princípio da Transcendência.

Ademais, caso esta Corte não siga os entendimentos consignados pelo STF emsede de ADI e ADC, independentemente do Estado no qual se originou o questionamento,qualquer interessado poderá ajuizar uma Reclamação, cujo instituto está positivado nosarts. 13 5 e 17 6 da Lei 8.038/90, diretamente no STF propugnando pela modificação deeventuais decisões que não observem o entendimento do Pretório Excelso.

Desta forma, tendo em vista a limitação da competência tributária dosMunicípios e em função do efeito vinculante e transcendente da decisão do STF naADI 1.917-5/DF, com base na Súmula 347 do STF 7, incidentalmente consideroinconstitucional o art. 25 § 1º do Código Tributário Municipal de São Gonçalo (Lei 041/03). Creio que a Súmula em tela deva ser utilizada com grande cautela. Apenas noscasos em que a inconstitucionalidade seja clara deve esta Corte efetivar, em sedeincidental, o controle da inconstitucionalidade. Este me parece ser o caso, exatamenteem face do efeito vinculante demonstrado.

Como conseqüência, os termos de dação de pagamento aqui analisadosdevem ser entendidos, em sede preliminar, como ilegais, eis que lhes faltamfundamento de validade, pois a dação em pagamento para extinguir o crédito tributário

“Efeito vinculante das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade.Eficácia que transcende o caso singular. Alcance do efeito vinculante que não se limitaà parte dispositiva da decisão. Aplicação das razões determinantes da decisãoproferida na ADI 1662. Reclamação que se julga procedente.”STF. RCL 2363/PA. Plenário. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento por maioria em23.10.2003. DJ de 01.04.2005.

“Inicialmente, conheceu-se, por maioria, da reclamação, por se entender que, naespécie, apesar de o ato impugnado não ter por fundamento expresso os itens daInstrução Normativa 11/97 do TST, objeto da ADI 1662/SP, o manejo da medidareclamatória seria cabível, com base no que decidido na Rcl 1987/DF (DJU de21.5.2004), por ser aplicável ao caso o conteúdo essencial da decisão daquela ADI.”Rcl 2155/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes. Info. STF nº 359.

5 - “Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamaçãoda parte interessada ou do Ministério Público”.6 - “Julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinarámedida adequada à preservação de sua competência”.7 - “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dosatos do Poder Púublico”.

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só pode recair em bens imóveis. Logo, devo aplicar o art. 71, IX da CR/88 8 e oferecer aoresponsável a oportunidade de corrigir a ilegalidade. Caso, entretanto, a falha nãovenha a ser sanada, ainda em sede preliminar e nos termos do art. 71, § 1º da CR/88 9,deve esta Corte encaminhar os referidos atos à Câmara Municipal. Silenciando oLegislativo competente, agora em sede definitiva, esta Corte deve sustar os referidostermos com base no art. 71 § 2º da CR/88 10.

Outro fato importante é que a planilha de cálculo dos débitos de IPTU, juntadaàs fls. 48/54, bem como o item 1.2 da cláusula 1ª do termo de dação em pagamentoidentificam que o objeto de quitação seriam os exercícios inscritos na dívida ativa(exercícios de 1998 a 2002) bem como os valores correspondentes da dívida ativaque foram ajuizados (exercícios de 1991 a 1998).

O art. 171 do Código Tributário Nacional permite que a lei faculte, nascondições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária acelebração de transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminaçãode litígio e conseqüente extinção de crédito tributário. O Código Tributário do Municípiode São Gonçalo, em seu art. 58, permite tal faculdade ao Poder Executivo. Logo, amodalidade de extinção para os valores correspondentes da dívida ativa que foramajuizados deveria ter sido a transação, homologada nos autos da ação de cobrançados respectivos créditos.

Em relação ao contrato de locação, concordo com a posição do Corpo Instrutivode que não está juntado aos autos qualquer documento necessário à análise do atode dispensa de licitação esclarecendo as finalidades precípuas da administração,cujas necessidades de instalação e localização condicionem a escolha.

Destaco ainda que, como o locador encontrava-se com ações ajuizadas paraa cobrança do IPTU de exercícios anteriores e com valores inscritos na dívida ativa doMunicípio, ainda restam dúvidas quando à sua regularidade fiscal, condiçãoimprescindível para a realização de contrato com a administração pública.

Em relação à regularidade fiscal, destaco texto de autoria de Márcio dosSantos Barros 11:

8 - “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas daUnião, ao qual compete (...) assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias aoexato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade".9 - “No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará,de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis”.10 - “Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidasprevistas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.”11 - Barros, Márcio dos Santos. 502 Comentários sobre licitações e contratos administrativos. São Paulo: EditoraNDJ, 2005.

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“(187) De certa forma, trata-se de exigência que visa à cobrança detributos daqueles que se encontram em situação irregular com ofisco. Possui base constitucional (art. 195, § 3º) e não veda, emtermos absolutos, o exercício da atividade empresarial, pois sóimpede a contratação com a Administração (as Súmulas 70 e 323do STF estabelecem ser inadmissível a interdição deestabelecimentos e a apreensão de mercadorias como meiocoercitivo para a cobrança de tributos).”

(190) Nos termos da Nota Explicativa 07/CENAP, de 2.8.1995, relativaa exigências de comprovação de habilitação, “os editais, aomencionarem as exigências do inciso III, do art. 29, da Lei 8.666/93– prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual eMunicipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, naforma da lei – devem fazê-lo em relação aos tributos (impostos,taxas e contribuições de melhoria) como um todo, já que o que sepretende comprovar é uma situação em relação à Fazenda, e não aalgum tributo, individualizadamente.”

Assim, apesar de ter sido afirmado pela CEA (fl. 78) que o contrato de locaçãoencontra-se dentro dos valores praticados pelo mercado, entendo que devam seresclarecidas, preliminarmente, as finalidades precípuas da administração, cujasnecessidades de instalação e localização condicionaram a escolha aos imóveis locados,cujo locador, aparentemente, encontra-se com situação irregular junto ao fisco.

Desta forma, tendo em vista o exposto e analisado, de acordo parcialmentecom o Corpo Instrutivo e com o Ministério Púbico,

VOTO

I - pela ilegalidade dos termos de dação em pagamento de locação de salascomerciais (Processo TCE-RJ 270.199-5/04) e de dação em pagamento de brita zeroe pó de pedra (Processo TCE-RJ 282.075-9/04), utilizados como modalidade deextinção de crédito tributário (IPTU) devidos pelo Sr. Donato Nogueira Guimarães e pelafirma Pedreira Anhanguera Empresa de Mineração SA, uma vez que seu lastro legal, art.25 § 1º do Código Tributário Municipal de São Gonçalo (Lei Municipal 041/03) éinconstitucional, em função da limitação da competência tributária dos Municípios e doefeito vinculante e transcendente da decisão do STF na ADI 1.917-5/DF.

II - Pela comunicação ao atual Prefeito Municipal de São Gonçalo, nos termosdo § 1º, art. 6º, da Deliberação TCE 204/96, para que, no prazo de 30 dias contados da

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ciência da decisão desta Corte preste o esclarecimento e cumpra as determinaçõesa seguir elencadas.

ESCLARECIMENTO

• esclarecer as finalidades precípuas da administração, cujas necessidadesde instalação e localização condicionem a escolha aos imóveis locados, cujo locador,aparentemente, encontra-se com situação irregular junto ao fisco.

DETERMINAÇÃO

• com base no art. 71, IX da CR/88, comprove perante esta Corte que saneoua ilegalidade identificada, declarando a nulidade dos termos de dação em pagamentode aluguéis e de dação em pagamento de pó de pedra e brita zero, utilizados comomodalidade de extinção de crédito tributário (IPTU), bem como efetue os devidosajustes tributários;

• remeta o ato de dispensa do qual o contrato de locação de imóvel nãoresidencial decorre, acompanhado dos elementos elencados no art. 3º, inciso II, daDeliberação TCE 191/95;

• encaminhar a prova de regularidade para com a Fazenda Municipal dodomicílio do locador, na forma da Lei Municipal;

III - Por determinação à SSE para que ao efetivar a comunicação determinadano item II deste voto, (1) siga a ordem estabelecida no artigo 26 do Regimento Internodeste Tribunal, na forma da Consulta Interna TCE 301.469-2/03; (2) faça constar doOfício a advertência de que o não atendimento no prazo estabelecido, sem causajustificada, sujeitará o responsável às sanções previstas no inciso IV do artigo 63 daLei Complementar 63/90 e ainda; (3) que mencionado ofício seja acompanhado dointeiro teor deste voto e da instrução correspondente.

IV - Pela notificação ao Prefeito Municipal de São Gonçalo à época, Sr. HenryCharles Armond Calvert, e aos contribuintes, sujeitos dos termos de dação empagamento ora impugnados, Sr. Donato Nogueira Guimarães e Pedreira AnhangueraEmpresa de Mineração SA, nos termos do § 2º, art. 6º, da Deliberação TCE 204/96,para que, caso queiram, no prazo de 30 dias contados da ciência da decisão destaCorte, apresentem os argumentos para a formalização dos termos de dação empagamento firmados, tendo em vista o princípio do contraditório previsto no inciso LVdo art. 5º da Carta Constitucional Federal.

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V - Por determinação à SSE para que ao efetivar a notificação determinada noitem III (1) proceda à publicação estabelecida no § 2º do artigo 7º da Del. TCE 204/96;(2) siga a ordem estabelecida no artigo 26 do Regimento Interno deste Tribunal; (3)faça constar do Ofício que o não atendimento no prazo estabelecido sujeitará oresponsável aos efeitos da revelia nos termos do art. 14 da deliberação supra eainda; (4) que o mencionado ofício seja acompanhado do inteiro teor deste voto e dainstrução correspondente.

VI - Pelo sobrestamento da análise do termo aditivo ao contrato de locaçãode salas comerciais, firmado entre o Município de São Gonçalo e o Sr. Donato NogueiraGuimarães, até a análise final do contrato de locação respectivo e pela apensação doProcesso TCE-RJ 202.143-8/05 ao presente.

VII - Pela expedição de ofício ao Ministério Público do Estado do Rio deJaneiro para que tome ciência dos fatos aqui elencados, já que é titular do direito demover ação direta de inconstitucionalidade, e à Câmara Municipal de São Gonçalo,tendo em vista a constatação, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 25§ 1º do Código Tributário Municipal de São Gonçalo (Lei 041/03).

Sala das Sessões, 2 de agosto de 2005

JULIO L. RABELLORelator

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EDITAL DE LICITAÇÃO

Revogação de certame licitatório – Ausência demotivação do ato – Necessidade de comprovaçãode fato superveniente de interesse público – Votopela comunicação ao Prefeito Municipal para quedemonstre o fato superveniente que motivou arevogação da concorrência.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 206.443-2/04 de cópia do edital da ConcorrênciaPública 05/04, oriundo de Prefeitura Municipal de Campos dos Goytacazes, queobjetiva a contratação de empresa de engenharia para construção do Centro deAtendimento Integrado – CAI de Campos dos Goytacazes, tipo menor preço, sob oregime de empreitada por preço global, a ser executado no prazo de 360 dias corridos.

O valor estimado foi fixado em R$ 8.969.462,57.

O certame foi inicialmente designado para o dia 18.11.2004, mas encontra-se adiado sine die.

Na Sessão Plenária de 9.11.2004, nos termos do voto proferido pelo Conselheiro-Relator Sergio Franklin Quintella, ficou decidido pela comunicação ao Titular do PoderExecutivo Municipal para que adotasse medidas corretivas no ato convocatório.

O jurisdicionado foi devidamente cientificado através do Ofício PRS/SSE31.385, de 9.11.2004, recebido pelo próprio em 5.4.2005 (fls. 143 verso).

Em atendimento à referida decisão, o jurisdicionado trouxe aos autos aspeças autuadas nos Docs. 19.337-6/05 e 22.635-9/05, a saber:

- comunicação da revogação do certame licitatório, devido ao fato de que o lapsotemporal transcorrido (a concorrência está adiada sine die desde novembro de 2004 atéa presente data) ensejou o desinteresse da Secretaria Municipal de Obras em realizá-la,conforme a informação passada pelos membros da Comissão Permanente de Licitações;

- cópias da comprovação da publicação do ato praticado nos jornais “MonitorCampista” e “O Dia”;

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- Ata da sessão que trata da revogação da Concorrência 05/2004;

- Aviso de revogação da Concorrência 05/2004;

- Ato de revogação da Concorrência 05/2004 assinado pelo Chefe do PoderExecutivo local.

O Corpo Instrutivo, após exame, às fls. 157/162, sugere a ciência ao Plenárioda revogação da Concorrência 05/2004 e o posterior arquivamento do processo.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio MachadoMedeiros, manifesta-se no mesmo sentido.

É o relatório.

Consta, às fls. 151, cópia da ata da Sessão de Revogação da ConcorrênciaPública 05/2004, cujo teor dá conta do desinteresse da Secretaria Municipal de Obrasem levar a efeito o presente certame, situação que levou a Comissão Permanente deLicitação a revogá-lo, sob o fundamento de conveniência e interesse público.

Embora cuide a presente hipótese de manifestação do poder discricionárioda Administração, estando em pauta sua conveniência e oportunidade, entendo que oato de revogação deva ser melhor fundamentado pelo Poder Executivo do Municípiode Campos dos Goytacazes, de forma a que seja explicitado o seu verdadeiro motivo.

A norma insculpida no artigo 49 da Lei de Licitações permite à autoridadecompetente revogar o procedimento quando fundado em razões de interesse público,sendo este decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente esuficiente para justificar tal conduta.

Nessa esteira, trago à lume as preciosas lições de Justen Filho 1, que assimleciona sobre a hipótese de revogação:

“Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízode conveniência acerca do futuro contrato. Esse juízo é confirmadoquando da elaboração e aprovação do ato convocatório. No momentofinal da licitação, após apurada a classificação, exercita-se novo juízode conveniência. Não se trata, porém, do mesmo juízo. Exercita-sesobre supostos fáticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um

1 - JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9 ed. São Paulo:Dialética, 2002.

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condicionamento à revogação. A Administração pode desfazer seuspróprios atos, a qualquer tempo, tendo em vista avaliação de suainconveniência. Tendo concluído que o ato é conveniente e determinadosua prática ou manutenção, a Administração se vincula essa decisão.Poderá revê-la desde que existam circunstâncias novas, inexistentesou desconhecidas à época anterior. Logo, não se admite que aAdministração julgue, posteriormente, que era inconvenienteprecisamente a mesma situação que fora reputada conveniente emmomento pretérito. Nesse sentido, a Lei determina que a revogaçãodependerá da ocorrência de 'fato superveniente devidamentecomprovado'. Isso indica a inviabilidade de renovação do mesmojuízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos,significa uma restrição à liberdade da Administração, criando umespécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinadacompetência discricionária, a Administração não poderia rever o ato,senão quando surgissem fatos novos.” (Grifei)

Diante desse contexto, sou movido a afirmar que a incúria da Secretaria deObras do Município não se presta a motivar a revogação do certame, sob o manto dese estar, com tal postura, atendendo o “interesse público”. Há que se indagar daAdministração qual o suporte fático superveniente que sepultou, ao menos por ora, anecessidade pública de se construir o Centro de Atendimento Integrado do Município,de modo a que o ato de revogação não seja reputado como ato arbitrário do PoderPúblico.

Sendo assim, deve o jurisdicionado trazer à lume os fatos supervenientesque ensejaram a revogação do certame em trâmite neste Tribunal.

Pelo exposto e examinado, posiciono-me em desacordo com o CorpoInstrutivo e o Ministério Público Especial e

VOTO

Pela comunicação, prevista no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE-RJ 204/96, ao Prefeito do Município de Campos dos Goytacazes, para que, no prazo de 10(dez) dias, demonstre o suporte fático superveniente que motivou o ato de revogaçãoem pauta, nos termos do artigo 49 da Lei Federal 8.666/93.

Sala das Sessões, 26 de julho de 2005

JOSÉ MAURÍCIO DE LIMA NOLASCORelator

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INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Ato de inexigibilidade de licitação (II, 25, Lei 8.666/93). Despesas com a prestação de serviços deconsultoria, assessoria, auditoria financeira etreinamento de pessoal, com o fito de implementaro Plano Diretor de Execução Orçamentária daPrefeitura. Pelo conhecimento do presente ato earquivamento do processo. Voto revisor.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 261.174-4/01 de ato de inexigibilidade de licitação,fundamentado no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93 e encaminhado pela PrefeituraMunicipal de Carapebus, objetivando a prestação de serviços de consultoria,assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal, a fim de implementar oPlano Diretor de Execução Orçamentária da municipalidade, no valor de R$ 560.400,00.

Na sessão realizada em 8.5.2003, esta Corte de Contas, nos termos do votoproferido pelo Conselheiro-Relator José Maurício de Lima Nolasco, decidiu pelosobrestamento da análise do presente ato até decisão definitiva do Processo TCE-RJ200.979-4/98, pela apensação e pela aplicação de multa ao Prefeito, Sr. EduardoNunes Cordeiro.

O Corpo Instrutivo, após reexame, observa que o referido Processo TCE-RJ200.979-4/978 foi conhecido por esta Corte, em sessão de 11.02.2003, nos termosdo voto prolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior. Assimsendo, sugere o conhecimento do presente ato, o posterior arquivamento do processoe o retorno à SGE.

O Douto Ministério Público concorda com a instrução.

Em sessão realizada em 13.7.2004, o Conselheiro-Relator José Maurício deLima Nolasco apresentou o seguinte voto:

I - Pela ILEGALIDADE do presente ato de inexigibilidade de licitação,tendo em vista a inobservância do disposto no inciso II do artigo 25da Lei 8.666/93;

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II - Pela APLICAÇÃO DE MULTA, através de acórdão, ao Sr. EduardoNunes Cordeiro, Prefeito do Município de Carapebus, correspondentea 3.000 vezes o valor da UFIR-RJ, com fundamento no inciso III doartigo 63 da Lei Complementar 63/90, que deverá ser recolhida comrecursos próprios ao erário estadual, no prazo de 30 (trinta) dias,comprovando a esta Corte o seu pagamento nos 10 (dez) diassubseqüentes, ficando, desde já, autorizada a cobrança judicial, emcaso de não-recolhimento no prazo fixado;

III - Por DETERMINAÇÃO ao Sr. Eduardo Nunes Cordeiro, Prefeitodo Município de Carapebus, para que providencie o devidoprocedimento licitatório, a fim de dar continuidade aos serviços,rescindindo o contrato em vigor, e que, posteriormente, remeta aesta Corte de Contas a comprovação do cumprimento destadeterminação;

IV - Pela DESAPENSAÇÃO do Processos TCE-RJ 200.979-4/98 (atode inexigibilidade), 201.108-4/98 (contrato) e 260.242-0/01 (termoaditivo) e posterior encaminhamento ao Conselheiro Jonas Lopesde Carvalho Junior para prosseguimento;

V - Pela REMESSA do presente à SGE para adoção das providênciascabíveis quanto ao Doc. 36.971-7/03, inserido às fls. 206/208, bemcomo para o prosseguimento da cobrança judicial da multa impostana Sessão Plenária de 8.5.2003.

Na mesma sessão, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovadopela Deliberação 167/92, solicitei vista do processo.

É o relatório.

Cabe ressaltar que em sessão de 8.5.2003, ao apreciar o presente processo,o ilustre Relator observando que a questão meritória, ora em exame, era exatamentea mesma do Processo TCE-RJ 200.979-4/98, entendeu que deveria sobrestar a análisedeste ato até decisão definitiva daquele.

Ora, não há porque sobrestar a análise de um processo em razão de outroque aborda a mesma questão, se anteriormente já havia proferido voto pela ilegalidade,pelos mesmos motivos, nos Processos TCE-RJ 261.172-6/01 e 261.171-2/01. Esseposicionamento demonstra que a matéria não estava suficientemente clara a pontode ter convencido plenamente o Relator.

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De fato, o Processo TCE-RJ 200.979-4/98 trata de um ato de inexigibilidadede licitação, também fundamentado no inciso II do artigo 25 da Lei Federal 8.666/93,formalizado entre a Prefeitura Municipal de Carepebus e a SIM – Sistemas deInformações de Municípios Ltda., para execução do mesmo objeto, em período anterior.

O Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, ao analisar as razõesapresentadas pelo Prefeito, entendeu que o objeto adjudicado se enquadrava entreas possibilidades elencadas no inciso II do artigo 25 da lei, além de identificar, naspalavras do Conselheiro-Relator, “a presença da natureza singular do serviço a serprestado e a notória especialização da contratada”.

Assim sendo, este Tribunal em sessão de 11.12.2003, nos termos do votoprolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, conheceu o atode inexigibilidade, cujo objeto é exatamente o mesmo deste processo.

A questão é delicada e merece um estudo mais bem elaborado, a fim deidentificarmos posições, aparentemente, tão contraditórias desta Corte em relação aprocessos, que apesar de distintos, tratam do mesmo objeto.

O ponto crucial de toda inexigibilidade fundamentada no inciso II do artigo 25da Lei Federal 8.666/93 está no fato de que, deve estar presente na contratação obinômio singularidade e notória especialização da empresa adjudicatária.

A singularidade, no entendimento da maior parte da doutrina e ratificado peloMestre Marçal Justen Filho, não reside no próprio objeto, mais sim na peculiaridadedo interesse público a ser satisfeito. Portanto, conforme nos ensina o ilustre Mestre,“ a raiz da inexigibilidade da licitação reside na necessidade a ser atendida e não noobjeto ofertado”.

A singularidade na contratação não deixa de existir porque novas empresasestão chegando ao mercado, ou melhor, para sabermos se tal requisito está presente,precisamos analisar as peculiaridades da pretensão do órgão público. Não havendomudança no interesse público a ser alcançado, devemos considerar mantida amencionada singularidade.

Quanto ao segundo requisito da inexigibilidade fundamentada no inciso II doartigo 25 da lei, temos a notória especialização da empresa contratada.

Realmente a existência de peculiaridade no interesse público (singularidade)exige a contratação de um profissional ou empresa notoriamente especializado emdeterminado ramo do conhecimento. Não devemos, no entanto, confundir “notória

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especialização” com “exclusividade” na prestação dos serviços. A exclusividade autorizaa contratação direta com base no inciso I do mencionado artigo, já notóriaespecialização parte de outros pressupostos.

Lucia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, em sua consagrada obra Dispensa eInexigibilidade de Licitação ensinam que:

“Efetivamente, a Lei 8.666, a exemplo do Decreto-Lei 2.300 dizconsiderar-se de notória especialização o profissional ou empresacujo conceito no campo de sua especialidade decorrente dedesempenho anterior, estudos, experiências, publicações,organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitosrelacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalhoé o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.Configurado este panorama, tem-se um notório especializado.Identificado o notório especializado, pouco importa que ele seja unoou integre uma pluralidade de notórios especializados”.

Eros Roberto Grau, na mesma linha de pensamento, ensina que:

“Serviços singulares são aqueles que apresentam, a conformá-los,características de qualidade, própria de seu prestador. Singularessão porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e comdeterminado grau de confiabilidade, por um determinado profissionalou empresa... Ser singular o serviço, isso não significa seja elenecessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não opossam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de umdeterminado profissional ou de uma determinada empresa... Ora,quem delibera, concluindo que determinado profissional oudeterminada empresa singularizará o serviço, em última instânciapela confiança que inspira na Administração, é a própriaAdministração."

Como vemos, a singularidade do serviço está contida no bojo da notóriaespecialização e sendo a municipalidade movida pelo fator confiabilidade, cabe a elaa escolha do contratado, a escolha daquele que em última análise executará o serviçode forma mais adequada à plena satisfação do objeto do contrato, garantindo oatendimento ao interesse público.

Os motivos alegados pelo ilustre Conselheiro-Relator José Maurício deLima Nolasco para considerar ilegal o presente ato, baseia-se num recurso de

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reconsideração apreciado por este Tribunal (Processo TCE-RJ 261.172-6/01), cujafundamentação do voto afirma que as decisões anteriores desta Corte, queconheceram os atos de inexigibilidade, cujo objeto é exatamente o mesmo dopresente ato, tendo sido contratado o mesmo Grupo SIM, ocorreram no ano de1998 e que existem, hoje, outras empresas que passaram a prestar serviçossimilares, igualmente especializadas e com atuação em diversas áreas daAdministração Pública.

Observem que o Conselheiro-Relator que apreciou o recurso dereconsideração não descaracterizou o primeiro requisito do binômio, qual seja, asingularidade, que continua existindo no presente ato como nos demais anteriormenteconhecidos por esta Corte. O nobre Conselheiro apenas questionou a existência,hoje, de outras empresas, também, notoriamente especializadas, e que poderiamexecutar o objeto.

É cristalino que houve um equívoco na fundamentação do voto, que nãodiferenciou exclusividade (inciso I do art. 25 do texto legal) de notória especialização(inciso II do mesmo artigo).

Conforme já explicitado acima, cabe a Administração escolherdiscricionariamente um profissional ou empresa notoriamente especializada, oumelhor, é atribuição do administrador escolher no rol de profissionais ou empresascapacitadas a executar aquele objeto singular, aquele único que, segundo o grau desua confiabilidade, melhores resultados alcançará.

A idéia de notória especialização não está centrada na possibilidade de umúnico prestador de serviços, mas, ao contrário, mesmo existindo no mercado váriasempresas capacitadas, a municipalidade só deposita confiança naquela empresa,que no seu entender, melhor atenderá a plena satisfação do interesse público.

Finalmente, não poderia deixar, mais uma vez, de destacar, que em sessãode 8.5.2003, a análise deste ato foi sobrestada em função de outro idêntico, relativoao Processo TCE-RJ 200.979-4/98.

O referido ato trata do mesmo objeto, contratado com o mesmo Grupo SIM,pela mesma Prefeitura, em período anterior, que foi conhecido pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, pelos seguintes motivos:

“Restou provado que o serviço a ser realizado na Prefeitura seenquadra como serviço singular, de forma que somente acontratada poderia realizar.” (meus grifos)

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Ressalta, ainda, na fundamentação de seu voto, que em outros processos,esta Corte, também, conheceu e arquivou, seguindo o mesmo critério de entendimento,nos termos do voto do Conselheiro Relator José Gomes Graciosa.

Assim sendo, não deve prosperar a afirmativa de que o presente ato sejailegal, até porque este ato estava sobrestado a outro que, como vimos, foi conhecido,e bem fundamentado.

Esta Corte, volto a frisar, deve procurar perseguir uma coerência nas decisõessobre uma mesma questão, e principalmente, naquelas que apresentam uma maiorcomplexidade e, muitas vezes, conflitos doutrinários.

Nossas decisões muito influenciam os jurisdicionados, que buscamaperfeiçoar os seus atos, contratando de forma idêntica ao ano anterior, e muitasvezes são surpreendidos por decisões tão conflitantes.

Volto a afirmar que este município ao celebrar o presente ato, não inovou emabsolutamente nada, mas ao contrário, apenas repetiu a celebração de um mesmoato já conhecido por este Plenário.

Negar a legalidade deste ato de inexigibilidade, compatível com a melhordoutrina, e, ainda, aplicar multa ao Prefeito, é no meu entender, totalmente fora depropósito.

Ante o exposto, de acordo o Corpo Instrutivo e o Douto Ministério Público e emdesacordo com o Conselheiro Relator;

VOTO

Pelo conhecimento do presente ato e o posterior arquivamento do processo.

Sala das Sessões, 5 de agosto de 2004

JOSÉ LEITE NADERRevisor

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INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Aquisição de sistemas aplicativos de informática –Ausência de comprovação da singularidade doobjeto contratado – Voto pela rejeição das razõesde defesa, pela ilegalidade do ato de inexigibilidadede licitação, pela aplicação de multa ao Prefeito,pela comunicação ao Prefeito para que providenciea imediatamente a realização de processo licitatórioe pela expedição de ofício ao Procurador-Geral deJustiça do Estado do Rio de Janeiro.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 231.513-2/03 de cópia de ato de inexigibilidadede licitação, formalizado pela Prefeitura Municipal de Três Rios, a favor da empresaRPS – RIO’S PROJETOS E SISTEMAS LTDA., com fundamento no inciso II do artigo 25da Lei Federal 8.666/93, cujo objeto é a aquisição da licença de uso e prestação deserviços especializados nas áreas de orçamento, finanças, contabilidade pública,tributação e arrecadação municipal, recursos humanos, folha de pagamento epatrimônio, no valor de R$ 158.346,00, pelo prazo de 12 meses.

Na Sessão de 8.6.2004, o Plenário desta Corte, acompanhando voto pormim proferido, decidiu pela notificação do Prefeito do Município de Três Rios, Sr.Celso Alencar Ramos Jacob, para que aduzisse e aprofundasse suas razões dedefesa quanto às impropriedades apontadas nos itens abaixo elencados:

“1 - Quanto à legalidade da singularidade invocada, em face deexistência de outras empresa capacitadas e notoriamenteespecializadas possivelmente interessadas em prestar os serviçospretendidos pela Administração, notadamente em virtude daviabilidade de competição aventada em parecer jurídico mencionadoanálise prévia das ofertas de mercado e os sistemas compatíveiscom a linguagem tecnológica implementada, garantia qualidadetécnica e condições favoráveis de preço demonstrando, portanto,julgamento subjetivo de dados e circunstâncias ensejadoras de

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procedimento formal através de certame licitatório a fim de promovero julgamento objetivo das propostas apresentadas;

2 - quanto à omissão na remessa do presente ato de inexigibilidade delicitação de dezembro de 2001, constituindo-se de encaminhamentoobrigatório à luz da Deliberação TCE-RJ 191/95;

3 - quanto à intempestividade na publicação, nos termosestabelecidos no art. 26 da L.F. 8.666/93, ocorrendo inclusive apósa celebração do contrato.”

Com o fito de atender à decisão plenária transcrita, o jurisdicionadoprotocolizou neste Tribunal a documentação autuada como Doc. 30.927-6/04, juntadaàs fls. 130/135.

Em relação ao item 01 (um) da notificação, expõe o Administrador que:

“o Município via-se às voltas com a precariedade, imprecisão e ainconfiabilidade das informações produzidas pelos deficientessistemas que vinha utilizando, fruto das ´ofertas indiscriminadas domercado´ alegadas na justificativa da inexigibilidade” (sic)

Aduz, também, que:

“...cabia à Administração buscar no mercado, dentro dos critériosde singularidade competitiva e economicidade, uma empresa quenão se limitasse ao fornecimento de sistemas de qualidadetécnica comprovada, mas que tivesse condições de prestarassistência conceitual na or ientação dos procedimentosrequeridos no momento e ao depois e auxiliasse a Administraçãoa colocar a casa em ordem. Esta seleção recaiu justamente naempresa RPS – Rios Projetos e Sistemas Ltda., de Belo Horizonte,que correspondeu pelos vár ios e técnicas apontadas àsexpectativas. Este o fundamento básico da contratação porinexigibilidade e caracterizado no inciso II, do art. 25, c/c o art. 13da Lei Federal 8.666/93: serviços singulares de notór iaespecialização e comprovada qualificação técnica.” (sic)

O jurisdicionado traz à colação, ainda, trecho de Marçal Justen Filho, com ointuito de justificar a interpretação de que seria inadequada a realização de licitaçãopara atender as soluções eleitas pela Administração.

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Em relação aos itens 2 (dois) e 3 (três), o interessado limita-se a ratificar asimpropriedades então detectadas neste processo e a relatar as medidasimplementadas pela Administração visando a correção das mesmas.

Tramitam em apenso os Processos TCE-RJ 230.512-8/03, 230.564-4/03,231.516-4/03 e 233.878-4/03, que tratam, respectivamente, do contrato e de seustermos de aditamento, estes últimos com decisão de sobrestamento.

Reputando insubsistentes e insatisfatórios os argumentos de defesaapresentados, o Corpo Instrutivo, após reexame, opina nesses termos:

“Portanto não foi a necessidade de contratação de empresa singulare sim de uma que pudesse suprir os anseios da prefeitura por suafalta de planejamento o que de toda forma não justificaria ‘a situaçãoemergencial’ que passava.

No que tange as respostas dos itens 2 e 3 o ordenador admite airregularidade apontada por esta Corte de Contas.

Face ao exposto sugerimos:

I - o não-acolhimento das razões de defesa apresentada pelojurisdicionado;

II - aplicação de multa ao Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, com fulcrono inciso III, art. 63 da Lei Complementar 63/90, recolhendo a mesmaaos cofres estaduais, restando autorizado os procedimentosinerentes à cobrança executiva, acaso necessária, sem prejuízo deprocedimentos corretivos, no que couber, em face dasimpropriedades apontadas às fls. 119/120.

III - determinação ao atual Prefeito para que cesse os efeitos do atoem questão, bem como proceda o procedimento licitatório pertinentepara o objeto tratado no presente.” (meus grifos)

O Ministério Público, representado pelo Procurador de Justiça HorácioMedeiros, manifesta-se no mesmo sentido.

É o relatório.

Em que pesem as razões trazidas pelo titular do Poder Executivo Municipal,

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entendo que a contratação direta praticada em sua gestão não se amolda à hipótesedo artigo 25, inciso II, da Lei de Licitações.

Na Administração Pública, as compras e os serviços contratados pelaAdministração Pública, de quaisquer entes da Federação, devem se submeter à préviarealização de competição licitatória.

O legislador ordinário elencou as hipóteses em que essa regra geral estariaafastada para melhor satisfação do interesse público. Tais formulações, abrigadasnos artigos 24 e 25 da Lei Federal 8.666/93, são sobejamente conhecidas comodispensa e inexigibilidade de licitação.

Não me é custoso dizer que a inexigibilidade de licitação, como exceção àregra geral, cuida de situações em que a concorrência entre potenciais fornecedoresde bens ou prestadores de serviços se torna inviável, compelindo a Administração àadjudicação direta do objeto pretendido àquele que melhor satisfará a demandapública.

O artigo 25, inciso II, do Estatuto das Licitações – dispositivo invocado peloAdministrador como fundamento para o caso vertente –, exemplifica a hipótese emque o serviço técnico a ser contratado tem natureza singular, entendendo-se por estaa condição atípica, incomum e excepcional enfrentada pela Administração que tornao objeto incapaz de ser realizado por qualquer profissional disponível no mercado.

Justen Filho 1, respeitado administrativista, leciona que a natureza singular:

“...destina-se a evitar a generalização da contratação direta paratodos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se aatividade necessária à satisfação do interesse público é complexaou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comumou não. A natureza singular se caracteriza como uma situaçãoanômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamentepor todo e qualquer profissional ´especializado´. Envolve os casosque demandam mais do que a simples especialização, poisapresentam complexidades que impedem obtenção de soluçãosatisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (aindaque especializado).” (grifei)

1 - JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9 ed. São Paulo:Dialética, 2002.

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Depreende-se da lição ora transcrita que a contratação direta não se orienta,apenas, pela natureza técnica do serviço, conforme pauta definida no artigo 13 da Leide Licitações. Imprescindível, ainda, que ao serviço técnico se acrescente a ocorrênciade uma situação anômala, tornando-o ímpar, de molde a que seja enfrentado porprofissional de qualificações superiores aos ordinariamente disponíveis no mercadoconcorrencial, tornando inviável a competição.

Para Justen Filho:

“A identificação de um ´caso anômalo´ depende da conjugação danatureza própria do objeto a ser executado com as habilidadestitularizadas por um profissional-padrão que atua no mercado. Ouseja, não basta reconhecer que o objeto é diverso daqueleusualmente executado pela própria Administração. É necessárioexaminar se um profissional qualquer de qualificação média enfrentae resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum.

Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação de doiselementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidadeda necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidadede seu atendimento por parte de um profissional especializadopadrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode ser avaliadaapenas em face da necessidade estatal, mas também depende daverificação do mercado. É perfeitamente imaginável que umanecessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida semmaior dificuldade por qualquer profissional especializado.” (grifei)

Diante desse conjunto de idéias, reporto-me à Instrução de fls. 04/05, quetraz considerações elaboradas pela equipe de inspeção de Auditoria de Sistemasacerca da inexigibilidade em debate, onde são apontadas as seguintes constatações,in verbis:

“Analisando a cópia do processo supracitado, deparamo-nos com oparecer do Procurador Geral do Município à época, Dr. UlissesGuimarães Figueiredo Filho, às fls. 044 a 046, que respalda ainexigibilidade em tela, mencionando a recente aquisição pelaPrefeitura da ´avançada tecnologia Oracle´, que impunha que ossistemas aplicativos a serem adquiridos observassem essapadronização.

(...)

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Cabe destacar que o parecer do Procurador Geral data de 04 deoutubro de 2001, anterior portanto à aquisição da tecnologia Oraclepelo Município.

Desta forma, entendemos, s.m.j., que a Prefeitura não possuía atecnologia Oracle à época do parecer do Procurador Geral e que, porconseguinte, tal justificativa não poderia ter sido empregada.

Ademais, o Procurador Geral, em seu parecer, ressalta a necessidadede que a Prefeitura adquirisse ´uma solução proposta para ainformática, constituída de um conjunto de sistemas integrados,dentro dos mesmos padrões tecnológicos´, ou seja, utilizando atecnologia baseada no Banco de Dados Oracle.

No entanto, durante os trabalhos de inspeção in loco, constatamosque um dos sistemas comprados por meio deste processo deinexigibilidade, o Sistema Tributário e de Arrecadação Municipal –SINTAX, fornecido pela empresa RPS, não utiliza a tecnologia Oracle,o que, por si só, afasta a premissa da inexigibil idade porcompatibilidade com a tecnologia supostamente recém-adquirida.

Ressaltamos, inclusive, que a qualidade do sistema SINTAX,desenvolvido em linguagem de programação CLIPPER é bastanteinferior a dos outros sistemas adquiridos junto à RPS que fazem usoda tecnologia Oracle, no tocante à segurança e confiabilidade dosdados necessários a um sistema de cunho estratégico para aAdministração Municipal por controlar a receita tributária.

Por fim, acrescentamos também que, embora a contratação tenhasido real izada com uma empresa de capacidade técnicaexaustivamente comprovada no processo em tela, através deinúmeros atestados insertos no mesmo, não consideramos, s.m.j,tratar-se de objeto de natureza singular, pois há paradigmastécnicos de comparação entre sistemas de informação quepermitem a aplicação do critério de melhor técnica, envolvendo ograu de segurança, confiabilidade e integridade dos dados,existência de rotinas, etc. Considerando então a existência deuma série de empresas fornecedoras de sistemas de informaçãodesta natureza, a melhor alternativa para a AdministraçãoMunicipal teria sido a realização de uma licitação para o alcancede seus objetivos.”

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Em seu relatório, a equipe de inspeção aponta para problemas de duasordens.

O primeiro diz respeito ao parecer jurídico que serviu de amparo à edição doato de inexigibilidade, porque fundamentado na aquisição da tecnologia Oracle queaté então não se havia concretizado.

O segundo é relativo ao sistema SINTAX, que não utiliza a tecnologia Oraclee, portanto, é inferior em qualidade, quando considerados os quesitos segurança econfiabilidade. Ademais, segundo a equipe de inspeção, não restou configurada asingularidade do objeto contratado, dada a existência de outros sistemas aptos àsatisfação das necessidades do município, o que tornaria viável a competiçãolicitatória.

Os obstáculos de cunho administrativo apresentados pelo jurisdicionado, aomeu pensar, não configuram a singularidade do objeto contratado, tampouco consegueminfirmar as argumentações elaboradas pelo Corpo Instrutivo, levando-me a concluir queo caminho legal que deveria ter sido adotado, à época, seria o da realização de licitaçãopara a contratação dos serviços, ao invés da inexigibilidade de licitação.

O Administrador, em suas respostas, não conseguiu demonstrar que anecessidade pública na Pasta da Fazenda era tal que somente o sistema adquirido,com exclusão de qualquer outro, poderia satisfazer o interesse público em questão.

Dessarte, não estou convencido da situação ímpar, inusitada, peculiarenfrentada pela Administração Municipal de Três Rios, imperativa a afastar a realizaçãode competição licitatória. Tenho, daí, que o ato em voga padece de eiva insanável, vezque não se amolda ao comando do inciso II do artigo 25 do Estatuto das Licitações.

São esses, portanto, os fundamentos de minha decisão.

Pelo exposto e examinado, posiciono-me de acordo com o Corpo Instrutivo eo Ministério Público e

VOTO

I - Pela rejeição das razões da defesa expostas pelo Sr. Celso Alencar RamosJacob;

II - Pela ilegalidade do presente ato de inexigibilidade de licitação, tendo emvista que não restou configurada a singularidade do objeto adjudicado diretamente à

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empresa eleita pela Administração, hipótese que não se amolda ao disposto noinciso II do art. 25 da Lei 8.666/93;

III - Pela aplicação de multa, através de Acórdão, ao Sr. Celso Alencar RamosJacob, Prefeito do Município de Três Rios, na quantia correspondente a 3.000 vezes ovalor da UFIR/RJ, com fundamento no inciso III do artigo 63 da Lei Complementar 63/90, a qual deverá ser recolhida com recursos próprios ao erário estadual, no prazo de30 (trinta) dias, comprovando seu pagamento a esta Corte nos 10 (dez) diassubseqüentes, ficando, desde já, autorizada a sua cobrança judicial em caso de nãorecolhimento no prazo fixado;

IV - Pela comunicação, prevista no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE-RJ204/96, ao Prefeito do Município de Três Rios, Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, paraque providencie imediatamente o devido procedimento licitatório a fim de darcontinuidade aos serviços alvo deste ato de inexigibilidade, comprovando, tão logo, aesta Corte de Contas, as medidas implementadas em virtude desta decisão;

V - Pela expedição de ofício ao Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça doEstado do Rio de Janeiro para que tenha ciência da presente decisão e adote asprovidências que reputar cabíveis.

Sala das Sessões, 21 de junho de 2005

JOSÉ MAURÍCIO DE LIMA NOLASCORelator

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INSPEÇÃO ESPECIAL

Inspeção especial realizada na Prefeitura doMunicípio de Duque de Caxias, referente àaplicação das receitas provenientes dos royaltiesde petróleo e gás natural. Exigências. Diligênciaexterna. Apresente razões e esclarecimentos ecumpra as determinações.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 230.576-5/02 da inspeção especial realizada noperíodo de 28 a 30 de janeiro de 2002, na Prefeitura do Município de Duque de Caxias,com o fim de verificar o resultado da aplicação das receitas dos royalties na qualidadede vida dos seus respectivos munícipes, nos termos da solicitação por mim subscritano Processo TCE 200.873-3/01, que tramita junto ao Processo TCE 260.582-0/02.

A 3ª IRE às fls. 02 a 17, em seu Relatório de Inspeção Especial, traz asseguintes informações relevantes:

a) A origem das compensações financeiras ao Município de Duque deCaxias estão vinculadas à instalação industrial da PETROBRÁS, nostermos do inciso I, § 1º, art. 18 do Decreto 1/91, e, também, por estaremfixadas no município instalações terrestres de embarque e desembarquedo óleo bruto e de gás natural da PETROBRÁS, nos termos do art. 27 eseus §§ 4º e 6º, da Lei 2.004/53, alterada pela Lei 7.990/89;

b) Quanto à representatividade dos royalties no total de receitasacumuladas, chegou-se ao percentual de 5,26%;

c) Quanto às transferências do tesouro nacional aos municípios doEstado do Rio de Janeiro, o percentual levantado foi de 3,00%;

d) Os valores dos royalties, no total de R$ 18.397.057,46, foramaplicados em cinco programas de trabalho, fl. 25 do Doc. 3996-8/02:No Departamento de Limpeza Urbana:

1 - Investimentos do Departamento de Limpeza Urbana;

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2 - Manutenção e Operacionalização do Departamento de LimpezaUrbana;

No Departamento de Desenvolvimento:

3 - Execução de obras de saneamento básico;4 - Conservação de redes de esgoto sanitário e pluvial;5- Conservação de vias urbanas com serviços complementares.

g) Em relação à aplicação dos royalties, fl. 09, destaca-se oseguinte:

I - 1,73% foram destinados às despesas de capital ou investimentos,especificamente em Execução de Obras de Saneamento;

II - 98,27% foram comprometidos com manutenção ou despesascorrentes, sendo 65,16% em Manutenção e Operacionalização doDepartamento de Limpeza Urbana.

e) Quanto à aplicação dos recursos provenientes dos royalties e ocumprimento da legislação vigente, fls. 11 a 14, constataram-se asseguintes impropriedades:

- “existência de 06 processos de pagamento de folhas a servidoresativos e inativos custeadas com recursos de royalties” (em desacordocom o art. 8º da Lei 7.990/89);

- foram utilizados R$ 6.773.419,61 para pagamento do quadropermanente do Município, apesar da vedação legal;

- para pagamentos de serviços de cópias (R$ 232,75), paramanutenção dos sistemas (software) de contabilidade e tesouraria(R$13.680,00), para serviços de limpeza, higiene e conservação nasdependência da SME (R$ 442.568,89), para fornecimento de refeiçõesaos servidores municipais de diversos órgãos (R$ 10.000,00 – valorempenhado e não pago até a Inspeção).

f) Quanto à existência de estudos elaborados pelo município acercados prejuízos diretos e indiretos causados pelo beneficiamento dopetróleo bruto:

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- “O Município não dispõe de qualquer estudo ou avaliação sobre osprejuízos diretos e indiretos causados pelo beneficiamento dopetróleo bruto.”

g) A refinaria de petróleo agrega empreendimentos complementares,como por exemplo uma distribuidora de combustível e gás.

h) Registra-se que houve aplicação de recursos dos royalties emobras de infra-estrutura.

Conclui o Corpo Instrutivo, fls. 16 e 17, sugerindo:

“Notificação ao Sr. José Camilo Zito dos Santos Filho, Prefeito doMunicípio de Duque de Caxias, pelo “Sistema de Mão Própria”, comfulcro no art. 6º, § 2º, da Deliberação TCE 204/96 c/c o artigo 26 doRegime Interno deste Tribunal, a fim de que, em prazo a ser fixadopor esta Egrégia Corte, apresente razões de defesa e cumpra asdeterminações abaixo, alertando-o para as sanções previstas noartigo 63, da Lei Complementar Estadual 63/90:

“Razões de Defesa

1) Quanto ao não-cumprimento do artigo 8º da Lei 7.990/89, comredação alterada pelo artigo 3º da Lei 8.001/90, visto que foramaplicados recursos de royalties com pagamento de quadropermanente de pessoal;

2) Quanto ao não-cumprimento do artigo 24 do Decreto Presidencial01/91 que regulamentou a Lei 7.990/89, visto que foram aplicadosrecursos de royalties em despesas que não estão abrigadas nalegislação em tela, como o caso das despesas com alimentaçãopara diversos órgãos, serviço de limpeza, higiene e conservaçãonas dependências das secretarias, desenvolvimento e manutençãodos sistemas (software) de contabilidade, tesouraria e prestação deserviço de cópia.

“Determinações

1) Para que, através de estudos próprios acerca de possíveisprejuízos diretos e indiretos causados por esta atividade econômica,maximize empreendimentos efetivos na melhoria das condições de

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vida dos munícipes, bem como carreie recursos com vistas arecuperar danos causados ao meio ambiente local, conferindo emdefinitivo a finalidade compensatória aos recursos municipaisauferidos a título de royalties;

2) Para que seja atendido o disposto no artigo 60 da Lei 4.320/64 noque diz respeito à despesa sem o prévio empenho;

3) Para que a contabilidade providencie os desdobramentosnecessários, em especial as contas 1921.03 Royalties do Petróleoe rendimentos de aplicação financeira, visando uma melhora nainformação contábil, pois o gestor, sempre que possível, deveráperseguir o princípio da evidenciação plena;

4) Para que o controle interno atue de forma a positivar normas parao registro da receita.”

A SUM e a SGE opinam no mesmo sentido, fls. 18 e 19, tendo esta últimasugerido determinação no seguinte sentido:

“Providenciar a correção das aplicações dos recursos provenientesdos Royalties do Petróleo de tal ordem que não despenda, direta ouindiretamente, no quadro permanente de pessoal e/ou em dívidas,em obediência ao art. 8º da Lei Federal 7.990/89, com redaçãoalterada pelo art. 3º da Lei 8.001/90.”

O Douto Ministério Público, fl. 20, opina no mesmo sentido do Corpo Instrutivo.

É o relatório.

Antes de examinar o mérito das questões levantadas na inspeção, querotrazer aos autos alguns dados sobre o Município de Duque de Caxias de modo acontextualizar a utilização dos recursos compensatórios oriundos da exploração dopetróleo e do gás natural na melhoria de qualidade de vida dos cidadãos.

Vale trazer alguns destes dados, disponíveis no site oficial da municipalidadena internet (22.9.2003):

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Empreendimentos previstos:

- Pólo Gás Químico;

- Ampliação do complexo petroquímico da REDUC;

- Termelétrica a gás;

- Fábrica da Nestlé;

- Pólo Tecnológico de Xerém; e

- International Business Park.

Há previsão de que até 2005 de 30 a 40 novas indústrias no setor plástico seinstalem no município.

Renda per capita R$ 10.797 ou US$ 3.856 anoPIB R$ 8,4 bilhõesIPI R$ 1,117 milhõesICMS R$ 148 milhões

Indústrias 700Comércio 9.865Densidade demográfica 1.744 hab/km2

Taxa de urbanização 25,3%Área geográfica 465,7 km2

Distribuição da população 1º Distrito (Duque de Caxias) 41.125 hab 2º Distrito (Campos Elíseos) 23.721 hab 3º Distrito (Imbariê) 11.830 hab 4º Distrito (Xerém) 1.200 hab

Empregos por setor Primário 0,9% Secundário 27,5% Terciário 71,6%

Principais segmentos industriais Químico/petroquímico Metalúrgico/gás Plástico Mobiliário Têxtil/vestuário

Abastecimento (irregular) de água potável tratada 80% da populaçãoEsgotamento sanitário 32% da populaçãoDéficit habitacional 40 mil residências

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Analisando os dados apresentados, interessa destacar:

1. A presença dominante de indústrias com forte impacto ambiental como é ocaso do segmento petroquímico, químico, plástico e metalúrgico, inclusive comprevisão de instalação de novas indústrias do setor plástico, ampliação da refinariade petróleo e instalação de um pólo de gás químico;

2. A concentração de empregos nos setores secundário e terciário, compredominância deste último;

3. Apesar do considerável valor do PIB do munícipio, somente 32% dapopulação tem acesso ao esgotamento sanitário e 80% a água potável tratada, mascom abastecimento irregular;

4. O setor de habitação apresenta um déficit de 40 mil residências.

A natureza compensatória dos royalties, por se tratar de exploração de recursonatural esgotável tem duas finalidades: recuperação de dano ambiental produzidopela atividade de extração do petróleo e seu refinamento; e possibilitar a geração deriqueza econômica compatível com a perda do patrimônio do recurso natural.

A aplicação dos royalties deve buscar atenuar o impacto ambiental geradopela exploração econômica de um recurso natural. No caso do petróleo, o impactosobre o ar, o solo e a água não podem ser desprezados. A contaminação do ar e dosolo por resíduos químicos decorrentes do processo de refinamento do petróleobruto e de seu aproveitamento por indústrias químicas não pode ser negligenciadopelas autoridades do município. O reflexo direto na qualidade do ar, ou acontaminação do solo e, por conseqüência, das águas subterrâneas e dasplantações repercute diretamente na saúde da população, podendo ser geradorde doenças respiratórias, doenças de pele e acumulação, por ingestão, desubstâncias tóxicas para o ser humano, com danos a longo prazo.

A existência de forte concentração de indústrias do setor químico,especialmente de uma refinaria de petróleo, e a previsão de instalação de novasindústrias do setor de plástico e de um pólo gás químico, exigem das autoridadesmunicipais de Duque de Caxias controle rigoroso no processo de licenciamentode instalação destas indústrias, com análise pormenorizada do Estudo Prévio deImpacto Ambiental e do Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança nos termos dosartigos 36 a 38 da Lei Federal 10.257/0, do artigo 225, § 1º, IV e V, § 2º e § 3º daConstituição da República e do artigo 182 e § 1º da Constituição da República.Neste sentido, deve-se priorizar a qualificação de técnicos em matéria ambiental

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de modo a que o exame do EIA e do EIV sejam feitos adequadamente no exame domérito e não apenas no atendimento das formalidades legais.

Os dispositivos legais e constitucionais mencionados assim dispõem:

Da Lei Federal 10.257, de 10.7.2001:

“Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividadesprivados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboraçãode Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV) para obter aslicenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamentoa cargo do Poder Público Municipal.

“Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positivose negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade devida da população residente na área e suas proximidades, incluindo aanálise, no mínimo, das seguintes questões:

I - adensamento populacional;

II - equipamentos urbanos e comunitários;

III - uso e ocupação do solo;

IV - valorização imobiliária;

V - geração de tráfego e demanda por transporte público;

VI - ventilação e iluminação;

VII - paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.

Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantesdo EIV, que ficarão disponíveis para consulta, no órgão competentedo Poder Público Municipal, por qualquer interessado.

“Art. 38. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovaçãode Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), requeridas nos termosda legislação ambiental.”

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Da Constituição da República:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamenteequilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadiaqualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade odever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futurasgerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:....

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividadepotencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidadede vida e o meio ambiente;

....

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperaro meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigidapelo órgão público competente, na forma da lei;

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambientesujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sançõespenais e administrativas, independentemente da obrigação dereparar os danos causados.”

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo PoderPúblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem porobjetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais dacidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O Plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatóriopara cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumentobásico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.”

A Lei Federal 10.257 (Estatuto da Cidade) regulamentou os arts. 182 e 183da Constituição da República, estabelecendo os parâmetros para o desenvolvimento

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urbano e os instrumentos de política pública urbana. Em seu art. 2º, a mencionada leisubmete a política urbana às seguintes diretrizes:

“I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como odireito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalhoe ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

II - gestão democrática por meio da participação da população e deassociações representativas dos vários segmentos da comunidadena formulação, execução e acompanhamento de planos, programase projetos de desenvolvimento urbano;

....

V - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

...

g) a poluição e a degradação ambiental.

....

VIII - adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviçose de expansão urbana compatíveis com os limites dasustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e doterritório sob sua área de influência;

...

X - adequação dos instrumentos de política econômica, tributária efinanceira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimentourbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;

...

XII - proteção, preservação e recuperação do meio ambiente naturale construído, do patrimônio cultural, histórico e artístico, paisagísticoe arqueológico.”

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As diretrizes para o licenciamento estão subordinadas à politica urbana dedesenvolvimento urbano sujeitas aos dispositivos mencionados e ao Plano Diretorde Duque de Caxias. A qualidade da análise no licenciamento para instalação denovas indústrias irá repercutir no padrão de saúde do município e na qualidade domeio ambiente urbano. No caso específico desta municipalidade, a qualificação detécnicos do quadro efetivo do município, com conhecimento especializado em meioambiente e nas suas inter-relações com os aspectos sociais e econômicos, éindispensável e prioritário.

Por outro lado, o licenciamento não encerra a questão da degradaçãoambiental ou da perda de qualidade de vida, muito pelo contrário, quanto maior aconcentração industrial, quanto maior a densidade demográfica e o desenvolvimentoeconômico, maiores os riscos de degradação ambiental e de qualidade de vida. Ocontrole dos resíduos produzidos pelos processos industriais deve ser objeto demonitoramento permanente com o uso de tecnologia avançada de medição.Novamente a qualificação do quadro de fiscalização municipal é indispensável.

Além disso, a municipalidade tem o poder-dever de obrigar as indústriasinstaladas a tornar transparente o seu processo industrial e as formas de controle deemissão de resíduos e de seu armazenamento. Tanto a refinaria de petróleo, quantoas indústrias químicas e metalúrgicas devem apresentar à municipalidade todos osmeios técnicos de diminuição do impacto ambiental, de recuperação de possíveldegradação do meio ambiente, de investimentos tecnológicos que diminuam aemissão de resíduos.

Cabe à autoridade municipal, no âmbito da preservação do interesse localdos munícipes, exercer, com excelência de qualificação técnica, a fiscalização, devendopara isso investir não só em formação técnica para seus quadros, como tambémbuscar convênios com órgãos estaduais e federais de meio ambiente.

Retomando a questão da aplicação dos royalties, no caso do município deDuque de Caxias, com forte concentração industrial, em que seu desenvolvimentoorbita em torno da indústria do petróleo, há que se priorizar a preservação ambientale a busca de qualidade de vida dos habitantes.

A preservação ambiental pode ocorrer através do controle prévio, que se dána atividade do licenciamento, dependente do nível de qualificação técnica dosservidores públicos responsáveis por sua análise, e do controle concomitante àatividade, que se dá através do monitoramento do processo industrial, dependentedo uso de meios tecnológicos específicos.

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A qualidade de vida dos habitantes é a efetivação do acesso generalizado eregular à água potável tratada, ao esgoto canalizado e tratado, à energia elétrica, àsaúde pública, à educação pública, à segurança, ao transporte coletivo, à iluminaçãopública, ao emprego, às áreas de lazer, entre outros. A aplicação dos recursosprovenientes dos royalties deve, necessariamente, ser investida sob este doisenfoques.

Destaque-se que os recursos devem garantir o meio ambiente e a qualidadede vida também para as gerações futuras.

A natureza indenizatória dos royalties prioriza sua aplicação na recuperaçãoe preservação do meio ambiente e, por conseqüência, no desenvolvimento sustentável,ou seja, desenvolvimento compatível com a preservação ambiental e garantia dequalidade de vida para as gerações futuras.

O desenvolvimento acelerado, não sustentável, implica degradação ambientalirreversível e diminuição da qualidade de vida dos habitantes com risco à saúde dosmunícipes. Embora deva ser reconhecido que a instalação de indústrias signifiquegeração de empregos, há que se analisar a questão em toda sua complexidade comsuas repercussões sobre a saúde e o meio ambiente no desenrolar do tempo.

Há que se compatibilizar o desenvolvimento da cidade com as diretrizes daLei Federal 10.257 (Estatuto da Cidade) e com o Plano Diretor. O desenvolvimentohoje deve ser visto não como sinônimo de geração de empregos e crescimentoeconômico mas priorizando sua sustentabilidade, ou seja, crescimento econômico eempregos sem degradação ambiental e produzindo melhoria de qualidade de vidados habitantes. A relação crescimento econômico e melhoria de qualidade de vida,no padrão tradicional de desenvolvimento, não caminham necessariamente juntos.O comum é o desenvolvimento com degradação ambiental (contaminação do ar, dosolo e da água) sem incremento da qualidade da vida (mantém-se nas áreas pobresas mesmas condições de vida com incremento da contaminação por resíduosindustriais). O Estatuto da Cidade tem por fim descartar este enfoque de crescimentoou desenvolvimento tradicional, substituindo-o pelo conceito de desenvolvimentosustentável, de cidade sustentável.

Por fim, destaque-se que o art. 24 do Decreto 01/91, de 11.1.1991, queregulamentou a Lei 7.990, de 28.12.1989, alterada pela Lei 8.001, de 13.3.1990, queampliou as vedações do art. 8º da Lei 7.990. O art. 8º veda o uso das receitas dosroyalties em “pagamento da dívida e no quadro permanente de pessoal”. O art. 24direciona a aplicação dos recursos dos royalties “exclusivamente em energia,pavimentação de rodovias, abastecimento de água, irrigação, proteção ao meio

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ambiente e em saneamento básico”. Embora se deva entender que o sentido finalísticodo Decreto Regulamentar deve ser reconhecido como de grande interesse ambientale social, não é possível ampliar as vedações legais por meio de decreto sem violar oprincípio federativo. Estar-se-ia limitando o poder discricionário do Executivo municipalatravés de ato do Executivo federal. Sendo assim, deve-se entender o teor do art. 24como recomendação para aplicação do valor dos royalties.

Face ao exposto, parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e o DoutoMinistério Público.

VOTO

I - Pela diligência externa, com comunicação ao Sr. José Camilo Zito dosSantos Filho, Prefeito do Município de Duque de Caxias, pelo “Sistema de Mão Própria”,com fulcro no art. 6º, § 2º, da Deliberação TCE 204/96 c/c o artigo 26 do Regime Internodeste Tribunal, a fim de que, no prazo de 30 dias, apresente razões e esclarecimentose cumpra as determinações abaixo, alertando-o para as sanções previstas no artigo63, da Lei Complementar Estadual 63/90:

Razões e esclarecimentos:

Quanto ao não-cumprimento do artigo 8º da Lei 7.990/89, com redaçãoalterada pelo artigo 3º da Lei 8.001/90, visto que foram aplicados recursos de royaltiescom pagamento de quadro permanente de pessoal;

Determinações:

1) Para que, através de estudos próprios acerca de possíveis prejuízosdiretos e indiretos causados por esta at iv idade econômica, maximizeempreendimentos efetivos na melhoria das condições de vida dos munícipes,bem como carreie recursos com vistas a recuperar danos causados ao meioambiente local, conferindo em definitivo a finalidade compensatória aos recursosmunicipais auferidos a título de royalties;

2) Para que seja atendido o disposto no artigo 60 da Lei 4.320/64 que vedadespesa sem o prévio empenho;

3) Para que a contabilidade providencie os desdobramentos necessários,em especial as contas 1921.03 Royalties do Petróleo e rendimentos de aplicaçãofinanceira, visando uma melhoria na informação contábil, pois o gestor, sempre quepossível, deverá perseguir o princípio da evidenciação plena;

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4) Para que o controle interno atue de forma a positivar normas para o registroda receita;

5) Para que seja providenciada a correção das aplicações dos recursosprovenientes dos royalties do petróleo de tal ordem que não se despenda tais recursos,direta ou indiretamente, no quadro permanente de pessoal e/ou em dívidas, em obediênciaao art. 8º da Lei Federal 7.990/89, com redação alterada pelo art. 3º da Lei 8.001/90;

6) Para que todos as despesas municipais para contratação de obras ouserviços a serem financiadas com recursos oriundos dos royalties deixem claro aidentificação da utilização destes recursos, discriminando a fonte;

II - Para que o jurisdicionado informe, e junte os documentos pertinentes, aesta Corte de Contas:

1. Se possui planejamento para uso dos recursos dos royalties com o fim demelhoria da qualidade de vida dos cidadãos e quais os critérios utilizados;

2. Junte o Plano Diretor do município e legislação municipal que trate demeio ambiente;

3. A situação de degradação ambiental no município, envolvendo, ar, solo erecursos hídricos, e como os recursos dos royalties estão sendo usados parapreservação do meio ambiente, explicitando:

a) número de domicílios com rede geral de água tratada, especificando osbairros em que há deficiência e o quantitativo;

b) número de domicílios com rede e tratamento de esgoto, especificando osbairros em que há deficiência e o quantitativo;

c) número de domicílios com coleta de lixo regular, especificando as áreasdeficientes e o quantitativo;

d) dados relativos à saúde pública, especificamente em relação a doençasrespiratórias;

e) dados relativos à saúde pública dos bairros mais próximos à refinaria depetróleo;

f) situação dos recursos hídricos do município, considerando sua proteção,seu aproveitamento e monitoramento da qualidade da água;

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g) situação dos depósitos de resíduos sólidos, informando sua localização emanejo, tendo em vista a população adjacente, lençol subterrâneo de água,proximidade com rios, proximidade com área de agricultura ou pecuária;

h) situação da coleta e armazenamento do lixo hospitalar e assemelhados;

i) quais projetos e programas estão em andamento com o fim de preservaro meio ambiente e se seu custeio envolve o uso dos royalties.

j) como é feito o monitoramento da qualidade do ar, especialmente próximoà refinaria de petróleo e indústrias químicas;

k) os mecanismos municipais utilizados para controle de poluição industriale formas de acesso à tecnologia com fim de diminuição de resíduos industriais;

l) como é composto o quadro de servidores municipais, inclusive comqualificação, envolvidos na fiscalização do meio ambiente e no licenciamento;

m) como é efetivada, nos termos do Estatuto da Cidade, a participação dosmunicípes nos planos, programas e projetos de desenvolvimento da cidade.

Sala das Sessões, 28 de outubro de 2003

JOSÉ LEITE NADERRelator

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INSPEÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Prefeitura Municipal de Sumidouro – Inspeçãoextraordinária referente ao exercício financeirode mandato integralmente cumprido na vigênciada Lei de Responsabilidade Fiscal – Observânciaà regra insculpida no art. 42 da LRF – Voto poracolhimento das razões apresentadas peloPrefei to, pela ciência e arquivamento doprocesso.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 203.659-4/05 do Relatório de InspeçãoExtraordinária realizada na Prefeitura Municipal de Sumidouro, entre os dias 4 e7.1.2005, a fim de coletar as informações referentes ao encerramento do exercíciofinanceiro de 2004, em razão do primeiro término de gestão, no âmbito municipal, emque o mandato foi cumprido integralmente dentro da vigência da Lei deResponsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/00.

Em Sessão de 12.4.2005, nos termos do voto por mim proferido, o Plenáriodecidiu:

“I - Pela notificação ao Sr. Juarez Gonçalves Corguinha, Prefeito doMunicípio de Sumidouro, ao término do exercício financeiro de 2004,com fulcro no artigo 6º, § 2º, da Deliberação TCE 204/96, na formaprevista no artigo 26, e seus incisos, do Regimento Interno desta Corte,aprovado pela Deliberação 167/92, alertando-o para as sançõesprevistas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90 e que anão-comprovação do cumprimento do art. 42 da Lei deResponsabilidade Fiscal poderá caracterizar crime contra as finançaspúblicas tipificado no artigo 359-C do Código Penal (Decreto-lei 2.848/1940), com a redação dada pelo artigo 2º da Lei 10.028/2000 e paraque, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente:

I.1. Razões de defesa pelo descumprimento da Decisão Plenária de7.12.2004, proferida nos autos do Processo TCE 280.582-8/04, à quallhe foi comunicada validamente, nos termos descritos na instrução;

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I.2. Os documentos elencados pelo Corpo Instrutivo no item 1.2 daproposta de notificação e transcritos no meu Relatório.

II - Por determinação ao atual Prefeito de Sumidouro, Sr. Manoel Joséde Araújo, para que dê acesso ao Sr. Juarez Gonçalves Corguinha, ex-Prefeito, notificado nos termos do item anterior, à documentaçãonecessária ao atendimento à decisão desta Corte, alertando-o de queo descumprimento desta decisão poderá ensejar a aplicação dassanções previstas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90.”

Em atendimento à Decisão Plenária, o Sr. Juarez Gonçalves Corguinhaapresentou os documentos solicitados, objeto do DOC. TCE 20.368-4/05.

O Corpo Instrutivo, procedendo ao exame dos documentos apresentados,sugere ciência e posterior arquivamento do processo, tendo em vista que, por meiodos cálculos efetuados, verificou-se o cumprimento, pelo responsável, da regrainsculpida no artigo 42 da LRF.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio MachadoMedeiros, manifesta-se no mesmo sentido.

É o relatório.

Inicialmente, cabe tecer alguns comentários sobre as inspeções extraordináriasrealizadas nas Prefeituras Municipais, por força do término de gestão de mandato.

Em Sessão de 7.12.2004, o Plenário acolheu a proposição do Exmo. Sr.Presidente desta Casa, Conselheiro José Gomes Graciosa, nos seguintes termos:

I) A realização de inspeção extraordinária, nos termos do artigo 49,parágrafo 3º, do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pelaDeliberação TCE-RJ 167/92, em todos os municípios sob jurisdiçãodo TCE-RJ, a fim de coletar as informações referentes aoencerramento do exercício financeiro de 2004, em razão do primeirotérmino de gestão, no âmbito municipal, em que o mandato foicumprido integralmente dentro da vigência da Lei deResponsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000);

II) comunicação, conforme prevê o § 1º do artigo 6º da DeliberaçãoTCE/RJ 204/96, aos atuais Prefeitos Municipais e Presidentes dasCâmaras Municipais, a ser efetivada no moldes do inciso II, do artigo

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26, do Regimento Interno deste Tribunal, para que os mesmos, ouatravés de Procuradores legalmente habilitados disponibilizem nodia 3.1.2005, nas sedes das respectivas Prefeituras e CâmarasMunicipais, para fins de apresentação à equipe de inspeção desteTribunal, dos elementos relacionados nos anexos I e II; e

III) ciência aos Prefeitos e Vereadores eleitos da Decisão Plenária,na forma prevista no inciso III do artigo 26 do Regimento Internodeste Tribunal, de modo que os mesmos facilitem o acesso dosPrefeitos e dos Presidentes das Câmaras em término de mandato,ou seus Procuradores legalmente habilitados, na sede da Prefeiturae da Câmara Municipal no dia 3.1.2005.

No sentido de viabilizar a referida inspeção extraordinária, foi emitido,previamente, um ofício ao Sr. Juarez Gonçalves Corguinha, Prefeito Municipal deSumidouro, ao término do exercício financeiro de 2004, para que fossem providenciadosos documentos listados no anexo do ofício e entregues aos técnicos deste Tribunalàs 10 horas do dia 04 de janeiro de 2005.

Conforme consta do circunstancioso relatório, elaborado por técnicos destaCorte de Contas, foi dada ciência aos novos Prefeitos e Vereadores, eleitos no pleitomunicipal de 2004, da realização da inspeção, mediante edital publicado no DiárioOficial do Estado e nos jornais de grande circulação, nos dias 23 e 28 de dezembro de2004.

Destaca-se, por oportuno, que, além de outros, um dos principais objetivosda presente Inspeção é verificar o cumprimento do art. 42 da Lei de ResponsabilidadeFiscal.

Pois bem, o art. 42 está inserido dentro da Seção VI, que cuida dos “Restosa Pagar”, e assim se expressa:

Art. 42 - É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nosúltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação dedespesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ouque tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem quehaja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serãoconsiderados os encargos e despesas compromissadas a pagaraté o final do exercício.

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A aplicação de tal dispositivo está diretamente relacionada com o objetivoprincipal da Lei de Responsabilidade Fiscal, qual seja, o equilíbrio das contas públicas.

Em síntese, esse é o espírito da norma, ou seja, coibir, aos mausadministradores, em final de mandato, a assunção de compromissos tendentes acomprometer as disponibil idades financeiras de exercícios futuros e,conseqüentemente, impactar seus orçamentos, com pagamentos de despesasdecorrentes de tais compromissos. A boa interpretação dos dispositivos da normanão deve se afastar desse contexto.

A primeira parte da norma fixa o momento em que se deve aplicar a restriçãocontida nas disposições do art. 42.

A questão não me parece de difícil solução, uma vez que, em relação àvedação ali contida, a norma é expressa ao designar que, durante os últimos oitomeses do mandato, os titulares dos Poderes ou órgãos referidos no art. 20, nãopoderão contrair obrigação de despesa que não possa ser paga dentro dele, ou quetenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem suficiente lastro financeiro.

Cabe aqui o registro de que importa ao titular do Poder ou órgão referido noart. 20, no restante do mandato, valer-se, compulsoriamente, de outros instrumentoseficazes, previstos na própria lei, inerentes ao controle dos gastos públicos, que,conjugados, contribuirão valiosamente para a redução do endividamento público, e,conseqüentemente, para as aflições com o art. 42 em final de gestão.

Assim, não deve o art. 42 ser analisado isoladamente, mas em conjunto comas demais normas do direito financeiro e administrativo, como as Leis Federais 4.320/64e 8.666/93, bem como os próprios ditames da LRF, como os artigos 8º e 9º, queestabelecem as obrigações da programação financeira, cronograma mensal dedesembolso e a limitação de empenho.

Não que o equilíbrio fiscal seja uma necessidade dos tempos modernos,visto que é um dos princípios básicos, desde a instituição do Estado legalmenteconstituído, independente da forma de governo, qual seja: não gastar mais do que searrecada. Este conceito não é privativo do Estado, mas se estende a todos aquelesque pretendem realizar seus objetivos e manter sua saúde financeira. Portanto, estetambém deve ser o foco das organizações privadas e também das pessoas físicas.

Muitos dos preceitos que norteavam o equilíbrio das contas públicas jáexistiam antes da promulgação da Lei Complementar 101/2000, mas estesdispositivos não eram suficientes para deter o avanço do déficit público, tampouco

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previam penalidades coercitivas que atingissem o administrador que agissenegligentemente.

Logo, era comum nos depararmos com governos altamente endividados,por força de gestões administrativas irresponsáveis sem qualquer compromisso como equilíbrio das contas públicas. Como conseqüência, viu-se o engessamento dosorçamentos, comprometidos com dívidas contraídas em exercícios anteriores.

Isto ocorria porque o gestor, mesmo sem recursos suficientes, realizavadespesas e as inscrevia em “Restos a Pagar” deixando a obrigação de pagamentopara os exercícios seguintes. Assim, o orçamento futuro já nascia deficitário, poistinha que honrar os compromissos assumidos anteriormente. Criava-se, então, umagrande “bola de neve”, porque, conseqüentemente, as despesas que deveriam sercusteadas com aquele orçamento passaram também a não ter respaldo financeiro,posto que os recursos arrecadados eram utilizados para o pagamento das dívidas.

No sentido de conter este círculo vicioso, foi introduzida no mundo das normasdo direito financeiro a Lei Complementar 101/2000, estabelecendo regras queconduzem à gestão pública responsável.

Nota-se que, com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal, surge para osadministradores públicos um novo código de condutas, o qual abrange os PoderesExecutivo, Legislativo e Judiciário, e o Ministério Público, nas esferas federal e estadual,e Poderes Executivo e Legislativo, na esfera Municipal, que busca garantir um rígidocompromisso com a gestão fiscal, que se inicia por meio da elaboração de uma propostaorçamentária equilibrada e ajustada à mais próxima realidade sócioeconômica, inclusivena fixação de metas, e se desenvolve com a implantação de instrumentos de controledisponíveis a assegurar a eficácia dos resultados pretendidos.

Torna-se, portanto, necessário, a todos aqueles envolvidos nas diversasetapas da administração das contas públicas, o comprometimento com aresponsabilidade na gestão fiscal, que se traduz no cumprimento de metas deresultados entre as receitas e as despesas, obediência aos limites estabelecidos, aadoção de mecanismos de enquadramento nestes limites, a implantação dos diversosinstrumentos de controle e outras importantes condições impostas na norma.

Tem-se que esse compromisso é que permitirá ao administrador públicoagir antecipadamente, por intermédio de ações planejadas e transparentes,objetivando sempre a prevenção de riscos e a correção de desvios capazes de afetaro saudável equilíbrio das contas, cujo sucesso repercutirá em melhoria na oferta e naqualidade dos serviços públicos prestados à população.

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Não obstante a intenção do legislador, a verdade é que a publicação da LRFe sua imediata vigência fizeram nascer e se propagar, não só entre os responsáveisem aplicá-la mas também entre os estudiosos e doutrinadores, dúvidas importantese divergências de interpretação quanto às suas disposições.

Conhecedor da situação que se esboçava, e fiel cumpridor de sua missãoinstitucional, doravante novas responsabilidades que lhe atribuíam a LRF econsiderando a necessidade de apresentar diretrizes para aplicação e avaliação documprimento da Lei, o Tribunal decidiu, então, constituir uma Comissão Especial,criada pelo Ato Executivo 13.985/01, com o propósito de estudar, interpretar e sugerirentendimentos sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Findos os trabalhos da Comissão, o Plenário desta Corte, reunido em SessãoAdministrativa, ao apreciar o Processo 303.285-4/01, consolidou entendimentos quederam origem às Ementas das Conclusões e Sugestões relativas à Lei deResponsabilidade Fiscal, tendo sido a Ata publicada no D.O.E.R.J de 14.05.02.

Pois bem, não querendo dar por esgotado o campo de discussões sobre oassunto, mas, por outro lado, garantir ao Tribunal, na sua forma de atuar e de serelacionar com os seus jurisdicionados, coerência e segurança em suas decisões,entendo que os critérios, conceitos e alcance das disposições do art. 42 da LRF, parao período ora examinado (mandato de 2001-2004), objeto da presente inspeção, nãopoderão ser outros senão aqueles aprovados pelo Corpo Deliberativo e divulgadospublicamente por meio de órgão oficial.

Assim, das conclusões sobre a interpretação do art. 42, vale citar alguns deseus enunciados, de relatoria do Conselheiro Sergio F. Quintella, cujos conceitos quese extraem entendo podem muito contribuir para a melhor compreensão da matéria:

“5 - O que caracteriza “...contrair obrigação de despesa...” é acelebração, pela administração, de contrato ou outro instrumentocongênere (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizaçãode compra ou ordem de execução de serviço, entre outros, desdeque haja a clara manifestação do responsável – gestor – do acordode assunção de obrigação e contraprestação de bem ou serviço,conforme art. 62 da Lei Federal 8.666/93) com a outra parte que iráprestar um serviço ou vender um bem, entretanto para efeito doprevisto no art. 42 da LRF, deve ser observado o disposto nos itens7, 8 e 10.

6 - O cumprimento integral de uma despesa pública se dá ao serem

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encerradas todas as suas fases peculiares, a saber: empenho,liquidação e pagamento (arts. 58 a 65 da Lei Federal 4.320/64).

7 - É permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigação dedespesa que esteja prevista no Plano Plurianual, cuja duração seestenda além de um exercício, pois as despesas previstas no PlanoPlurianual são passíveis de execução, independentemente da época(mesmo nos dois últimos quadrimestres de mandato dos gestorespúblicos) ou de sua duração para integral cumprimento (términoalém do exercício financeiro coincidente com o final de mandato).Porém, para serem realizadas no referido período, necessitam ter adevida suficiência orçamentária-financeira (para empenho no ano epossibilidade de pagamento integral deste mesmo valor) no exercíciofinanceiro respectivo, a fim de não se impactar orçamentos edisponibilidades de outros exercícios. Desta forma, fica atendida aessência preconizada no art. 42 da Lei, ou seja, o não-endividamentoe a não-geração de déficit financeiros.

8 - É permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigação dedespesa relativa a serviço contínuo preexistente, que seja essencial àmanutenção da Administração, cuja duração se estenda além de umexercício, pois algumas dessas despesas ocorrem em períodocoincidente com o fim de mandato de gestores públicos, face, porexemplo, a término de contratos. Objetivando assim não descontinuaras ações da máquina administrativa e até propiciar a está meios deobter melhores condições nos processos licitatórios, entendo que asdespesas relativas a serviços contínuos, desde que preexistentes eessenciais à manutenção da Administração (e somente com aconjunção destas duas condições), não se prendem integralmente aoart. 42 da Lei Complementar 101/2000, no tocante a sua assunção eduração.

Destaca-se que deverá haver sim, como para todas as outrasespécies de despesas realizadas nos dois últimos quadrimestresde mandato de um gestor e não passíveis de serem cumpridas norespectivo exercício financeiro, a suficiente disponibilidade financeirapara pagamento das parcelas que restarem relativas ao que foiempenhado no ano em gestão.

9 - Não é permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigaçãode despesa relativa a serviço contínuo que não seja preexistente,

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mesmo que seja essencial à manutenção da Administração, cujaduração se estenda além de um exercício, na medida que nestecaso, fica tipificado a constituição de uma nova dívida que irá impactaros orçamentos e as disponibilidades de caixa futuros.

10 - É permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigaçãode despesa relativa a aluguel de equipamento e a utilização deprogramas de informática preexistentes, que seja essencial àmanutenção da Administração, cuja duração se estenda além deum exercício, uma vez que o aluguel de equipamentos e a utilizaçãode programas de informática, analogamente ao exposto no item 8,desde que preexistentes e essenciais à manutenção daAdministração (e somente com a conjunção destas duas condições),não se prendem integralmente ao art. 42 da Lei Complementar 101/2000, no tocante a sua assunção e duração.

Reitera-se que deverá haver sim, como para todas as outras espéciesde despesas realizadas nos dois últimos quadrimestres de mandatode um gestor e não passíveis de serem cumpridas no respectivoexercício financeiro, a suficiente disponibilidade financeira parapagamento das parcelas que restarem relativas ao que foiempenhado no ano em gestão.

11 - Não é permitido ao gestor, em final de mandato, contrairobrigação de despesa relativa a aluguel de equipamento e autilização de programa de informática que não sejam preexistentes,mesmo que seja essencial à manutenção da Administração, cujaduração se estenda além de um exercício, na medida que nestecaso, fica tipificado a constituição de uma nova dívida que irá impactaros orçamentos e as disponibilidades de caixa futuros.

12 - As disponibilidades de caixa a que se refere o art. 42 da LRFcompreendem os recursos financeiros restantes em 31 de dezembro(de cada ano), livres de quaisquer compromissos, ou seja, apósserem deduzidos os saldos das obrigações de despesas contraídasaté então (exercícios anteriores também).

13 - A sobra de recursos financeiros ao final de mandato em fonte derecursos de convênios, não pode suprir a necessária disponibilidadede caixa para pagamento no exercício seguinte de despesas nãorelacionadas ao objeto conveniado, pois os recursos provenientes

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de convênios têm aplicação restrita ao cumprimento de seu objetoe, em caso de sua não-utilização, devem ser devolvidos quando daprestação de contas. Assim, não podem ser encarados comodisponibilidade de caixa, livre de comprometimento, ou seja, nãopodem ser usados para pagamento de despesas diversas do objetoconveniado.

14 - O gestor, em final de mandato, deve ter disponibilidade de caixapara pagamento de todas e quaisquer despesas empenhadas enão pagas, independentemente de terem sido executadas ou não,liquidadas ou não, uma vez que o parágrafo único do art. 42 da LRFé geral, não estabelecendo qualquer distinção entre despesas (faceà fase em que se encontram) a fim de se apurar as disponibilidadesde caixa de um órgão ou entidade.

15 - As disponibilidade de caixa é necessária para se realizar nosdois últimos quadrimestres de mandato de um gestor, que não possaser cumprida integralmente no respectivo exercício. Estadisponibilidade é obtida, conforme a LRF, após a exclusão, do saldofinanceiro em 31 de dezembro, da dívida contraída até então (Restosa Pagar de exercícios anteriores e valores empenhados e não pagosentre 01 de janeiro e 30 de abril do exercício).

Desta forma, deverá o gestor que pretender realizar despesa nosdois últimos quadrimestres de seu mandato, que não possa sercumprida integralmente no respectivo exercício, providenciar paraque haja disponibilidade de caixa em 31 de dezembro parapagamento de:

• Despesas empenhadas em exercícios anteriores e não pagasaté então;

• Valores empenhados e não pagos entre 01 de janeiro e 30 deabril do exercício em referência;

• Valor da despesa que se pretenda realizar.

16 - As disponibilidades de caixa nos Poderes Legislativo e Judiciárioe nos Tribunais de Contas e Ministério Público, uma vez terem estessua execução financeira vinculada aos repasses constitucionais elegais do Executivo, representam, no ano de 2000, o montante dos

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empenhos legalmente constituídos (dentro da previsão orçamentáriaconstante da Lei de Orçamento) e não pagos no exercício em referência.A partir de 2001, face à determinação da LRF do estabelecimento peloPoder Executivo da programação financeira e do cronograma de execuçãomensal de desembolso (art. 8º), considerar-se-á como disponibilidadede caixa os efetivos recursos constantes naqueles instrumentos, livresde comprometimento (não vinculados a empenhos realizados).

Por conseqüência, em 2000 são receitas daqueles Poderes e Órgãosos valores legalmente empenhados ao longo do exercício. Em 2001,as constantes da programação financeira.

Considera-se que a programação financeira e, conseqüentemente,o cronograma de execução mensal de desembolso, para fins do art.42, é aquela decorrente da estimativa da receita prevista emorçamento (e em seus exatos valores) ou, alternativamente, a queresultar de alterações comprovadas em queda de expectativa dearrecadação, conforme prevê o art. 9º da LRF”.

Ademais, importa ainda lembrar que o descumprimento do art. 42 foi incluídocomo crime contra as finanças públicas, previsto no Código Penal, aprovado peloDecreto-Lei 2.848/40, com redação dada pela Lei 10.028/00, que assim dispõe, verbis:

“Art. 359-C - Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos doisúltimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura,cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiroou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que nãotenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”

Além do cumprimento do disposto no art. 42, este trabalho visa identificar asituação financeira dos municípios que, mesmo sem ter contraído obrigações dedespesa nos últimos oito meses, apresentavam déficit financeiro no final do exercício.

Assim, face à complexidade do exame, e com base nos conceitos ora expostos,o Corpo Instrutivo estruturou a metodologia de avaliação do cumprimento do art. 42 daLRF, estabelecendo, para tanto, as rotinas e os papéis de trabalho pertinentes.

Para dar consistência e respaldo aos trabalhos, foram elaboradas asseguintes planilhas eletrônicas:

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• MODELO I – CONTRATOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 1.5.2004

• MODELO II – RESTOS A PAGAR DE EMPENHOS EMITIDOS A PARTIR DE1.5.2004

• MODELO III – RESTOS A PAGAR CANCELADOS REFERENTES ACONTRATOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 1.5.2004

• MODELO IV – DESPESAS REALIZADAS NÃO INSCRITAS EM RESTOS APAGAR

• MODELO V – DISPONIBILIDADE FINANCEIRA

• MODELO VI – ENCARGOS E DESPESAS COMPROMISSADAS A PAGAR(PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 42 LRF)

• MODELO VII – AVALIAÇÃO – ART. 42 E PARÁGRAFO ÚNICO DA LRF

Estabelecidas as diretrizes e as ferramentas, procedeu-se, então, à análisedas informações fornecidas pelos jurisdicionados, as quais constituem a base dedados que deram suporte às planilhas que, após serem processadas de acordo comos critérios definidos pelo Conselho Superior de Administração, apontaram, de formaautomática, o resultado da avaliação do cumprimento do artigo 42 da LRF.

De acordo com a análise do Corpo Instrutivo, a Prefeitura Municipal deSumidouro apresentou os seguintes resultados:

• Disponibilidade Financeira

• Passivo Financeiro

Recursos Financeiros Prefeitura Municipal Demais Órgãos Poder Executivo Caixa Bancos 1.595.679,99 6.497.604,88 8.093.284,87 Total 1.595.679,99 6.497.604,88 8.093.284,87

Prefeitura Municipal Demais Órgãos Poder Executivo RP do exercício – 01/01 a 30/04 161,84 22.136,74 22.298,58 RP do exercício – 01/05 a 31/12 335.626,88 186.093,87 521.720,75 RP de exercícios anteriores 138.475,19 13.604,76 152.079,95 Consignações 364.788,82 55.804,68 420.593,50 Depósitos de Diversas Origens Serviço da Dívida a Pagar Outras Obrigações de Curto Prazo

34.026,10 34.026,10

Total 873.078,83 277.640,05 1.150.718,88

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• Avaliação da disponibilidade de caixa

• Avaliação do cumprimento do art. 42

O registro de suficiência de caixa, que é o resultado da diferença positivaquando do confronto do “Total da Disponibilidade de Caixa” e do “Total das Obrigaçõesde Despesa Contraídas”, indica o cumprimento do artigo 42 da LRF, pois foi contraída,nos últimos dois quadrimestres do mandato, obrigação de despesa que pôde sercumprida integralmente dentro dele, e/ou teve parcelas a serem pagas no exercícioseguinte com suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

O “Total das Obrigações de Despesas Contraídas” é composto pelo montantede Restos a Pagar, referentes a empenhos a partir de 1.5.2004, num total deR$ 521.720,75, acrescido do total de contratos firmados nos últimos 8 meses demandato, cuja despesa não foi empenhada no total de R$ 7.500,00 e do total apuradoreferente aos possíveis cancelamentos de empenho, referentes aos contratosfirmados, no total de R$ 940.781,94.

Quanto ao descumprimento da Decisão Plenária de 7.12.2004, proferidanos autos do Processo TCE 280.582-8/04, o jurisdicionado informa que nãoapresentou toda documentação solicitada porque a contabilidade dos Fundos careciadas conciliações bancárias e ainda, que alguns documentos já haviam sidoencaminhados ao Tribunal, como o Plano Plurianual.

É parte integrante do presente voto a informação do Corpo Instrutivo, naquiloque com este não conflite.

Isto posto, e

Considerando que este Tribunal de Contas é o fiel guardião do erário público,competindo-lhe exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacionale patrimonial dos municípios, e de todas as entidades de sua administração direta eindireta e fundacional, conforme disposto na Constituição Estadual e na LeiComplementar 63/90;

Total das Disponibilidades Financeiras em 31/12/2004

Total de Encargos e Das Despesas Compromissadas

a Pagar em 31/12/2004

Superávit de Disponibilidade – 31/12/2004

8.093.284,87 628.998,13 7.464.286,74

Total das Disponibilidades de Caixa em 31/12/2004

Total das Obrigações de despesas contraídas

Suficiência de Caixa – 31/12/2004

7.464.286,74 1.500.002,69 5.964.284,05

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Considerando que, na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobrea legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das despesasdeles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções, auxílios e a renúnciade receitas;

Considerando o primeiro término de gestão, no âmbito municipal, em que omandato foi cumprido integralmente dentro da vigência da Lei Complementar 101/00– Lei de Responsabilidade Fiscal – e que compete ao Tribunal, em auxílio ao PoderLegislativo, fiscalizar o cumprimento das normas da referida Lei;

Considerando, com base nas informações consignadas nos documentosjuntados aos autos e nos cálculos efetuados, que foi constatada a observância àregra insculpida no artigo 42 da LRF;

De acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministério Público Especial,

VOTO

I - Pelo acolhimento das razões de defesa apresentadas pelo Sr. JuarezGonçalves Corguinha, Prefeito do Município de Sumidouro, ao término do exercício de2004, constantes no Doc. TCE 20.368-4/05, juntados aos presentes autos;

II - Pela ciência ao Plenário do Relatório de Inspeção Extraordinária realizadana Prefeitura Municipal de Sumidouro, que concluiu pelo cumprimento da regrainsculpida no artigo 42 da Lei Complementar 101/00 – Lei de ResponsabilidadeFiscal;

III - Pelo posterior arquivamento dos presentes autos.

Sala das Sessões, 6 de outubro de 2005

JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORRelator

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INSPEÇÃO ORDINÁRIA

Inspeção ordinária no Instituto de Previdência doMunicípio de São Sebastião do Alto. Contratação direta,por inexigibilidade, do Banco do Brasil para a prestaçãode serviços na gestão financeira dos recursosprevidenciários municipais. Falta de escrituração dopassivo atuarial do Instituto no Passivo Permanente doBalanço Patrimonial. Pelo conhecimento e provimentodo recurso, elidindo a multa aplicada e reformando-sea decisão de 9.9.2003. Voto revisor.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 240.002-6/02 de inspeção ordinária realizada noInstituto de Previdência do Município de São Sebastião do Alto, no dia 5.10.2001,abrangendo o período de agosto/2000 a setembro/2001, em cumprimento aocronograma de inspeções ordinárias no Processo TCE-RJ 300.718-0/01.

Em sessão realizada em 9.9.2003, esta Corte de Contas, nos termos do votoprolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, decidiu:

I - pela APLICAÇÃO DE MULTA, mediante acórdão, no valor de 2.000(duas mil) UFIR-RJ, ao Sr. Geraldo Pietrani, Presidente do Institutode Previdência Social do Município de São Sebastião do Alto, à época,com base no inciso III, do art. 63 da Lei Complementar 63/90, pelasirregularidades descritas na fundamentação do meu voto, que deveráser recolhida com recursos próprios ao Erário estadual, no prazo de30 (trinta) dias, contados da ciência da decisão desta Corte, devendoo responsável comprovar o seu recolhimento junto ao Tribunal deContas, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos da alínea “a”, incisoIII, do art. 27 c/c art. 29 do Regimento Interno, aprovado pelaDeliberação TCE 167/92, ficando desde já, autorizada a cobrançaexecutiva, no caso de não recolhimento;

II - por DETERMINAÇÃO à Secretaria-Geral das Sessões para que,ao materializar a presente decisão, como normatizado no art. 26 doRegimento Interno desta Corte, aprovado pela Deliberação TCE 167/92,

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dirigida pessoalmente ao responsável, faça a mesma ser acompanhadade cópia da instrução, às fls. 61/70, e do inteiro teor deste voto.

Inconformado com a decisão deste Tribunal, o Sr. Geraldo Pietrani, Presidentedo Instituto de Previdência Social do Município de São Sebastião do Alto à época,interpôs recurso de reconsideração, protocolizado como Doc. TCE 40.279-7/03,inserido às fls. 82/87.

Em sessão de 27.4.2004, o Conselheiro-Relator Jose Maurício de LimaNolasco apresentou o seguite voto:

I - Pelo CONHECIMENTO do presente recurso de reconsideração;

II - Pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, reduzindo-se a multa aplicadaao recorrente, Sr. Geraldo Petriani, na Sessão Plenária de 9.9.2003,para o correspondente a 1.000 vezes o valor da UFIR-RJ;

III - Pela COMUNICAÇÃO ao Sr. Geraldo Petriani, Vice-Prefeito doMunicípio de São Sebastião do Alto, conforme §1º do art. 6º daDeliberação TCE-RJ 204/96 e na forma do artigo 26 e seusincisos do Regimento Interno desta Corte de Contas, aprovadopela Deliberação TCE-RJ 167/92, dando-lhe ciência destadecisão, devendo recolher, com recursos próprios, a multacorrespondente a mil vezes o valor da UFIR-RJ, no prazo de 10(dez) dias contados da publicação desta decisão, comprovando aesta Corte o seu pagamento no prazo de 10 (dez) diassubseqüentes.

Na mesma sessão, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovadopela Deliberação TCE 167/92, solicitei vista do processo.

É o relatório.

O ilustre Relator, retificando o exame realizado pelo Corpo Instrutivo,acolheu as justificativas apresentadas pelo recorrente quanto aos itens 2, 5 e 6que motivaram a multa aplicada em sessão de 9.9.2003, indicando o provimentoparcial do recurso.

No entanto, para uma melhor compreensão dos fatos apresentados, éimprescindível uma análise mais pormenorizada dos demais itens, não acolhidospela instrução, mas que, no meu entender, foram satisfatoriamente explicados.

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O item no 1 aponta como irregularidade a contratação direta, porinexigibilidade, do Banco do Brasil para a prestação de serviços na gestão financeirados recursos previdenciários municipais.

Sobre o tema devo ressaltar que a Procuradoria deste Tribunal tem seposicionado, em matéria análoga, pela contratação mediante dispensa de licitaçãoem favor do Banco do Brasil ou da Caixa Econômica Federal, devendo o jurisdicionadoescolher a proposta mais vantajosa.

As taxas cobradas pelo Banco do Brasil são compatíveis com os valorespraticados no mercado e a instituição detém todos os requisitos necessários aoatendimento aos municípios do interior, uma vez que, como afirma o recorrente, suasagências funcionam como escritórios itinerantes, aproximando o contratante docontratado.

De fato, o município de São Sebastião do Alto possui um Posto de Atendimento(nº 0107-4) permanente aos interessados, o que aumenta as condições vantajosasda contratação, ao passo que a Caixa Econômica Federal não possui qualquer agênciade atendimento no referido município.

Superada a questão das exigências de licitação, não há por que aplicarqualquer sanção ao ente federado por ter fundamentado a contratação comoinexigibilidade, quando, na verdade, seria caso de dispensa de licitação, nos termosdo parecer da Procuradoria deste Tribunal.

O item no 3 que, também, motivou a aplicação de multa, menciona a falta deescrituração do passivo atuarial do Instituto de Previdência Municipal de São Sebastiãodo Alto no Passivo Permanente do Balanço Patrimonial.

Ocorre que na apreciação da Inspeção Ordinária realizada no Instituto emagosto de 2000, foi determinado ao Sr. Antônio José Segalote Pontes, Prefeito àépoca, que providenciasse a avaliação atuarial dos planos de benefícios e procedesseà avaliação do passivo atuarial. O ofício de comunicação 15.944/2000 SSE,encaminhado por esta Corte, foi recebido pelo responsável em 5.1.2001.

Assim sendo, os estudos foram procedidos pela empresa contratada eapresentados ao poder público municipal no exercício de 2001, de forma que, noperíodo inspecionado, os resultados concretos, nas palavras do recorrente, aindanão podiam ser plenamente avaliados, em função da anualidade dos orçamentos.

Enfatiza o recorrente:

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“na questão em tela, não posso proceder à contabilização de valoresque ainda não me foram definitivamente apresentados, sob pena deatentar contra a fidedignidade dos balanços e demais demonstrativoscontábeis. Nestes termos, asseguro e firmo declaração que, apósnovo cálculo atuarial a ser apresentado, o mesmo será lançado nacontabilidade do Instituto de Previdência”.

Em razão dos fatos relatados e não restando indícios de má-fé administrativa,entendo que seja mais coerente a verificação do atendimento da mencionada determinaçãona próxima inspeção, quando, se for o caso, poderá esta Corte aplicar as sanções cabíveis.

No que tange ao item 4 que enfatiza o descumprimento do artigo 94 da LeiFederal 4.320/64, creio eu as justificativas apresentadas pelo interessado devem seracolhidas, uma vez que os bens do Instituto estavam sendo identificados e registrados nacontabilidade municipal na forma prevista na legislação e, na época da inspeção, estavamsendo precedidos os controles e todo levantamento na estrutura patrimonial do município.

De fato, todas as providências necessárias à regularização dos bens foramevidenciadas no período da inspeção, de modo que é inoportuna qualquer puniçãoneste momento.

Enfatizo, mais uma vez, que somente na próxima inspeção poderá esta Corteverificar, objetivamente, a eficácia dos novos controles que já estavam sendoimplementados quando da inspeção.

Tendo sido plenamente justificados todos itens que motivaram a aplicaçãoda multa imposta ao Sr. Geraldo Petriani, em sessão de 9.9.2003, manifesto-me emdesacordo ao Corpo Instrutivo, o douto Ministério Público, o Conselheiro-Relator e,

VOTO

I - Pelo CONHECIMENTO do presente recurso por preencher os requisitosde admissibilidade;

II - Pelo PROVIMENTO do recurso, elidindo a multa aplicada ao Sr. GeraldoPetriani, reformando-se a douta decisão de 9.9.2003.

Sala das Sessões, 25 de maio de 2004

JOSÉ LEITE NADERRevisor

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INSPEÇÃO ORDINÁRIA

Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecidodepois de prolatado pelo TCE-RJ o acórdãocondenatório. Extinção da punibil idade dojurisdicionado, com efeito sobre a pretensãoexecutória. Voto revisor.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 203.085-6/96 de inspeção ordinária realizada naPrefeitura Municipal de Areal, compreendendo exame do período de junho de 1995 afevereiro de 1996.

Em 13.5.1997, o Plenário, de acordo com o voto prolatado pelo ConselheiroJosé Gomes Graciosa, decidiu pela aplicação de multa na importância correspondentea 2.000 vezes o valor da UFIR ao Sr. Amaurílio Jairo de Lima, nessa época ex-Prefeitodo mesmo Município. O acórdão condenatório é o de nº 73/97.

Interpostos embargos de declaração, houve decisão pelo conhecimento e,no mérito, pelo não-provimento, em Sessão de 10.4.2001.

O jurisdicionado foi regularmente cientificado da decisão exarada nos autosdos embargos de declaração (Processo 207.067-4, AR de fls. 19).

Expirado o prazo e não comprovado o recolhimento da multa, foi expedidocertificado de revelia em 6.9.2001 e foram iniciados os procedimentos para a cobrançajudicial do débito.

Mediante o Ofício 164/2002/GP, de 11.7.2002, o Prefeito Sr. Joaquim José daSilva Leal, comunica o falecimento do Sr. Amaurílio Jairo de Lima, ocorrido em21.4.2002, como comprova a certidão de óbito juntada às fls. 03 do Doc. 22.342-8/02e solicita informações quanto ao procedimento no que diz respeito à emissão decertidão de inscrição na Dívida Ativa.

Em vista do ofício acima referido, vieram aos autos as seguintes manifestações:

a) Corpo Instrutivo: sugeriu “quitação da multa imposta, expedição de ofício aoatual Prefeito e arquivamento”;

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b) Ministério Público: manifestou-se “pelo arquivamento”;

c) Relator, Conselheiro Aluisio Gama de Souza: proferiu voto “pelocancelamento da multa, expedição de ofício ao atual Prefeito e arquivamento”;

d) Conselheiro José Maurício de Lima Nolasco: com base no art. 127 do RI,solicitou vista dos autos e na Sessão de 25.11.2003 devolveu o processo, com emissãode voto revisor, em que se manifestou “pela extinção da punibilidade, expedição deofício ao atual Prefeito e pelo arquivamento”.

Nesta Sessão, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovado pelaDeliberação TCE 167/92, solicitei vista dos autos.

É o relatório.

O jurisdicionado foi punido com aplicação de multa, conforme Acórdão 73/97,de 13.5.1997. Interpostos embargos de declaração, foi mantida a pena de multa, pordecisão plenária de 10.4.2001. Não foi ofertado recurso de reconsideração no prazolegal. O jurisdicionado veio a falecer em 21.4.2002, depois da aplicação da multa eantes de sua inscrição na dívida ativa do Município.

A questão que se põe é esta: em virtude da morte do jurisdicionado, queprovidência deverá ser determinada por este Tribunal?

Inicialmente, deve ser ressaltado que a pena de multa tem caráterpersonalíssimo, ou seja, não ultrapassa a pessoa do condenado, e, em conseqüência,não se transmite aos herdeiros.

Com efeito, assim dispõe a Constituição Federal em vigor, em seu art. 5º,inciso XLV:

“Art. 5º.

(...)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo aobrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bensser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra elesexecutadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”

A multa, diferentemente da obrigação de reparar o dano, tem natureza

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eminentemente punitiva que, conseqüentemente, não pode passar da pessoa doagente, por força do preceito constitucional em foco. Há de se preservar, pois, oprincípio da pessoalidade aplicável às sanções administrativas de conteúdo penal(CF, art. 5º, XLV).

Já a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de benspodem ser, nos termos da mesma regra constitucional, estendidas aos sucessorese contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.

Em relação à multa, devem prevalecer, uma vez que omissa a Lei Orgânicado TCE, os princípios oriundos do Direito Penal. A imposição de multa é sançãopersonalíssima, ou seja, tem caráter de pena, e, conforme prescreve o art. 107-I doCódigo Penal, a morte do jurisdicionado é causa de extinção da punibilidade.

Cabe indagar quais são os efeitos da extinção da punibilidade. Segundo adoutrina, a extinção da punibilidade tem por efeitos a extinção da “pretensão punitiva”ou da “pretensão executória” do Estado, dependendo do momento em que se verificaa causa. Os doutos esclarecem expressamente:

“Por via de regra, os efeitos da extinção da punibilidade correspondemao momento em que elas ocorrem. Se antes da sentença passadaem julgado, extingue-se a própria pretensão punitiva; se depois, sóa pretensão executória. Há, porém, exceções: a anistia e a aboliçãodo crime, mesmo quando posteriores à condenação passada emjulgado, retroagem e atingem a pretensão punitiva.” (Celso Delmantoe outros, Código Penal Comentado, 6ª ed., RJ: Renovar, 2002, p.202/3, grifos meus).

“Muitas vezes a causa extintiva da punibilidade faz desaparecertodas as conseqüências de natureza penal, tal como ocorre naanistia. Outras vezes, o crime subsiste, extingue-se tão-somentea pena ou o jus puniendi”. “O que se extingue é a “punibilidade”,isto é, desaparece o direito subjetivo de punir do Estado, o “juspuniendi”. Se, por acaso, já houver sentença condenatória, entãoo que se extingue é o “jus-punitionis”...” (Fernando da CostaTourinho Filho, Processo Penal, vol. I, 5ª ed., SP: Javoli, 1979, p.524, grifos meus).

No processo penal, o juiz, tomando ciência da morte do acusado ou docondenado, deve, ex officio, consoante dispõe o art. 61 do CPP, declarar extinta apunibilidade. No caso de morte do acusado, não haverá condenação, porque, extinta

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a punibilidade, extinta estará a pretensão punitiva. No caso de morte do condenado,extinta a punibilidade, extinta estará a pretensão executória. Em qualquer dos casos,a decisão judicial é bastante simples e geralmente é exarada nestes termos: “Emvista da certidão de óbito de fls..., julgo extinta a punibilidade do (acusado oucondenado, conforme a hipótese) e determino o arquivamento dos autos. PRI.” Se ocondenado falecer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue-sea pretensão executória, e não há que se falar em descontinuação da sentençacondenatória, porque o efeito da extinção da punibilidade se reflete sobre a execuçãoda pena, até porque a sentença condenatória, tendo transitado em julgado, torna-seimutável.

Esta Corte, como regra geral, mesmo que ocorra o falecimento dojurisdicionado, deve se manifestar sobre eventuais irregularidades praticadas,bem como sobre a correspondente responsabilidade e eventual existência dedano, hipótese em que os sucessores deverão responder pelo dano causado,porque:

“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo aobrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bensser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra elesexecutadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” ( CF, art.5º, XLV)

“A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas,feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporçãoda parte que na herança lhe coube” (CC, art. 1.997).

“São sujeitos passivos na execução: I - o devedor, reconhecido comotal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessoresdo devedor.” (CPC, art. 568-II).

“O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha,cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que naherança lhe coube” (CPC, art. 597)

No caso dos autos, o Corpo Instrutivo sugeriu “quitação da multa”. O nobreConselheiro Aluisio Gama de Souza não concordou com a sugestão do Corpo Instrutivoporque, de acordo com o art. 31 da Lei Complementar 63/90, a quitação da multa sedá se comprovado o recolhimento integral do débito ou da multa, e votou pelo“cancelamento da multa”. O ilustre Conselheiro José Maurício de Lima Nolascosolicitou vista dos autos.

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Recolocado o processo em pauta, na Sessão de 25.11.2003, o nobreConselheiro José Maurício de Lima Nolasco, concordando não ser caso de “quitaçãoda multa”, como já assentado pelo ínclito Relator, apresentou voto-revisor pela “extinçãode punibilidade”, sob o argumento de que, tendo a multa caráter personalíssimo,extingue-se com o falecimento do responsável, subsistindo, porém, a decisãocondenatória transitada em julgado, por imutável. O nobre Relator, Conselheiro AluisioGama de Souza, discordando do ilustre Revisor, insiste na correção de seu voto pelo“cancelamento da multa”, sob o argumento de que manter o acórdão que aplicou amulta é não reconhecer o fim da punibilidade.

Como visto acima, a extinção da punibilidade pode produzir efeitos distintos,a saber: extinção da pretensão punitiva ou extinção da pretensão executória.

Penso que a razão está com o nobre Conselheiro José Maurício de LimaNolasco. Transitada em julgado a decisão desta Corte, não cabe alterar o acórdão,para o fim de cancelar a multa, porque a decisão tornou-se imutável.

Ademais, pelo que se constata dos autos, o óbito do jurisdicionado ocorreuapós o trânsito em julgado da decisão. Portanto, o acórdão que aplicou a multa estácorreto, a pretensão punitiva ainda não estava extinta. O Tribunal podia punir e puniu.

Com a morte do jurisdicionado após o trânsito em julgado da condenação,deu-se a extinção da punibilidade, mas com efeito somente sobre a pretensãoexecutória. Qual a conseqüência prática dessa extinção de punibilidade? Ora, se adívida ainda não está inscrita, a meu ver a conseqüência é que ela não deverá serinscrita em dívida ativa. A decisão do Tribunal deve ser “pela extinção da punibilidade,com efeito sobre a “pretensão executória” e “pelo arquivamento do processo especialde cobrança executiva”.

Esta a solução que me parece correta para o caso sob exame. Ressalvo,contudo, que a morte do jurisdicionado pode induzir variados pronunciamentos destaCorte, dependendo do momento em que se der o óbito. A título exemplificativo, sempreocupação de esgotar o assunto, são formuladas, a seguir, algumas situações erespectivas soluções que me parecem pertinentes:

1. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado oacórdão condenatório, cujo óbito só foi cientificado à Corte após a decisão definitiva:neste caso, estava extinta a pretensão punitiva. O jurisdicionado não poderia ter sidocondenado em multa, mas o foi. O Tribunal não pode corrigir ex officio o acórdão, umavez que não se trata de inexatidão material, nem de erro de cálculo. Cabe a qualquerlegitimado (LO, art. 74; RI, art. 96), inclusive ao Ministério Público, interpor “recurso de

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reconsideração” em até 30 dias (RI, art. 88), ou “recurso de revisão” em até cincoanos (RI, art. 95). Provendo o recurso, a Corte irá alterar o acórdão, para o fim decancelar a multa, uma vez que estava extinta a pretensão punitiva antes mesmo de tersido prolatada a decisão. Não sendo, tempestivamente, interposto qualquer recursopor qualquer legitimado, nem mesmo pelo Ministério Público, configurado o trânsitoem julgado, ou coisa soberanamente julgada porque não houve formulação de“recurso de revisão”, a Corte, tomando ciência do óbito, só pode, segundo penso,declarar extinta a punibilidade, com efeito sobre a pretensão executória e determinaro arquivamento do processo de cobrança executiva, ficando prejudicada a inscriçãodo valor da multa como dívida ativa.

2. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado oacórdão condenatório, cujo óbito só foi cientificado à Corte após o trânsito em julgadoda decisão definitiva: em até cinco anos qualquer interessado, inclusive o MinistérioPúblico, pode interpor “recurso de revisão” (RI, art. 96), sob o fundamento de evidenteviolação da lei – RI, art. 95-II (o jurisdicionado, extinta a punibilidade pelo óbito, nãopoderia ter sido condenado, mas foi), ou de superveniência de novo documento, comeficácia sobre a prova produzida – RI, art. 95-IV (se a certidão de óbito tivesse sidojuntada aos autos, a prova da morte não possibilitaria condenação em multa).Interposto recurso tempestivo, a Corte, provendo o recurso, irá alterar o acórdão para,mantendo o reconhecimento da irregularidade, deixar de aplicar a multa, eis queextinta a pretensão punitiva. Não sendo interposto “recurso de revisão”, a Corte nãopode alterar o acórdão, devendo se limitar a declarar a extinção da punibilidade, comefeito sobre a pretensão executória, para o fim de determinar o arquivamento doprocesso de cobrança executiva.

3. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado oacórdão condenatório, cujo óbito só foi cientificado à Corte após o trânsito em julgadoda decisão definitiva e da inscrição do valor da multa em dívida ativa: a Administraçãodeve se abster de ajuizar ação de execução fiscal, porque extinta a pretensão executóriae comunicar o fato a esta Corte que, ciente do óbito, constatando não ter sido interposto“recurso de revisão”, não poderá alterar o acórdão, devendo se limitar a declarar aextinção da punibilidade, com efeito sobre a pretensão executória, para o fim dedeterminar o arquivamento do processo de cobrança executiva.

4. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido depois de prolatado oacórdão condenatório: nesta hipótese, havia pretensão punitiva. O jurisdicionadopodia e foi condenado. O acórdão está perfeito e não pode ser alterado sob o pretextode que o jurisdicionado faleceu. Aqui só cabe à Corte declarar extinta a punibilidadecom efeito sobre a pretensão executória e determinar a o arquivamento do processode cobrança executiva. É o caso sob exame.

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Por tudo que foi exposto, me alio ao voto do ilustre Conselheiro José Mauríciode Lima Nolasco, que me parece correto, apenas esclarecendo que a extinção dapunibilidade tem efeito, no caso presente, sobre a pretensão executória e que oarquivamento se refere ao processo especial de cobrança executiva.

Pelo exposto e examinado, como segundo revisor,

VOTO

I - Pela extinção da punibilidade, com efeito sobre a pretensão executória, emface do falecimento do Sr. Amaurilio Jairo de Lima, ex-Prefeito de Município de Areal,eis que o óbito se deu após a condenação;

II - pelo arquivamento do processo, para o fim de extinguir o procedimentodescrito no art. 9º da Deliberação TCE 166/92, relativo ao Processo Especial deCobrança Executiva, iniciado a fls. 282, ficando prejudicada a inscrição do valor damulta em dívida ativa municipal;

III - pela expedição de ofício ao atual Prefeito do Município de Areal,cientificando-lhe desta decisão.

IV - por determinação à Secretaria-Geral de Controle Externo para que dêciência do inteiro teor deste voto a todas as Inspetorias e Coordenadorias a elasubordinadas.

Sala das Sessões, 11 de dezembro de 2003

MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCARRevisor

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PEDIDO DE VISTA

Convênio para execução de obras e serviços deengenharia – Distinção entre convênio, contrato esubvenção – Peculiar interesse da Administração– Análise do caso concreto – Voto revisor pelacomunicação.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 273.156-4/04 de convênio, formalizado entre aEMUSA – Empresa Municipal de Moradia, Urbanização e Saneamento e a Associaçãode Moradores da Rua Lions Clube, Morro da Souza Soares, Travessa Sílvio PintoMagaldi e Paulo Antunes, visando a execução do projeto parceria, com interveniênciada FAMNIT – Federação das Associações de Moradores do Município de Niterói, que ésubmetido a esta Corte de Contas por força do disposto no artigo 48, II, “d”, 4, e artigo1º , II, “e”, da Deliberação TCE 191/95.

Foram encaminhados, além do ato em questão, os seguintes documentos:

1) tabela, discriminando o valor a ser pago aos trabalhadores, bem como osencargos incidentes, gasto com veículos e equipamentos, fls. 06;

2) cronograma de desembolso, fls. 07 e 09;

3) Plano de Trabalho, fls. 08;

4) Estatuto da FAMNIT – Federação das Associações de Moradores doMunicípio de Niterói.

Determina a cláusula primeira do convênio que o objeto deste refere-se à“união de esforços entre a EMUSA e a Associação, para realização de obras emanutenção, na circunscrição da Associação”.

As obras encontram-se descritas no Plano de Trabalho, fls. 08/09, o qualelenca como tais a construção de muro de contenção, escada, drenagem e passeio,nas Travessas Pedra 1 e 2 – Souza Soares, Santa Rosa, em Niterói.

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A melhoria de vida da comunidade traduz a meta do convênio, que nesseintento, dirige-se à execução das obras supra. Importa salientar que o valor global daobra monta R$ 136.101,53 (cláusula 3.1). Já o valor repassado à Associação será deapenas R$ 85.188,69, relativo à contratação, por essa, de trabalhadores para execuçãodo trabalho, nos termos da cláusula 5ª, letra “e”, fls. 04.

Outrossim, compete à EMUSA repassar à Associação, além do valor damão-de-obra, o material necessário à consecução dos serviços, nos termos dacláusula 6ª, fls. 04, e da tabela de fls. 06.

Em 12.7.2004, este Tribunal determinou, em despacho saneador, nos termosda Deliberação nº 207/99, que a EMUSA encaminhasse:

1) Plano de aplicação aprovado, definindo as condições da liberação dasparcelas do convênio (§ 3º, art. 116, da Lei 8.666/93);

2) Documento informando as atribuições da FAMNIT como interveniente (art.39, alínea, “g”, da Lei Complementar 63/90).

O presidente da entidade, por meio do ofício PRES 551/04, fls. 25, encaminhounovamente os mesmos documentos que já constavam do processo que, segundoele, referem-se ao que havia sido pedido, fls. 26 a 64.

Em reanálise, o Corpo Instrutivo, às fls. 66/70, elenca diversosquestionamentos, sendo o primeiro deles as razões que levaram a EMUSA a celebraro presente convênio, em síntese:

• Segundo a Instrução, havendo desembolso orçamentário pela EMUSA, nãosó do valor do material, mas também da mão-de-obra, deve-se perquirir o motivo parase prescindir da contratação de uma empresa de engenharia, optando-se por umconvênio com Associação de moradores.

• Nesse caso, em decorrência de inexistir contraprestação financeira porparte da Associação, não seria lógico formalizar o convênio com quem não detémconhecimento técnico para consecução do objeto.

• No que tange ao Plano de Trabalho, esse deveria se fazer acompanhar deprojeto básico, com especificações quanto a custos unitários, materiais, veículos,etc.

• Outrossim, para caracterizar a intervenção da FAMNIT neste convênio,

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entende ser insuficiente a remessa de cópia de seu estatuto, devendo ficarestabelecido o elenco das obrigações e responsabilidades da Federação naconsecução do objeto.

• Finalizando, a Instrução reputa como incorreto o elemento classificadorutilizado (3390.39 – fonte 100), pois em se tratando de convênio, esse instrumento selimita apenas à subvenção de terceiro, para realização de atividade social.

• Dessa forma, o código aplicado deveria ser o de número 3.3.50.43.00,gerando, como conseqüência, a aplicação dos termos da Deliberação TCE 200/96,que trata da concessão e prestação de contas de subvenção.

Ante ao acima exposto, a Instrução sugere a notificação do presidente daEMUSA para que remeta os documentos e esclarecimentos elencados às fls. 68/69,além de determinação.

O Ministério Público, por meio do Procurador Renato Pereira França, fls. 72,concorda com o sugerido.

Voto do Relator

Em Sessão de 29.3.2005, o Conselheiro Aluisio Gama de Souza apresentouvoto, concluindo não terem sido observadas, nesse convênio, as disposições da Lei8.666/93.

Segundo o nobre Relator:

• Para a Lei 8.666/93, qualquer vínculo da Administração Pública com particular,onde haja obrigações recíprocas, deve ser considerado contrato, mesmo que recebao nome de convênio.

• Estabelece o convênio em questão que a EMUSA poderá rescindir a avençaunilateralmente, caso não seja atingido o objetivo acordado. Ocorre que não se admiteem convênios a previsão de rescisão unilateral, uma vez que cada partícipe poderá seretirar a qualquer momento. Portanto, dispondo a cláusula oitava sobre rescisão,degeneraria o instrumento, transformando-o em contrato.

• A presente avença estipula obrigações, nos termos das cláusulas 5ª e 6ª,tanto para a Associação quanto para a EMUSA. Ocorre que sendo as obrigaçõesrecíprocas, elemento típico dos contratos, nos termos do artigo 2º, da Lei 8.666/93,fica reforçada a tese de que se trata de contrato, e não de convênio.

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• Portanto, tratando-se de contrato, impõe-se a realização de licitação, emcumprimento aos princípios da impessoalidade, cuja inobservância confere invalidadea sua celebração.

• Os convênios distinguem-se dos contratos por serem ajustes celebradosexclusivamente com pessoas de direito público.

• A exceção a essa regra só seria admissível em casos de lei autorizativa. Aúnica hipótese permissiva encontra-se no artigo 199, da Constituição da República,que trata da possibilidade de se efetuar convênio para autorizar as empresas privadasa participarem do SUS.

• Portanto, não sendo essa a hipótese, não estaria a EMUSA autorizada aformalizar o presente convênio.

• O objetivo da EMUSA, seria, na verdade, subvencionar terceiro para realizaratividade social. Nos termos do art. 16, da Lei 4.320/64, a concessão de subvençãosocial visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica eeducacional. Ocorre que, também não se enquadraria, o presente instrumento, nessacategoria.

• Dos autos, evidencia-se que a EMUSA contratou uma associação demoradores para executar obras públicas.

• Não obstante, há que se ressaltar que não houve intenção do jurisdicionadoem inobservar a legislação aplicável, razão pela qual pode o ato ser examinado, comose convênio fosse, notificando-se porém, o presidente da EMUSA para apresentardocumentos e esclarecimentos.

É o relatório.

Antes de adentrar a análise do presente caso concreto, considero relevantetecer algumas considerações preliminares que permitam a diferenciação, emtese, dos institutos em torno dos quais se têm travado salutares debates emPlenário.

De se ressaltar, desde logo, que reputo louvável a iniciativa e a preocupaçãodo nobre Conselheiro Aluisio Gama para que o tema ora tratado seja sistematizado,a fim de que se possa moralizar a utilização desse ato pelo Poder Público, o queimplica pacificar o entendimento sobre a questão, efetuar fiscalização severa em sua

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execução, bem com coibir o desvirtuamento dos institutos que visem a burla à Lei deLicitações e ao Princípio do Concurso Público, punindo aqueles que fazem mau usodesse instrumento.

Convênios x Contratos x Subvenções

Com efeito, por se tratarem os convênios e contratos espécies da categoriaatos jurídicos bilaterais, possuindo inúmeras características em comum, e ainda porinexistir suficiente regulamentação da matéria convênio, podem surgir dúvidas acercada correta utilização do instituto.

Não obstante, a deficiência na regulamentação não implica a extinção dosconvênios, para que se determine que a Administração possa celebrar apenascontratos com particulares.

Outrossim, não se limitariam os convênios à hipótese autorizativa do art.191 da Constituição da República, que trata do Sistema Único de Saúde – SUS, ouna transformação em subvenção de todos os convênios que prevejam repasse deverbas.

No pr imeiro caso, o própr io art igo refere-se à possibi l idade daAdministração, para atendimento dos objetivos traçados pelo SUS, celebrarconvênios ou contratos. Portanto, dependendo do caso concreto, serão firmadosum ou outro instrumento.

Nesse peculiar, compartilho do entendimento dos Conselheiros Jonas Lopesde Carvalho Junior e José Maurício de Lima Nolasco quanto à não-exigência deautorização legislativa para a celebração de convênios. Assim decidiu o SupremoTribunal Federal, declarando inconstitucionais os incisos XX e XXXI do art. 99, daConstituição do Estado do Rio de Janeiro 1, que subordinava a celebração de convêniosà autorização prévia da Assembléia Legislativa, acentuando que “a regra que subordinaa celebração de convênios em geral, por órgãos do Executivo, à autorização prévia daAssembléia Legislativa, em cada caso, fere o princípio da independência dos Poderes,extravasando das pautas de controle externo constante da Carta Federal e deobservância pelos Estados”.

No que tange à distinção dos institutos, que possuem entre si pontosconvergentes e divergentes, a doutrina elenca alguns parâmetros. Vejamos:

1 - ADI 676-2 – Rio de Janeiro.

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CONTRATO CONVÊNIO

• Acordo firmado por entidade pública dequalquer espécie com organismosparticulares, para realização de interessescontrapostos ou divergentes.

• Acordo firmado entre entidade pública dequalquer espécie, ou entre estas eorganismos particulares, para realizaçãode objetivos de interesse comum dospartícipes.

• O interesse do contratado será sempreprivado.

• A conveniada busca o interesse público.Deve-se observar que o interesse doparticular convenente será semprepúblico.

• Ou melhor, as partes convenentes e suasfinalidades intrínsecas – defesa do interessepúblico, proteção assistencial filantrópica ouobjetivo de lucro – não são o bastante parafirmar essa distinção, são os interessesbuscados no próprio acordo pela outraparte – que não o Poder Público – que vãodeterminar a utilização do convênio ou docontrato, com as exigências e peculiaridadesde cada um deles.

• A contratada objetiva realizar sempre ointeresse privado, mesmo quesupletivamente seja atingido o interessepúblico.

• Como realiza interesse público, aconvenente enquadra-se na categoriainiciativa privada de interesse público.

• O contratado recebe remuneração. • A conveniada não recebe remuneração,poís não obtém lucro.

• Há o pagamento pelos serviços prestados,pelas obras executadas ou pelos bensfornecidos.

• O repasse de verbas há que se destinar acobrir despesas por este realizadas naexecução do convênio, indenizando custosoperacionais e propiciando a própriaexecução do ajuste.

• No contrato, o valor pago passa a integrar opatrimônio da entidade que o recebeu,sendo irrelevante para o repassador adestinação do mesmo.

• A verba permanece com a natureza dedinheiro público, somente podendo vir aser utilizada para fins previstos noinstrumento de convênio.

• A entidade contratada não presta contas dorecebido ao Tribunal de Contas.

• Há prestação de contas do convênio aoTribunal de Contas.

• Interesse patrimonial do contratado.

• Interesse público do conveniado. Estebusca auxiliar o Estado na obtenção de finspúblicos.

Forma de descentralização da AdministraçãoPública, buscando parcerias para melhordesempenhar suas ações.

• Composto por partes, cujos interesses sãoopostos

• Composto por partícipes, assim chamadospor possuírem as mesmas pretensões.

• Incidem as cláusulas exorbitantesdecorrentes do privilégio da AdministraçãoPública.

• Por possuírem os partícipes uma situaçãode igualdade, não incidem as cláusulasexorbitantes, como por exemplo obrigaçãode aceitar o aumento de quantitativoinicialmente acordado. Não se olvide queincidindo o interesse público, esseprevalece sempre, e portanto poderá aAdministração rescindir unilateralmente.

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• A possibilidade de rescisão decorre dedisposição da lei, devido à inadimplênciado contratado, devendo ser aplicadas aspenalidades elencadas na Lei 8.666/93.

• Em caso de inadequação de algumpartícipe em concluir o acordado, poderáocorrer a denúncia do convênio, não seaplicando porém penalização ao partícipefaltoso.

• Deve prever prazo. • Deve prever prazo.• Quando há desembolso de recursos pela

Administração, o contrato deve possuirprevisão orçamentária.

• Quando há desembolso de recursos pelaAdministração, o convênio deve possuirprevisão orçamentária.

• Excetuando os casos previstos em lei,impõe-se o dever de licitar.

• O convênio enquadra-se, como regra, nocaput do artigo 25, da Lei 8.666/93, porquea Administração tem o poder discricionáriode escolher seus colaboradores. Como ointeresse é cooperativo, não havendointeresse de lucro, não há competição, eportanto, licitação. Assim decidiu o TCUno voto nº 020.069/93-6.

• Não exige autorização do PoderLegislativo, ou seja, lei prévia, devido àindependência dos poderes. O contrário,fere a isonomia entre os mesmos. Ocontrole é feito a posteriori.

• A celebração de convênio encerra típico atode gestão, de condução dos negóciospúblicos municipais, sendo, portanto,atribuição de índole eminentementeadministrativa, que, como tal, é daexclusiva alçada do Executivo.

• Não há portanto, controle prévio daCâmara Municipal, apenas controleposterior, dentro da doutrina dos pesos econtrapesos.

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De fato, existem situações nas quais se poderá de pronto identificar o atobilateral, enquadrando-o na categoria de convênio ou de contrato.

Não obstante, em outras hipóteses, o objeto acordado pode ser mais amplo,genérico, o qual, se analisado em tese, daria margem a sua caracterização como umconvênio, justificada na adequabilidade do suposto interesse público às finalidadesinstitucionais gerais da “conveniada”.

Nesses casos, deve-se proceder a uma análise percuciente do ato, focadaprincipalmente na existência de peculiar interesse que justifique a opção daAdministração pela avença em forma de cooperação, com aquela específica entidade,ao invés de satisfação do interesse público almejado através de uma contrataçãousual.

Deve-se lembrar que se busca no convênio não apenas o interesse públicovoltado para a materialização da obra, ou seja, a construção de um muro ou escada,por exemplo. A Administração, a partir de um ato de governo, busca algo mais, umobjeto imaterial, que extrapola o produto final, e que não poderia ser obtido com asimples contratação de uma empresa de engenharia.

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Hipótese diversa seria a do pacto entre Administração e entidade de assistênciaa deficientes para prestação de serviços, no qual os interesses apresentam-sedivergentes. Nesse caso, se está diante da figura do contrato, amparado por dispensade licitação, nos termos do artigo 24, inciso XX, da Lei 8.666/93.

Todavia a análise não se encerra nesse ponto específico. Ainda que, aprincípio, se possa enquadrar a avença como um convênio, deve ser averiguado se oinstituto não está sendo usado como substitutivo de uma subvenção social.

De fato, o convênio pode comportar, dentre as incumbências da Administração,um repasse de verbas, o que não quer dizer que sua natureza seja transmudada parauma subvenção.

Assim, no mesmo sentido, caso um convênio se limite meramente a repassarverbas públicas para o particular, tal hipótese deverá ser investigada, pois em tese,não se trata de um convênio, mas sim de uma subvenção, que obedece a regramentosorçamentários específicos.

A subvenção encontra-se regulamentada no artigo 16, da Lei 4.320/64, e noartigo 22, da Deliberação TCE 200, e objetiva, nos termos da Lei, a suplementaçãodos recursos de origem privada, na prestação de serviços de assistência social, médicae educacional, e só podem ser feitas para instituições que tenham determinadasfinalidades institucionais, já consideradas pela Lei como de interesse público.

Como o próprio nome diz, as subvenções são auxílios pecuniários 2, ou seja,ajuda financeira, devendo ser encaradas como uma exceção ao custeio de serviçospúblicos, uma vez que a Administração Pública deve ter como fim precípuo organizar,prestar e fiscalizar os serviços comuns a todos os cidadãos.

No Brasil, já houve época em que determinados serviços (v. g. médicos) nãoeram vistos como obrigação do Poder Público e direito dos cidadãos. Dessa forma,ou eram prestados a um pequeno número deles, ficando os demais excluídos desseatendimento, ou assistidos pela iniciativa privada. Aqueles excluídos recorriamnormalmente aos serviços de caridade, mantidos por organismos assistencialistas,desvinculados do Poder Público.

Hoje, essas entidades privadas, que prestam serviços públicos, se atenderemà Lei, podem receber subvenção do Poder Público. Essa ajuda é apenas complementar.Por exemplo, na hipótese de um orfanato que atenda 100 (cem) crianças e possua

2 - Novo Dicionário Aurélio.

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verba para o atendimento de 90 (noventa) delas, atendidos os pressupostos legais,poderá a Administração, assim querendo, ajudar a entidade com algum recurso.

Sendo assim, entendo que o Tribunal, para diferenciar casos de convênio,contrato e subvenção, deverá observar as diretrizes aqui traçadas.

Caso concreto

No caso sob exame, ressaltam-se os seguintes elementos:

• A avença decorre do Projeto Parceria, firmado entre a EMUSA e a Associação.

• Não foi prevista remuneração à Associação, não compreendendo qualquertipo de taxa de administração ou BDI.

• Segundo a cláusula primeira, objetiva o convênio a união de esforços entreos partícipes para realização de obras no âmbito da circunscrição da Associaçãoconvenente. Ou seja, talvez não se busque apenas uma obra a ser executada por umaempresa qualquer, mas sim, interessa à Administração firmar compromisso com aAssociação pertencente ao perímetro da obra, talvez com o objetivo de propiciar ofertade trabalho aos moradores da localidade, quem sabe, até, por condições econômicasmais vantajosas.

• Nesse caso, a EMUSA repassará à Associação o valor para contratar ostrabalhadores para execução dos serviços, bem como o material para consecuçãodos mesmos.

• Observa-se, a princípio, haver um vínculo com intenção (affectio) diversa dade um simples contrato, haja vista que o objetivo da Associação também é público,inexistindo previsão de remuneração por isto.

No que tange à documentação e esclarecimentos reclamados pelo CorpoInstrutivo, considero que alguns deles já se encontram no processo, quais sejam:

• O exigido no subitem 2.1. a – Plano de aplicação, consta às fls. 08/09, docronograma de repasse, fls. 07. Portanto, considera-se atendido.

• O subitem 2.1.b – encontra-se atendido parcialmente, fls. 06. Foramremetidos o custo global dos materiais, veículos, equipamentos e mão-de-obra. Nãoobstante, deverá ser encaminhado o custo unitário do material.

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• A dúvida materializada no subitem 2.d (documento informando asrazões do repasse à Associação de apenas R$ 85.188,69, quando o convêniosoma R$ 136.101,53) encontra-se esclarecida no próprio convênio, uma vezque não só o plano de trabalho, fls. 08/09 e a tabela, fls. 06, deixam claro que o valorrepassado à Associação objetiva apenas ao pagamento da mão-de-obra, enquanto orestante refere-se aos equipamentos que serão fornecidos.

• 2.c – Entendo ser desnecessária a lavratura de termo aditivo para que sefaça constar do convênio as obrigações da FAMNIT como interveniente, uma vez quea presença dessa no pacto decorre de suas próprias atribuições, elencadas no referidoestatuto, fls. 10/15.

• Quanto a considerar incorreta a classificação da despesa em questão,entendendo que a mesma deveria ser tratada como despesa de subvenção, econseqüentemente assim seu ato formalizador, tenho opinião diversa, a saber:

A princípio, com base na definição legal e do manifestado voto, não vislumbroo enquadramento do presente ato na hipótese de suplementação de uma prestaçãode serviços de assistência social, médica e educacional. Nesse caso, não poderiaessa Corte de Contas notificar o jurisdicionado para que apresente defesa pelo fatode não ter classificado a despesa como subvenção, se aparentemente não se estádiante desse caso.

Diante de todo o exposto, considerando que ainda restam algumas questõesque deverão ser esclarecidas pelo jurisdicionado, manifesto o meu voto parcialmentede acordo com o Corpo Instrutivo, Ministério Público e Conselheiro Relator, nesteprocesso e por conexão no feito a seguir relacionado, no seguinte sentido:

• 273.159-6/04.

VOTO

I - Por comunicação ao Sr. Edison Pinho Sobrinho, presidente da EMUSA, naforma do art. 26, inciso I, do Regimento Interno, para que, no prazo de 30 (trinta) dias,encaminhe a esta Corte os seguintes elementos:

1) cópia do Projeto Parceria;

2) cópia da planilha de custo unitário do material;

3) cópia do projeto básico da obra;

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4) justificativa acerca do fato de ter sido celebrado termo de convênio comuma Associação de Moradores, visando à execução de obras e serviços de engenharia,ao invés de se executar o objeto diretamente, ou então, contratar firma especializadado ramo para executá-lo, conforme o art. 39, inciso II, alínea “g”, da Lei Complementar63/90.

II - Por determinação à Secretaria Geral das Sessões para que, ao efetivar acomunicação supra, encaminhe cópia integral do presente voto e dos pareceres doMinistério Público e do Corpo Instrutivo.

Sala das Sessões, 19 de abril de 2005

MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCARRevisor

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PEDIDO DE VISTA

Edital de licitação por concorrência – Critério dereajustamento de preços – Legal idade daadoção da data do orçamento elaborado pelaAdministração como data-base para o cálculo doreajustamento de preços de contratos. Votorevisor pela comunicação.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 210.007-6/05 de edital de licitação a ser realizadana modalidade concorrência, tipo menor preço, pela Empresa Municipal de Moradia,Urbanização e Saneamento de Niterói – EMUSA.

O edital que recebeu o número de ordem 01/05 tem por objeto, conformedispõe o seu item 2, às fls. 04, o fornecimento de 32.000 toneladas de ConcretoBetuminoso Usinado a Quente (CBUQ) para recompor a pavimentação de diversoslogradouros do Município de Niterói e reparos de pequenas obras.

A data e horário para o recebimento dos envelopes contendo os documentose propostas, está marcada para o dia 09 de maio de 2005, às 16:00h, conformeinformado no aviso de fls. 3.

O Conselheiro-Relator, às fls. 40 informa que a Coordenadoria de Exame deEditais – CEE fez chegar às suas mãos expediente 1 em que solicitou à EMUSA o adiamentodo certame até que esta Corte de Contas ultime o exame do ato convocatório.

O prazo de vigência do contrato que decorrer da licitação, informado no subitem3.2 da minuta de contrato, às fls. 05, é de 12 (doze) meses.

O valor estimado da contratação, informado no subitem 4.1 do edital, às fls.05, é de R$ 5.396.054,40 (cinco milhões, trezentos e noventa e seis mil e cinqüenta equatro reais e quarenta centavos).

Consta às fls. 26 cópia da publicação do resumo do edital feita em 07 de abrilde 2005. Como o edital foi protocolizado em 18 de abril de 2005, como se constata àsfls. 02, a sua remessa a esta Corte de Contas foi intempestiva, visto que, o inciso I, art.

1 - Ofício SGE/CEE 020/05, anexo à contracapa do processo.

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1º, da Deliberação TCE-RJ 191/95 estabelece que os atos unilaterais devem serremetidos a este Tribunal em até cinco dias da publicação de seus respectivos resumos.

A Coordenadoria de Estudos e Análises Técnicas – CEA, manifestando-sesobre os termos do edital, às fls. 29, destaca os seguintes aspectos:

1. Orçamento

1.1 - preços unitários (art. 7º, § 2º, II e art. 40, § 2º, II)

Foi apresentada, às fls. 21/22, a planilha orçamentária de preçosestimados com data-base de janeiro/2005, na qual constatamosque os preços praticados estão compatíveis com os de mercado.

1.2 - quantidades (art. 6º, IX, f c/c art. 40, § 2º, I)

Não foi apresentada a Memória de Cálculo do Projeto Básico com assuas respectivas quantidades licitadas. Desta forma, não foi possívelaferir se as quantidades de CBUQ são compatíveis com as obrasmencionadas no item 2.1 do edital (cláusula que trata do objetocontratual). Portanto, sugerimos que o fornecimento do CBUQ sejaprecedido de anotações na fatura (ou na folha de medição) cominformações necessárias a proporcionar condições ao TCE deinspecionar a execução contratual, como especificação,dimensionamento e localização de cada respectivo serviço queconsumirá a quantidade fornecida.

3. Critério de reajuste de preços (art. 40, XI)

O parágrafo terceiro da cláusula segunda da minuta do contrato (fls.15/20) estabelece os índices e critérios da EMOP como referênciasde reajuste de preços é março de 2005 como data-base (os grifossão do Conselheiro-Relator)

As conclusões da CEA estão redigidas nos seguintes termos:

Pelo exposto, sugerimos que cada fornecimento do CBUQ sejaprecedido de anotações na fatura (ou na folha de medição) cominformações necessárias a proporcionar condições ao TCE deinspecionar a execução contratual, como especificação,dimensionamento e localização de cada respectivo serviço queconsumirá a quantidade fornecida.

A Coordenadoria de Exame de Editais – CEE, às fls. 30/37, em suasconclusões sugere:

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Ante o exposto, síntese do examinado, sugerimos ao E. Plenáriopronunciar-se pelo conhecimento do Edital de Licitação 001/2005da EMUSA, com as determinações propostas a seguir, a seremcomprovadas quando da remessa do instrumento contratual, e peloposterior arquivamento do processo.

I - Encaminhe o pronunciamento da assessoria jurídica da EMUSAaprovando o Edital de Concorrência 001/2005, nos termos do queestabelece o parágrafo único do artigo 38 da Lei Federal 8.666/93;

II - Observe o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/93, no sentido de considerar como item de habilitação a necessidadedos licitantes comprovarem o cumprimento do disposto no inc. XXXIIIdo art. 7º da Constituição Federal;

III - Faça constar as condições de recebimento do objeto, conformepreceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93,compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal;

IV - Faça constar do edital o local, horário e códigos de acesso dosmeios de comunicação à distância, em obediência do inciso VIII doart. 40 da Lei Federal 8.666/93;

V - Desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe de cumpriro inc. VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigência,uma vez que o tema não está inserido no rol dos artigos 27 a 30 daLei Federal 8.666/93;

VI - Desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe decumprir o inc. V do subitem 7.5, excluindo do edital a respectivaexigência, uma vez que vai de encontro ao direito de impugnaçãoprevisto nos § 1º e § 2º do artigo 41 da Lei 8.666/93;

VII - Fixe a data em que serão realizados os pagamentos, tomandopor base um número exato de dias contados a partir do adimplementode cada parcela, nos termos do que estabelece a alínea "a", inc. XIVdo art. 40 da Lei Federal 8.666/93.

VIII - Estabeleça previsão quanto às condições de recebimento doobjeto nos termos do que dispõe o inc. XVI do art. 40 da Lei Federal8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal;

IX - Observe o que dispõe o artigo 57 da Lei Federal 8.666/93 quantoà necessidade de estabelecer compatibilização entre a duração dos

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contratos e a vigência dos créditos orçamentários, caso ofornecimento envolva projetos não contemplados nas metasestabelecidas no Plano Plurianual, hipótese que resultará nanecessidade de alteração no prazo de vigência contratual previstano subitem 3.2, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, naforma do art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93; e

X - Por fim, nos termos propostos pela CEA: "...sugerimos que cadafornecimento do CBQU seja precedido de anotações na fatura (ouna folha de medição) com informações necessárias a proporcionarcondições ao TCE de inspecionar a execução contratual, comoespecificação, dimensionamento e localização de cada respectivoserviço que consumirá a quantidade fornecida."

O Douto Ministério Público, representado pelo Procurador de Justiça HorácioMachado Medeiros, às fls. 38, assim se manifesta, verbis:

O Ministério Público, tendo em vista manifestação do CorpoInstrutivo através das Coordenadorias de Estudos e AnálisesTécnicas (fls. 29), e Coordenadoria de Exames de Editais (30/7),opina pelo conhecimento do edi tal , com as respect ivasdeterminações.

Este processo foi submetido a apreciação do Plenário desta Corte de Contasna Sessão de 24 de maio de 2005, tendo sido proferido pelo Conselheiro José Mauríciode Lima Nolasco o voto de fls. 49-51, com o seguinte teor, verbis:

Pela comunicação, prevista no §1º do artigo 6º da Deliberação TCE-RJ 204/96, ao Presidente da EMUSA, para que, no prazo de 10 (dez)dias, atenda as seguintes medidas:

a - encaminhe o pronunciamento de sua assessoria jurídicaaprovando o Edital de Concorrência 001/2005, nos termos do queestabelece o parágrafo único do artigo 38 da Lei Federal 8.666/93;

b - observe o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/93, no sentido de considerar como item de habilitação a necessidadedos licitantes comprovarem o cumprimento do disposto no inc. XXXIIIdo art. 7º da Constituição Federal;

c - faça constar as condições de recebimento do objeto, conformepreceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93,compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal;

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d - faça constar do edital o local, horário e códigos de acesso dosmeios de comunicação à distância, em obediência do inciso VIII doart. 40 da Lei Federal 8.666/93;

e - desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe de cumpriro inc. VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigência,uma vez que o tema não está inserido no rol dos artigos 27 a 30 daLei Federal 8.666/93;

f - desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe de cumpriro inc. V do subitem 7.5, excluindo do edital a respectiva exigência,uma vez que vai de encontro ao direito de impugnação previsto nos§ 1º e § 2º do artigo 41 da Lei 8.666/93;

g - fixe a data em que serão realizados os pagamentos, tomando porbase um número exato de dias contados a partir do adimplementode cada parcela, nos termos do que estabelece a alínea "a", inc. XIVdo art. 40 da Lei Federal 8.666/93;

h - estabeleça previsão quanto às condições de recebimento do objetonos termos do que dispõe o inc. XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93,compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal;

i - atenda a proposição da CEA: "...sugerimos que cada fornecimentodo CBQU seja precedido de anotações na fatura (ou na folha demedição) com informações necessárias a proporcionar condiçõesao TCE de inspecionar a execução contratual, como especificação,dimensionamento e localização de cada respectivo serviço queconsumirá a quantidade fornecida";

j - faça constar do edital que eventual prorrogação do enlace somenteserá admitida nas situações descritas no § 1º do artigo 57 da LF 8.666/93, o que demandará a manutenção do equilíbrio econômico-financeirodo ajuste e a correspondente motivação em processo administrativo;

k - corrija o edital e todos os seus anexos nas redações relativas à hipótesede reajustamento, fazendo constar qual o índice que será adotado (v.g.:EMOP, FGV, INCC, etc.) e qual a data-base para o reajuste dos preços: sea da apresentação das propostas ou a data da elaboração dos orçamentoselaborados pelos licitantes, devendo ser observado, em relação a estaúltima, os termos de minha fundamentação;

l - providencie a juntada da cópia do procedimento administrativoque justifica a exigência dos seguintes índices contábeis exigidos

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no certame: garantia de capitais de terceiros, origem de recursos alongo prazo e endividamento;

m - reveja a redação dos subitens 7.6 e 7.7 do edital dado que estãorelacionados às contratações de obras e serviços de engenharia enão ao fornecimento objeto deste certame; e,

n - faça constar redação no sentido de que a ausência de qualquerpreposto na sessão de abertura e julgamento das propostas nãoacarretará na desclassificação das respectivas empresas licitantes.

É o relatório.

O subitem 2.2 do edital, às fls. 04, diz que o fornecimento objeto da licitaçãoserá realizado sob o regime de empreitada por preço unitário e que os preços serãoirreajustáveis.

O subitem 3.5 do edital informa que “caso haja prorrogação do prazo, o preçopoderá ser revisto aplicando-se os índices e critérios da EMOP, tendo como data-base o mês de março/2003” 2.

O subitem 16.1 do edital contém a seguinte informação (sic):

Caso o contrato venha a ter vigência por mais de 12 (doze) meses,em virtude de paralisações ou outro fato plenamente justificadomeses, após o que poderá ser revisto com base na fórmula R = (Im/Io) x V, onde:

R – é o valor do reajustamento procurado;

Im – Índice do EMOP do mês de reajuste;

Io – Índice do EMOP da data base do orçamento;

V – é o valor inicial contratual da obra. (Grifei)

O parágrafo terceiro da cláusula segunda da minuta do contrato, às fls. 16informa que “caso haja prorrogação do prazo, o preço poderá ser revisto aplicando-se os índices e critérios da tabela da EMOP, tendo como data-base o mês demarço/2005”.

Sobre as incongruências do edital, acima transcritas, o nobre Conselheiro-Relator, às fls. 43, manifesta-se nos seguintes termos, verbis:

2 - O texto do edital, talvez por erro de digitação, faz referência expressa ao ano de 2003.

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O ato de chamamento oscila entre a possibilidade e a impossibilidadede reajustamento. Quando admitido, ora fixa como data-base para oreajustamento o mês de março de 2003, ora a data do orçamentooficial da Administração, que é de janeiro de 2005.

Nas fundamentações de seu voto, às fls. 48, o Excelentíssimo Senhor Relatorentendeu que a licitação sub examen não deveria prosperar sem que antes fossemefetuadas as correções das falhas apontadas pela instrução e por ele próprio,discordando, portanto, do sugerido pela CEE, às fls. 37, que propôs o conhecimentodo edital com determinações.

Nesse aspecto não hesito em concordar com o ilustríssimo Senhor Relator.As incompatibilidades e irregularidades contidas no edital desaconselham oprosseguimento da licitação e eu aduziria que recomendam, também, a reaberturado prazo do certame, já que as correções a serem introduzidas irão afetar a elaboraçãodas propostas das licitantes.

No entanto, no que diz respeito aos entendimentos externados nasfundamentações do voto, quanto aos critérios de reajustamento de preços, peço veniapara discordar.

Em diversas oportunidades anteriores, neste Egrégio Plenário, defendi, sobrereajustamento de preços, entendimentos divergentes dos ora esposados pelo ilustreRelator, assim, por coerência, permitam-me, mais uma vez, externá-los, pois é possívelque, à época, a minha argumentação não tenha sido adequadamente estruturada e,por esta razão, não tenha sido capaz de me fazer entender.

O nobre Conselheiro-Relator, às fls. 43, externa o seguinte entendimento:

Nos termos do artigo 40, inciso XI, da Lei Federal 8.666/93, o critériode reajuste deve:

“... retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoçãode índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para aapresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta sereferir, até a data do adimplemento de cada parcela.” (Grifei)

Após algumas considerações sobre o transcrito dispositivo da Lei deLicitações, o Conselheiro-Relator, discorrendo sobre o vocábulo “orçamento”,manifesta-se no seguinte sentido, verbis:

O orçamento em questão não é aquele preparado pelaAdministração e, sim, aquele apresentado pelo próprio licitante. Esseorçamento deve traduzir a cotação dos preços que o interessado

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elaborou com base na especificação e no quantitativo previamentedefinido pelo projeto básico.

Existem, portanto, dois orçamentos que jamais devem serconfundidos: o da Administração e o do proponente.

Não posso concordar com tal assertiva. A licitante, ao participar de umcertame, apresenta uma proposta e não um “orçamento”.

A Administração não seleciona um “orçamento” num certame, mas sim aproposta mais vantajosa como dispõe o art. 3º da Lei Federal 8.666/93, cuja redaçãoé a seguinte, verbis:

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípioconstitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosapara a Administração e ... (Grifei)

Não há dois orçamentos. A Lei dispõe sobre o orçamento elaborado pelaAdministração e a proposta a ser apresentada pela licitante.

A Administração está obrigada a elaborar o orçamento detalhado das obras eserviços que pretende contratar e informá-lo às licitantes sob a forma de anexo do edital porforça do que dispõe o inciso II, parágrafo 2º, art. 6º da Lei Federal 8.666/93, combinado como inciso II, parágrafo 2º, art. 40 da mesma Lei, cujos termos são os seguintes, verbis:

Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera-se:

.......... (Omissis) ..........

§ 2º - As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

.......... (Omissis) ..........

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem acomposição de todos os seus custos unitários;

Art. 40 - O edital conterá ...

.......... (Omissis) ..........

§ 2º - Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

.......... (Omissis) ..........

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custosunitários;

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No entanto, não há na referida Lei Federal qualquer dispositivo estabelecendoque a licitante tenha que informar ou fornecer à Administração o orçamento medianteo qual discriminou o preço ou preços consubstanciados em sua proposta nem a quedata tais preços se referem.

A Administração é que está obrigada a informar, no edital ou em seus anexos,os preços estimados, o valor máximo que está disposta a pagar pelo que pretendecontratar, os critérios de reajuste de preços, a periodicidade 3 em que os reajustesserão exigíveis, bem como, a data-base a que os preços estimados estão referidos.

Esta afirmação que faço tem os seguintes fundamentos legais:

1º) Inciso XI, art. 40 da Lei Federal 8.666/93:

Art. 40 - O edital conterá ......(Omissis) ......e indicará, obrigatoriamente,o seguinte:

.......... (Omissis) ..........

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva docusto de produção, admitida a adoção de índices específicos ousetoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta oudo orçamento a que essa proposta se referir, até a data doadimplemento de cada parcela;

Depreende-se, portanto, ser inafastável a obrigação do Administrador deinformar no edital de licitação o critério de reajuste. A ausência desse dado no atoconvocatório, no caso de prestações ou obras que demandem mais de um ano deexecução, configura ilegalidade.

2º) inciso III, artigo 55 da Lei Federal 8.666/93:

Ora, não é possível estabelecer critério de reajustamento sem informar a suaperiodicidade, bem como, a data (mês) a partir do qual será iniciada a contagem daperiodicidade, a que o inciso II, art. 55 da Lei Federal 8.666/93 denomina de “data-base”.

A Lei Federal 8.666/93 não conceitua “data-base”. Encontra-se uma definiçãopara este verbete no Dicionário de Licitações e Contratos Administrativos, coordenadopelo insigne administrativista Doutor Benedicto de Tolosa Filho 4, expressa nosseguintes termos, verbis:

3 - A periodicidade de reajustes de preços de contratos administrativos é anual (doze meses), em todas asesferas de governo, como se constata, de forma incontroversa, no § 1º, art. 3º da Lei Federal 10.192, de 16 defevereiro de 2000, combinado com o art. 2º da mesma Lei, 4 - TULOSA FILHO, Benedito (Coordenador); MACEDO, Edilson do Santos e SAITO, Luciano Massao. Dicionáriode licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 61.

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Data-base - Data marco para início da contagem do prazo parareajustamento de preços da proposta ou do contrato.

O referido inciso III, artigo 55 da Lei Federal 8.666/93 estabelece que énecessário constar nos contratos administrativos a “data-base” e a “periodicidade”dos reajustamentos, nos seguintes termos, verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as queestabeleçam:

.......... (Omissis) ..........

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base eperiodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualizaçãomonetária entre a data do adimplemento das obrigações e a doefetivo pagamento; (Grifei)

Como se depreende do transcrito dispositivo legal, não se trata de liberalidadedo administrador, o contrato, obrigatoriamente, tem que informar ao licitante os critériosde reajustamento a serem observados na execução contratual, e em decorrência, adata a partir da qual será contado o prazo para o reajustamento (periodicidade), a quea Lei denominou “data-base”, como já assinalado.

3º) inciso II, art. 48 da Lei Federal 8.666/93:

Ademais, a Administração está obrigada a informar no edital o valor globalque está disposta a pagar pelo objeto licitado e desclassificar as propostas queultrapassarem o limite estabelecido, conforme dispõe o inciso II, art. 48 da Lei Federal8.666/93, cuja redação é a seguinte verbis:

Art. 48. Serão desclassificadas:

.......... (Omissis)..........

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido......(Omissis)...... condições estas necessariamente especificadasno ato convocatório da licitação. (Grifei)

O valor global estabelecido no edital como limite para a aceitação depropostas, não pode ser superior nem estar referido à data-base diferente daestabelecida no orçamento estimado 5 pela Administração.

5 - A Administração, em observância ao princípio da economicidade, não pode contratar por preços superioresaos praticados no mercado assim, não pode estabelecer como limite para aceitação de preço, valor superior aoque ela própria apurou em pesquisas de mercado e registrou no orçamento estimado que, obrigatoriamente,integra o edital.

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Como o edital é vinculante 6 a licitante fica impedida de oferecer em suaproposta, preço global superior ao limite imposto, bem como, de adotar data-basediferente da estabelecida, sob pena de desclassificação por desconformidade comos requisitos do instrumento convocatório 7.

Assim, não é pertinente o entendimento do nobre Conselheiro-Relator,expendido na fundamentação de seu voto, às fls. 46, que está redigido nos seguintestermos, verbis:

De toda sorte, caso opte a Administração pela data da elaboraçãodo orçamento do licitante, esta deverá coincidir com a data que foremefetivamente entregues os envelopes contendo os valores daspropostas a que se referirem.

A Administração não pode exigir que a data do orçamento utilizado para aformulação da proposta da licitante coincida com a data em que os envelopes serãoefetivamente entregues à comissão julgadora por falta de amparo legal.

Aduz, ainda, o Senhor Relator, às fls. 44, os seguintes argumentos, verbis:

Já o orçamento do proponente é aquele que serve de lastro à suaproposta, confeccionado com base nas informações constantes doedital e de seus anexos, mormente o projeto básico.

Esse orçamento deve ser apresentado para detalhar o preçoconsignado na proposta e demonstrar a sua viabilidade (art. 48, inc.II, da LF 8.666/93),... (Grifei)

O dispositivo legal oferecido para fundamentar que o “orçamento deve serapresentado para detalhar o preço consignado na proposta”, o art. 48, inc. II, da LeiFederal 8.666/93, com a devida venia, não impõe à licitante qualquer obrigação dessegênero.

O aludido dispositivo legal tem a seguinte redação, verbis:

Art. 48, inc. II, da LF 8.666/93:

.......... (Omissis) .........

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido oucom preços manifestamente inexeqüíveis, assim consideradosaqueles que não venham a ter demonstrado sua viabilidade através

6 - Princípio da vinculação ao instrumento convocatório – caput do art. 3º da Lei Federal 8.666/93.7 - Art. 43, inciso IV da Lei Federal 8.666/93.

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de documentação que comprove que os custos dos insumos sãocoerentes com os de mercado e que os coeficientes deprodutividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato,condições estas necessariamente especificadas no ato convocatórioda licitação.

O dispositivo não estabelece que a licitante tem que apresentar “orçamento”com a mesma data da entrega dos envelopes à comissão julgadora. Dispõe, sim,que serão desclassificadas as propostas com valores superiores aos estabelecidosou ofertando preços inexeqüíveis.

Estabelece, ainda, que serão considerados inexeqüíveis os preços que nãovenham a ter demonstrado sua viabilidade através de documentação que comproveque os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientesde produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condiçõesestas, necessariamente especificadas no ato convocatório.

No entanto, a Lei não estabelece quais documentos deverão comprovar acoerência dos insumos ou compatibilidade dos coeficientes, portanto, o que não temnada a ver com “orçamento” ou “data-base”.

O prestigiado administrativista Marçal Justen Filho 8, referindo-se aodispositivo em comento, manifesta-se no seguinte sentido, verbis:

De acordo com o inc. II, há obrigatoriedade de o edital veicular ascondições mínimas de executoriedade da prestação. É óbvio quenão cabe ao edital estabelecer coeficientes mínimos deprodutividade, margens de lucro ou preços máximos de insumos ecustos. O edital deverá prever a obrigatoriedade de o licitante declinarinformação acerca da elaboração de sua proposta, de molde apermitir um exame objetivo da exeqüibilidade da proposta.

Feitas as considerações acima, que são de minha lavra, entendo poroportuno, registrar, também, o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre anecessidade de informar nos editais de licitação, de forma clara, a data a partir daqual será contada a periodicidade dos reajustes.

Com essa finalidade, transcrevo, a seguir, o Acórdão de nº 1707 - Plenário,decidido na Sessão Plenária de 12 de novembro de 2003, nos autos do Processo018.278/2002-0, in verbis:

8 - JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética,5 ed., 1998, p. 438.

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9.2.1 - estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seuscontratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá comobase a data-limite para apresentação da proposta ou a data doorçamento, observando-se o seguinte:

9.2.1.1 - se for adotada a data-limite para apresentação da proposta,o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do anoseguinte;

9.2.1.2 - se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicávela partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento sereferir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês doano seguinte caso o orçamento se refira a determinado mês;

9.2.2 - para o reajustamento dos contratos, observe que a contagemdo período de um ano para a aplicação do reajustamento deve serfeita a partir da data-base completa, na forma descrita no item 9.1.1,de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei 10.192/2001, emseus arts. 2º e 3º, e na Lei 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI;

A transcrição não deixa dúvidas que o entendimento do Tribunal de Contasda União é pacífico quanto à possibilidade de adoção da data do orçamento, comodata-base para o cálculo de reajustamento de preços de contratos e que esseorçamento é o estimado pela Administração.

Em prosseguimento às suas fundamentações o nobre Conselheiro-Relatoroferece nas fundamentações de seu voto, exposição didática e aprofundada sobre aTeoria Geral dos Contratos, buscando demonstrar em que momento um contratoadministrativo se “forma”, pois, no seu entendimento, reajustamentos só seriamcabíveis após o decurso de um ano da “formação” dos contratos.

A seguir transcrevo, in verbis, o fragmento da fundamentação do seu votoonde externa esse entendimento:

A lei permite à Administração fixar como data-base para os reajustes adata da apresentação do orçamento a que a proposta do licitante se referir.Ocorre que, hodiernamente, não faz mais sentido essa data estar defasadaem relação ao dia da entrega das propostas porque, se assim for, o contratoserá reajustado antes do decurso de um ano de sua formação, contrariando§ 1º do artigo 3º da Lei Federal 10.192/01. (Grifei)

Como se constata, o ilustre Relator afirma que reajustar o contrato antes dodecurso de um ano de sua formação contraria a Lei Federal 10.192/01.

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Também não posso concordar com esse entendimento, pelas razões que aseguir exponho:

O art. 3º da referida Lei Federal dispõe, verbis:

Art. 3º - Os contratos em que seja parte órgão ou entidade daAdministração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípi-os, serão reajustados ou corrigidosmonetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no quecom ela não conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

O § 1º, art. 2º da citada Lei dispõe, verbis:

§ 1º - É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste oucorreção monetária de periodicidade inferior a um ano.

O § 1º, art. 3º, ainda, da mesma Lei tem a seguinte redação, verbis:

§ 1º - A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput desteartigo será contada a partir da data limite para apresentação daproposta ou do orçamento a que essa se referir.

Como se depreende dos dispositivos transcritos, o § 1º, art. 3º da Lei Federal10.192/01 não veda o reajuste de contratos administrativos antes do decurso de umano de sua “formação” ou celebração, como afirma o Conselheiro-Relator, o que estávedado é o estabelecimento de reajustamento com periodicidade inferior a um ano.

O que não foi percebido pelo ilustríssimo Relator é a outra conclusão quedeflui dos dispositivos transcritos: o reajustamento de contratos administrativos passaa ser devido aos contratados após o decurso de um ano, contado a partir da datalimite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir e não da“formação” ou celebração de contrato.

Fica claro, portanto, que a data da “formação do contrato” ou da sua assinaturanão são cogitados na Lei Federal 10.192/01, nem interferem no cálculo dereajustamentos, como pretende fazer crer o nobre Conselheiro-Relator.

Em verdade o que se reajusta não são os contratos, mas sim, os preçospactuados, obviamente, observada a periodicidade de um ano, contada da data limitepara apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir, conforme odisposto no § 1º, art. 3º da Lei Federal 10.192/01.

Em outro trecho das fundamentações de seu voto o nobre Conselheiro-Relatorassim se manifesta, verbis:

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A Lei de Licitações permite ao Administrador escolher como data-base: a data de apresentação das propostas ou a data do orçamentoque detalha essa proposta.

Quanto à adoção da primeira hipótese, não pairam quaisquer dúvidasde que esta será a data que servirá de parâmetro para a incidênciado índice de reajuste.

A celeuma está na escolha pela Administração da segunda hipótese.

Entende o Conselheiro-Relator que se constitui em celeuma a escolha dadata da elaboração do orçamento como data-base para o cálculo do reajustamento.

Com a devida venia, não há qualquer celeuma nessa escolha. As leis queregem os reajustamentos admitem tal opção com todas as letras, e vou transcrevê-los mais uma vez, verbis:

Artigo 40, inciso XI, da Lei Federal 8.666/93:

XI - o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva docusto de produção, admitida a adoção de índices específicos ousetoriais, desde a data prevista para a apresentação da proposta,ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data doadimplemento de cada parcela. (Grifei)

O § 1º, art. 3º Lei Federal 10.192/01:

§ 1º - A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput desteartigo será contada a partir da data limite para apresentação daproposta ou do orçamento a que essa se referir.

Os dois dispositivos admitem, repito, com todas as letras, que os preçospactuados nos contratos administrativos podem ser reajustados a contar da data doorçamento. Não vislumbro onde possa haver celeuma.

Enfeixando o elenco dos fundamentos de seu voto, o Senhor Conselheiro-Relator transcreve dispositivos do Decreto Federal 1.054, de 07 de fevereiro de 1994,onde se constata que, àquela época, na esfera federal, os reajustamentos eramcalculados tomando como marco inicial a data fixada para a entrega das propostas.

Assinale-se, no entanto, que o aludido decreto é de fevereiro de 1994. Apóso seu advento, ocorreram inúmeros eventos que transformaram, radicalmente, ocenário econômico bem como o contexto legal de nossa sociedade.

Com a estabilização econômica, no decorrer 1994, a aplicação do transcrito

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inciso XI da Lei Federal 8.666/93 foi afetada, tendo em vista inúmeras regrassupervenientes, trazidas pelos diversos diplomas legais que disciplinaram o chamado“Plano Real”. Os artigos 11 e 12 da Medida Provisória 434, de 27.2.1994 (DOU28.2.1994), convertida na Lei Federal 8.880 de 27.5.1994 (DOU 28.5.1994), que dispôssobre o Programa de Estabilização Econômica e o parágrafo 1o, artigo 28 da LeiFederal 9.069 de 29.6.1995 (DOU 30.6.1995) impuseram à Administração Públicaque o reajustamento de preços pactuados em contratos administrativos, obedeceriama periodicidade de um ano.

Já em abril de 1994, dois meses após a sua edição, os termos do DecretoFederal citado, pelo nobre Relator, veio a ser alterado pelo Decreto Federal 1.110, de13 de abril de 1994, em decorrência da citada Medida Provisória 434/94.

Em 28 de dezembro de 2000, foi editada a Medida Provisória 2.072-72,transformada em 26 de janeiro de 2001 na de número 2.072-73 que, finalmente, veioa ser convertida na citada Lei Federal 10.192, que hoje rege os reajustamentos.

Portanto, o decreto invocado pelo Conselheiro-Revisor, não mais rege, naesfera federal o reajustamento de preços pactuados em contratos administrativos.Só pode fazê-lo no que não conflitar com as disposições da Lei Federal 10.192/01,por força do disposto no seu art. 3º, cujos termos são os seguintes, verbis:

Art. 3º - Os contratos em que seja parte órgão ou entidade daAdministração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidosmonetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no quecom ela não conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Externar apenas o meu pensar neste Egrégio Plenário, na defesa do temaem comento, não tem se mostrado muito eficaz, por esta razão peço venia para trazera colação, pela segunda vez, mais um entendimento do Tribunal de Contas da União,selecionado dentre inúmeros outros de idêntico conteúdo.

Trata-se, desta feita, do Acórdão 474/2005 – Plenário, exarado em 27 de abrilde 2005, no Processo 003.671/2005-0, que trata de resposta à consulta sobrereajustamento, formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes. O decisum fixa oentendimento sobre o marco inicial, a partir do qual deve ser computado o período deum ano para a aplicação de índices de reajustamento, verbis:

9.1.1. - a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da ConstituiçãoFederal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período deum ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em

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edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a quea proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.

Note-se que em sua fundamentação o acórdão transcrito faz referência aoinciso XXI, art. 37 da Constituição Federal, justamente, pelo fato dessa disposiçãoconstitucional estabelecer que “as obras, serviços, compras e alienações deverãoser contratadas mediante licitação que assegure igualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidasas condições efetivas das propostas”.

Isso significa que as condições prescritas pela Administração, via instrumentoconvocatório e o preço ou valor proposto pela licitante, compõem uma situação deigualdade, denominada “equação econômico-financeira” (art. 65, inciso II, alínea “d”da Lei Federal 8.666/93) considerada inalterável, justamente, por ser constitucional ocomando que estabelece como obrigação da Administração (art. 37, inciso XXI daConstituição Federal), manter imutável, durante toda a execução contratual, ascondições efetivas da proposta.

Para que as condições da proposta da licitante sejam mantidas imutáveisdurante toda a execução contratual, no que diz respeito à equação econômico-financeira, já que existe em nossa economia um cenário de instabilidade monetária,amenizado após o implemento do “Plano Real”, mas ainda existente, o edital tem queestabelecer a periodicidade, data-base e critérios de reajustamento e, o licitante, aoformular a sua proposta, tem que fazê-lo de acordo com os critérios estabelecidos.

Como entre a elaboração do orçamento estimado pela Administração e aapresentação das propostas à comissão julgadora do certame, geralmente, pelasmais diversas razões, decorre um razoável interregno de tempo, a lei não podeestabelecer como início da contagem da periodicidade do reajustamento,exclusivamente, a data limite para a apresentação da proposta da licitante. Se fosseessa a única possibilidade, o período de tempo decorrido, entre a elaboração doorçamento e a apresentação da proposta, não seria computado no cálculo doreajustamento e o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato estariairremediavelmente afetado. Assim, o legislador, teve que considerar as duas hipóteses:a data limite para a apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta sereferir.

Cabe ao administrador público a escolha da data a partir da qual aperiodicidade do reajustamento será contada, obviamente, sem desconsiderar aobrigação constitucional de manter imutável, durante toda a execução contratual, asefetivas condições da proposta.

Se for estabelecido no edital que a data início da contagem da periodicidade

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do reajustamento é a da apresentação da proposta e a contratação demandar umlongo período de tempo, o administrador terá incidido em ilegalidade e o contratadoterá a prerrogativa de exigir a exata recomposição das condições de sua proposta, jáque este direito lhe é assegurado pela Constituição.

A hipótese de adoção da data da apresentação da proposta, como marcoinicial para a contagem da periodicidade, justifica-se nos casos de dispensas ouinexigibilidades de licitações ou nas licitações realizadas na modalidade convite,situações em que não ocorrem grandes interregnos de tempo entre a apresentaçãoda proposta e a contratação.

O entendimento da Corte de Contas da União sobre o assunto vai bem além,pois admite que em ocorrendo decurso de prazo superior a um ano entre a data daapresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivoinstrumento contratual, o procedimento de reajustamento é aplicável.

Este entendimento está expresso no subitem 9.1.2 do mesmo decisum,anteriormente citado, sendo os seus termos, in verbis, os seguintes:

9.1.2 - na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a umano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitaçãoe a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimentode reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, daLei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste emfirmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes doinício da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando ospreços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativaao período de somente um ano, contado a partir da data daapresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela sereferir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando secompletarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre dessemarco inicial, sendo necessário que estejam devidamentecaracterizados tanto o interesse público na contratação quanto apresença de condições legais para a contratação, em especial: haverautorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2º do art. 7º da Lei8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração(art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os demercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condiçõesexigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse dolicitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculadoà proposta (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93);

Obviamente, esta Corte de Contas não tem que se ater aos entendimentos

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do Tribunal de Contas da União mas, indiscutivelmente, está vinculada às disposiçõesda lei e não pode, em suas decisões, simplesmente ignorar que o § 1º, art. 3º da Lei10.192/91 admite como marco inicial para a contagem da periodicidade dereajustamento de contratos administrativos, além da data limite para a apresentaçãoda proposta, também, a data do orçamento a que a proposta se referir.

A exceção do critério de reajustamento de preços a ser adotado, concordocom todos os demais posicionamentos do Conselheiro-Relator quanto àsintervenções a serem introduzidas no edital sub examine.

Dessa forma, e por todo o exposto, parcialmente de acordo com CorpoInstrutivo, com o Ministério Público e com o nobre Conselheiro-Relator, submeto aoEgrégio Plenário o seguinte

VOTO REVISOR

Pela comunicação, prevista no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE-RJ 204/96, ao Presidente da EMUSA, para que, no prazo de 10 (dez) dias, atenda as seguintesmedidas:

a - encaminhe o pronunciamento de sua assessoria jurídica aprovando oEdital de Concorrência 001/2005, nos termos do que estabelece o parágrafo único doartigo 38 da Lei Federal 8.666/93;

b - cumpra o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/93,considerando como item de habilitação a necessidade dos licitantes comprovarem ocumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição Federal;

c - faça constar do edital as condições de recebimento do objeto, conformepreceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art.73 do mesmo diploma legal;

d - faça constar do edital o local, horário e códigos de acesso dos meios decomunicação à distância, em obediência do inciso VIII do art. 40 da Lei Federal 8.666/93;

e - desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc.VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigência, uma vez que o tema nãoestá inserido no rol dos artigos 27 a 30 da Lei Federal 8.666/93;

f - desconsidere a hipótese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. Vdo subitem 7.5, excluindo do edital a respectiva exigência, uma vez que fere o direitode impugnação previsto nos § 1º e § 2º, artigo 41 da Lei 8.666/93;

g - fixe a data em que serão realizados os pagamentos, tomando por base

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um número exato de dias contados a partir do adimplemento de cada parcela, nostermos do que estabelece a alínea “a”, inc. XIV, art. 40 da Lei Federal 8.666/93;

h - atenda a proposição da CEA: “...sugerimos que cada fornecimento doCBQU seja precedido de anotações na fatura (ou na folha de medição) cominformações necessárias a proporcionar condições ao TCE de inspecionar a execuçãocontratual, como especificação, dimensionamento e localização de cada respectivoserviço que consumirá a quantidade fornecida”;

i - faça constar do edital que eventual prorrogação do enlace somente seráadmitida nas situações descritas no § 1º do artigo 57 da LF 8.666/93, o que demandaráa manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e a correspondentemotivação em processo administrativo;

j - corrija o edital e todos os seus anexos fazendo constar de forma clara oscritérios de reajustamento, inclusive, com a definição do índice específico ou setoriala ser adotado, e se a periodicidade anual do reajustamento terá como base a datalimite para a apresentação da proposta ou a data do orçamento;

k - providencie a juntada da cópia do procedimento administrativo que justificaa exigência dos seguintes índices contábeis exigidos no certame: garantia de capitaisde terceiros, origem de recursos a longo prazo e endividamento;

l - reveja a redação dos subitens 7.6 e 7.7 do edital dado que estãorelacionados às contratações de obras e serviços de engenharia e não ao fornecimentoobjeto deste certame;

m - faça constar redação no sentido de que a ausência de qualquer prepostona sessão de abertura e julgamento das propostas não acarretará na desclassificaçãodas respectivas empresas licitantes; e

n - justifique a remessa intempestiva da cópia do edital a esta Corte deContas, inobservando o disposto no inciso I, art. 1º, da Deliberação TCE/RJ 191/95.

Sala das Sessões, 31 de maio de 2005

ALUISIO GAMA DE SOUZARevisor

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PRESTAÇÃO DE CONTAS

Prestação de Contas de Gestâo do Município deMangaratiba, Poderes Executivo e Legislativo, re-lativa ao exercício de 2003. Voto pela emissão deparecer prévio favorável à aprovação das Contasde Gestão do Poder Executivo, com ressalvas edeterminações, e de paracer prévio contrário àsContas de Gestão do Poder Legislativo.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 211.002-1/04 da Prestação de Contas de Gestãodo Município de Mangaratiba, que abrange as contas dos Poderes Executivo eLegislativo, relativa ao exercício de 2003.

O Chefe do Poder Executivo e Presidente do Poder Legislativo foram, respec-tivamente, os Srs. Carlo Busatto Junior e Waldyr Domingos da Costa Leste.

As presentes contas foram encaminhadas, tempestivamente, a este EgrégioTribunal de Contas, através do Ofício nº 114/2004, de 13.04.04, para apreciação eemissão de parecer prévio, conforme estabelecido no art. 125, inciso I, da Constitui-ção Estadual – redação dada pela Emenda Constitucional nº 4/91.

Preliminarmente, foi fixado prazo, conforme voto por mim prolatado em Sessãode 04/05/04, para que o Prefeito apresentasse a documentação complementar, tendo emvista que a constituição inicial do processo carecia de documentos essenciais paraanálise das contas e emissão de parecer prévio. O Corpo Instrutivo registra que houveatendimento parcial ao Ofício-Regularizador (Processo 211.005-3/04), sendo encami-nhados elementos que constituem o Doc. TCE nº 20.890-5/04.

Ao examinar os elementos que demonstram o resultado geral do Município,o Corpo Instrutivo sugere a emissão de parecer prévio favorável à aprovação dasContas do Poder Executivo, com ressalvas e determinações, elencadas às fls. 591 e592, porém, quanto ao Poder Legislativo, a emissão de parecer prévio contrário àaprovação das contas, face à despesa com folha de pagamento superar o percentual-limite permitido.

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O Ministério Público, representado pelo Procurador Julio Rabello, manifesta-se no mesmo sentido às fls. 606.

Ressalto que, em atendimento ao artigo 123 do Regimento Interno e à Del.TCE nº 199/96, o presente foi publicado em Pauta Especial no DORJ de 23.08.04,abrindo prazo para apresentação de defesa.

Em atendimento aos termos da citada publicação, o Sr. Waldyr Domingos daCosta Leste, Presidente da Câmara Municipal, protocolou, nesta Corte,intempestivamente, razões de defesa, autuadas sob o Doc. TCE nº 33.064-1/04.

Na Sessão realizada em 16.09.04, esta Corte de Contas, nos termos do votoque proferi, decidiu pela diligência interna, para que o Corpo Instrutivo, no prazo de 10(dez) dias úteis, procedesse ao reexame da presente Prestação de Contas de Admi-nistração Financeira, com base nos novos elementos encaminhados, constantes doDocumento TCE-RJ nº 33.064-1/04, em anexo, bem como à luz do entendimentofirmado nos autos do Processo TCE/RJ nº 210.512-9/04.

Ao reexaminar a questão que suscitou sugestão de emissão de parecerprévio contrário à aprovação das Contas do Chefe do Poder Legislativo, face às con-testações apresentadas pelo responsável, o Corpo Instrutivo manteve seu entendi-mento, opinando pela emissão de parecer prévio contrário à aprovação das contas,uma vez que não acolheu suas alegações, conforme embasamentos elencados àsfls. 624/629, os quais adoto como fundamentação de meu voto.

É o relatório.

Com base no conjunto de informações e documentos que constituem o pre-sente e nos novos elementos trazidos aos autos, através das Razões de Defesaapresentadas, exponho os comentários que se seguem sobre a análise das presen-tes contas.

1 - DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

Segundo dados existentes no SCAP – Sistema de Controle e Acompanha-mento de Processos deste Tribunal, a Administração Municipal é constituída dasentidades elencadas a seguir:

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2 - DA CONSISTÊNCIA ENTRE OS DADOS DO ANEXO I DO RREO E DO ANEXOII DA LEI FEDERAL Nº 4.320/64

De acordo com a Instrução, os dados relativos às receitas e às despesas,base para apuração dos limites constitucionais e legais, registrados no Anexo 2 daLei Federal nº 4.320/64 referente a cada Unidade Gestora são os seguintes:

Em R$

(fonte: Anexo 2, fls. 185/188, 326/330, 346/352, 371/380)Nota 1: O valor das Transferências Correntes da Prefeitura Municipal resultou da soma das TransferênciasCorrentes (líquida), das deduções para formação do FUNDEF e das Receitas de Contribuições - Royalties;Nota 2: O Município não procedeu aos registros das Transferências Intragovernamentais nos termos da legislaçãovigente, assim sendo, consideramos no quadro supra apenas as transferências oriundas de outros órgãos/entidades.

A comparação com o Anexo I do Relatório Resumido da Execução Orçamen-tária fica assim demonstrada:

Em R$ milhares

(fonte: Anexo I do RREO – 6º bim.; fls. 156/157)

ADMINISTRAÇÃO DIRETA Prefeitura Municipal de Mangaratiba Câmara Municipal de Mangaratiba

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Fundações Fundação Municipal de Saúde Fundação Mário Peixoto

Autarquias Previ-Mangaratiba

Receitas/Despesas Anexo 2 da Lei Federal nº 4.320/64PM CM FUND. M. P. F. M. SAÚDE PREVI Total

Tributárias 19.385.932,76 0 0 0 0 19.385.932,76Transferências Correntes 25.950.639,39 0 0 6.414,82 0 25.957.054,21Pessoal e Encargos 20.121.306,95 1.408.976,38 253.293,14 1.844.412,67 1.521.596,17 25.149.585,31

Receitas/Despesas Anexo I do RREOAnexo 2 da L.F.

4.320/64 DiferençaTributárias 19.385,90 19.385,90 0Transferências Correntes 25.843,70 25.957,05 -113,35Pessoal e Encargos 25.149,60 25.149,60 0

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Do exame efetuado, pode-se constatar a consistência entre os dados apre-sentados no Balanço Orçamentário (Anexo I do RREO) com aqueles constantes doDemonstrativo das Receitas e Despesas segundo Categorias Econômicas (Anexo 2da Lei Federal nº 4.320/64), no que tange às Receitas Tributárias e as Despesas dePessoal. Entretanto, relativamente às Transferências Correntes, constata-se incon-sistência entre os dados.

3 - DA CONSOLIDAÇÃO E CONSISTÊNCIA DOS DADOS

3.1 - Consolidação

Deliberação TCE nº 199/96 e Lei Complementar nº 101/00

De acordo com o artigo 2º da Deliberação TCE-RJ nº 199/96, as presentescontas devem conter os resultados gerais da gestão de todos os órgãos e entidadesdos Poderes do Município, assim como dos fundos.

A Lei Complementar Federal nº 101/00, no inciso III do artigo 50, dispõesobre a escrituração e consolidação das contas, a saber:

"As demonstrações contábeis compreenderão isolada e conjunta-mente as transações e operações de cada órgão, fundo ou entidadeda administração direta, autárquica e fundacional, inclusive empre-sa estatal dependente" (grifo nosso)

Da análise do Corpo Instrutivo, cabe destacar:

"Constatamos não ter sido efetuada pelo Município a consolidaçãodas Demonstrações Contábeis conforme previsto na DeliberaçãoTCE-RJ nº 199/96, o que será motivo de ressalva e conseqüentedeterminação na análise final deste relatório. Também não há evi-dência da realização da consolidação determinada pela Lei de Res-ponsabilidade Fiscal, contudo não podemos afirmar que a mesmanão foi efetuada, tendo em vista que não há deliberaçãonormatizando o encaminhamento a esta Corte dos demonstrativoscontábeis decorrentes da consolidação.

Dos Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal

Os Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária – RREO, de

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acordo com o artigo 52 c/c artigo 1º, § 3º, da Lei ComplementarFederal nº 101/00, e os Demonstrativos Consolidados dos Relatóri-os de Gestão Fiscal – DCRGF, de acordo com o artigo 2º, da PortariaSTN nº 559/01, devem abranger as Administrações Diretas, Fun-dos, Autarquias, Fundações e Empresas estatais dependentes doMunicípio.

A verificação da efetiva consolidação dos dados é realizada atra-vés da análise do documento intitulado 'Recibo do Envio dos Da-dos dos Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal', do qualconstam informações sobre as Unidades Gestoras que compõemo Relatório.

Não foram enviados os 'Recibos do Envio dos Dados dos Relatóri-os da Lei de Responsabilidade Fiscal' do RREO e DCRGF referen-tes, respectivamente, ao 6º bimestre e 2º semestre, entretanto, emconsulta ao Sistema Integrado de Gestão Fiscal – SIGFIS constata-mos a consolidação dos dados referentes às Unidades Gestorasque compõem a Administração Municipal."

3.2 - Consistência

Do exame realizado, o Corpo Instrutivo verificou que o Município não se ade-quou à legislação vigente, mais especificadamente às Portarias nº 519/01 c/c 211/01e Portaria 339/01, uma vez que os registros das Transferências Intragovernamentaisnão foram efetuados nos termos das referidas Portarias.

4 - DA EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA

4.1 - Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e Orça-mento (LOA)

O artigo 5º da Lei Complementar Federal nº 101/00 estabelece que o projetode lei orçamentária anual deverá ser elaborado de forma compatível com o planoplurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com a LRF.

4.1.1 - PPA

O plano plurianual, Lei nº 323, compreende o período de 01.01.2002 a31.12.2005.

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De acordo com o inciso I do artigo 165 da Constituição Federal o PoderExecutivo ordenará suas ações com a finalidade de atingir objetivos e metas por meiodo PPA, um plano de médio prazo elaborado no primeiro ano de mandato, para execu-ção nos quatro anos seguintes.

A Instrução ressalta que o PPA se coaduna com o previsto no § 2º, do artigo35 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias uma vez que o mesmo abran-ge o período de quatro anos com vigência até final do primeiro exercício financeiroseguinte do mandato do Prefeito.

4.1.2 - LDO

As Diretrizes Orçamentárias foram aprovadas pela Lei nº 357, de 03.07.2002.

Anexo de Metas Fiscais

A Lei Complementar Federal nº 101/00 prevê em seu § 1º do artigo 4º que aLei de Diretrizes Orçamentárias contemplará o Anexo de Metas Fiscais aonde serãoestabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas,despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercí-cio a que se referirem e para os dois seguintes.

O Município está desobrigado a elaborar o Anexo de Metas Fiscais, uma vezque o mesmo possui população inferior a 50 mil habitantes, conforme dispõe o incisoIII, artigo 63 da Lei Complementar nº 101/00.

Anexo de Riscos Fiscais

Além do Anexo de Metas Fiscais a Lei Complementar Federal nº 101/00prevê a obrigatoriedade da LDO de conter o Anexo de Riscos Fiscais, em que serãoavaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pú-blicas, conforme disposto no § 3º, artigo 4º da LRF.

O Município, por possuir população inferior a 50 mil habitantes, não elaborouo Anexo de Riscos Fiscais, estando obrigado a fazê-lo a partir de 2005 (parágrafoúnico do artigo 6º da Deliberação TCE nº 218/00)

4.1.3 - LOA

O orçamento do Município de Mangaratiba para o exercício de 2003 foi apro-

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vado pela Lei dos Orçamentos Anuais nº 378 de 26.12.2002, estimando a receita novalor de R$ 63.041.400,00 e fixando a despesa em igual valor.

A LOA não contém rubrica destinada à reserva de contingência, de modo aatender os passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos, emdesacordo com o inciso III, artigo 5º da LRF c/c o art. 20 da Lei nº 357/02 – LDO, quepreviu a fixação de Reserva de Contingência em 1% da RCL.

Cabe destacar que o orçamento anual enviado engloba o orçamento fiscal eo orçamento da seguridade social.

O Orçamento Municipal foi elaborado de acordo com os preceitos do artigo167 da Constituição Federal.

De acordo com a Lei Orçamentária, fica o Poder Executivo autorizado a:

1 - Efetuar Operações de Crédito por Antecipação da Receita até o limite de25% (vinte e cinco por cento) da receita estimada (art. 5º);

2 - Abrir créditos suplementares até o limite de 50% (cinqüenta por cento) dototal do orçamento (art. 7º).

Assim, foram fixados os seguintes limites:

4.2 - Alterações no Orçamento

Durante o exercício, ocorreram alterações orçamentárias, em razão da aber-tura de créditos adicionais, que no entanto não alteraram o valor do orçamento final,tendo em vista que todos os créditos foram abertos com recursos provenientes daanulação de dotações.

Descrição Valor (R$)Total da Despesa Fixada/Receita Estimada 63.041.400,00Limite para Efetuação de Operações de Crédito - 25% 15.760.350,00

Limite para Abertura de Créditos Suplementares - 50% 31.520.700,00

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DECRETOS PARA ABERTURA DE CRÉDITOS ADICIONAIS

Da análise dos decretos de abertura dos créditos adicionais, não foi encami-nhada cópia do Decreto nº 759/03.

DEMONSTRATIVO DAS ALTERAÇÕES NO ORÇAMENTOR$

(fonte: LOA, fls. 05; relação dos decretos, fls. 08/17; cópias dos decretos, fls. 18/81 e Balanços Orçamentá-rios, fls. 298, 320, 365 e 390)Os valores demonstrados coadunam-se com os Balanços Orçamentários da Prefeitura Municipal (incluindo aCâmara Municipal), fls. 298, da Fundação Municipal de Saúde, fls. 320, da Fundação Mário Peixoto, fls. 365, eda Previ Mangaratiba, fls. 390.

Fonte do Recurso (R$)LeiAutorizativa

Decretonº Fls.

Superavit ExcessoArrecadação Anulação Operações

de Crédito Convênios

Tipo doRecurso*

378/02 773 18 40.000,00 S378/02 770 20 143.470,24 S378/02 769 22 10.291,03 S378/02 766-A 24 777.000,00 S378/02 764 26 1.390.000,00 S378/02 759 - 290.000,00 S378/02 758 30 665.000,00 S378/02 757 32 51.844,63 S378/02 748 34 460.000,00 S378/02 747 36 32.178,43 S378/02 745 38 225.000,00 S378/02 ? 40 183.500,00 S378/02 739 42 33.000,00 S378/02 738 44/46 1.720.000,00 S378/02 737 48 300.000,00 S378/02 735 50 320.000,00 S378/02 732 52 155.000,00 S378/02 731 54/56 2.250.000,00 S378/02 725 58 217.000,00 S378/02 723 60 360.000,00 S378/02 716 62 1.580.000,00 S378/02 714-A 64 10.000,00 S378/02 708 66 2.000.000,00 S378/02 666-A 68 20.000,00 S378/02 662 70 300.000,00 S378/02 661 72 625.000,00 S378/02 654 74 100.000,00 S378/02 653 76 3.450.000,00 S378/02 641 78 80.000,00 S378/02 640 80 2.350.000,00 S

Total Geral 20.138.284,33

FONTE DOS RECURSOS (R$)ÓRGAO ORÇAMENTO

INICIAL Anulação ExcessoArrecadação

SuperávitORÇAMENTO

FINAL

Prefeitura Municipal e Câmara 58.000.000,00 20.138.284,33 - - 58.000.000,00Fundação Municipal de Saúde 3.000.000,00 - - - 3.000.000,00Fundação Mário Peixoto 410.000,00 - - - 410.000,00Previ Mangaratiba 1.631.400,00 - - - 1.631.400,00

Total 63.041.400,00 20.138.284,33 63.041.400,00

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Mop/Rev61

Verifica-se que a abertura de créditos adicionais foi fundamentada apenasna Lei nº 378/02 – LOA, sendo assim, pode-se concluir que a abertura de créditosadicionais suplementares no montante de R$ 20.138.284,33 encontra-se dentro dolimite estabelecido na Lei Orçamentária, observando o preceituado no inciso V, artigo167 da Constituição Federal.

4.3 - Da Gestão Orçamentária

A Receita Arrecadada no exercício foi de R$ 53.751.042,68, portanto abai-xo da previsão que era de R$ 63.041.400,00, gerando, em conseqüência, déficitde arrecadação de R$ 9.290.357,32, que representa 14,74% da receita prevista.Comparando a Despesa Autorizada final com a Despesa Realizada no exercício,verifica-se a realização de 94,95%, gerando um saldo não utilizado de R$3.185.680,58.

As receitas arrecadadas corresponderam a 89,8% das despesas reali-zadas, o que gerou um déficit orçamentário de 10,2%, conforme apresentado aseguir:

5 - DA GESTÃO FINANCEIRA E PATRIMONIAL

Os demonstrativos contábeis não foram consolidados na forma prevista naDeliberação TCE-RJ nº 199/96, prejudicando, dessa forma, a verificação da real situ-ação patrimonial do Município.

6 - DA DÍVIDA ATIVA

Durante o exercício, a Dívida Ativa sofreu um acréscimo da ordem de 7,75%,conforme exposição a seguir:

Descrição Valor (R$)Receitas Arrecadadas 53.751.042,68Despesas Realizadas 59.855.719,72Déficit Orçamentário -6104677,04

(fonte: Balanços Orçamentários – fls. 299, 320, 365 e 391)

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A cobrança da Dívida Ativa pela Prefeitura de Mangaratiba representou 2,6%do saldo inscrito até 2002.

7 - DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA

É considerado como Receitas Correntes Líquidas o somatório das receitastributárias de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços,transferências correntes e outras receitas também correntes (excluídas as transfe-rências intragovernamentais), deduzidos:

a) Contribuição do Plano de Seguridade Social do Servidor: valores referen-tes à contribuição patronal e do servidor, ativo e inativo, se houver, e que se presta aopagamento de aposentadoria e pensões;

b) Contribuição dos Servidores para o Custeio da Assistência Social: valoresreferentes à contribuição patronal, que se presta ao pagamento de assistência socialdos servidores públicos municipais;

c) Valores relativos à compensação financeira, § 9º, art. 201, CF e Lei Fede-ral nº 9.796/99 quando houver no Município: valores referentes à compensaçãofinanceira entre os diversos sistemas previdenciários, de acordo com a legislaçãovigente;

d) Dedução de receita para a formação do FUNDEF – registrar os 15% (quin-ze por cento) retidos automaticamente das receitas de transferências provenientesdo FPM, do ICMS, do IPI e ICMS Desoneração.

A receita corrente líquida pode ser assim demonstrada:

Descrição Valor (R$)Saldo do Exercício Anterior 81.986.655,42Inscrições no Exercício 8.489.689,25Cobrança 2.136.342,11Cancelamento 0Saldo para o Exercício Seguinte 88340002,56

Fonte: BP, fls. 300 e DVP, fls. 301

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8 - DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS

8.1 - Alienações de Ativos

O Demonstrativo da Receita de Alienação de Ativos e Aplicação dos Recur-sos – Anexo XIV do Relatório Resumido da Execução Orçamentária (6º bimestre doexercício de 2003) – demonstra que não houve alienação de ativos (fls. 167).

A informação acima pode ser comprovada por intermédio dos Comparativosda Receita Orçada com a Arrecadada às fls. 261/263, onde se verifica que não háregistro de receitas de capital derivadas de alienações de bens e direitos que inte-gram o patrimônio público.

8.2 - Da Dívida Pública

8.2.1 - Limites da Dívida Pública Consolidada ou Fundada

Considera-se dívida consolidada líquida do Município a dívida públicaconsolidada deduzidas as disponibilidades de caixa, as aplicações financeiras e

Especificação Valor (Mil R$)(A) RECEITAS CORRENTES (Município) 52.964,50Receita Tributária 19.386,00Receita de Contribuições 1.163,70Receita Patrimonial 391,4Receita Agropecuária 0Receita Industrial 0Receita Serviços 1.412,90Transferências Correntes 25.843,80Outras Receitas Correntes 4.766,70(B) DEDUÇÕES 3.066,80Contrib. Empregados e Trab. P/ Seg. Social 0,00Contrib. Plano Seg. Social Servidor 1.164,10 Servidor 519 Patronal 645,1Compensação Financ. entre Regimes Previd. 0Dedução de Receita para Formação do FUNDEF 1.902,70(A-B) RECEITA CORRENTE LÍQUIDA 49.897,70

(fonte: Anexo III do RREO – 6º bim.; fls.159)

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os demais haveres financeiros, conforme inciso V, § 1º, artigo 1º da Resolução nº40/01.

Para efeito fiscal, a Dívida Consolidada determinada no inciso I, do artigo 29da Lei Complementar nº 101/00, compreende aquela definida no artigo 98 da LeiFederal nº 4.320/64 (Dívida Fundada), acrescida da Dívida Flutuante descrita no artigo92 da mesma Lei.

Segundo demonstrado pelo Corpo Instrutivo, o Demonstrativo da Dívida Con-solidada – Anexo II do Relatório de Gestão Fiscal, fls. 171, não evidencia a existênciade dívida, no entanto, constata-se a assunção de dívidas pela Prefeitura, registradasnos Demonstrativos Contábeis.

8.2.2 - Limite para operações de crédito

Conforme o Demonstrativo das Operações de Crédito – Anexo IV do Relató-rio de Gestão do 3º quadrimestre de 2003, fls. 173, o Município não contraiu opera-ções de crédito no exercício.

8.2.3 - Limite para concessão de garantia

De acordo com o Demonstrativo das Garantias e Contragarantias de Valores– Anexo III Relatório de Gestão do 3º quadrimestre de 2003, fls. 172, o Município nãoconcedeu garantia em operações de crédito interna ou externa.

8.2.4 - Dívida Pública Mobiliária

Não há registros de Dívida Pública Mobiliária.

8.3 - Dos Gastos com a Educação

O artigo 212 da Constituição Federal estabelece que os Municípios devemaplicar 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, da receita resultante de impostos namanutenção e no desenvolvimento do ensino.

8.3.1 - Base de cálculo para o percentual dos gastos com a manutenção edesenvolvimento do ensino – impostos

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Em R$

8.3.2 - Cálculo do percentual mínimo da aplicação na manutenção e desen-volvimento do ensino – artigo 212 da Constituição Federal

Para verificação da aplicação em ensino, devem ser considerados os gastosregistrados na Função 12 - Educação, de acordo com a classificação funcional-programática da Portaria nº 42/99, do Ministério do Orçamento e Gestão, na Demons-tração da Execução da Despesa.

Descrição Valor (R$) Percentual

Total dos Impostos 30.646.969,07 100%

Valor gasto na manutenção e no desenvolvimentodo ensino 8.265.434,57 26,96% do total dos

impostos

Valor mínimo de acordo com o artigo 212 da C.F 7.661.742,27 25% do total dosimpostos

Valor gasto no Desenvolvimento do EnsinoFundamental(Função-08 – Programa-42)

8.191.032,80106,91% dos recursosaos quais se refere ocaput do art. 212 CF

Valor mínimo, de acordo com o art. 60 do Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias, alteradopela Emenda Constitucional nº 14/96

4.597.045,3660% dos recursos aosquais se refere o caputdo art. 212 CF

Valor do FUNDEF gasto na remuneração doMagistério do Ensino Fundamental – mínimo de60%

3.499.591,2061,35% dos recursos naforma do § 5º do artigo60 do ADCT da CF

Impostos

Retido no Fundo Estadual - FUNDEF

15%Município

85%Total 100%

I - Diretamente Arrecadados 15858754,8ISS 8.883.323,58IPTU 5.171.559,69ITBI 1.205.757,53IRRF 598.114,01II - Receita de Transferência da União 716.967,58 4.062.816,28 4795074,29FPM 695.527,47 3.941.322,32 4.636.849,79ITR 15.290,43ICMS Desoneração - LC 87/96 21.440,11 121.493,96 142.934,07III - Receita de Transferência do Estado 1.189.455,13 6.740.245,74 8257529,3ICMS 1.174.875,48 6.657.627,70 7.832.503,18IPI - Exportação 14.579,65 82.618,04 97.197,69IPVA 327.828,43IV - Outras Receitas Correntes do Município 1735610,67Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais 0,00Multa e Juros de Mora da Dívida Ativa dos Impostos Municipais 356.455,23Dívida Ativa dos Impostos Municipais 1.379.155,44V - Total (I+II+III+IV) 1.906.422,71 10.803.062,02 30646969,1

(fonte: Anexo 10, fls. 261/263)

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Desta forma, constata-se:

- quanto ao estabelecido no artigo 212 da Constituição Federal e na LeiOrgânica Municipal que o Município aplicou 26,96% na manutenção e desenvolvi-mento do ensino, respeitando o limite estabelecido;

- quanto ao estabelecido na Emenda Constitucional nº 14/96 que o Municípioaplicou 106,91% na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, respei-tando o limite estabelecido;

- quanto ao estabelecido no § 5º, artigo 60 do ADCT c/c o artigo 7º da LeiFederal nº 9.424/96 que o Município obedeceu o limite mínimo de 60% de aplicaçãodos recursos do FUNDEF em gastos com a remuneração de profissionais em efetivoexercício de suas atividades, incluindo-se a capacitação de professores leigos.

8.3.3 - Do acompanhamento do FUNDEF

A movimentação ocorrida no exercício com os recursos do FUNDEF se resu-me a seguir:

O total recebido a título do FUNDEF foi menor que o gasto realizado na manu-tenção e desenvolvimento do ensino fundamental.

O saldo contábil da conta corrente vinculada ao FUNDEF nº 58023-6, daagência nº 0729-3, do Banco do Brasil S.A. em 31.12.03 é de R$ 35.898,98, conformeQuadro V às fls. 402, o qual se coaduna com o extrato bancário, devidamente concili-ado (fls.110/154).

Cabe ainda destacar que o parecer do Conselho Municipal do FUNDEF (fls.435), sobre a repartição, transferência e aplicação dos recursos do fundo, concluiupela sua aprovação.

Descrição Valor (R$)(A) Saldo Bancário do Exercício Anterior a Título de FUNDEF 282.478,13(B) Recursos Recebidos a Título de FUNDEF no Exercício de 2003 5.396.684,85(C) Receitas de Aplicações Financeiras com FUNDEF no Exercício de 2003 0,00(D) Despesa Paga com o FUNDEF no Exercício de 2003 (inclusive os restos a pagar de exercícios anteriores) 5.643.264,00(E) Saldo bancário para o Próximo Exercício a Título de FUNDEF (A+B+C-D) 35.898,98

(fonte: Quadro V, fls. 402)

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8.4 - Dos Gastos com Pessoal

Para efeito de cálculo consideramos despesa total com pessoal o somatóriodos gastos do Município com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos amandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros dopoder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como: vencimentos e vanta-gens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pen-sões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais dequalquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas peloente às entidades de previdência. Compõem também esta base de cálculo os con-tratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidorese empregados públicos, que, neste caso, são contabilizados como "outras despe-sas de pessoal" – artigo 18 da Lei Complementar nº 101/00, decorrentes de contra-to de terceirização, conforme Portaria Interministerial nº 163/01 e suas posterioresalterações.

Cabe ressaltar que a verificação dos limites dos gastos com agentes políti-cos será efetuada quando da análise das Prestações de Contas de Ordenadores deDespesa.

Conforme pode-se constatar, os Poderes Executivo e Legislativo respeita-ram o limite estabelecido no artigo 19 da LRF, nos dois semestres do exercício de2003.

De acordo com o artigo 71 da Lei Complementar nº 101/00, ressalvada ahipótese do inciso X do artigo 37 da Constituição Federal/88, até o término do 3ºexercício financeiro seguinte à entrada em vigor da LRF a despesa total com pessoaldos poderes não ultrapassará, em percentual da Receita Corrente Líquida, a despe-sa verificada no exercício imediatamente anterior, acrescida de até 10%, se esta forinferior a limite definido no artigo 20 (LRF).

Conforme o Demonstrativo da Despesa com Pessoal – Anexo I do Relató-rio de Gestão Fiscal – o cálculo de apuração do limite permitido assim se de-monstra:

Descrição 1º Semestre 2º SemestrePoder Executivo 43,75% 44,91%Poder Legislativo 2,85% 2,82%Total 46,60% 47,73%

(Fonte: Proc. TCE/RJ nº 213.022-3/03; Anexo I do RGF do 2º sem., fls. 170; Anexo I do RGF 1º sem., fls.03 do Proc. TCE/RJ nº 212.828-8/03; Anexo I do RGF 2º sem., fls. 06 do Proc. TCE/RJ nº 210.521-0/04)

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Poder Executivo

Poder Legislativo

Comparando-se o percentual permitido com o aplicado pelos Poderes Exe-cutivo e Legislativo, podemos observar que ocorreu aumento na despesa com pes-soal em até 10% da Receita Corrente Líquida do exercício anterior, conforme prevê oartigo 71 da Lei Complementar nº 101/00.

Entretanto, o Corpo Instrutivo destaca que em inspeção ordinária realizadana Câmara Municipal de Mangaratiba, abrangendo o período de 01/09/03 a 31/12/03– Processo TCE/RJ nº 211.495-2/04, foi verificado o pagamento de "verba de gabine-te" e "ajuda de custo" aos Vereadores, com natureza remuneratória, sem que fossemconsiderados como despesas de pessoal na elaboração dos Anexos do Relatório deGestão Fiscal, demonstrando assim que o percentual acima exposto encontra-seinconsistente, tendo em vista que distorceu a apuração dos limites impostos na Leide Responsabilidade Fiscal.

Assim, são destacadas pela Instrução, para embasar seus argumentos, asseguintes informações constantes no Relatório de Inspeção Ordinária realizada naCâmara Municipal – Processo TCE-RJ 211.495-2/04:

Exercício Limite Permitido p/ o Exercício % da Despesa c/ Pessoal Apurado noExercício

1999 -- 51,64%

2000 54,00% 51,52%

2001 54,00% 47,59%

2002 52,35% 44,25%

2003 48,67% 44,91%

(Fonte: Anexo I do RGF, fls. 170)

Exercício Limite Permitido p/ o Exercício % da Despesa c/ Pessoal Apurado noExercício

1999 -- 5,80%

2000 6,00% 5,57%

2001 6,00% 2,58%

2002 2,83% 2,88%

2003 3,12% 2,82%

(Fonte: Anexo I do RGF, fls. 06 do Proc. TCE/RJ nº 210.521-0/04)

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Ressaltamos que o foco de análise está voltado para os processosde pagamentos relativos a despesas realizadas com os agentespolíticos, pelos motivos a seguir expostos:

As despesas relativas a diárias, ajuda de custo, verba de gabinete esubsídios são as mais significativas do órgão e, portanto, merecemum exame mais acurado.

Tal análise tem como intuito a verificação quanto ao atendimentoaos princípios insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal,assim como a existência eventual de despesa que venha a contrari-ar o disposto constitucionalmente no art. 39, parágrafo quarto, queversa acerca da impossibilidade jurídica da existência de outrasformas de remuneração de agentes políticos que não seja o subsí-dio.

(...)

Insta ressaltar que os Anexos da LRF bem como os cálculosefetuados com base nos demonstrativos das despesas com pes-soal, do Legislativo Municipal, deverão levar em consideração a de-cisão desta Corte de Contas, prolatada em Sessão de 08/04/03, noProcesso de Inspeção Ordinária (TCE nº 212.813-1/02) na qual foideterminado:

(...)

"II - Pela comunicação ao atual Presidente da Câmara Municipal deMangaratiba, Sr. Gilmar Abrahão da Silva, nos termos do § 1º, artigo6º da Deliberação TCE nº 204/96, na forma do art. 26 e seus incisos,do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pela Deliberação nº167/92, para que cumpra as determinações relacionadas no itemI.3, subitens I.3.1 a I.3.14, às fls. 24/25, cujo cumprimento será veri-ficado na próxima inspeção ordinária a ser realizada na CâmaraMunicipal de Mangaratiba, bem como tome ciência das recomenda-ções constantes no item I.4, subitem I.4.1, às fls. 25;

(...)

IV - Pela ciência do teor deste voto à 1ª IRE para que, na próximainspeção ordinária a ser realizada na Câmara Municipal de

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Mangaratiba, constate in loco o cumprimento das determinaçõesdesta Corte." (grifo nosso)

A seguir, transcrevemos os itens 1.3.4 e 1.3.5 da conclusão do refe-rido processo, quais sejam:

"Determinações:

(...)

I.3.4 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentosrelativos a verba de gabinete que, por serem freqüentes, regulares ede valores significativos não têm natureza de indenização e sim deremuneração, tendo como conseqüência a inclusão dos referidospagamentos na remuneração dos Vereadores, em atendimento aoart. 18 da Lei Complementar nº 101/00 (fls. 08);

I.3.5 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentosrelativos a ajuda de custo que, por serem freqüentes, regulares e devalores significativos não têm natureza de indenização e sim deremuneração, tendo como conseqüência a inclusão dos referidospagamentos na remuneração dos Vereadores, em atendimento aoart. 18 da Lei Complementar nº 101/00 (fls.12);"

(...)

Pelo exposto, depreende-se que as despesas com "verba de gabi-nete", e "ajuda de custo" sejam registradas como despesa de pes-soal, bem como, sejam incluídas na remuneração dos Vereado-res.

Ressalta-se que as despesas com diárias foram devidamente clas-sificadas como despesa de pessoal no elemento de despesa33.90.11.

Portanto, somente incluiremos nos gastos de pessoal as despe-sas de verba de gabinete e ajuda de custo as quais foram classifica-das nos elementos de despesas 33.90.36 e 33.90.33, respectiva-mente.

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Quanto ao registro como despesas de pessoal:

A fim de atender à determinação por esta Corte de Contas, demons-traremos os valores pagos como verba de gabinete e ajuda de cus-to, no exercício de 2003, os quais deixaram de ser classificadoscomo despesa de pessoal:

R$

Feitas essas considerações, concluiu-se que se fosse acrescentado ovalor supracitado ao constante no Anexo I do RGF/2º sem. (fls. 06 do Proc. TCE/RJnº 210.521-0/04) – mil R$ 1.409,0 – obter-se-ia um total de R$ 1.932,6 (mil), querepresenta 3,87% da RCL, evidenciando que, relativamente ao Poder Legislativo,ocorreu aumento na despesa com pessoal superior a 10% da Receita CorrenteLíquida do exercício anterior, em desacordo com o artigo 71 da Lei Complementarnº 101/00.

8.5 - Das Despesas com Saúde

As despesas com ações e serviços públicos de saúde devem correspondera 15% (quinze por cento) do produto da arrecadação dos impostos a que se refere oartigo 156 e dos recursos de que tratam os artigos 158 e 159, inciso I, alínea "b" e § 3º,em consonância com o disposto no inciso III, artigo 77 do Ato das Disposições Cons-titucionais Transitórias, a saber:

"Art. 77 - Até o exercício de 2004, os recursos mínimos aplicadosnas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes:

Vereador Verba deGabinete Ajuda de Custo TOTAL

Gilmar Abrahão da Silva 30.000,00 17.600,00 47.600,00

José Luiz de Figueiredo Freijanes 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Francisco Rodrigues de Sá 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Célio Lopes 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Marcelo Tenório da Cruz 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Eduardo Ferreira Jordão 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Deise Lúcia de Deus Menino Fontella 30.000,00 17.600,00 47.600,00

José Carlos de Medeiros 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Evandro Bertino Jorge 30.000,00 17.600,00 47.600,00

José Carlos da Costa 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Waldir Domingos da Costa Leite 30.000,00 17.600,00 47.600,00

Total recebido pelos Edis em 2003 330.000,00 193.600,00 523.600,00

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Mop/Rev61

...

III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, quinze por cento doproduto da arrecadação dos impostos a que se refere o artigo 156 edos recursos de que tratam os artigos 158 e 159, inciso I, alínea "b"e § 3º"

Note-se, entretanto, conforme a Emenda Constitucional nº 29, de 13.09.2000,que os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados no inciso III doartigo 77, retroreproduzido, deverão reduzir a diferença à razão de um quinto ao ano,atentando para que, no exercício de 2000, a aplicação não poderá ser inferior a 7%(sete por cento), em face do disposto no § 1º do artigo 77 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, in verbis:

"§ 1º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquempercentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de 2004, reduzida adiferença a razão de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, apartir de 2000, a aplicação será de pelo menos sete por cento." (grifonosso)

Em %

Vale ressaltar que a Lei Orgânica Municipal não prevê quanto o Municípiodeverá gastar com saúde.

O Corpo Instrutivo apresenta as seguintes análises em relação aos recur-sos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde, fls. 580/582, verbis:

"A seguir, evidenciaremos a situação do Município com relação aosgastos com saúde, tendo como base os Demonstrativos Contábeise os Quadros I, II e III, ressaltando que da mesma forma procedidana educação, consideraremos as despesas com inativos custeadascom recursos próprios:

Descrição 2000 2001 2002 2003 2004Limite a ser Aplicado na Saúde 7,00% 8,60% 10,20% 11,80% 15,00%

Conforme Manual sobre a Operacionalização da Emenda Constitucional nº 29/00 do Ministério da Saúde

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R EC EIT A S VA LO R (R $ )

(A) RECEITAS DE IMP OSTOS E TRANSF ERÊNCIAS CONS TITUCIONAIS E LEGAIS 30646969,07

Impo s to s 17.594.365,48

Receitas de Trans fe rências Co ns tituc io nais e Lega is 13052603,59

Da União 4.795.074,29

Do Es tado 8.257.529,30

(B) TRANSF ERÊNCIA DE RECURSOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS 1056090,86

Da União para o Munic ípio 1.028.126,36

Do Es tado para o Município 27.964,50

Demais Município s pa ra o Município 0

(C) RECEITAS DE OP ERAÇÕES DE CRÉDITO VINCULADAS À S AÚDE 0

OUTRAS RECEITAS 19.676.334,14

(-) DEDUÇÃO P ARA O F UNDEF 1.906.422,71

TOTAL 49472971,36

D ES P ES A S C O M S A ÚD E (P o r G rup o d e N a t ure z a d a D e s p e s a ) VA LO R (R $ )

DES P ESAS CORRENTES 5199940,33

P es s o a l e Encargo s S o ciais 4.031.385,91

J uro s e Enca rgo s da Dívida 0

Outra s Des pes as Co rrentes 1.168.554,42

DES P ESAS DE CAP ITAL 1524912,66

Inves timento s 1.524.912,66

Inve rs õ es F inance ira s 0

Amo rtização da Dívida 0

(D) TOTAL 6724852,99

D ES P ES A S P R Ó P R IA S C O M S A ÚD E VA LO R (R $ )

DES P ESAS COM SAÚDE 6724852,99

(-) DESP ESAS COM INATIVOS E P ENS IONIS TAS ORIUNDAS RECURSOS VINCULADOS 0

(-) TRANSF ERÊNCIAS DE RECURSOS DO SUS 1.056.090,86

(-) RECEITAS DE OP ERAÇÕES DE CRÉDITO VINCULADAS À SAÚDE 0

(E) TOTAL DAS DES P ESAS P RÓP RIAS COM SAÚDE 5668762,13

EVO LUÇÃ O D O P ER C EN T UA L M ÍN IM O D A D ES P ES A P R Ó P R IA C O M S A ÚD E/ R EC EIT A LÍQ UID A D E IM P O S T O S

A N O 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4

% Aplicado 11,85% 14,67% 10,41% 19,72%

% Mínimo a Aplica r 7,00% 8,60% 10,20% 11,80%

Ajus te da Rece ita pa ra fins da EC nº 29/00

(A) Receita de Impo s to s e Trans fe rênc ia s Co ns tituc io nais e Legais 30646969,07

(-) Dedução pa ra o FUNDEF 1906422,71

(=)To ta l Ajus tado das Rece ita s de Impo s to s e Trans ferênc ia s Co ns tituc io na is e Legais (F) 28740546,36

Ajus te das Des pes as co m Saúde

(D) To ta l da s Des pes as co m Saúde 6724852,99

(-) Des pes as co m ina tivo s e pens io nis tas pagas co m recurs o s vinculado s 0

(-) Des pes as vinculadas ao s recurs o s do SUS 1056090,86

(-) Des pes as financiadas co m recurs o s de o pe raçõ es de c rédito 0

(=) To tal Ajus tado das Des pes as P ró pria s co m Saúde (G) 5668762,13

% das Des pes as P ró pria s co m Saúde, par fins da EC nº 29/00 (G÷F) 0,197239192

Fonte: Anexo 10, fls. 261/263; Anexo 11, fls. 283/286; Anexo 1 da FMS, fls. 304; Quadros I, II e III, fls. 397/400.

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Nota 1: Os valores constantes do Quadro I – Recursos Ordinários,fls. 398, estão compatíveis com os demonstrados no Anexo 10 (fls.261/263), exceto por 'outras receitas correntes', devendo ser desta-cado que somamos às receitas de impostos os valores registradoscomo 'multa e juros de mora da dívida ativa tributária' e 'receita dadívida ativa tributária';

Nota 2 - O valor das Transferências de Recursos do SUS foi extraídodo Quadro II, fls. 398, uma vez que não foi possível identificar nosAnexos 10 da Prefeitura Municipal e da Fundação Municipal de Saú-de todos os recursos oriundos do SUS;

Nota 3 - As despesas com Saúde foram extraídas dos Anexos 11 daSecretaria Municipal de Saúde (fls. 283/286) e do Anexo 1 da Funda-ção Municipal de Saúde (fls. 304), excluindo-se a transferência daSecretaria para a FMS, no valor de R$ 2.577.345,00;

Nota 4 - Os valores dos demonstrativos contábeis estão compatí-veis com o Quadro III, fls. 399. A diferença de R$ 7.950,50, a maiorno Quadro III, refere-se a despesa com Salário Família da Secreta-ria de Saúde, mas não da Função 10 (fls. 283).

Da análise dos quadros, verificamos que o montante gasto comsaúde no exercício de 2000 foi de 11,85%, estando, portanto, o Muni-cípio enquadrado no previsto § 1º do artigo 77 do Ato das Disposi-ções Constitucionais Transitórias, devendo atingir o percentual de11,80% no exercício de 2003. Conforme demonstrado, o Municípioatingiu o limite permitido.

O Município possui Fundo Municipal de Saúde, conforme Lei Munici-pal nº 287 de 18/09/01.

O Conselho Municipal foi criado através da Lei Municipal nº 68/98,conforme cópia da publicação encaminhada às fls. 444, donde cons-tatamos que o respectivo órgão é composto de 8 membros de formaparitária com 25% de representantes governamentais, 25% de repre-sentantes dos profissionais da saúde e 50% de usuários (art. 3º).

Conforme Relatório de Inspeção Ordinária realizada na FundaçãoMunicipal de Saúde, abrangendo o período de 01/01 a 31/05/03 –Proc. TCE/RJ nº 212.263-2/03, o Conselho Municipal de Saúde en-

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contra-se efetivamente funcionando, entretanto a Administração nãoencaminhou o parecer do referido órgão.

O Município não dispõe de Plano de Saúde, conforme Ofício nº 095/04, fls. 429.

O Prefeito declara que o Município de Mangaratiba não participa deConsórcio Administrativo Intermunicipal de Saúde."

8.6 - Dos Royalties

O artigo 8º da Lei nº 7.990, de 28.12.89 veda a aplicação dos recursos prove-nientes de royalties no quadro permanente de pessoal e no pagamento da dívida, àexceção aberta pela Lei Federal nº 10.195/01, para pagamento da dívida com a União,bem como para capitalização de fundos de previdência.

Da análise do Corpo Instrutivo, cabe destacar:

"De acordo com o Demonstrativo Consolidado das Receitas e Despe-sas inerentes à Compensação Financeira decorrentes da Exploraçãode Recursos Naturais – Quadro VI – fls. 403, a movimentação dos recur-sos de royalties no exercício pode ser resumida da seguinte forma:

RECEITAS DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA VALOR (R$)(A) TRANSFERÊNCIAS DA UNIÃO 4.011.978,27 Compensação Financeira de Recursos Hídricos Compensação Financeira de Recursos Minerais Compensação Financeira pela Exploração do Petróleo, Xisto e Gás Natural 4.011.978,27 Royalties pela Produção Royalties pelo Excedente da Produção Participação Especial 4.011.978,27 Fundo Especial do Petróleo - FEP(B) TRANSFERÊNCIAS DO ESTADO 0 Cota-Parte Royalties pela Produção (25% da Quota Produção do Estado)(C) OUTRAS COMPENSAÇÕES FINANCEIRAS (D) TOTAL DAS RECEITAS (A+B+C) 4.011.978,27

DESPESAS CUSTEADAS COM RECURSOS DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA VALOR (R$)(A) DESPESAS CORRENTES 702.219,58 Pessoal e Encargos Juros e Encagos da Dívida Outras Despesas Correntes 702.219,58(B) DESPESAS DE CAPITAL 4.315.497,94 Investimentos 4.315.497,94 Inversões Financeiras Amortização da Dívida(C) TOTAL DAS DESPESAS (A+B) 5.017.717,52

(fonte: Quadro VI, fls. 403)

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Do quadro acima, podemos concluir que o Município não aplicourecursos de royalties em pagamento de pessoal e de dívidas.

Dos recursos recebido a título de royalties, de acordo como o Qua-dro VII, fls. 404, não houve realização de Transferências Financeirasa outras entidades."

8.7 - Verificação quanto ao Cumprimento do Art. 29-A da ConstituiçãoFederal/88

8.7.1 - Prefeitura

Os incisos I e III do § 2º do art. 29-A da CF prevêem que o repasse à Câmara,em montante superior aos limites definidos no mesmo artigo, bem como o repasse amenor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária constituem crime de res-ponsabilidade do Prefeito Municipal. Assim, faz-se necessário a verificação doenquadramento ou não do Chefe do Executivo nestes dispositivos.

Verificação do cumprimento do inciso I, § 2º do artigo 29-A da CF/88

Seguindo os critérios do artigo 29-A da Constituição Federal, o total da des-pesa do Poder Legislativo Municipal de Mangaratiba em 2003, incluídos os subsídiosdos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar opercentual de 8% relativo ao somatório da receita tributária e das transferências pre-vistas no § 5º do art. 153 e nos art. 158 e 159 efetivamente realizado no exercícioanterior, observados os resultados preliminares do Censo IBGE 2000 que estima apopulação do Município em 24.854 habitantes.

Limite Previsto Em R$RECEITAS TRIBUTÁRIAS E DE TRANSFERÊNCIAS DO MUNICÍPIO NO EXERCÍCIO DE 2002

(A) RECEITAS TRIBUTÁRIAS (tributos diretamente arrecadados) 19.508.788,42 ISS 8.768.479,11 IPTU 4.204.027,71 ITBI 1.005.837,45 IRRF 503.150,05 Taxas 2.735.164,65 Contribuição de Melhoria 0,00 Dívida Ativa de Impostos Municipais 1.452.088,76 Multa e Juros de Mora da Dívida Ativa de Impostos Municipais 0,00 Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais 316.290,54 Receita de Cemintério 4.850,15 Contribuição Previdenciária * 518.900,00

Êcontinua

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300

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Comparação do Limite Previsto com o Repasse Recebido

Em R$

Verifica-se, de acordo com o quadro anterior, que o limite de repasse doExecutivo para o Legislativo, em função do disposto no art. 29-A da CF/88, monta emR$ 2.556.193,33. Contudo, ao comparar este valor com o efetivamente repassado àCâmara Municipal, fls. 325, constata-se que o limite foi respeitado.

Verificação do cumprimento do inciso III, § 2º do artigo 29-A da CF/88

Acordemente com a Lei Orçamentária e com o Demonstrativo das Altera-ções Orçamentárias, o montante previsto para repasse ao Legislativo no exercíciode 2003 montava em R$ 1.600.000,00. Comparando este valor com o efetivamen-te repassado à Câmara Municipal, fls. 336, verifica-se o repasse a maior tendosido cumprido o inciso III, § 2º do artigo 29-A da Constituição Federal, conforme sedemonstra:

RECEITAS TRIBUTÁRIAS E DE TRANSFERÊNCIAS DO MUNICÍPIO NO EXERCÍCIO DE 2002(A) RECEITAS TRIBUTÁRIAS (tributos diretamente arrecadados) 19.508.788,42

continuação

(B) TRANSFERÊNCIAS 12.443.628,24 FPM 4.569.132,96 ITR 18.958,01 ICMS Lei 87/96 166.363,94 ICMS 7.319.684,31 IPVA 287.208,02 IPI Exportação 82.281,00(C) TOTAL 31.952.416,66PERCENTUAL PREVISTO PARA O MUNICÍPIO 8%LIMITE DO REPASSE DO EXECUTIVO PARA O LEGISLATIVO - 2003 2.556.193,33

(Fonte: Anexo 10 exercício de 2002 – fls. 553/554)* Extraído o valor da Contribuição Previdenciária do Anexo V do RREO – 6º Bim/03, anexado às fls. 623.

LIMITE DE REPASSE

PERMITIDOREPASSE

RECEBIDO (1)

REPASSE RECEBIDO ABAIXO

DO LIMITE2.556.193,33 2.052.354,63 503.838,70

(fonte: Anexos 1 e 6 da Câmara Municipal, fls. 325 e 332)(1) corresponde ao total do repasse, não computados os gastos com inativosdo Legislativo (R$ 10.645,37), face à exclusão determinada no artigo 29-A daConstituição Federal/88.

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Em R$

8.7.2 - Câmara

Conforme anteriormente mencionado, o total da despesa do Poder LegislativoMunicipal em 2003, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastoscom inativos, não poderá ultrapassar o percentual de 8% relativo ao somatório dareceita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos art. 158 e 159efetivamente realizado no exercício anterior. A Câmara também não deverá gastarmais de 70% de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídiode seus Vereadores.

Verificação do cumprimento do caput do art. 29-A da CF/88

Comparação do Limite Previsto com a Despesa Total do Poder Legislativo

Em R$

Pelo quadro anterior, nota-se que o Legislativo não ultrapassou o percentualpermitido para as despesas do referido Poder, nos termos do inciso I do artigo 29-Ada Constituição Federal.

Verificação do cumprimento do art. 29-A, § 1º da CF/88

Inicialmente, o Corpo Instrutivo observou que a despesa com a folha depagamento de 2003 da Câmara Municipal em relação ao repasse permitido à mes-ma, encontrada no tópico anterior, encontrava-se 5,64 pontos percentuais acima do

REPASSE FIXADO NA LOA

REPASSE RECEBIDO

REPASSE RECEBIDO ACIMA DO FIXADO

1.600.000,00 2.063.000,00 463.000,00(fonte: Balanço Orçamentário – fls. 339)

LIMITE DE REPASSE PERMITIDO

DESPESA TOTAL DO PODER

LEGISLATIVO (1)

DESPESA PAGA ABAIXO DO REPASSE

PERMITIDO2.556.193,33 2.058.235,31 497.958,02

(fonte: Anexo 6 da Câmara Municipal, fls. 332)(1) corresponde ao total da despesa, não computados os gastos com inativos do Legislativo,face à exclusão determinada no artigo 29-A da Constituição Federal/88.

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percentual-limite de 70%, havendo o não cumprimento do determinado pelo § 1º doartigo 29-A da Constituição Federal, conforme se demonstra:

Em R$

Saliento que tal fato ensejou a sugestão de emissão de parecer prévio con-trário à aprovação das contas do Chefe do Poder Legislativo.

No que concerne a esta questão, o Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste,Presidente da Câmara Municipal, à época, apresentou defesa, contida no Doc.TCE/RJ nº 33.064-1/04. Em atendimento à Decisão Plenária de 16.09.04, o CorpoInstrutivo procedeu ao reexame da matéria, face às alegações trazidas pelo res-ponsável, cujo resultado das análises, às quais manifesto minha concordância,reproduzo a seguir para melhor fundamentar minha decisão:

"Inicialmente, o responsável aponta um equívoco na elaboraçãodo demonstrativo de fls. 579, onde consta a título de verba de gabi-nete um total de R$ 30.000,00, e a título de ajuda de custo um totalde R$ 17.600,00.

Alega que transformando este valores para 1 mês, teríamos verbade gabinete = R$ 33.000,00, que, na forma da Ordem de Serviço nº360/2003, fls. 620, já estaria empenhada na dotação 31.90.11 - Pes-soal Civil - Plenário, causando duplicidade.

Nota-se entretanto, que nossa análise se baseou no apurado em

DESCRIÇÃO VALOR (R$)(A) Repasse Permitido para a Câmara no exercício de 2003 (conforme apurado) 2.514.681,33(B) Limite para gasto com a Folha de Pagamento do Legislativo (70%A) 1760276,931(C) Gastos com Folha de Pagamento (1) 1.901.750,52 Pessoal Civil 1.376.625,52 Salário-Família 1.525,00 Auxílio-Transporte 0 Auxílio-Alimentação 0 Verbas de Gabinete (2) 330.000,00 Ajuda de Custo (2) 193.600,00(D) Total do Gasto acima do Limite (C-B) 141.473,59(fonte: Anexo 2 da Câmara Municipal, fls. 327)"Nota 1 - Não computamos as despesas com encargos sociais e contribuição para previdência, nem osgastos com inativos e pensionistas, conforme voto do Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Juniorno Processo de Consulta TCE/RJ nº 270.222-2/01;Nota 2 - Consideramos como gastos com folha de pagamento os valores pagos a título de "verbas degabinete" e "ajuda de custo" uma vez que tais benefícios foram considerados como despesa de pessoal eremuneração dos Vereadores, nos termos do voto do Conselheiro-Relator no Processo TCE/RJ nº 212.813-1/02. Tais valores foram apurados na inspeção ordinária realizada na Câmara Municipal de Mangaratiba –Processo TCE/RJ nº 211.495-2/04, conforme comentado no Item 11.4 (Dos Gastos com Pessoal)"

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inspeção ordinária realizada no Órgão nos dias 3 e 4 de maio de2004 (Proc. TCE/RJ nº 211.495-2/04), que verificou a ocorrência de 3pagamentos diferentes, quais sejam:

- Verbas de Gabinete: Valores mensais de R$ 2.500,00 a cada Vere-ador, totalizando R$ 30.000,00 por Vereador e R$ 27.500,00 men-sais, evidenciando um gasto anual de R$ 330.000,00, contabilizadono elemento de despesa 33.90.36;

- Ajuda de Custo: Valores mensais de R$ 1.600,00 a cada Vereador,nos meses janeiro a novembro, totalizando R$ 17.600,00 por Verea-dor, evidenciando um gasto anual de R$ 193.600,00, contabilizadono elemento de despesa 33.90.33;

- Diárias: Valores mensais de R$ 3.000,00 a cada Vereador, nosmeses janeiro a novembro, totalizando R$ 33.000,00 por Verea-dor e R$ 33.000,00 mensais, evidenciando um gasto anual deR$ 363.000,00, contabilizado no elemento de despesa 31.90.11.

Do demonstrado, depreende-se que o valor de R$ 33.000,00, queconsta da Ordem de Serviço nº 360/2003, não se refere a verba degabinete, e sim a diárias, as quais não somamos às despesas depessoal, por já estarem devidamente contabilizadas, conforme evi-denciado em nossa análise às fls. 577/579 e 586.

Através do 'Comparativo da Despesa Autorizada com a Realizada',fls. 337, podemos verificar a contabilização dos valores apurados inloco, nos elementos 33.90.33 e 33.90.36, ou seja, não contabilizadosem despesas de pessoal.

Assim sendo, entendemos que não houve duplicidade quando dainclusão da verba de gabinete nos gastos com pessoal.

Quanto ao fato de considerarmos a verba de gabinete e ajuda decusto como verbas remuneratórias, o responsável apresenta seusargumentos separadamente, vejamos:

- Verba de Gabinete

Destaca que a verba de gabinete foi criada pela Resolução nº 05/2001, que prevê a finalidade de sua concessão (art. 2º) e a

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obrigatoriedade de prestar contas (art. 3º), e que a mesma veio parapossibilitar a locomoção dos Vereadores, o reconhecimento de fir-ma e a autenticação de documentos, não tendo a finalidade de inte-grar as verbas que compõem o subsídio (remuneração) do Verea-dor. Ressalta ainda, que a referida resolução transforma a verba degabinete no regime de adiantamento, amparado pelos artigos 68 e69 da Lei Federal nº 4.320/64.

A concessão da verba de gabinete como adiantamento não encon-tra amparo legal na Lei Federal nº 4.320/64, à medida que o regimede adiantamento é um modo excepcional de efetuar o pagamentoda despesa (art. 65), estando sua aplicabilidade definida no art. 68do mesmo diploma legal, transcritos a seguir:

'Art. 65 - O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria oupagadoria regularmente instituídas, por estabelecimentos bancári-os credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adianta-mento'. (Grifo nosso)

'Art. 68 - O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despe-sas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de nu-merário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação pró-pria, para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-seao processo normal de aplicação'. (Grifo nosso)

Como podemos constatar, não ocorre a excepcionalidade nos pa-gamentos referentes às verbas de gabinete, bem como que estasdespesas não foram definidas em lei, e podem subordinar-se aoprocesso normal de aplicação, uma vez que estes pagamentos sãorealizados mensalmente, no mesmo valor, a cada um dos parla-mentares, caracterizando a sua regularidade e continuidade.

Sendo assim, entendemos que as verbas de gabinete correspondema vantagens pessoais, uma vez que são pagos diretamente aosparlamentares para que estes efetuem suas despesas, logo, cons-tituem uma forma de despesa de caráter remuneratório, devendoser classificada como despesa de pessoal.

- Ajuda de Custo

No que tange à ajuda de custo, o responsável discorda do corpo

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técnico, que no Processo TCE/RJ nº 212.813-1/02 (inspeção ordiná-ria realizada no órgão em outubro de 2002) entendeu como credo-res os Vereadores, por realizarem diretamente as despesas. Alegaque 'não é o Vereador o titular do crédito, sendo ele simplesmente oelo entre a Câmara Municipal e a empresa organizadora do eventoe/ou empresa transportadora... Ao contrário, fosse ele o credor, nãoprestaria contas e sim emitiria notas fiscais ou recibos para exigir opagamento de uma dívida oriunda de uma compra ou de prestaçãode serviço. Destaque-se que ao prestar a sua conta o Vereador apre-senta as notas fiscais e recibos emitidos pelos verdadeirosprestadores do serviço (credores)...'

A fim de corrobar sua afirmativa, de que a ajuda de custo é verbaindenizatória e não remuneratória, o responsável cita a consultaformulada por aquela Casa, através do Proc. TCE/RJ nº 211.757-2/01. Transcrevemos a seguir o voto do Exmo. Conselheiro JonasLopes de Carvalho Junior:

'VOTO:

Pela expedição de ofício ao consulente, Exmo. Sr. José Luiz FigueiredoFreijanes, Presidente da Câmara Municipal de Mangaratiba, comcópia das informações do Corpo Instrutivo, às fls. 05/07, do parecerda Procuradoria-Geral do Tribunal, às fls. 11, do parecer do doutoMinistério Público, às fls. 12, e deste voto, para que tome ciência daresposta a esta consulta, nos seguintes termos:

As despesas com congressos, simpósios, conferências ou exposi-ções serão empenhadas no elemento de despesa 3.1.3.2 - OutrosServiços e Encargos, de acordo com o que estabelece o Adendo I àPortaria SOF nº 8, de 04.02.85. As despesas realizadas com paga-mento de diárias serão classificadas no elemento de despesa3.1.1.1 - Pessoal Civil, considerando o mesmo dispositivo legal.

As despesas com diárias, por terem caráter indenizatório, não se-rão computadas, a priori, como despesa de pessoal, por não esta-rem abrangidas no conceito desta despesa, definido no artigo 18 daLei Complementar nº 101/00.

O valor atribuído à diária deve guardar relação de compatibilidadecom os respectivos gastos que lhe deram origem, de modo a preser-

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var o seu caráter indenizatório, pois do contrário, é legítimo vislum-brar outra interpretação ao caráter da concessão, e, assim sendo,tais despesas poderão integrar a base de cálculo para fins de verifi-cação do percentual dos gastos com pessoal na Receita CorrenteLíquida, de acordo com os limites previstos nos arts. 19 e 20 da LeiComplementar nº 101/00.' (Grifamos)

Do decidido por esta Corte, em Sessão Plenária de 16/10/2001,entendemos que a ajuda de custo pode sim vir a possuir caráterremuneratório, como tem entendido o Corpo Instrutivo desta Inspe-toria Regional, em face da habitualidade como tem sido paga aosVereadores desta Municipalidade.

Cabe demonstrar os valores pagos diretamente aos Edis no exercí-cio de 2003, conforme Prestação de Contas do Ordenador de Des-pesas (Proc.TCE/RJ nº 211.475-2/04):

Considerando que as despesas da Câmara Municipal totalizaramR$ 2.068.880,68, fls. 325, tais pagamentos representaram 63,8%dos gastos do Legislativo.

Entendemos que por serem relevantes, sucessivas e uniformes,independentemente da nomenclatura que se dê às parcelas, as

Vereador

TotalSubsídios

(R$)

TotalDiárias

(R$)

TotalAjudas de custo

(R$)

Total Verba De Gabinete

(R$)

Total pago noexercício

(R$)

Célio Lopes 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Deise Lucia de DeusM.Fontella 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Eduardo Ferreira Jordão 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Evandro Bertino Jorge 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Francisco Rodrigues de Sá 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Gilmar Abrahão da Silva 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

José Carlos da Costa 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

José Carlos de Medeiros 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

José Luiz FigueiredoFreijanes 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Marcelo Tenório da Cruz 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

Waldir Domingos da CostaLeste 39.417,00 33.000,00 17.600,00 30.000,00 120.017,00

TOTAL 433.587,00 363.000,00 193.600,00 330.000,00 1.320.187,00

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mesmas ganham foros salariais, e vêm a burlar os limites constitu-cionais e legais, tanto para a remuneração dos Vereadores, quantopara os gastos com pessoal.

De todo o exposto, e com fundamento no decidido em SessãoPlenária de 08/04/03, no Processo de Inspeção Ordinária (TCEnº 212.813-1/02), consideramos despesa de pessoal todos ospagamentos relativos a verba de gabinete e ajuda de custo, inverbis:

(...)

'II - Pela comunicação ao atual Presidente da Câmara Municipalde Mangaratiba, Sr. Gilmar Abrahão da Silva, nos termos do § 1º,artigo 6º da Deliberação TCE nº 204/96, na forma do art. 26 eseus incisos, do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pelaDeliberação nº 167/92, para que cumpra as determinações rela-cionadas no item I.3, subitens I.3.1 a I.3.14, às fls. 24/25, cujocumprimento será verificado na próxima inspeção ordinária a serrealizada na Câmara Municipal de Mangaratiba, bem como tomeciência das recomendações constantes no item I.4, subitem I.4.1,às fls. 25;'

Transcrevemos os itens 1.3.4 e 1.3.5 da conclusão do referido pro-cesso:

'Determinações:

(...)

I.3.4 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentosrelativos a verba de gabinete que, por serem freqüentes, regulares ede valores significativos não têm natureza de indenização e sim deremuneração, tendo como conseqüência a inclusão dos referidospagamentos na remuneração dos Vereadores, em atendimento aoart. 18 da Lei Complementar nº 101/00 (fls. 08);

I.3.5 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentosrelativos a ajuda de custo que, por serem freqüentes, regulares e devalores significativos não têm natureza de indenização e sim deremuneração, tendo como conseqüência a inclusão dos referidos

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pagamentos na remuneração dos Vereadores, em atendimento aoart. 18 da Lei Complementar nº 101/00 (fls.12);'

A seguir, refazemos os cálculos, com base no entendimento firmadoem consulta formulada através do Processo TCE/RJ nº 210.512-9/04,ou seja, que as contribuições são parte integrante das receitas tribu-tárias, devendo aquelas instituídas pelos Municípios (a COSIP e asContribuições Previdenciárias cobradas de seus servidores para cus-teio dos regimes próprios de previdência e assistência) compor abase de cálculo para o repasse às Câmaras na forma prevista noartigo 29-A da CF/88.

Em R$

VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO ART. 29-A, § 1º DA CF/88

Em R$DESCRIÇÃO VALOR (R$)

(A) Repasse Permitido para a Câmara no exercício de 2003 (conforme apurado) 2.556.193,33(B) Limite para gasto com a Folha de Pagamento do Legislativo (70%A) 1789335,331(C) Gastos com Folha de Pagamento 1.901.750,52 Pessoal Civil 1.376.625,52 Salário Família 1.525,00 Auxílio Transporte 0 Auxílio Alimentação 0 Verbas de Gabinete 330.000,00 Ajuda de Custo 193.600,00(D) Total do Gasto acima do Limite (C-B) 112.415,19

RECEITAS TRIBUTÁRIAS E DE TRANSFERÊNCIAS DO MUNICÍPIO NO EXERCÍCIO DE 2002(A) RECEITAS TRIBUTÁRIAS (tributos diretamente arrecadados) 19.508.788,42 ISS 8.768.479,11 IPTU 4.204.027,71 ITBI 1.005.837,45 IRRF 503.150,05 Taxas 2.735.164,65 Contribuição de Melhoria 0,00 Dívida Ativa de Impostos Municipais 1.452.088,76 Multa e Juros de Mora da Dívida Ativa de Impostos Municipais 0,00 Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais 316.290,54 Receita de Cemitério 4.850,15 Contribuição Previdenciária * 518.900,00(B) TRANSFERÊNCIAS 12.443.628,24 FPM 4.569.132,96 ITR 18.958,01 ICMS Lei 87/96 166.363,94 ICMS 7.319.684,31 IPVA 287.208,02 IPI Exportação 82.281,00(C) TOTAL 31.952.416,66PERCENTUAL PREVISTO PARA O MUNICÍPIO 8%LIMITE DO REPASSE DO EXECUTIVO PARA O LEGISLATIVO - 2003 2.556.193,33

*Extraímos o valor da Contribuição Previdenciária do Anexo V do RREO – 6º Bim/03, anexado às fls. 623.

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Observamos portanto, que a despesa com a folha de pagamento de2003 da Câmara Municipal em relação ao repasse permitido encon-tra-se 4,4 pontos percentuais acima do percentual-limite de 70%,havendo o não cumprimento do determinado pelo § 1º do artigo 29-A da Constituição Federal."

9 - DA SITUAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A Lei 9.717/98, que dispõe sobre regras gerais para organização e o funcio-namento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos dosentes da Federação, tem como principal objetivo garantir o equilíbrio financeiro eatuarial do sistema previdenciário.

De acordo com o Demonstrativo das Receitas e Despesas Previdenciáriasdo Regime Próprio dos Servidores Públicos – Anexo V do Relatório Resumido daExecução Orçamentária – fls. 161, constata-se um resultado previdenciário deficitárioda ordem de R$ 395,1 (mil), conforme exposição a seguir:

Comparando este resultado com o apurado no ano anterior, verifica-se:

O Demonstrativo da Projeção Atuarial do Regime Próprio de PrevidênciaSocial dos Servidores Públicos – Anexo XIII do Relatório Resumido da ExecuçãoOrçamentária – fls. 166, não foi devidamente preenchido.

Segundo a Instrução, face à ausência de elementos que permitam um exa-me mais detido sobre este tema, a análise do Sistema Previdenciário Municipal seráfeita na Prestação de Contas de Ordenadores de Despesas.

DESCRIÇÃO VALOR (R$)Receitas Previdenciárias 1.197,20Despesas Previdenciárias 1.592,30Déficit -395,1

(fonte: Anexo V do RREO; fls. 161)

(fonte: Anexo V do RREO; fls. 161)

EXERCÍCIO VALOR (R$)2002 (Superávit) 22,92003 (Déficit) -395,1

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10 - RELATÓRIO DO CONTROLE INTERNO

O Relatório do Controle Interno Municipal não foi remetido a esta Corte e,ainda, constata-se, no exame das presentes contas, que o Município não observou,na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no Orçamento Anual, as características neces-sárias à verificação das metas, objetivos e resultados alcançados, não tendo sidoapresentada nenhuma avaliação de resultados e de efetividade dos programas degoverno realizados.

Segundo relatado pelo Corpo Instrutivo, na inspeção ordinária realizada naPrefeitura Municipal de Mangaratiba entre os dias 3 e 12 de maio de 2004 – Proc. TCE/RJ nº 211.531–2/04, foi verificado que o Órgão de Controle Interno não foi instituído noâmbito do Executivo Municipal, fato ratificado pelo Ofício nº 095/04.

11 - PARECER PRÉVIO

Diante do exposto e,

Considerando que esta colenda Corte de Contas, nos termos dos artigos 75,da Constituição Federal, e 124, da Constituição Estadual do Estado do Rio de Janei-ro, já com as alterações dadas pela Emenda Constitucional nº 4/91, é responsávelpela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dosMunicípios do Estado do Rio de Janeiro;

Considerando, com fulcro no artigo 125, incisos I e II, da Constituição doEstado do Rio de Janeiro, também com a alteração consubstanciada pelasupramencionada emenda constitucional, que é de competência desta Corte de Con-tas emitir parecer prévio sobre as contas dos Municípios e sugerir as medidas conve-nientes para a final apreciação da Câmara;

Considerando que o parecer prévio deve refletir a análise técnica das contasexaminadas, ficando o julgamento das mesmas sujeito às Câmaras Municipais;

Considerando que, nos termos da legislação em vigor, o parecer prévio doTribunal de Contas e o subseqüente julgamento pela Câmara dos Vereadores nãoeximem a responsabilidade dos ordenadores e ratificadores de despesa, bem comode pessoas que arrecadaram e geriram dinheiro, valores e bens municipais, ou pe-los quais seja o Município responsável, cujos processos pendem de exame por estaCorte de Contas;

Considerando que as Contas de Gestão do Prefeito, constituídas dos res-

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pectivos balanços gerais do Município e das demonstrações de natureza contábilforam elaboradas com observância às disposições legais pertinentes, exceto pelasressalvas apontadas;

Considerando que a Lei Complementar Federal nº 101/00 (Lei de Respon-sabilidade Fiscal) impõe a adoção de medidas de caráter contábil, financeiro, orça-mentário, operacional e patrimonial para a administração pública, direta, autárquica efundacional, e nas empresas dependentes de recursos do Tesouro dos Municípiosjurisdicionados;

Considerando que as contas do Senhor Prefeito Municipal, Carlo BusattoJunior, referentes ao exercício de 2003, incluíram, além das suas próprias, os de-monstrativos contábeis que compõem as contas do Presidente do Poder Legislativo,com base no disposto no artigo 56 da Lei Complementar Federal nº 101/00.

Face ao exposto e examinado, e de acordo com o Corpo Instrutivo e o Minis-tério Público,

VOTO

I - Pela emissão de parecer prévio favorável à aprovação, pela Câmara Muni-cipal, das Contas de Gestão do Chefe do Poder Executivo do Município de Mangaratiba,Sr. Carlo Busatto Junior, referentes ao exercício de 2003, com as seguintes ressalvase determinações:

Ressalvas:

1 - Quanto ao atendimento parcial ao ofício-regularizador, de que trata o Pro-cesso TCE/RJ nº 211.005-3/04;

2 - Quanto às inconsistências dos dados constantes no Relatório Resumidoda Execução Orçamentária e no de Gestão Fiscal, prejudicando a transparência nagestão fiscal, descrita no § 1º do artigo 1º da LRF;

3 - Quanto à elaboração da Lei Orçamentária Anual, por não conter rubricadestinada à reserva de contingência, na forma do inciso III, artigo 5º da LRF, demodo a atender os passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais impre-vistos;

4 - Quanto ao não encaminhamento de cópia do Decreto de Abertura deCréditos Adicionais nº 759/03;

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5 - Quanto ao déficit na execução orçamentária de R$ 6.104.677,04, cerca de10,20% da despesa realizada;

6 - Quanto à não consolidação dos demonstrativos relativos à movimentaçãofinanceira e patrimonial, em desacordo com o disposto no artigo 3º, parágrafo único,da Deliberação 199/96 e inciso III, artigo 50 da Lei Complementar nº 101/00;

7 - Quanto ao registro das Transferências Intragovernamentais em desacor-do com a Portaria nº 519/01 c/c a 211/01 e 339/01;

8 - Quanto à ausência de registro no Demonstrativo da Dívida Consolidada –Anexo II do Relatório de Gestão Fiscal – da Dívida Fundada do Município, registradano Balanço Patrimonial;

9 - Quanto à administração da Dívida Ativa, posto que a cobrança represen-tou 2,6% do saldo inscrito até 2002, evidenciando que os mecanismos de cobrançaadotados pela administração municipal não são eficazes;

10 - Quanto ao não encaminhamento do parecer do Conselho Municipal deSaúde;

11- Quanto à não instituição do Órgão de Controle Interno, em desacordocom os artigos 70 e 74 da Constituição Federal c/c art. 59 da Lei Complementar nº101/00.

Determinações:

1 - Fazer constar, nas próximas Prestações de Contas de AdministraçãoFinanceira, todos os documentos de remessa obrigatória na forma prevista nas De-liberações TCE nos 199/96 (alterada pela Deliberação no 215/00), 201/99, 210/99 e218/00, bem como nas Leis nos 4.320/64 e 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal),atentando para a consolidação nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Delibe-ração TCE-RJ nº 199/96;

2 - Atentar, quando da elaboração da proposta de Lei Orçamentária, para oscritérios definidos no artigo 5º, inciso III, da Lei Complementar Federal nº 101/00,especialmente de modo a atender os passivos contingentes e outros riscos e even-tos fiscais imprevistos;

3 - Elaborar as Demonstrações Contábeis Consolidadas, incluindo todos osBalanços dos Órgãos e Entidades dos Poderes do Município (Administração Direta e

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Indireta), de acordo com o que estabelece a Deliberação TCE nº 199/96 e inciso III,artigo 50, da Lei Complementar nº 101/00 (LRF), cuidando para que sejam elimina-das as duplicidades;

4 - Cuidar para que o equilíbrio na execução orçamentária seja alcançado,atentando para o que dispõe o artigo 13 c/c o 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal;

5 - Promover o registro das Transferências Intragovernamentais de acordocom a Portaria nº 519/01 c/c a 211/01 e 339/01;

6 - Encaminhar, nas próximas prestações de contas, cópia de todos os de-cretos de abertura de créditos adicionais;

7 - Reformular os meios de administração da Dívida Ativa, no sentido detornar mais eficientes seus mecanismos de controle e cobrança;

8 - Implementar Sistema de Controle Interno, de forma a garantir efetivocumprimento ao que dispõe o art. 74 da Constituição Federal, cujas atribuições, entreoutras, permitirão assegurar a consistência dos dados produzidos, identificar e corri-gir, em tempo hábil, eventuais imperfeições, como, por exemplo, as apontadas nasRessalvas nos 2 e 8;

9) Remeter, na próxima Prestação de Contas de Administração Financeirado Município, o parecer do Conselho Municipal de Saúde;

10) Cuidar para que, uma vez implantado, o Sistema de Controle Internoavalie o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos pro-gramas de governo e dos orçamentos, a comprovação da legalidade e avaliação dosresultados quanto à eficácia e à eficiência da gestão orçamentária, financeira epatrimonial nos órgãos e entidades da administração municipal.

II - Pela emissão de parecer prévio contrário à aprovação, pela Câmara Muni-cipal, das Contas de Gestão do Chefe do Poder Legislativo do Município de Mangaratiba,Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, referentes ao exercício de 2003, em face dairregularidade e das impropriedades a seguir elencadas:

Irregularidade:

Realizar despesa com a folha de pagamento no percentual de 74,40% dorepasse permitido para a Câmara Municipal, isto é, acima do percentual-limite de 70%,em descumprimento ao determinado pelo § 1º do artigo 29-A da Constituição Federal.

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Impropriedades:

1 - Registrar os recursos financeiros recebidos da Prefeitura Municipal emdesacordo com a Portaria nº 339/01 da Secretaria do Tesouro Nacional;

2 - Aumentar a despesa de pessoal em percentual superior a 10% da Recei-ta Corrente Líquida do exercício anterior, em desacordo com o artigo 71 da Lei Com-plementar nº 101/00.

III - Pela expedição de ofício ao Ministério Público Estadual, com cópia dointeiro teor da Informação do Corpo Instrutivo (fls. 557/605 e 624/637), do parecer doMinistério Público (fls. 638), e deste relatório e voto, para que se dê ciência de que oPresidente da Câmara Municipal de Mangaratiba, no exercício de 2003, desrespeitouo disposto no art. 29-A, parágrafo primeiro, da Constituição Federal da República;

IV - Pelo arquivamento dos Processos TCE nos 210.521-0/04, 212.843-8/03,213.342-1/03, 213.022-3/03, 212.828-8/03 e 210.906-2/03, referentes aos Relatóriosda Lei de Responsabilidade Fiscal, que serviram de subsídio à análise das presen-tes contas.

Sala das Sessões, 30 de novembro de 2004

JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORRelator

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Mop/Rev61

PRESTAÇÃO DE CONTAS DA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO MUNICÍPIO DE MANGARATIBA

PROCESSO NO 211.002-1/04EXERCÍCIO DE 2003PREFEITO: Sr. CARLO BUSATTO JUNIOR

PARECER PRÉVIO

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, reunido nesta data, emSessão Ordinária, dando cumprimento ao disposto no inciso I do art. 125 da Cons-tituição do Estado do Rio de Janeiro, tendo examinado e discutido a matéria, aco-lhendo o relatório e o projeto de parecer prévio do Conselheiro-Relator, aprovando-os, e

Considerando que as Contas do Município de Mangaratiba, relativas ao exer-cício de 2003, foram apresentadas a esta Corte, tendo como representante do PoderExecutivo o Sr. Carlo Busatto Junior;

Considerando, com base no artigo 125 da Constituição do Estado do Rio deJaneiro, que é de competência deste Tribunal emitir parecer prévio sobre as Contasda Administração Financeira dos Municípios e sugerir as medidas convenientes paraa final apreciação da Câmara Municipal;

Considerando que as presentes Contas de Gestão do Município, constituí-das dos respectivos Balanços Gerais e das Demonstrações técnicas de naturezacontábil, foram elaboradas em observância às disposições legais pertinentes, excetopelas ressalvas apontadas;

Considerando a análise técnica constante da informação do Corpo Instrutivodesta Corte de Contas sobre o Balanço Geral do Município;

Considerando o parecer do Ministério Público, representado pelo Procura-dor Julio Rabello;

Considerando a aplicação na manutenção e desenvolvimento do ensino enas ações de serviços públicos de saúde, de acordo, respectivamente, com o dispos-to no art. 212 da Constituição Federal e art. 77 do Ato das Disposições Constitucio-nais Transitórias;

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Considerando que, nos termos da legislação vigente, o parecer prévio e osubseqüente julgamento pela Câmara de Vereadores não eximem as responsabili-dades de ordenadores e ratificadores de despesa, bem como daqueles que geriramvalores e bens municipais, os quais, estando sob jurisdição desta Corte, estão ouserão alvo de fiscalização e julgamento por este Tribunal;

Considerando, finalmente, o voto do Conselheiro-Relator,

Resolve:

Emitir parecer prévio favorável à aprovação, pela Câmara Municipal, das Con-tas de Administração Financeira do Chefe do Poder Executivo do Município deMangaratiba, Sr. Carlo Busatto Junior, referentes ao exercício de 2003, com as ressal-vas e as determinações constantes do voto.

Sala das Sessões, 30 de novembro de 2004

Conselheiro JOSÉ GOMES GRACIOSAPresidente

Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORRelator

Representante do MINISTÉRIO PÚBLICO

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Mop/Rev61

PRESTAÇÃO DE CONTAS DA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO MUNICÍPIO DE MANGARATIBA

PROCESSO NO 211.002-1/04EXERCÍCIO DE 2003PRESIDENTE DA CÂMARA: Sr. WALDYR DOMINGOS DA COSTA LESTE

PARECER PRÉVIO

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, reunido nesta data, emSessão Ordinária, dando cumprimento ao disposto no inciso I do art. 125 da Consti-tuição do Estado do Rio de Janeiro, tendo examinado e discutido a matéria, acolhen-do o relatório e o projeto de parecer prévio do Conselheiro-Relator, aprovando-os, e

Considerando que as Contas do Município de Mangaratiba, relativas ao exer-cício de 2003, foram apresentadas a esta Corte, tendo como representante do PoderLegislativo o Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste;

Considerando, com base no artigo 125 da Constituição do Estado do Rio deJaneiro, que é de competência deste Tribunal emitir parecer prévio sobre as Contasda Administração Financeira dos Municípios e sugerir as medidas convenientes paraa final apreciação da Câmara Municipal;

Considerando que, consoante o art. 56 da Lei Complementar nº 101/00,as Contas do Poder Legislativo receberão parecer prévio em separado do PoderExecutivo;

Considerando que as presentes Contas de Gestão do Município, constituí-das dos respectivos Balanços Gerais e das Demonstrações técnicas de naturezacontábil, foram elaboradas em observância às disposições legais pertinentes, excetoquanto ao descumprimento do § 1º do art. 29-A da Constituição Federal de 1988, bemcomo quanto às impropriedades apontadas no voto do Relator;

Considerando a análise técnica constante da informação do Corpo Instrutivodesta Corte de Contas sobre o Balanço Geral do Município;

Considerando o parecer do Ministério Público, representado pelo Procura-dor Julio Rabello;

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318

Mop/Rev61

Considerando que, nos termos da legislação vigente, o parecer prévio e osubseqüente julgamento pela Câmara de Vereadores não eximem as responsabili-dades de ordenadores e ratificadores de despesa, bem como daqueles que geriramvalores e bens municipais, os quais, estando sob jurisdição desta Corte, estão ouserão alvo de fiscalização e julgamento por este Tribunal;

Considerando, finalmente, o voto do Conselheiro-Relator,

Resolve:

Emitir parecer prévio contrário à aprovação, pela Câmara Municipal, das Con-tas de Administração Financeira do Chefe do Poder Legislativo do Município deMangaratiba, Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, referentes ao exercício de 2003,face à irregularidade e às impropriedades, constantes do voto.

Sala das Sessões, 30 de novembro de 2004

Conselheiro JOSÉ GOMES GRACIOSAPresidente

Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORRelator

Representante do MINISTÉRIO PÚBLICO

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319

PRESTAÇÃO DE CONTAS

Prestação de Contas de Ordenador de Despesas ede Tesoureiro, exercício de 1999. Pagamento aosVereadores em desacordo com o que estabeleceo inciso I, art. 347 da Constituição Estadual,alterado pelo art. 1º da Emenda Constitucional 11/99. Voto pela diligência interna.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 231.419-4/00 de Prestação de Contas doOrdenador de Despesas e do responsável pela Tesouraria da Prefeitura Municipal deMiguel Pereira, de responsabilidade dos Srs. Roberto Daniel Campos de Almeida eCarlos Rubem Mattos Dias, referente ao exercício de 1999.

Em sessão realizada em 2.9.2003, esta Corte de Contas, nos termos do votoque proferi, decidiu por citação ao Prefeito Municipal de Miguel Pereira e aos demaisEdis da Câmara Municipal e por determinação.

Em atendimento à referida decisão, foi apresentada defesa conjunta pelosEdis da Câmara Municipal de Miguel Pereira no exercício de 1999, bem como pelo ex-Prefeito Municipal, Sr. Roberto Daniel Campos de Almeida.

O Corpo Instrutivo, após examinar as alegações, sugere ao Plenário a rejeiçãodas razões de defesa apresentadas, e citação ao ex-Prefeito Municipal, comoOrdenador de Despesas, e demais Edis da Câmara Municipal, solidariamente, paraque recolham, com recursos próprios, aos cofres públicos municipais, a quantiaequivalente a 59.124,49 UFIR-RJ.

O Ministério Público, representado pelo Procurador Renato Pereira França,manifesta-se em idêntico sentido.

É o relatório.

Preliminarmente, insta salientar que a minha manifestação quanto àaplicabilidade da Emenda Constitucional 11/99 na análise da remuneração dosVereadores nas prestações de contas de Câmaras Municipais referentes aos exercícios

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de 1999 e 2000, vinha sendo no sentido de que haveriam de ser observados oslimites da Emenda retro para o período de junho de 1999 a maio de 2000, pelosmotivos que consignei nos processos por mim relatados.

No entanto, após tomar conhecimento, por meio das informações constantes nosProcessos TCE 220.315-3/00 e 220.482-4/01, que tratam das contas dos Ordenadores deDespesas e dos Tesoureiros das Câmaras Municipais de Itatiaia e Porto Real,respectivamente, do fato de que alguns Vereadores impetraram mandado de segurançapreventivo contra o ato do Ordenador de Despesas da Câmara Municipal, que determinouque o pagamento de seus subsídios se faria na forma do que dispõe o artigo 347 daConstituição Estadual, com a redação que lhe deu a Emenda 11/99, contrariando a LeiOrgânica Municipal e a Constituição Federal, e das informações que trarei a seguir, reformuleio meu posicionamento quanto à matéria concernente à aplicabilidade desta Emenda.

A ADIN tornou-se prejudicada, no tocante aos subsídios de Vereadores, pelofato de que, a partir de 01.01.01, passou a vigorar a Emenda à Constituição Federal25, de 14.2.2000, estabelecendo novos limites às suas remunerações.

Desta forma, o STF pronunciou-se declarando a inconstitucionalidadesomente quanto à parte alusiva aos Prefeitos, que deve operar efeitos ex tunc, pelaexegese do artigo 27 da Lei 9.868/99, já que o Pretório não se utilizou da faculdadeautorizada por este dispositivo.

Sendo assim, os Vereadores, compreendendo o limbo jurídico em que seencontravam ante a incerteza dos efeitos da ADIN, impetraram mandado de segurançapreventivo visando à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, de forma incidental.

Com efeito, em relação aos Edis do Município de Itatiaia, o Órgão Especial doTribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo o Relator foi o DesembargadorSylvio Capanema de Souza, julgou procedente a Argüição de Inconstitucionalidade nº 1/01, tendo como objeto o artigo 347 da Constituição Estadual, com a redação dada pelaEmenda Constitucional Estadual 11/99, com os fundamentos que transcrevo a seguir inverbis:

“Em que pese o brilho costumeiro e sempre festejado do eminenteProcurador de Justiça, Dr. Celso Barros, parece-me que a razão estácom o prolator da decisão monocrática e o não menos eminente Des.Mário Robert Mannheimer, que foi o Relator do acórdão, em que sesuscitou a argüição de inconstitucionalidade, e que concluíram pelaevidente inconstitucionalidade do art. 347 da Constituição Estadual coma nova redação que lhe deu a Emenda Constitucional 11.

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O art. 29 da Constituição Federal, consagrando o princípio federativo,estabelece que o Município reger-se-á por lei orgânica, votada emdois turnos, que atenderá aos princípios estabelecidos pelaConstituição Federal, na Constituição do Estado e obedecendo aosdemais preceitos que enumera.

E no inciso VI estabelece que o subsídio dos Vereadores é fixadopor lei de iniciativa da Câmara Municipal, na razão de, no máximo,75% daquele estabelecido, em espécie, para os DeputadosEstaduais.

No inciso VII ficou determinado que o total da despesa com aremuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o limite de5% da receita do Município.

Finalmente, é ainda no art. 29, agora no inciso IV, que o legisladorconstituinte federal estabeleceu um último limite, à autonomiamunicipal, ao fixar o n.º mínimo e máximo de Vereadores, a sercalculado proporcionalmente à população do Município.

Fácil é perceber que a competência para fixar os subsídios dosVereadores não é do legislador estadual.

Os subsídios dos Vereadores serão estabelecidos em lei de iniciativada Câmara de Vereadores, desde que observadas as limitações doart. 29 da CF. 88.

Não se percebe da leitura deste dispositivo que a ConstituiçãoEstadual possa interferir nesta matéria, sob pena de se romper egravemente, o princípio da autonomia municipal e o pacto federativo.

Em acórdão da lavra do Min. Ilmar Galvão, já decidiu o Colendo STFque 'o sistema de remuneração deve constituir conteúdo da LeiOrgânica Municipal, porque se trata de assunto de sua competência,a qual, porém, deve respeitar as prescrições estabelecidas nomandamento constitucional (inciso V do art. 29) que é norma deeficácia plena e auto-aplicável.' (RE 122.521/MA, DJ de 6.12.1999)

Sustenta o eminente Representante do Ministério Público, em seuparecer, que, considerando a diversidade econômica dos milharesde Municípios brasileiros, a Constituição Federal estabeleceu um

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limite máximo para os subsídios da vereança, que seria de 75% dosfixados para os Deputados Estaduais. Mas isto não significa imporóbices ao legislador constituinte estadual para abaixo deste limite,estabelecer graduações, considerando as realidades de cada Município.

Não comungo de tal entendimento.

Se assim fosse, não diria a Constituição Federal, com absolutaprecisão, que os subsídios dos Vereadores seriam fixados por leida iniciativa da Câmara dos Vereadores, observado o limite de 75%dos subsídios dos Deputados Estaduais.

As peculiaridades de cada Município, suas realidades sociais eeconômicas, terão que ser aferidas pelos próprios Vereadores, queas conhecem bem, quando da fixação dos seus subsídios, a cadalegislatura, respeitado o limite máximo, e de modo a não ultrapassar5% da receita do Município.

Se o fizerem de maneira a se romper o princípio da razoabilidade e damoralidade, caberá aos eleitores, na legislatura seguinte, manifestarsua desaprovação, através do voto, elegendo outros representantes,que comprometam a respeitar aqueles valores éticos.

O que não me parece razoável, à luz do modelo federativo desenhadopela Constituição Federal, em que se fortaleceu a autonomiamunicipal, é que a Constituição Estadual possa fixar limites para ossubsídios dos Vereadores, se para tanto não foi expressamenteautorizada pela Constituição Federal.

Por estas razões, julga-se procedente a argüição, para se declararinconstitucional a Emenda 11/99, que deu nova redação ao art. 347da Constituição Estadual.”

No tocante aos Edis do Município de Porto Real, em 26 de julho de 2000 foiconcedida medida liminar legalizando os pagamentos.

O Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Porto Real, em 13 de agostode 2001, ratificando os efeitos da liminar, declara em seu decisum o transcrito aseguir, verbis:

“A questão é singela do ponto de vista jurídico.

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A Emenda Constitucional de Unidade Federativa jamais terá acondição de legitimidade de um poder constituinte originário. Sempreserá derivado, e por isso subordinado aos princípios e normasestabelecidos na Constituição Federal.

Na Lei Maior ficou fixado que os Estados e Municípios compõem aestrutura político e administrativa do Estado Brasileiro e que sãoautônomos.

Isso quer dizer que no espaço de sua autonomia não pode sofrerinterferência de outro ente, se no exercício constitucional de seuinteresse, como tal fixado na Carta Magna.

A subordinação do Município à Emenda 11 do Estado, não épossível de ser realizada, porque se baseia em ato legislativoflagrantemente inconstitucional porque violador do princípio maiorda autonomia, razão por que, por controle di fuso daconstitucionalidade declaro a Emenda 11 inconstitucional porindevida ingerência nos assuntos de interesse local do Municípioao qual exclusivamente compete definir padrão de subsídios daedilidade, respeitadas as disposições constitucionais federais elegais da legislatura municipal.

Em razão disso, concedo a segurança para, confirmando a liminar,DEFERIR o requerimento da inicial no sentido de que não se apliqueaos autores as disposições então pretendidas pelo Ordenador deDespesas com base na emenda, aqui declarada constitucional.”

Convém elucidar que, no Brasil, o controle de constitucionalidade repressivorealizado pelo Poder Judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada,quanto difusa.

O controle de constitucionalidade concentrado, conforme o artigo 102, l, daConstituição Federal, refere-se à competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal,a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a açãodireta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a açãodeclaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

De acordo com a nossa Carta Magna, o controle de constitucionalidade difusoou via de exceção poderá ser exercido pelos tribunais, com a seguinte ressalva,conforme a regra insculpida no artigo 97 da Constituição Federal, verbis:

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“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dosmembros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

A demanda para execução de controle de constitucionalidade, realizado portodos os órgãos do Poder Judiciário, é própria das características da atividadejurisdicional, quer seja, interpretar e aplicar a lei. Em havendo contradição ouincoerência entre a legislação e a constituição, o Tribunal deve aplicar esta última porser superior a qualquer Lei Ordinária do Poder Legislativo.

Por ser um órgão de instância inferior ao Supremo Tribunal Federal, o Tribunalde Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao analisar a argüição de inconstitucionalidadeda Emenda 11/99, evidencia um controle constitucional difuso ou aberto, tambémconhecido como controle por via de exceção ou defesa. Tal controle se caracterizapela permissão a todo e qualquer juiz ou Tribunal realizar, no caso concreto, a análisesobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

Sobre este tema, o Mestre Alexandre de Moraes, em seu livro DireitoConstitucional, 13ª edição, nos ensina que, verbis:

“Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre ainconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre oobjeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensávelao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessadoé obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeitode isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato,produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato oulei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatóriacom relação a terceiros” (grifo nosso)

Ainda, no seu livro com relação aos efeitos da declaração deinconstitucionalidade – controle difuso, entre as partes do processo (ex tunc),preconiza, verbis:

“Declarada incidenter tantun a inconstitucionalidade da lei ou atonormativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem,o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüênciasdele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e,portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançandoa declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo,inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais

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efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e noprocesso em que houve a citada declaração.” (grifo nosso)

Destarte, a decisão proferida pela Vara Única da Comarca de Porto Realcessa os efeitos da Emenda 11/99, para aplicação nos cálculos dos subsídios dosEdis desta Municipalidade.

Insta ainda salientar que este Tribunal, em decisões prolatadas nosProcessos TCE 202.385-9/97 e 240.650-5/00, este último referente à Prestação deContas da Câmara Municipal de Nova Friburgo – exercício de 1999, relatado e aprovadona Sessão de 16.3.2004, pelo Conselheiro-Relator, Aluisio Gama de Souza,manifestou-se no sentido de afastar a aplicabilidade da Emenda 11/99, desde a suapublicação, em qualquer hipótese.

Em decisões ainda mais recentes, em Sessão de 24.6.2004, nos ProcessosTCE 210.462-2/01, 250.754-9/00, 260.464-8/00 e 261.791-8/01, respectivamente,Prestações de Contas das Câmaras Municipais de Seropédica, Campos dosGoytacazes, Iguaba Grande e Casimiro de Abreu, este Plenário decidiu pela diligênciaInterna ao Corpo Instrutivo para que proceda a novo exame da remuneração dosagentes políticos, afastando por completo os efeitos da EC 11/99 para o períodocompreendido entre 06/99 e 05/00.

Em face do exposto, em desacordo com o Corpo Instrutivo e o MP,

VOTO

Por diligência interna à Inspetoria competente, para que reanalise aremuneração dos Edis em tela, recebida no exercício de 1999, observando os limitesestabelecidos no ordenamento jurídico vigente à época, exceto quanto ao disposto naEmenda Constitucional 11/99, tendo em vista os motivos anteriormente apresentados.

Sala das Sessões, 5 de outubro de 2004

JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORRelator

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RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO

Aposentadoria e fixação de proventos. Diligênciaexterna. Recurso de reconsideração. Voto peloconhecimento do recurso e pelo provimento quantoao mérito; comunicação ao atual Secretário deEstado de Desenvolvimento Econômico eretificação do ato de fixação de proventos.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 109.896-4/97 dos atos de Aposentadoria e Fixaçãode Proventos em nome de Hellen Sarapu Rodrigues, no cargo de Bibliotecário, classeI, matrícula n.º 181.090-2, com validade a partir de 11.8.1997.

Em Sessão Plenária de 6.2.2003, nos termos do voto que o Exmo. ConselheiroJonas Lopes de Carvalho Junior proferiu, este Tribunal decidiu por diligência externapara que o órgão jurisdicionado excluísse a gratificação de encargos especiais dosproventos, uma vez que a interessada não havia preenchido o prazo estatuído no art.220 do Decreto 2.479/79, qual seja, 05 anos ininterruptos.

Em resposta, o jurisdicionado provou que a interessada recebeu agratificação no período de julho de 1991 a julho de 1997, perfazendo mais de cincoanos de maneira contínua. Acrescentou, também, que o fato de a interessada tersolicitado a aposentadoria em 1995 e desistido em 1996, gerou divergências nasinformações.

Desta forma, o jurisdicionado verificou que o cálculo do valor da gratificação nãocorrespondia à média dos últimos 12 meses. Em 25.7.2003, foi publicado novo ato,retificando o valor da gratificação que passou de R$ 1.915,35 para R$ 1.413,50. (fls. 74)

Em Sessão Plenária de 11.12.2003, este Tribunal decidiu pelo registro dosatos em exame.

A interessada interpôs recurso de reconsideração para reformar a decisãoque reduziu o valor da gratificação, invocando a Lei Estadual 3.870/02 que prevê adecadência da Administração de anular os atos administrativos.

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O Corpo Instrutivo, às fls. 84/89, fez a análise do recurso.

Quanto à tempestividade, o Corpo Instrutivo ressaltou que tal recurso foiprotocolizado pela interessada em 5.5.2004 e a decisão de registro foi publicada noDiário Oficial deste Estado em 21.1.2004. Apesar de inferir que o pedido é intempestivo,deu prosseguimento à instrução, fundamentando-se no art. 92, parágrafo único doRegimento Interno deste Tribunal.

Assim, às fls. 88, o Corpo Instrutivo sugeriu:

1. Conhecimento do recurso de reconsideração, caso seja relevadaa intempestividade declinada;

2. não-provimento, quanto ao mérito do recurso;

3. manutenção da decisão plenária de 11.12.2003 (registro da fixaçãode proventos apresentada à fl. 74);

4. seja dada ciência à recorrente acerca dos termos deste decisum;

O douto Ministério Público, representado pelo Procurador de Justiça, Dr.Cezar Romero, às fls. 90, opina, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso,tendo em vista a sua flagrante intempestividade. Vencida a preliminar, opina pelonão provimento.

É o relatório.

Quanto ao recurso ser intempestivo ou não, há de se esclarecer que o prazopara interpor o recurso de reconsideração para o interessado começa a correr a partirda intimação da decisão, o que, frise-se, não ocorreu no presente caso. Portanto, orecurso é tempestivo.

Sempre me manifestei em defesa da tese da total possibilidade doreconhecimento da decadência administrativa nesta Corte de Contas, não poraplicação da legislação específica a esta Casa, mas sim pela impossibilidade dojurisdicionado refazer o ato após transcurso do qüinqüídio, uma vez que a nossamanifestação pelo registro nos processos de aposentadoria se resume a ato decontrole externo, não integrando o ato sob controle.

Importante, pois, abordar a questão da natureza do ato de registro por partedesta Corte e mais adiante, se o caso presente sujeita-se à decadência administrativa.

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Em 09 de outubro de 2003, chegou ao meu gabinete o Ofício Circular/PRS/GAP 043/2003, de ordem do Exmo. Senhor Presidente, encaminhando-me cópia dospareceres da douta Procuradoria deste Tribunal sobre decadência administrativa.

Gostaria de destacar alguns pontos do parecer, que entendo relevantes paraa análise do caso.

Quanto ao se considerar o ato de aposentadoria complexo ou não, temosdois posicionamentos: os que vêem a atuação do TCE como a que finaliza a cadeiade vontades administrativas (ato complexo) e aqueles que vêem o ato do TCE comosimples ato de controle externo, que apenas analisa a legalidade do ato já acabado.

Nos parágrafos 68 a 73 do parecer a PGT bem demonstra as posições dedoutrinadores e da jurisprudência sobre a questão do ato de aposentadoria não serum ato complexo, sendo o registro um ato de controle externo. Transcrevo parte doestudo (parágrafo 70):

“Na mesma linha de entendimento, vale dizer, considerando o atode apreciação de aposentadoria pelo Tribunal de Contas com atode controle externo – e não como manifestação complementar devontade da Administração – o Min. Victor Nunes Leal, no julgamentodo MS 8.657, asseverou que o registro da aposentação pelas Cortesde Contas ´não integra nem completa o ato de concessão, mas queconverte a executoriedade precária (porque condicionada) daconcessão em executoriedade definitiva´.” (grifos meus)

Após demonstrar, com isenção, os dois posicionamentos sobre a naturezada atuação do Tribunal de Contas, em alguns parágrafos depois, tratando do prazopara apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, assim se posicionouo parecerista:

Parágrafo 91: “Em relação à natureza do registro, pelas Cortes deContas, dos atos de admissão de pessoal, trata-se, tal qual asaposentadorias, de ato de controle externo”. (grifo meu)

Assim, com a leitura deste parágrafo, me parece que o subscritor da peça seposicionou pela conclusão de que o ato de aposentadoria não é ato complexo, e queo Tribunal de Contas apenas analisa a legalidade após sua concessão. É ato decontrole externo.

A razão está com ele.

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Atos complexos, conceitua determinado autor, “são aqueles cuja vontadefinal da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendocerta autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações.” 1

Por esta conceituação, o ato complexo somente existirá após a participaçãodo último órgão na formação da vontade administrativa. A razão do início dacontagem do prazo decadencial após a manifestação da última vontade é muitoclara: antes desta o ato almejado ainda não existe! Contudo, não é isto que ocorreno caso da aposentadoria, pois a partir da expedição do ato administrativo próprio,os efeitos da inatividade já começam a se verificar, pois o servidor estaráefetivamente aposentado e percebendo os seus proventos. Tanto isto é verdade,que ocorrerá a vacância do cargo, que poderá ser novamente preenchido após ocompetente concurso.

De fato, no caso da aposentadoria, tão logo seja publicado o ato deaposentação do servidor, este já passa a “ostentar” o status de aposentado. Se esteato possui algum vício em benefício do ex-servidor, neste momento surge o interesseda Administração em revê-lo ou anulá-lo. Como o ordenamento jurídico reza, toda vezque nasce um direito de agir para que alguém influa na esfera jurídica de outro, sejapor conta de um direito potestativo ou de um direito patrimonial, o tempo exerceinfluência em tal relação e o faz, de tal forma, que o seu decurso poderá acarretar nadecadência ou na prescrição do direito, conforme um ou outro caso. Não pode existirinteresse de agir não sujeito a prazo prescricional 2.

Uma outra faceta deve ser enfrentada. Os adeptos da teoria que afasta aincidência dos preceitos da Lei 9.784/99 aos processos de aposentadoria em trâmitenos Tribunais de Contas, sustentam que a norma, por tratar de processo administrativo,não se aplica às Cortes de Contas, pois estas, no exercício de suas funçõesconstitucionais, não praticam ato administrativo propriamente dito.

Se isto é certo (e acredito que seja), como pode o ato de aposentadoria serconsiderado complexo, se o mesmo é um ato administrativo e os Tribunais de Contasnão praticam atos administrativos propriamente ditos no desempenho de suasfunções constitucionais?

Assim, discordo quanto à conceituação do ato de aposentadoria como atocomplexo. O ato complexo resulta do concurso de vontades de vários órgãos ouvários sujeitos da Administração Pública, sendo requisitos indispensáveis do ato

1 - FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, fl. 97. 6a edição. Lumen Juris. Rio deJaneiro. 2000.2 - Salvo as exceções expressamente criadas por lei.

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administrativo complexo a identidade de conteúdo e a unidade de fins das diversasvontades, que se fundem para formação de um ato único. Esclareço que a lição nãoé minha, mas sim do doutrinador italiano Guido Zanobini (Corso di DirittoAmministrativo, Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1939, vol. I, págs. 292-295).

O ato que concede a aposentadoria e o ato do registro pelos Tribunais deContas não visam o mesmo fim. O primeiro visa passar o servidor para a inatividade,enquanto o segundo visa o exame da legalidade do ato. Mais: se o ato formado éúnico, a natureza do mesmo, no caso da aposentadoria, é de ato administrativo.Pergunto: o Tribunal de Contas exerce atividade administrativa no exercício de suasfunções constitucionais? Não!

Trago valioso estudo da lavra do Promotor de Justiça do Estado de SãoPaulo, Dr. Wallace Paiva Martins Junior, sobre o ato complexo, que felizmente, tambémaborda a questão do registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas, concluindoque o mesmo não serve como exemplo do ato administrativo em debate:

“Ato complexo é ato único, indiviso: resultante de vontades distintase homogêneas (nenhuma das quais idônea a constituir um atoadministrativo à parte); seus atos específicos não produzem nenhumefeito isolado, senão quando simultaneamente se completam,integrados, escreve Lafayette Pondé.

Sandra Julien Miranda explica que o ato administrativo complexo “éo que se aperfeiçoa pela fusão ou integração de vontades de órgãosdiversos, de que decorre manifestação de um só conteúdo efinalidade. Se as vontades manifestadas não se revestem de igualvalor jurídico decorrerá a complexidade igual ou desigual. Se asmanifestações são de órgãos de uma só entidade ou entidadesdiversas, teremos a complexidade interna ou externa,respectivamente”, destacando que o requisito de unidade deconteúdo e fim é essencial e indispensável para distingui-lo de outrasformas de concurso de vontades, como os atos coletivos, o contratoentre entes públicos, o controle estatal sobre as deliberações dosentes autárquicos, as convenções, os atos compostos, o acordo, ochamado ato-união e etc.”

O conceito de ato complexo deve levar em conta a unidade de conteúdo efinalidade, e não somente a manifestação de pessoas diferentes. Neste, o ato praticadoisoladamente por uma das vontades não possui finalidade autônoma, sendo inócuosem as outras.

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Continuando no estudo, o ilustre jurista adentra na questão da eficácia do atocomplexo:

“A complexidade é fator de eficácia do ato? A manifestação concordeou convergente de todos os sujeitos (órgãos, entidades ou agentespúblicos) é requisito atinente à perfeição e validade do atoadministrativo complexo, sem a qual ele não se aperfeiçoa. Amanifestação da vontade do último órgão a ser ouvido não condicionaa eficácia da vontade inicial, porque esta ainda que reputada comoato necessita do concurso das demais, razão pela qual a falta deconvergência de vontades para edição de ato único retira-lhe umelemento essencial. Será isto ineficácia do ato? Parece que deineficácia não há que se cogitar, pois, se atribuiria ao ato complexoa característica própria do ato composto: isto é, a eficácia do atoprincipal ficaria na dependência de um ato acessório, subordinadaà condição suspensiva (no caso, homologação ou aprovação). Noponto, Sandra Julien Miranda invocando Caio Tácito, tendo comoparâmetro o registro (ou julgamento da legalidade) deaposentadorias, reformas, pensões e etc., adverte que “muito emborauma das formas típicas de ato complexo seja aquele sujeito àautorização ou aprovação de outra autoridade, a doutrina italianacostuma distinguir o ato complexo em que a aprovação integra amanifestação de vontade das formas de mero controle de legalidade,em que o ato, apesar de perfeito, depende para sua eficácia, deação de outra autoridade, verdadeira condição suspensiva”. Por isso,Caio Tácito limita o conceito de aprovação aos atos típicos de controle,em que não há identidade de fins e conteúdo entre as duasmanifestações de vontade, que, embora concorrentes, atendem ainteresses distintos. O pronunciamento inicial, complementa, constituium ato perfeito de eficácia condicionada à aprovação (juízo delegitimidade e oportunidade) ou ao visto (juízo de legalidade). Ora,no ato de controle o objetivo do controlador é a verificação dalegalidade e do interesse público do ato já praticado, enquanto queno ato complexo o objetivo de quem “aprova” é, em essência, omesmo: nomear alguém, realizar certo empreendimento, etc.; nele,residualmente, há controle da legalidade e do interesse público,embora esse traço não seja o essencial. No ponto, convém observarque o ato complexo tem essa característica porque apresenta umaconvergência de atribuições ou competências, inspirada por váriosmotivos (como a participação na condução política da administraçãopública).”

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Faço pequena observação para chamar atenção para a questão da convergênciade atribuições ou competências no ato complexo. Excepcionando o caso dos seus própriosservidores, os Tribunais de Contas não têm competência ou atribuição para concederaposentadoria e/ou pensão a servidores dos seus jurisdicionados. Esta observação émuito importante. No ato complexo, como a nomeação de Ministro do STF, todas aspessoas envolvidas possuem a mesma atribuição e competência para nomeá-lo,participando de cada etapa do ato, visando o mesmo fim.

Continuando o estudo:

“O Supremo Tribunal Federal dedicou especial atenção ao assuntona sua evolução. (...) Em outra oportunidade, assentou que, sob opálio da mesma Constituição, que o Tribunal de Contas no exercíciode sua função se limita à legalidade ou não da concessão daaposentadoria, sendo-lhe vedado determinar seu registro em termosdiversos dos em que foi requerida e deferida. Mais recentemente, noimpério da atual Constituição de 1988 (art. 71, III), declarou queconfigura função constitucional de típico poder de controle averificação da legalidade de aposentadoria com a determinação daefetivação ou não do registro (dependente da situação jurídicaemergente do ato concessivo), não podendo inovar o título jurídicosubmetido a seu exame, mas podendo recomendar – se constatadailegalidade no mesmo – ao órgão ou entidade competente a adoçãodas medidas necessárias para fiel cumprimento da lei, de modo aevitar a medida radical de recusa do registro e, se, o órgão ouentidade recusar-se a dar execução à recomendação, caberá aoTribunal de Contas o pronunciamento definitivo sobre a efetivaçãodo registro. Quanto a esta faculdade de recomendação precedenteao julgamento da legalidade ou não pelo Tribunal de Contas,festejada pelo Relator Ministro Celso de Mello com base no art. 71,IX, da Constituição, tida como meio instrumental e etapa decisóriasaneadora preparatória da decisão final sobre o registro, sofreu acrítica dos Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek, cujoentendimento inclinava pela aplicação do art. 71, IX, somente nadecretação da ilegalidade do registro, adicionado a sustação do atoimpugnado se não cumprida esta (art. 71, X). A observância do órgãoou entidade concedente ao pronunciamento da ilegalidade daaposentadoria pelo Tribunal de Contas decorre da força deconvencimento jurídico de suas decisões, em razão de suacompetência constitucional de controle, sem poder o Tribunal deContas, no entanto, proceder a retificação e a negativa do

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cumprimento da decisão de ilegalidade sujeita a sustação do ato.Assentado nessas premissas, o Supremo Tribunal Federaldestacou que “ainda hoje não é pacífica a questão em torno danatureza jurídica do registro, se constitui ato que integra o ato deconcessão de aposentadoria, para formação de um ato único (atocomplexo) ou se é ato autônomo de controle da legalidade, semfunção integrativa, do qual depende a eficácia ou executoriedadedefinitiva do primeiro”, referindo parecer mais acertada esta últimaposição, sustentada por Francisco Campos, segundo o qual “oregistro pressupõe acabado, integrado e perfeito o ato administrativo– já dotado de uma executoriedade provisória – correspondendo auma função de controle, que não colabora na formação do ato, sendoapenas condição de sua executoriedade definitiva”, não cabendo aoTribunal de Contas modificar o ato porque não lhe é dado substituira competência do órgão ou entidade. Não se pode olvidar que oSupremo Tribunal Federal editou a Súmula 06. Sua base está no“RMS 8.657, julgado em 6.9.1961, o Rel. Min. Victor Nunes, em eruditaexposição, demonstrou apoiado em Seabra Fagundes, que aaprovação do ato converte-o em procedimento da autoridade que ooutorga. Sendo o ato, em tal caso, do Tribunal de Contas, e não maisda autoridade administrativa, a competência para torná-lo sem efeitose desloca desta para aquele. Por isso, nessa hipótese, não pode terqualquer efeito executório, nem mesmo condicionalmente, o atoanulatório emanado da autoridade administrativa, o qual representaapenas, a primeira etapa do processo de anulação”. Deste modo,mais recentemente, e resgatando a compreensão original da Súmula06, o Supremo Tribunal Federal consente que a Administração Públicaanule seu ato por motivo de ilegalidade, mas “esse ato de revisão éinoperante até que, assentindo nos seus motivos, de sua vez oregistrasse o Tribunal de Contas, desfazendo o registro anterior”, dadoque ela não pode anular o registro do Tribunal de Contas, razão pelaqual o ato anulatório não tem efeito antes de confirmado pelo Tribunalde Contas.

Prevalece, pois, o entendimento de que o ato de aposentadoria não é atocomplexo.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça:

“No ponto, acórdão do Superior Tribunal de Justiça julgando recursoem mandado de segurança impetrado por servidora pública estadual

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cuja aposentadoria foi cassada por ato do Governador do Estado,sustentando a ilegalidade pela ausência do Tribunal de Contas,refutou o argumento sob o pálio de que “a recorrente fora aposentadacomo professora. O respectivo decreto é suficiente. O registro noTribunal de Contas apenas condição de exeqüibilidade. Rememore-se a clássica distinção entre ato administrativo complexo e atoadministrativo composto. O primeiro se constitui pela manifestaçãode vontade de mais de um órgão. O segundo forma-se pela atuaçãode um só órgão, todavia exeqüível com a aprovação de outro”,ressaltando que “a cassação da aposentadoria, assemelhada àdemissão, é da competência da autoridade que efetiva a nomeação.O Tribunal de Contas, na espécie, posteriormente, manifestaaprovação”.

Comenta a decisão do STJ o Dr. Wallace Paiva Martins Junior: “A decisãoestá correta na medida em que a manifestação do Tribunal de Contas não integranem aperfeiçoa como elemento essencial o ato, cuja natureza revela ser composto enão complexo”.

Ou seja, não há como se considerar o ato de aposentadoria complexo. Seassim for, chegaríamos à conclusão de que os TCs estariam praticando atosadministrativos propriamente ditos no exercício de suas atribuições constitucionais,o que não pode acontecer, até mesmo por conta da Teoria dos Poderes Neutrais.

A partir do momento em que se concede a aposentadoria ao servidor e fixadosos seus proventos, deste momento é que se começa a contar o prazo decadencialpara revê-los.

Quanto à natureza do ato de aposentadoria, importante destacar o que foiconsignado pela então Procuradora-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio deJaneiro, Dra. Fátima Maria Amaral Tavares Paes, em parecer sobre o assunto:

“Embora reconheça a lógica e a importância da tese (sic: do atocomplexo) entendo que há alguns obstáculos à sua plena aceitação.Com efeito, o artigo 71 da Constituição Federal firma a competênciado Tribunal de Contas no sentido de ´apreciar, para fins de registro,a legalidade dos atos de admissão de pessoal..., bem como a dasconcessões de aposentadorias´. Logo, a redação da norma sugereque a aposentadoria já tenha sido concedida antes de encaminhadaao Tribunal para registro, até porque os efeitos típicos do ato já severificam desde a manifestação inicial da Administração a qual estaria

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o servidor vinculado, devendo, porém, sofrer um controle posteriorque poderá, inclusive, importar na sua desconstituição. Creio, pois,que a manifestação de vontade da Administração é suficiente paraconsumar o ato de aposentadoria do servidor público, que, porém,fica sujeito a ato complementar de controle, de naturezahomologatória. Tal controle pode concluir pela legalidade daconcessão do benefício, pela sua invalidade, ou pela necessidadede sua reforma, sendo sempre posterior ao ato da Administração,não contribuindo, a rigor, para a formação deste.

É de se considerar, ainda, que a manifestação do Tribunal de Contastem objetivos nitidamente distintos daquela exarada pelo órgãoadministrativo; esta última materializa uma ação administrativa, deorganização de pessoal, que visa a transformar o servidor ativo em inativo;aquela verifica a regularidade dessa ação administrativa. Logo, o atoinicial afigura-se perfeito, desde logo apto a produzir efeitos, pendendo,apenas, de um controle de legalidade posterior.” (grifos meus)

E realmente é isto que ocorre.

O então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, nosautos do mandado de segurança 8.657/61 (comentado pela PGT como fundamentopara a natureza de ato de controle externo do registro da aposentadoria), assim sepronunciou:

“Neste ponto, havemos de distinguir, para exame das conseqüências,entre a decisão do Tribunal de Contas, que julga legal a aposentaçãoe, por isso, a aprova, e a decisão posterior, do mesmo Tribunal, queaprova o ato anulatório da aposentadoria.

No primeiro caso, o ato é da competência da autoridadeadministrativa que o pratica; depois de consumado, é submetido àchancela do Tribunal, para que possa ter execução definitiva. Aaprovação do Tribunal de Contas não integra o ato mesmo; emrelação a ele, é um plus, de natureza declaratória quanto à sualegitimidade em face da lei. Não é a validade, mas a executoriedade,em caráter definitivo, do ato que fica a depender do julgamento decontrole do Tribunal de Contas”. (grifos meus).

Ao estabelecer que o registro não trata de validade do ato, mas deexecutoriedade, demonstrou que a administração pode revê-lo, unilateralmente, isto

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é, sem a participação do Tribunal de Contas, enquanto não registrado, pois este nãoparticipa da sua formação, logo, não é complexo o ato de aposentadoria.

Desta forma, por não possuírem identidade de conteúdo e unidade de fim,aliando que o Tribunal de Contas não pratica ato administrativo propriamente dito noexercício de suas funções constitucionais, não há como se considerar o ato deaposentadoria como complexo.

Da Teoria dos Poderes Neutrais

Outro argumento pode ser trazido para afastar a tese que imprime ao ato deaposentadoria o condão de complexo. Trata-se da Teoria dos Poderes Neutrais.

Entender a posição do Tribunal de Contas no cenário da organização eestruturação do Estado é de suma importância.

Durante muito tempo entendia-se que os únicos poderes legítimos, ou órgãoslegítimos, para atuar política e administrativamente eram aqueles cuja composiçãoadvinha da participação do eleitorado, ou seja, decorrente de eleição. A práticademonstrou a fragilidade da idéia, pois vários segmentos sociais podiam não estarrepresentados, ou então, uma vez eleitos, os representantes poderiam não buscar osverdadeiros interesses para o qual foram eleitos, buscando efetivar apenas interessesprivados ou do próprio Estado como pessoa jurídica. Passou a se distinguir, então, ointeresse público em primário e secundário.

Por interesse público primário entende-se aquele em que a satisfaçãointeressa a toda a sociedade, ao passo que por interesse público secundário, entende-se aquele em que a satisfação interessa apenas ao Estado, como um interessesubjetivo, podendo até contrariar interesses sociais ou coletivos.

Para a verificação e fiscalização do atendimento do interesse público primário,que consideramos o verdadeiro interesse público, foram criados órgãos cujacomposição é desprovida, em tese, de interesses políticos, tendo posições neutras(daí o nome Poderes Neutrais).

Boas são as palavras do professor Alexandre Santos de Aragão:

“No advento da Revolução Francesa, acreditava-se que apenas osórgãos da soberania popular, ou seja, os mandatários eleitos,poderiam levar a vida em sociedade a bom termo. Logo, porém, foiverificada a necessidade da criação de órgãos estatais com

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autonomia de gestão e independência funcional para, fora do círculopolítico-eleitoral, controlar e equilibrar as relações entre os titularesdos cargos eletivos para assegurar a observância dos valoresmaiores da coletividade. Surgiram, então, os poderes neutrais doEstado, que abrangem realidades díspares, desde as cortesconstitucionais às agências reguladoras independentes, passandopelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc.”(grifos nossos)

E continua seu escólio, citando Silvia Niccolai em sua obra I Poteri Garantidella Costituzioni e le Autorità Indipendenti:

“A independência assegurada aos órgãos neutrais do Estado é umarelação qualif icada com os bens e valores que tutelam ouexpressam, que os separa de tudo o que não for a eles concernente.Na independência, portanto, estão ínsitos traços de sujeição a estesbens e valores, que se agregam à autoridade neutral, podendo-sedizer haver ´uma relação de fundamentação, ou uma relaçãohierárquica imprópria, entre os valores tutelados e os órgãosneutrais, relação que produz a liberdade dos órgãos para atuar naproteção destes valores, o que lhes dá autoridade porque demonstraque os órgãos independentes pertencem ao ordenamento no qual,juntamente com os valores tutelados, estão inseridos valores quetambém são comuns aos destinatários das atividades dos órgãosindependentes’.” (grifo meu)

Assim, o Tribunal de Contas surge como órgão neutro, não participando daatividade dos órgãos sujeitos à sua fiscalização. O trecho acima negritado demonstraque os órgãos neutrais não se imiscuem na atividade administrativa dos órgãosjurisdicionados, pois estão comprometidos apenas com os bens e valores que tutelam.Inferir ao ato de aposentadoria o condão de ato complexo é retirar da Corte de Contasa neutralidade que lhe é essencial para o exercício de suas funções. A independênciaque este órgão deve ter, exige, necessariamente, que o mesmo não participe dequalquer ato dos seus jurisdicionados. Se o ato de aposentadoria é um atoadministrativo e o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições não desempenhaatividades administrativas propriamente ditas, acrescentado o seu caráter neutral deórgão fiscalizador, não há como imputar-lhe participação no mesmo.

Prazo para Manifestação

Abordarei outro ponto polêmico, tratado com bastante propriedade pela PGT,

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e refutado de forma veemente por alguns de meus pares, qual seja, do prazo parapronunciamento desta Casa, sobre os atos de aposentadoria e pensão.

Parágrafo 116 do parecer já comentado:

“No tocante ao prazo de que dispõe o Tribunal de Contas para determinarmedidas administrativas a órgãos ou entidades, entendemos que é omesmo prazo decadencial estabelecido em lei para que a autoridadeadministrativa competente (estadual ou municipal) exerça o poder deautotutela. Seria inócua a determinação feita pela Corte de Contas apósexpirado esse prazo. Como consignamos várias vezes, no decorrer desseestudo, esse prazo decadencial no âmbito do Estado é de cinco anos, noque se refere aos atos de que sejam beneficiários servidores públicosestaduais (Lei Estadual 3.870/2002), e também, quanto aos demaisatos de que decorram efeitos favoráveis para os seus destinatários emgeral (art. 54, § 2o da Lei Federal 9.784/99 c/c art. 368 da Constituição doRio de Janeiro).” (grifos meus)

Resumindo, transcreverei algumas conclusões do estudado parecer:

“Conclusão nº 02: o poder-dever de a administração pública anularos seus próprios atos (exercício da autotutela administrativa)assemelha-se ao exercício de um direito potestativo, por isso sesujeita à decadência;”

“Conclusão nº 07: a Lei Estadual 3.870/2002 diferencia os atosadministrativos de que decorram efeitos favoráveis aos servidorespúblicos: se praticados de boa-fé, o ato será anulável, decaindo opoder-dever de anulá-lo em cinco anos; se houver comprovada má-fé, o ato será nulo, e não haverá, portanto prazo decadencial para oPoder Público anulá-lo;”

“Conclusão nº 12: é discutível a aplicação da Lei Estadual 3.870/2002, à apreciação dos atos de aposentadoria, pelo TCE-RJ, dada aposição específica de que desfrutam as Cortes de Contas, qualseja a de fiscal da Administração Pública;”

“Conclusão nº 14: sem embargo dessas decisões, em várias outrasproferidas pelo próprio STF, prevaleceu o entendimento de que oregistro da aposentadoria, pelo Tribunal de Contas, é um ato decontrole externo, de natureza homologatória;”

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“Conclusão nº 23: a determinação de prazo, pelo Tribunal de Contas,para que determinado órgão ou entidade adote providências quantoàs irregularidades apontadas deve ser considerada medidaimpugnadora da validade do ato, para efeitos da Lei Estadual 3.870/2002. O prazo para a Corte de Contas determinar providências é omesmo prazo estabelecido para o exercício de autotutela;”

Nos autos do Processo TCE/RJ 232.929-1/99, onde se discute a tese dadecadência em questão de ingresso no serviço público sem concurso público, concluiuo douto Ministério Público, com parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. HorácioMachado Medeiros, que:

“15. Às situações funcionais estaduais e municipais em conflito diretocom os citados mandamentos constitucionais expressos (federal eestadual), normas dotadas de uma superlegalidade, de validadesuperior na hierarquia do nosso sistema jurídico, não se aplicam àlegislação sobre decadência administrativa (Lei Federal 9.784, de29.1.1999 e Lei Estadual 3.870, de 24.6.2002), que têm força jurídicalimitada, infraconstitucional, e só podem, portanto, incidir naconsolidação de efeitos ilícitos administrativos, como ocorre naschamadas situações funcionais ampliativas, diversas das situaçõesde acesso a cargo público, como a investidura inicial e o provimentoderivado.”

Deixou claro o seu entendimento de que, à hipótese de desconformidade dasituação funcional do servidor com preceitos constitucionais não é aplicável adecadência administrativa, o que estou de acordo.

Continuando no estudo, trago à colação conclusão de parecer do doutoMinistério Público, da lavra do Procurador retro mencionado, nos autos do ProcessoTCE/RJ 107.592-0/99, que tratou da aplicação da decadência administrativa emquestões não constitucionais, mas sim, legais, in verbis:

“35. Interesse público é a realizaçãonque a lei tem em vista e,procuramos demonstrar (com dezenas de citações, por nóssublinhadas, que incluem consagrados especialistas brasileirosem Direito Administrativo) que há mais de 70 (setenta) anos, o Decreto20.910/32, a Lei Federal 4.717/65, e, também as três últimasConstituições Federais (desde 1946), vem apontando na mesmadireção, sedimentada, a solução jurídica qüinqüenal de proteção àsituação funcional de boa-fé, e também a doutrina, e também a

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jurisprudência, sempre na perspectiva, mais uma vez adotada pelarecente legislação federal e estadual sobre decadência administrativa.A regra continua a mesma.

36. A Lei Estadual determinou, após certo prazo, o encerramentodas contas públicas iliquidáveis. O prazo? Cinco anos (Lei Orgânicado Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, LeiComplementar 63, de 1.8.1990, art. 25).

37. O Ministério Público, fiscal da lei, não pode menosprezar o princípioda legalidade, é evidente, e muito exatamente por isso, é que não nosé possível ignorar a força jurídica nova da Lei Estadual 3.870/02, que,dentro da sistemática constitucional, aplica-se aos Municípios doEstado do Rio de Janeiro que não disponham de lei própria.

38.Impossível exigir mais clareza. A Lei Estadual 3.870/02 sobredecadência, mais incisiva ainda que seu modelo federal, o art. 54 daLei 9.784/99, não é um simples adorno, veio para produzir efeitos,não apresentando dificuldade de interpretação, face à literalidadedo seu texto, peremptório mesmo, como indicando esforço dolegislador em facilitar o aplicador da lei estadual em matéria tãodelicada, insistindo no simples decurso do prazo, usando o termodecadência, palavra de conteúdo e rigor jurídico.

39. A situação funcional de servidores públicos, inclusive federais,principalmente ampliativa de direito (salvo comprovada má-fé) é hoje,mais ainda do que sempre foi, imexível após o decurso do prazodecadencial de 5 (anos).

Nâo há como atribuir interpretação diversa ao art. 2º da Lei Estadual3.870/02, específica, que incide sobre o funcionalismo estadual emunicipal.

Pelo registro da aposentadoria.”

Desnecessário tecer qualquer comentário sobre a conclusão do pareceracima transcrito, pois a sua clareza é meridional.

Assim, o ato de aposentadoria é ato de controle externo e o TCE possui omesmo prazo que a administração pública (5 anos) para determinar medidassaneadoras.

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Quanto à determinação para que a administração adote as providênciaspara que seja corrigido o ato, também entendo que o mesmo seja considerado medidaimpugnadora, capaz de afastar a decadência administrativa.

Observe-se que matéria de ordem legal (excluída a de ordem constitucional)não impugnada oportunamente, não poderá, após cinco anos, ser objeto de correção,mesmo que tenha havido diligência externa no processo, pois a decadência somenteestará afastada em relação às questões impugnadas dentro do qüinqüênio.

Por questão de fidelidade, esclareço que a PGT não se posiciona nosentido da aplicação da Lei 3.870/02 aos municípios do Estado do Rio de Janeiro.Contudo, concordo com as razões do parecer do douto Ministério Público quanto àaplicação desta mesma lei aos municípios, e mesmo que tal não existisse, oprazo decadencial de 5 (cinco) anos é retirado da interpretação sistemática doordenamento jurídico.

Na verdade, do tudo aqui exposto, estamos perseguindo somente o PrincípioConstitucional da Segurança das Relações Jurídicas, interpretando o sistemaconstitucional, com base no princípio interpretativo da convergência prática ou cedênciarecíproca, visando a quebra de tensão entre princípios constitucionais. É a famosaponderação de princípios.

Já diziam os antigos: Summa jus, summa injuria – “Supremo direito, supremainjustiça.”

Existem, na temática constitucional, valores e princípios a serem perseguidospelo nosso Estado Democrático de Direito.

Presentes no preâmbulo da Carta Maior, destaco três valores:

1 - Da Proteção à Dignidade da Pessoa Humana;

2 - Da Segurança Jurídica;

3 - Da Garantia a um Ordenamento Jurídico Justo.

Estes valores permeiam o nosso ordenamento jurídico e a atividade estatal.

Os princípios constitucionais, norteadores da atividade do Estado, buscam,nos valores acima, os seus fundamentos de validade e incidência. Sempre que umprincípio estiver em conflito com um valor, este último deve prevalecer.

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É o que ocorre no caso presente. O Princípio da Legalidade Administrativadeve ceder espaço para o valor Segurança Jurídica, até porque, um ordenamentojurídico que não possui segurança, não pode ser considerado justo. Estabelecer quenão há prazo decadencial para a atuação do TCE é desrespeitar dois valoresfundamentais: o da segurança jurídica e o direito a um ordenamento jurídico justo.

Lição importante traz o Exmo. Ministro do STF, Gilmar Mendes, em votoproferido em ação cautelar, nº 2.900 – RS, citando expoentes do nosso direito, assimcomo do direito comparado:

“(...) vale a pena trazer à colação clássico estudo de Almiro do Coutoe Silva sobre a aplicação do aludido:

“É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial datrajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídicade expressão alemã do início do século de que, embora inexistente,na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, afaculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos temlimite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mastambém no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue undGlauben) dos administrados.

(...)

Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro tema despertou maiorinteresse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência,para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foisubstituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagemà boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência doprincípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quandoa vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados,com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera suaresponsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção àconfiança do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht,Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts,Tübingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 esegs.).

Embora do confronto entre os princípios da legalidade daAdministração Pública e o da segurança jurídica resulte que, forados casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ex tunc é

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sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quandopredominante o interesse público no restabelecimento da ordemjurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando setrate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro,que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro,como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos deaposentadoria.”

Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se o mestre gaúchoao direito francês, rememorando o clássico “affaire Dame Cachet”:

“Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre osprincípios da legalidade da Administração Pública e o da segurançajurídica no Direito francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmadopelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 epelo affaire Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogaçãodos atos administrativos não cabia quando existissem direitossubjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculadosde nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pelaAdministração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmoprazo concedido aos particulares para postular, em recursocontencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos.

HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaudeentusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poder dedesfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-seindefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situaçõescriadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis?Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerramessas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, queincoerência, numa construção jurídica que abre aos terceirosinteressados, para os recursos contenciosos de anulação, um breveprazo de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidadede decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impornenhum prazo’. E conclui: ‘Assim, todas as nulidades jurídicas dasdecisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja comrelação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulaçõesadministrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se-á sobreas situações criadas administrativamente.’ (La JurisprudenceAdministrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)”.

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Na mesma linha, observa Couto e Silva em relação ao direitobrasileiro:

“MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa comprofundidade o tema, no seu mencionado ‘Revogação e Anulamentodo Ato Administrativo’ em capítulo que tem por título ‘Nulidade eTemporalidade’. Depois de salientar que ‘o tempo transcorrido podegerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, nãoobstante a nulidade que originariamente as comprometia’, diz eleque ‘é mister distinguir duas hipóteses: (a) a de convalidação ousanatória do ato nulo e anulável; (b) a perda pela Administração dobenefício da declaração unilateral de nulidade (le bénéfice dupréalable)’. (op. cit., p. 82). (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípiosda legalidade da administração pública e da segurança jurídica noestado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral doEstado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado doRio Grande do Sul, V. 18, nº 46, p. 11-29, 1988).”

Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assentoconstitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado,parcialmente, no plano federal, na Lei 9.784, de 29 de janeiro de1999 (v.g. art. 2º).

Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado deDireito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papeldiferenciado na realização da própria idéia de justiça material.” (grifosmeus)

O brocardo latino Fiat Justitia, Pereat Mundus (faça justiça, ainda que o mundopereça) não é uma máxima entre nós. Usando as palavras do Exmo. Carlos Maximiliano,“o excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior dasleis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça,porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamaispereça”.

Clarissa Sampaio Silva, Professora Substituta de Direito Administrativo daUniversidade Federal do Ceará e Procuradora do Município de Fortaleza leciona noseguinte sentido:

“Dúvidas não restam de que várias conseqüências jurídicas advêmde atos passíveis de anulação.

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Em determinados casos os atos inválidos de fato criam situaçõesconcessivas de benefícios ou ampliativas de direitos.

Nestas hipóteses, a doutrina tem conhecido que o aparecimentode tais situações, aliado a outros fatores, como o decurso de umcerto período de tempo e a boa-fé do administrado constitui umabarreira ao poder de invalidação dos atos administrativos.

Isso porque, embora o princípio da legalidade seja fundamentalnum Estado de Direito, “encartados no ordenamento jurídico estãooutros princípios que devem ser respeitados, ou por se referiremao direito como um todo, como por exemplo, o princípio dasegurança jurídica, ou por serem protetores do comum doscidadãos, como por exemplo, a boa-fé, princípio que visa tambémprotegê-los quando de suas relações com o Estado” (ZANCANER:1993: 60)

Sendo assim, pontifica a autora que situações ampliativas dedireitos devem ser preservadas, ainda quando advenham de atospassíveis de anulação quando cumulativamente houver “decorridoum certo lapso de tempo desde a instauração da relação viciada;existência de uma regra ou princípio de direito que lhe teria servidode amparo se houvesse sido validamente constituída; boa-fé porparte do beneficiário”. (id. 1993: 62)

Trata-se do reconhecimento na seara administrativa da teoria dofato consumado que, em várias situações, vem sendo acolhidapelo Poder Judiciário, exatamente porque o desfazimento de certassituações causaria problemas práticos incontornáveis,notadamente no que tange a terceiros de boa-fé.

A estabilização de determinadas relações, ainda que oriundas deatos viciados impõe-se também por atender aos princípios darazoabilidade e da proporcionalidade que são subjacentes aoregime jurídico-administrativo.

Pelo principio da razoabilidade, a Administração “deve obedecer acritérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com osenso normal das pessoas equil ibradas e respeitosas dasfinalidades que presidiram a outorga da competência exercida.(MELLO: 1994:54)

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O princípio da proporcionalidade, originariamente ligado aoproblema da limitação do Poder Executivo, medida para limitaçõesadministrativas da liberdade individual (CANOTILHO: 1993: 386),deve exercer papel preponderante quando em confronto com anecessidade de se restaurar a legalidade violada e a preservaçãode situações consolidadas, em virtude do qual a Administraçãofará um só pensamento entre o princípio da legalidade e o daestabilização das relações jurídicas.

Por sua vez, o princípio da proporcionalidade, desdobra-se emuma sér ie de exigências ou subpr incíp ios, quais sejam:exigência da conformidade ou adequação dos meios, atravésdo qual uma providência adotada deve ser apropriada para oat ing imento do f im estabelec ido; necessidade, ou seja,impossibilidade de ser adotado outro meio menos oneroso parao cidadão e, finalmente a exigência de que o resultado obtidocom a intervenção, seja proporcional à “carga coativa” da mesma,conhecida também como principio da proporcionalidade emsentido estrito, através do qual meios a fins são colocados emequação mediante um juízo de ponderação. (CANOTILHO: 1993:387)

Em resumo, a providência de invalidação de um determinado ato ourelação jurídica deve ser não apenas capaz de restaurar a legalidadeviolada como “proporcional à sua carga coativa”, de modo que nãovenha a atingir outros valores albergados pelo ordenamento jurídico,como a segurança das situações consolidadas. Há ainda de ser omeio menos gravoso para o administrado.”

Assim, a decisão de diligência externa determinada em 6.2.2003 para excluira gratificação de encargos especiais ocorreu após cinco anos da data de validade daaposentadoria. Por ser questão infraconstitucional de ordem patrimonial, entendoque já tenha ocorrido a decadência do poder de rever o ato.

Pelo exposto, em desacordo com o Corpo Instrutivo e com o douto MinistérioPúblico,

VOTO

1 - Pelo conhecimento do presente recurso de reconsideração e peloprovimento quanto ao mérito;

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2 - Comunicação ao atual Secretário de Estado de DesenvolvimentoEconômico, pelo “sistema de mão própria”, com fulcro no art. 6º, § 1º da DeliberaçãoTCE-RJ 204/96, c/c o art. 26 do Regimento Interno , para que atenda ao item abaixo.

a) Retifique o ato de fixação de proventos de fls. 74, alterando o valor daparcela Gratificação de Encargos Especiais de R$ 1.413,50 para R$ 1.915,35, conformefundamentação de meu voto. Conseqüentemente, seja comprova a publicação daretificação do ato.

Sala das Sessões, 9 de dezembro de 2004

ALUISIO GAMA DE SOUZARelator

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RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO

Contrato oriundo de licitação por tomada de preços.Serviços de "planejamento, programação eexecução de varrição e limpeza manual e mecânicade vias urbanas" são serviços de engenhariasanitária.

RELATÓRIO

Trata o presente Processo 207.490-5/97 de recurso de reconsideraçãointerposto pelo Sr. Edson Ezequiel de Mattos, ex-Prefeito do Município de São Gonçalo,com fulcro nas disposições do art. 69, inciso I da Lei Complementar Estadual 63/90,combinado com o art. 87, inciso III do Regulamento Interno aprovado pala DeliberaçãoTCE/RJ 167 de 10 de dezembro de 1992, com o propósito de obter a reconsideraçãoda decisão que lhe impôs multa pessoal correspondente a 5.000 (cinco mil) UFIR-RJ,equivalentes, nesta data a R$ 5.641,50 (cinco mil seiscentos e quarenta e um reais ecinqüenta centavos).

A peça recursal, às fls. 108-112, deu entrada nesta Corte de Contas no dia 22de agosto de 2001.

O documento vestibular deste processo é o contrato datado de 20.8.1997,celebrado pela Prefeitura Municipal de São Gonçalo e a empresa Hunnos Assessoriae Planejamento LTDA, em decorrência da licitação na modalidade de tomada depreços, de nº 015/97, que tem como objeto “serviços de engenharia de planejamento,programação e execução de varrição e limpeza manual e mecânica de vias urbanasno Município”.

Em Sessão de 17 de agosto de 1999, de acordo com o voto do Conselheiro-Relator, Excelentíssimo Dr. José Gomes Graciosa, o processo foi baixado em diligênciaexterna, para que o jurisdicionado remetesse a esta Corte de Contas os documentosrelacionados no relatório do voto, às fls. 27-28.

Da análise procedida nos documentos trazidos ao processo, em decorrênciada diligência, acostados às fls. 18-59, o Corpo Instrutivo, constatando que ojurisdicionado não atendeu plenamente as exigências da decisão plenária de17.8.1999, sugeriu notificá-lo nos termos de suas conclusões às fls. 62-63.

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As sugestões do Corpo Instrutivo foram acolhidas pelo Conselheiro-Relator, Excelentíssimo Doutor José Gomes Graciosa, conforme constata-se novoto de fls. 71.

Retornando o processo e compulsadas as peças aduzidas aos autos, às fls.75-80, o Corpo Instrutivo concluiu que o jurisdicionado, ainda, não teria atendido,integralmente, as exigências desta Corte de Contas, expressando esse entendimentoàs fls. 81-83.

O Ministério Público, às fls. 87, manifestou-se “Pela adoção das medidaspropostas pela 7a IRE, às fls. 82/83”.

O Conselheiro-Relator, desta feita, o Excelentíssimo Dr. Sergio F. Quintella,parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministério Público, prolatou oseguinte voto, acostado no processo às fls. 92-93, verbis:

I - Pela aplicação de multa mediante acórdão, ao Sr. Edson Ezequielde Matos, Prefeito do Município de São Gonçalo à época, nos termosdo art. 63 da Lei Complementar 63/90, no valor de 5.000 (cinco mil)UFIR-RJ, equivalentes, nesta data a R$ 5.641,50 (cinco milseiscentos e quarenta e um reais e cinqüenta centavos), a serrecolhida com recursos próprios, no prazo regimental de 30 (trinta)dias, comprovando o seu recolhimento no prazo regimental de 10(dez) dias subseqüentes, ficando desde já autorizada a cobrançajudicial, no caso de não-recolhimento no prazo fixado, em facede ter adotado, na Tomada de Preços 015/97, descrição inadequadado objeto e modalidade de licitação em desacordo com os limitesestabelecidos no inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93.

II - Pela comunicação pessoal ao atual Prefeito do Município deSão Gonçalo nos termos do § 1º do art. 6º da Deliberação TCE204/96 para no prazo de 15 (quinze) dias, adote as seguintesprovidências:

1 - encaminhe a este Tribunal, cópias em que apareçam o nome doveículo e a data da edição, comprovando a publicação do Edital deTomada de Preços 015/97, no Diário Oficial e em jornal diário degrande circulação, de acordo com o art. 21 da Lei 8.666/93.

2 - encaminhe o orçamento estimado em planilha de quantitativos epreços unitários, como estipula o art. 40, § 2º, inciso II da Lei deLicitações, com os serviços pormenorizados.

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III - Por determinação à SSE para que ao efetivar a comunicaçãoacima determinada siga a ordem estabelecida no art. 26 doRegimento Interno deste Tribunal, faça constar do ofício aadvertência de que o não-atendimento no prazo estabelecido,sem causa justificada, sujeitará o responsável às sançõesprevistas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90 eainda, que o mesmo seja acompanhado da cópia do inteiro teordeste voto.

Em atenção às exigências dos subitens 1 e 2, do item II, do voto acimatranscrito, o jurisdicionado protocolizou as peças de fls. 100-106, que formaram oDoc. 21.044-9/01.

Inconformado com a decisão desta Corte de Contas, que lhe aplicou multapessoal nos termos do Acórdão 175/200, às fls. 96, o jurisdicionado interpôs o recursode fls. 108-112, que formou o Doc. 23.609-9/01.

A Coordenadoria de Estudos e Análises Técnicas (CEA), após o exame dosautos, compulsando os aspectos de economicidade das peças trazidas ao processopelo Documento 21.044-9/01, fls. 99-106, apresentou, às fls. 116, as seguintesconclusões, verbis:

“Passaremos primeiro à análise do item 1, varrição, às fls. 09 e77. Não consta em nosso Banco de Dados nem na intranetinformações referentes aos valores da data da abertura daproposta (julho de 1997) quanto a estes serviços, apenasreferente ao mês de janeiro de 1999, com o preço da varrição porquilômetro de R$ 18,46 (cada 1,5km – R$ 27,70), logo, inferior aovalor contratado de R$ 44,08.

Quanto aos valores referentes a serviços gerais, também constantesna planilha às fls. 09 e 77, verificamos que os valores contratadosapresentaram-se compatíveis com os de mercado.

O valor contratado referente ao serviço com equipamento Vac-allSewer-jet, de R$ 66,37, encontra-se superior ao pesquisado naEMOP, referente ao mesmo período, R$ 44,82, e, se considerarmosum acréscimo de 15% referente ao BDI, chegaríamos ao valor finalde R$ 51,54, portanto muito aquém do contratado.

Isto posto, tendo em vista que os valores referentes a varrição (item1) e fornecimento de equipamento Vac-all/Sewer-Jet (item 3),

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constante na planilha de fls. 09 e 77, que representam o montantede 78% do valor contratado, apresentam-se superiores aospraticados no mercado à época, encaminhamos o presente para asprovidências cabíveis.

Após o exame dos autos, o Corpo Instrutivo deste Tribunal de Contas sugereàs fls. 117/125, verbis:

“Face a todo o exposto e examinado, sugerimos:

1 - Pelo conhecimento do presente recurso, interposto pelo Sr.Edson Ezequiel de Mattos, ex-Prefeito do Município de São Gonçaloface ao atendimento dos pressupostos regimentais deadmissibilidade;

2 - No mérito, pelo não-provimento mantendo-se a decisão proferidaem Sessão 26.6.2001, nos termos do voto proferido pelo Exmo. Sr.Conselheiro Sergio F. Quintella, pela aplicação de multa;

3 - Pela citação com base na competência a esta Corte através daLei Complementar 63/90 em seu art. 3º, inciso XVIII, ao ex-Prefeitodo Município de São Gonçalo, Sr. Edson Ezequiel de Mattos, pelosistema de mão própria, com fulcro no disposto no parágrafo únicodo art. 17 e parágrafo único do art. 35 da Lei Complementar 63/90,para que recolha, nos termos do Acórdão 175/01, a importânciaatualizada referente a 5.000 UFIR-RJ.

Pela notificação pessoal, com base na competência conferida aesta Corte através da Lei Complementar 63/90 em seu art. 3º, incisoXVIII, ao ex-Prefeito do Município de São Gonçalo, Sr. Edson Ezequielde Mattos, pelo sistema de mão própria, com fulcro no inciso II, doart. 41, da Lei Complementar 63/90 c/c o § 2º do art. 63, inciso IV, daLei Complementar 63/90, para que, no prazo a ser estipulado peloPlenário apresente suas razões de defesa para a contratação deserviços de limpeza de vias públicas, através do contrato de nº20/08/1997, a preços superiores 82,46%, em média, aos praticadospelo mercado, conforme estudo realizado pela Coordenadoria deEstudos e Análises Técnicas desta Corte sintetizado nestainformação.

O Douto Ministério Público, às fls. 126, representado pelo Procurador deJustiça, Dr. Horácio Machado Medeiros, com o visto da 3º Subprocuradora-Geral deJustiça, Dra. Vera de Souza Leite, manifestou-se, verbis:

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O Ministério Público opina pela adoção das medidas propostas àsfls. 117/122, 123 e 124 pelo Corpo Instrutivo, respectivamente,conhecimento e não-provimento do recurso (1 e 2), citação (3) enotificação (4).

É o relatório.

A priori, verifico o atendimento aos pressupostos recursais de admissibilidadeprevistos no Regimento Interno deste Tribunal de Contas, quais sejam:

Da Legitimidade

Dispõe sobre a legitimidade para interpor recursos perante o Tribunal deContas do Estado do Rio de Janeiro, o art. 96, inciso III, do seu Regimento Interno,verbis:

Art. 96 - São competentes para interpor recursos e pedir revisãojunto ao Tribunal de Contas:

Omissis

III - os responsáveis pelos atos impugnados e os alcançados pelasdecisões;

O recorrente foi alcançado por decisão desta Colenda Corte de Contas,exarada neste processo, sendo, portanto, nos termos do inciso III do acima transcritodispositivo legal, parte legitima para a interposição de recurso.

Da Tempestividade

Dispõe sobre o prazo para a interposição de recurso de reconsideração odisposto no art. 88 do Regimento Interno dessa Corte de Contas, verbis:

Art. 88 - O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo,será apreciado na forma estabelecida neste Regimento e poderáser formulado, uma só vez, por escrito, dentro do prazo de 30 (trinta)dias, contados na forma prevista no art. 34 deste Regimento.

O citado art. 34 tem a seguinte redação, verbis:

Art. 34 - Os prazos referidos neste Regimento contam-se, excluído oprimeiro e incluído o último, em dias corridos, da data:

I - do recebimento pelo responsável ou interessado:

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a) da citação;

b) da notificação;

c) da comunicação de diligência;

d) da comunicação de rejeição dos fundamentos da defesa ou dasrazões de justificativa;

II - da publicação do edital no Diário Oficial do Estado, quando, noscasos indicados no inciso anterior, o responsável, ou interessado,não for localizado;

III - nos demais casos, salvo disposição legal expressa em contrário,da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

O jurisdicionado foi “cientificado” da decisão dessa Corte de Contas, em23.7.2001, através do Ofício PRS/SSE/CT 9633, às fls. 98, tendo interposto o presenterecurso em 22.8.2001, conforme comprova o documento de fls. 112, portanto,tempestivamente.

Do Cabimento

O presente recurso encontra amparo no ordenamento dessa Corte de Contasnos termos do art. 87, do Regimento Interno, abaixo transcrito in verbis:

Art. 87 - Cabe recurso de reconsideração das decisões origináriasque:

Omissis

III - impuserem multas, ou determinarem outras penalidades emdecorrência de infração da legislação ou de norma estatutária, oupelo descumprimento de prazos, dil igências e outros atosprocessuais;

Conforme o documento de fls. 98, esta Corte de Contas cientifica o recorrenteque lhe foi aplicada multa de 5.000 UFIR-RJ, com fulcro no art. 63, inciso IV, da LeiComplementar 63/90, cujos termos são os seguintes, verbis:

Art. 63 - O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de ate 1.000 (mil)vezes o valor da UFERJ aos responsáveis por:

Omissis

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IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, adiligência ou decisão do Tribunal.

Do Mérito

O Ofício PRS/SSE/CT 9633 de 29.11.2001, às fls. 98, cientifica o jurisdicionadoque esta Corte de Contas lhe aplicou multa de 5.000 UFIR-RJ, nos termos do art. 63,inciso IV, da Lei Complementar 63/90, no entanto, o Acórdão 175/2001, de fls. 96,dispõe que a multa pessoal foi aplicada com fulcro no que dispõe o art. 63, inciso II eIII da Lei Complementar 63/90, “pela irregularidade elencada no item I de fls. 92”.

A irregularidade apontada no item I de fls. 92, é a seguinte, verbis:

“descrição inadequada do objeto e modalidade de licitação emdesacordo com os limites estabelecidos no inciso II do art. 23 da Lei8.666/93”.

O art. 63, incisos II e III, da Lei 63/90, tem a seguinte redação, verbis:

Art. 63 - O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de ate 1.000 (mil)vezes o valor da UFERJ aos responsáveis por:

Omissis

II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentarde natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial;

III - ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, inclusive editais de licitação,de que resulte, ou possa resultar, dano, ao erário;

Como a fundamentação do acórdão, necessariamente, prevalece, o que seestá julgando é a escolha da modalidade de licitação, adotada no certame 015/97.

Ou, mais precisamente, se os serviços de “planejamento, programação eexecução de varrição e limpeza manual e mecânica de vias urbanas”, como estádefinido o objeto da licitação nº 015/97, no item 2 do referido edital, às fls. 31, são ounão serviços de engenharia.

Sobre a escolha da modalidade da licitação, encontramos o seguinteentendimento no voto relator do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Sergio F. Quintella,às fls. 91-92, verbis:

Os anexos 1 e 2 (fls. 40), do edital da Tomada de Preços 015/97

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(fls. 30) apresentam a descrição detalhada dos serviços a seremexecutados, entre os quais não consta nenhum serviço deengenharia. Notificado para justificar o não-encaminhamento dadiscriminação e orçamentação dos serviços de engenharia, oPrefeito não apresentou esclarecimentos. Verifica-se, ainda, queos serviços descritos nos anexos 1 e 2 e orçados no anexo 5 (fls.53), que tratam exclusivamente de limpeza de vias públicas,totalizam o valor do contrato, não havendo portanto espaço paraoutros serviços.

Assim, a Tomada de Preços 015/97 não tem no seu objeto serviçosde engenharia, não podendo ser enquadrada nesta modalidade delicitação. Ao estipular que o objeto possuiria serviços de engenharianão cabíveis para o presente caso, restringiu e frustou a participaçãode empresas capacitadas a executarem os serviços de varrição elimpeza, contrariando o disposto no inciso I do parágrafo primeirodo art. 3º da Lei 8.666/93.

Compulsando os autos, não encontrei qualquer fundamentação legal quepermita caracterizar o objeto do edital em comento, como serviços de engenharia.

Por outro lado, nada encontrei que me permita afirmar que tais serviços nãosejam de engenharia.

Exceto o fato da Coordenadoria de Estudos e Análises Técnicas, às fls. 116,comparar os preços contratados pelo jurisdicionado com os do Catálogo de Preçosda EMOP, específico para obras e serviços de engenharia.

Para que se possa tratar adequadamente o assunto, é da maior conveniência,preliminarmente, discorrer-se sobre o que seja, exatamente, “destino dos resíduossólidos”, que na linguagem comum, tem sido nominado como “limpeza urbana”,“coleta de lixo”, etc.

O art. 196 da Constituição Federal conceitua saúde pública da seguinte forma:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantidomediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dorisco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitárioas ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”(grifei)

Com o objetivo de reduzir o risco de doença e de outros agravos e de realizaras ações e serviços públicos para a proteção da saúde, o poder público conta,

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principalmente, com atividades e projetos na área de medicina preventiva e desaneamento do meio.

Segundo a Organização Mundial de Saúde, saneamento do meio pode serdefinido como o controle de todos os fatores do meio físico do homem que exercemou podem exercer efeito deletério sobre seu bem-estar físico, moral e social.

Saneamento básico é a parte do saneamento do meio que trata de programasque dizem respeito ao abastecimento de água, à coleta de águas residuais e aodestino dos resíduos sólidos.

Como abastecimento de água estão compreendidos a sua captação,tratamento para consumo humano, armazenamento e distribuição.

A coleta de águas residuais inclui a construção de rede coletora de esgotos,tratamento e destino final.

Quanto ao destino dos resíduos sólidos, são consideradas as atividades decoleta, minimização da produção desses resíduos, reciclagem, tratamento,monitoração de aterros, controle e tratamento de águas lixiviantes de aterroscontrolados, reabilitação e valorização ambiental de áreas com antigas lixeiras eremediação de solos em zonas de lixeiras.

Tal conceituação é adotada pelo Governo Federal que em seu Plano Plurianualde Investimentos 2000 – 2003, estabelece como metas para o saneamento básico oabastecimento de água para mais 18,9 milhões de domicílios, e a expansão da redede esgotos e do sistema de coleta de lixo, com acréscimo de 2,9 milhões e 2,7milhões de domicílios, respectivamente.

Os entendimentos acima transcritos evidenciam que a coleta e destinaçãofinal de lixo, de onde não se pode excluir a “varrição de logradouros públicos”, não sãoserviços de “limpeza”, e sim serviços públicos essenciais, pertinentes à área desaneamento, cujo manejo envolve sérios riscos para a saúde da população, devendo,portanto, ser realizados por profissionais especializados e obviamente,supervisionados por profissionais de engenharia.

Não me parece fácil dissociar os serviços de varrição de logradourospúblicos (espécie), dos serviços de coleta de lixo (gênero) e estes do que aResolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA de no 237, de 19 dedezembro de 1997, denomina “tratamento de resíduos sólidos urbanos”, para aqual, é exigido, inclusive, o licenciamento ambiental, como dispõe o parágrafo 1ºdo art. 2º, combinado com o anexo 1 desta mesma Resolução, que abaixotranscrevo, verbis:

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Art. 2º - A localização, construção, instalação, ampliação, modificaçãoe operação de empreendimentos e atividades utilizadoras derecursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmentepoluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquerforma, de causar degradação ambiental, dependerão de préviolicenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo deoutras licenças legalmente exigíveis.

§ 1º - Estão sujeitos ao licenciamento ambiental os empreendimentos eas atividades relacionadas no Anexo 1, parte integrante desta Resolução.

Omissis

Anexo 1

Omissis

- tratamento e destinação de resíduos sólidos urbanos, inclusiveaqueles provenientes de fossas (grifei)

Feitas as considerações acima, de caráter geral, fui buscar nas normascomplementares, emanadas do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura eAgronomia - CONFEA, os fundamentos legais, que permitem, no meu entendimento,a clarificação, definitiva, quanto à exata natureza do serviço licitado através do Edital nº015/97, em análise.

Refiro-me ao inciso I, art. 18 da Resolução CONFEA 218, de 29 junho de1973, cujos termos são os seguintes, verbis:

Art. 18 - Compete ao ENGENHEIRO SANITARISTA:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º destaResolução, referentes a controle sanitário do ambiente; captação edistribuição de água; tratamento de água, esgoto e resíduos; controlede poluição; drenagem; higiene e conforto de ambiente; seus serviçosafins e correlatos.

E, por derradeiro, refiro-me ao art. 1º da Resolução CONFEA 310, de 23 julhode 1986, que discrimina as atividades do Engenheiro Sanitarista, verbis:

Art. 1º - Compete ao Engenheiro Sanitarista o desempenho dasatividades 01 a 18 do artigo 1º da Resolução 218/73 do CONFEA,referente a:

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Omissis

- coleta, transporte e tratamento de resíduos sólidos (lixo); (grifei)

Diante das considerações e fundamentações acima expostas, não me pareceque possam remanescer dúvidas quanto à natureza dos serviços de “planejamento,programação e execução de varrição e limpeza manual e mecânica de vias urbanas”,objeto da licitação de nº 15/97. Trata-se, indubitavelmente, de serviços de engenhariasanitária.

Portanto, a classificação do objeto do Edital 015/97, como sendo “serviçosde engenharia” e a conseqüente realização da licitação na modalidade “tomada depreço”, consumaram-se rigorosamente de acordo com a Lei, não sendo admissívelimputar ao jurisdicionado, a prática dos atos a que se referem os incisos I e II, art.63, da Lei Complementar 63, e que fundamentaram a penalidade pecuniária quelhe foi aplicada.

Da Conclusão

Considerando todo o exposto, entendo que o recurso deva ser conhecido,face ao atendimento dos pressupostos regimentais de admissibilidade, e quantoao mérito, que seja dado provimento, reformando-se a decisão proferida em26.6.2001, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro-Relator,Sergio F. Quintella.

Exigências dos Subitens 1 e 2, Item II, do Voto de Fls. 88 - 93

No dia 31 de julho de 2001, conforme documento de fls. 100, deram entradano Protocolo Geral desta Corte de Contas os documentos exigidos nos subitens 1 e2, do item II, do voto de fls. 88-93, que formou o Processo-Documento 21.044-9/01, defls. 99-102.

Como as referidas exigências foram formuladas pelo Excelentíssimo SenhorConselheiro Sergio F. Quintella, em seu voto, às fls. 90-93, entendo que o presenteprocesso, no que diz respeito às referidas exigências, deva retornar à suaconsideração.

Ante o exposto, posiciono-me em desacordo com o Corpo Instrutivo e oMinistério Público e

VOTO

I - pelo conhecimento do recurso interposto pelo ex-Prefeito do Município de SãoGonçalo, Sr. Edson Ezequiel de Mattos, face ao atendimento dos pressupostos regimentais

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de admissibilidade, e quanto ao mérito, que seja dado provimento, reformando-se adecisão proferida em 26.6.2001, nos termos do acórdão de nº 175/2001;

II - pelo encaminhamento do presente processo ao seu Relator, ConselheiroDr. Sergio F. Quintella, para que dê prosseguimento ao feito, considerando as novaspeças, trazidas ao processo pelo jurisdicionado, às fls. 99-106, em decorrência dasexigências de fls. 93.

Sala das Sessões, 24 de julho de 2003

ALUISIO GAMA DE SOUZARelator