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TRIBUNAL DE CONTAS DOESTADO DO RIO DE JANEIRO1° SEMESTRE / 2012

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Ficha catalográfica

Rio de Janeiro (Estado). Tribunal de ContasRevista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – v. 2, n. 5 (jan./jun. 2013) Rio de Janeiro: O Tribunal

SemestralISSN: 0103-5517

EXPEDIENTE

Coordenadora-Geral de Comunicação Social, Imprensa e EditoraçãoFernanda Pedrosa

Jornalistas responsáveis: Fernanda Pedrosa/ Bru-no Matos/ Editor executivo e revisor: Fernando de Lima / Projeto gráfico e arte: Inês Blanchart / Diagramação: Margareth Peçanha e Daniel Tiriba / Fotografia: Jorge Campos / Pesquisa de glossá-rio: Luiz Henrique Almeida Pereira

ImpressãoAMCS Grafica

Tiragem - 500 exemplaresDistribuição gratuita

Os textos assinados nesta publicação são de exclusiva responsabilidade dos seus autores.

Endereço para correspondênciaTribunal de Contas do Estado do Rio de JaneiroCoordenadoria-Geral de Comunicação Social, Imprensa e EditoraçãoPraça da República, 70 / 4º andar CEP 20211-351 – Centro – RJTel.: (21) 3231- 4135 Fax: (21) 3231- 5582E-mail: [email protected]

Conselho Deliberativo

Presidente Jonas Lopes de Carvalho Junior

Vice-PresidenteAluisio Gama de Souza

ConselheirosJosé Gomes GraciosaMarco Antonio Barbosa de AlencarJosé Maurício de Lima NolascoJulio Lambertson RabelloAloysio Neves Guedes

EditorialJonas Lopes de Carvalho Junior

DoutrinaOs contratos públicos de colaboração entre os setores público e privadoOdete Medauar

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O poder normativo das agências reguladorasGiorgio Pierson Oliboni

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O procedimento licitatório como microssistema jurídico: apontamentos e reflexõesAloysio Neves Guedes

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Revisando a teoria da separação dos poderesJessé Torres Pereira Junior

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VotosContratos de ComprasAluisio Gama de Souza

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Relatório de Auditoria Governamental – Acompanhamento especialJosé Gomes Graciosa

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ConsultaMarco Antonio Barbosa de Alencar

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Embargos de declaraçãoJosé Maurício de Lima Nolasco

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Atos de admissão de concurso públicoJulio Lambertson Rabello

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Inspeção Ordinária – Voto-RevisorAloysio Neves Guedes

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ParecerEmbargos de declaraçãoMarianna Montebello Willeman 173

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SUMÁRIO

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Com grande satisfação, apresento esta nova edição da REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, enriquecida com artigos de expoentes do mundo jurídico que contextualizaram temas novos e de grande relevância para os estudiosos da área.

Mais uma vez, temos o orgulho de trazer para estas páginas juristas renomados que vêm abrilhantar nossa edição com textos inéditos, prestigiando nosso projeto de retomar esta publicação a partir de 2009, no começo de nossa primeira gestão.

Agradeço à professora Odete Medauar, ao desembargador Jessé Torres Pereira Junior, ao doutor Giorgio Pierson Oliboni

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EDITORIALe ao conselheiro Aloysio Neves Guedes, pela doutrina de excelência.

Ao retomar os trabalhos da REVISTA DO TCE, tínhamos por meta, única e exclusivamente, nos esmerar para que o leitor pudesse ter em nossos exemplares colaborações de professores consagrados e de grandes especialistas.

Hoje, tenho plena convicção de que o objetivo de abrir horizontes e acrescentar informações importantes não só para quem milita na área do Direito, mas também para pessoas que apreciam uma linguagem escorreita e técnica, foi atendido.

Nesta edição, meus pares trazem votos que foram alvo de debates em sessões plenárias, enfocando diversas temáticas sobre assuntos importantes e complexos que aconteceram no Estado do Rio de Janeiro.

Na parte reservada a pareceres, a procuradora Marianna Montebello Willeman contribui com um valioso estudo sobre Embargos de Declaração dando suporte à decisão final do voto.

Ao constatar que o projeto de retomada da REVISTA foi um sucesso e que a seleção de juristas que assinam esta edição engrandecem o nome do TCE-RJ, tenho a sensação do dever cumprido.

Boa leitura!

JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIORPresidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

DOUTRINA

Os contratos públicosde colaboração entre os setorespúblico e privadoOdete Medauar

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1 - Introdução

O livro Gouverneur par contrat, de autoria do francês Jean-Pierre Gaudin, publicado em 1999, chama a atenção nos estudos sobre os ajustes com o poder público.

E antes de ler, já emergem as perguntas: Por que se governa por contrato? Vai-se administrar utilizando apenas os clássicos contratos de obras, serviços, compras e concessões? Ou novas figuras surgiram?

O título da referida obra e a resposta às perguntas envolvem, sem dúvida, a percepção das linhas de transformação que vêm ocorrendo na atuação estatal e, por conseguinte, no modo de agir da Administração Pública.

Algumas notas serão apresentadas sobre uma dessas linhas de mudança para, em seguida, expor as transformações advindas no campo dos contratos administrativos, indicando, a título de exemplo, novas figuras contratuais existentes no ordenamento brasileiro, que retratam um dos aspectos da associação público-privado.

2 - Aproximação entre Estado e sociedade

Da concepção e prática do Estado separado da sociedade, formando segmentos quase isolados, voltados para si mesmos, predominante no século XIX e até meados da década de 80 do século XX, passou-se a um clima de aproximação entre Estado e sociedade, que foi se acentuando no curso das últimas décadas, a ponto de surgir a denominação Estado reflexivo; transpondo para a Administração Pública, se pode mencionar Administração reflexiva. Da ouvida dos indivíduos, isolados ou em grupo, emergiram as práticas de negociação, acordo, busca de consenso, mediação de conflitos, ponderação de vários interesses existentes numa situação. Alguns nomes dados ao Estado expressam tais práticas: Estado negociador, Estado incentivador, Estado cooperativo; aplicadas à Administração Pública resulta: Administração negociadora, Administração incentivadora, Administração cooperativa.

Os vínculos mais estreitos entre público e privado, a atuação menos imperial da Administração, as práticas de negociação e busca de consenso, propiciaram intenso uso de técnicas contratuais na ação administrativa, daí também se qualificar o Estado como Estado contratante, podendo-se

ODETE MEDAUAR é professora titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; professora visitante da Universidade Paris 1- Panthéon-Sorbonne, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade de Liége, Bélgica.

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dizer também Administração contratante. A respeito, Jean-Pierre Gaudin, na obra supracitada, observa: “Preconiza-se uma nova ação pública, debatida e negociada, menos longe dos cidadãos. Negociação, parceria e mediação são, assim, palavras estreitamente associadas pelos atores de um número crescente de políticas públicas”. (p. 10)

Os instrumentos contratuais hoje ocupam amplo espaço na doutrina e na prática, explicando o título aposto, ao seu livro, por Jean-Pierre Gaudin: Governar por contrato.

A respeito, observa Jacqueline Morand-Deviller: “Em nossos dias, o uso da fórmula contratual está ‘na moda’. O ‘tudo contrato’ é visto como forma consensual e parceira de administrar e de melhorar as relações com os cidadãos e entre as pessoas públicas. As relações são consentidas mais que prescritas. Elas se tecem em rede mais do que de modo piramidal. É um enfoque pluralista e consensual da ação pública que se manifesta pela externalisação, regulação e negociação” (Droit Administratif, 12ª ed., Paris, 2011, p. 384).

Aos contratos administrativos clássicos – contratos de obras, prestação de serviços, compras, concessão tradicional – se somaram, na Administração contemporânea, novas figuras contratuais. Portanto, além da expansão do uso dos contratos nas atividades da Administração, floresceram vários tipos, antes inexistentes; ou tipos pouco usados se expandiram.

3 - Novas figuras contratuais

No quadro de atenuação do caráter unilateral e impositivo do agir administrativo, na esteira da busca do diálogo, do consenso, da negociação, do acordo, emergiram técnicas contratuais, também denominadas consensuais ou convencionais ou cooperativas ou colaborativas, cujas características fogem dos elementos dos contratos administrativos clássicos. Disseminaram-se acordos entre a Administração e grupos ou entidades representativas de interesses; entre Administração e particulares em geral, e também entre setores da própria Administração. Por outro lado, alguns contratos clássicos sofreram mudanças para expressar a nova realidade de parcerias entre o setor público e o setor privado.

Algumas dessas figuras contratuais já existiam na França antes dos

Os instrumentos contratuais

hoje ocupam amplo espaço

na doutrina e na prática, explicando o título aposto, ao seu livro,

por Jean-Pierre Gaudin: Governar

por contrato.

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anos 90 do século XX , usadas com muita frequência nos acordos entre Administração Pública e empresas privadas com o objetivo de execução de projetos econômicos; é o caso dos chamados contratos de programa, pelos quais empresas ficavam liberadas de limitação de preços, desde que seus programas de produção e investimentos e sua política de emprego tivessem conformidade às metas do projeto. Jacqueline Morand-Deviller indica outros tipos de contrato, existentes atualmente na França, que expressam a cooperação entre a Administração e particulares: nas ações de saúde – convenções com profissões médicas, com os hospitais, com as caixas de segurança social; na ação social – convenções relativas aos “males sociais”, desemprego, pobreza, exclusão; em matéria econômica – convenções de emprego, convenção de fixação e controle de preços; em matéria educativa – contratos com o estabelecimentos particulares de ensino (Droit Administratif, 12ª ed, 2011, p. 384).

A expansão de tais figuras foi de tal monta a partir de 1990, que, além da expressão governar por contrato, surgiram outras, por exemplo: Adminis-tração pactualista, direito administrativo cooperativo, contratualização das políticas públicas.

Muitas dúvidas surgiram, e ainda existem, ao se cogitar do tratamento jurídico desse modo de atuar, em especial no tocante ao enquadramento das novas figuras na categoria dos contratos administrativos. Há corrente que nega a natureza de contrato a tais módulos, sobretudo por lhes faltar uma aventada contraposição de interesses que seria, nesta visão, a essencial característica dos contratos.

No entanto, situando-se nas obrigações recíprocas o elemento fundamental dos contratos, as novas figuras, sem dúvida, podem ser vistas como tipos contratuais, com regime jurídico público (de regra), embora diferente, em muitos pontos do regime aplicado aos contratos administrativos clássicos. A título de exemplo, pode-se mencionar o tratamento dado aos consórcios públicos no ordenamento brasileiro, atribuindo-lhes natureza contratual, embora ausente a contraposição de interesses; os consórcios públicos, no Brasil, envolvem a realização de atividades de interesse comum de dois ou mais entes federativos, todos pessoas jurídicas públicas, inexistindo, assim, interesses contrapostos. Na França, a maior parte das novas figuras contratuais são consideradas contratos pelo Conselho de Estado, como expõe a citada autora, na mesma obra.

A propósito, Jean-Louis Autin e Catherine Ribot se referem às profundas

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transformações sofridas, na atualidade, pelo direito dos contratos administrativos, sendo admitido que esse direito não mais se limita aos princípios extraídos da sua clássica teoria (Droit Administratif Général, Paris, Litec, 2004, p. 202).

4 - Os contratos de colaboração entre setor público e setor privado no direito brasileiro

No Brasil também floresceram, em grande escala, novas figuras contratuais resultantes da aproximação entre setor público e setor privado, a partir de meados da década de 90 do século XX. E se ampliou o uso de tipo já existente – o convênio – que também representa essa proximidade. Dentre essas, salientam-se os chamados contratos de colaboração ou de cooperação entre o setor público e o setor privado.

Fernando Dias Menezes de Almeida lhes atribui o nome de módulos convencionais de cooperação e indica suas notas peculiares: “Aqueles pelos quais a Administração e a outra parte estabelecem obrigacionalmente uma conjunção de esforços para alcançarem um fim comum, vinculado à função pública da Administração , ou à atividade privada entendida como de interesse público.” (Contrato administrativo, São Paulo, ed. Quartier Latin, 2012, p. 235.)

Serão delineados, a seguir, alguns tipos desses contratos.

4.1 - Convênio – No Brasil, é definido como o ajuste entre órgão público e outro órgão público ou entre órgão público e entidades privadas, visando à realização de projetos ou atividades de interesse comum, em regime de cooperação. Número significativo de convênios é celebrado com entidades privadas sem fins lucrativos, aqui denominadas genericamente, sem precisão técnica, de ONGS – Organizações Não Governamentais ou entidades do terceiro setor. No caso de convênios entre Administração e entidades privadas, grande parte prevê, em suas cláusulas , o repasse de recursos públicos; em algumas hipóteses, se exige do particular a chamada contrapartida, que é um valor financeiro pago pelo particular, para a celebração do convênio.

Os convênios entre o setor público e o setor privado existem há muito no direito brasileiro, mas passaram a ter uso intenso nas últimas décadas. Daí haver, no âmbito federal, uma página na internet denominada Portal dos

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Convênios, aberta ao público, onde se inserem dados sobre a celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento da execução e a prestação de contas dos convênios registrados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV. Nos termos do Decreto Federal nº 6.170, de 25.07.2007, com alterações posteriores, as entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam firmar convênio com órgãos da Administração federal deverão cadastrar-se previamente no referido SICONV, atendendo às exigências aí fixadas. Segundo o mesmo Decreto, a celebração de convênio com essas entidades, com repasse de verbas, é precedida de chamamento público, visando a selecionar projetos ou entidades que propiciem mais eficácia ao objeto do ajuste.

Conforme dispõe o art. 116, § 1º, da Lei 8.666/1993 – licitações e contratos administrativos, a celebração de convênio ocorre após aceito o plano de trabalho proposto pela entidade interessada e após o oferecimento de várias informações aí arroladas; a liberação de parcelas dos recursos financeiros públicos atenderá ao plano de aplicação aprovado; haverá a retenção de parcelas na hipótese de se verificarem as impropriedades indicadas no referido art.116.

Por força do citado Decreto Federal nº 6.170/2007, com alterações posteriores, é proibido o convênio com entidades particulares sem fins lucrativos, que tenham como dirigente: agente político de Poder, agente do Ministério Público, de órgão governamental, respectivo cônjuge, companheiro, parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau.

4.2 - Vêm se expandindo, no direito brasileiro, os contratos de gestão; um de seus usos se encontra nos vínculos entre poder público e entidade qualificada como Organização Social – OS. No âmbito federal sua disciplina vem fixada na Lei nº 9.637/1998. Conforme essa Lei, as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, com atividades nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde, podem ser qualificadas, pelo poder público federal, como Organizações Sociais – OS, se forem atendidos os requisitos aí listados; são conhecidas, em geral, como entidades do terceiro setor. As entidades assim qualificadas são declaradas de interesse social e utilidade pública e podem receber recursos orçamentários e bens públicos cedidos (permissão de uso), para o cumprimento dos objetivos do contrato de gestão celebrado firmado com a Administração Pública.

Assim, é firmado contrato de gestão para a formação de parceria no

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fomento e execução das atividades nas áreas antes indicadas. O poder público reveste-se da condição de incentivador, fornecedor de recursos e fiscal da execução. Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão recebem avaliação de uma comissão de avaliação, indicada pela autoridade fiscalizadora. A entidade poderá ser desqualificada quando se verificar o descumprimento de disposições do contrato de gestão; seus diretores respondem individual e solidariamente pelos danos ou prejuízos resultantes de sua ação ou omissão.

Os Estados-membros da Federação e os municípios (que, no Brasil, são entes federativos, dotados de autonomia) podem editar leis próprias sobre Organizações Sociais e respectivos contratos de gestão.

4.3 - Termo de parceria – No ordenamento brasileiro, é o instrumento suscetível de ser firmado entre o poder público e as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, destinado à formação de vínculo de colaboração entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público exercidas por essas entidades privadas. Tais entidades são englobadas sob o nome de terceiro setor. A celebração do termo de parceria pode implicar repasse de recursos públicos à entidade assim qualificada, a qual deverá prestar contas de tais recursos.

A matéria vem disciplinada, em âmbito federal, na Lei nº 9.790, de 23.3.1999, com alterações posteriores; as áreas de atuação das entidades privadas, nesta hipótese, são mais amplas do que as áreas indicadas para as organizações sociais; por exemplo: promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação e da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; promoção do desenvolvimento econômico e social e do combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; estudos e pesquisas, e desenvolvimento de tecnologias alternativas.

Para essa qualificação, as entidades sem fins lucrativos devem atender aos requisitos exigidos na referida lei. A execução do termo de parceria recebe a fiscalização do órgão público que atua na área correspondente à atividade nele prevista. Os resultados atingidos são analisados por comissão de avaliação, que encaminha relatórios conclusivos à autoridade

O poder público reveste-se da condição de

incentivador, fornecedor de

recursos e fiscal da execução.

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competente. Havendo indícios de mau uso dos recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, para pleitear no Judiciário a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro de bens dos seus dirigentes e demais pessoas envolvidas na ilegalidade.

Os Estados-membros da Federação e os municípios poderão editar leis com preceitos sobre esse tipo de entidade e de contrato para os seus âmbitos.

4.4 - Encontram-se, ainda, no ordenamento brasileiro, ajustes, cujo objetivo precípuo está no incentivo para a atividade realizada pelo particular.

Fernando Dias Menezes de Almeida inclui nos contratos de cooperação (p. 256 da obra citada supra) também esse grupo de contratos, os quais serão indicados a seguir, de modo breve:

4.4.1 - Contratos pelos quais o poder público ingressa como sócio minoritário em uma sociedade, com o objetivo de estimular a atividade empresarial privada com recursos públicos; se firma, então, um contrato de sociedade ou um acordo de acionistas; como exemplo, Fernando Dias Menezes de Almeida indica a atuação, nesse aspecto, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico – BNDES, sobretudo mediante o BNDES Participações – BNDESPAR; no âmbito do Estado de São Paulo, a Lei Paulista de Inovação Tecnológica – Lei nº 049/2008, permite que os órgãos e entidades da Administração paulista participem, de

forma minoritária, de sociedades com a finalidade de aportar recursos a empresas que explorem criação desenvolvida no âmbito dos Institutos de Ciência e Tecnologia do Estado de São Paulo (os dois exemplos estão mencionados na p. 256 da referida obra). A Constituição Federal de 1988 admite essa participação no art. 37, XX, dependendo de autorização legislativa.

4.4.2 - O mesmo autor arrola os contratos firmados pelos entes públicos dotados da finalidade de incentivar a pesquisa científica e tecnológica e, também, a formação e aperfeiçoamento de alunos ou professores do ensino superior, como, por exemplo, a Financiadora de Estudos e Projetos (Finep), o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal

Encontram-se, ainda, no

ordenamento brasileiro, ajustes,

cujo objetivo precípuo está no incentivo para a

atividade realizada pelo particular.

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de Nível Superior – Capes, os três de âmbito federal; no Estado de São Paulo, existe a Fundação de Amparo à Pesquisa – Fapesp. Nomes variados intitulam os respectivos ajustes: termo de outorga, termo de cooperação, acordo de cooperação, contrato de financiamento.

4.4.3 - Outros contratos expressam colaboração entre o setor público e o setor privado, embora não sejam incluídos pela doutrina brasileira entre os contratos de cooperação.

Alguns contratos desse tipo são apontados a seguir.

a) Parcerias público-privadas – Sob tal nome , a Lei federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, criou duas novas modalidades de contrato de concessão: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, contratos estes que fogem à caracterização clássica da concessão de serviço público. Na concessão patrocinada, além da tarifa cobrada dos usuários, o parceiro privado recebe contraprestação pecuniária do parceiro público. Na concessão administrativa, a Administração é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; a Administração fornece parte dos recursos para o empreendimento.

A parceria público-privada se aplica somente a contrato de valor igual ou superior a vinte milhões de reais, com prazo superior a cinco anos e prazo máximo de trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação. A contratação é precedida de licitação, na modalidade de concorrência. Referida Lei prevê a criação de Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, com o objetivo de assegurar o pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público.

Parcerias público-privadas podem ser instituídas em leis dos Estados-membros e dos Municípios, para seus âmbitos, devendo ser cumpridas as normas da citada Lei Federal n° 11.079/2004.

b) A lei de defesa da concorrência – Lei federal nº 8.884/1994, menciona o compromisso de cessação de prática sob investigação, no art. 53 , e o compromisso de desempenho, no art. 58, De regra, tais ajustes a implicam, por parte da Administração, a sustação de investigações ou processos administrativos e, quanto ao particular, a alteração de condutas até então praticadas, para que se realizem conforme diretrizes fixadas nesses instrumentos.

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5 - Conclusão

O panorama apresentado anteriormente permite vislumbrar um novo tratamento para os ajustes celebrados pela Administração Pública com particulares.

Revelam, sem dúvida, mudanças nas formas de atuação da Administração Pública, a qual se utiliza hoje, em grande escala, de mecanismos contratuais ou convencionais, trazendo desafios aos estudiosos, legisladores e Poder Judiciário na solução de várias questões suscitadas pelas novas figuras, pois estas poucas vezes se enquadram exatamente nas concepções e disciplina formuladas para os contratos administrativos clássicos.

Mostra-se oportuno ressaltar a consideração de Jean-Pierre Gaudin, na obra supracitada, p. 13: “ No pano de fundo da dimensão operacional desta nova governabilidade, se delineia um objetivo reativado de participação... é a intensificação de democracia que parece se pretender... Eis, com efeito, o horizonte comum a vários mecanismos de parceria atuais...”

O poder normativodas agências reguladorasGiorgio Pierson Oliboni

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As agências reguladoras foram inseridas no ordenamento jurídico nacional como uma das instituições para a implementação da reforma do Estado. A revisão das funções do Estado restringiu a participação do Estado na prestação de serviços públicos, passando estes a serem prestados pela iniciativa privada, atribuindo-se às agências o exercício da regulação econômica de setores definidos na Constituição e nas respectivas leis de criação.

A regulação econômica no Brasil, em si, não é novidade, entretanto, a forma com que as novas autarquias de regime especial, denominadas agências reguladoras, foram postas na Constituição, bem como os poderes normativos conferidos a estas por suas leis de criação, trouxeram e ainda trazem certa controvérsia aos estudiosos e operadores do direito.

Os limites da atuação normativa dos entes de regulação, criados nos moldes norte-americanos, não restaram claros nos textos legais nacionais, havendo um esforço em se interpretar, sem perder o norte constitucional, a real extensão destes poderes normativos.

A missão é árdua, em razão da necessidade de se aprofundar numa criação do direito comparado, norte-americano, onde vige uma Constituição escrita, porém sintética e mutável, como ápice de um sistema jurídico da commom law.

Numa Constituição analítica, como é a vigente no Brasil, com bem definidas linhas na repartição do poder entre as funções e órgãos legislativos, executivos e judiciários, não pode o intérprete postergar o texto constitucional em nome de eventual necessidade prática ou realidade inexorável da revisão do papel do Estado, passando de prestador a regulador.

Toda análise de qualquer instituto jurídico tem como ponto de partida e de chegada a Constituição, não havendo a possibilidade de abandono, ainda que em nome da eficiência de um novo modelo de Estado, da segurança jurídica alcançada ao longo de séculos de lutas e revoluções. A legalidade não pode ser tratada como um empecilho à implementação de políticas públicas ditas eficientes. A contextualização histórica do princípio da legalidade, com o surgimento do Estado de Direito, e da regulação econômica, com a criação das agências reguladoras, é de fundamental importância para a compreensão do tema.

GIORGIO PIERSON OLIBONIAdvogado e assessor especial da Presidência do TCE-RJ

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A origem das agências reguladoras

Assim, necessária se faz uma pequena abordagem sobre a origem das agências reguladoras, que remonta à Inglaterra medieval, mais precisamente às guildas inglesas.1 A alta procura pelos denominados common calling, profissionais que ofereciam serviços indispensáveis à comunidade, a exemplo de médicos, dentistas e veterinários, fez surgir a necessidade de “obrigar que prestassem universalmente seus préstimos, bem como tabelassem os preços cobrados pelos serviços”.

A tradição da regulação se fez sentir, ainda nas dinastias Tudor2 e Stuart3, em diversas áreas, a exemplo do mercado exterior, do controle de qualidade de produtos, do emprego, da agricultura e do uso do solo.

Tais agências, diferentemente do que ocorre com outros países, não são criadas pelo Legislativo, mas, em regra, por cartas reais ou decisões ministeriais. E, nas palavras de Odete Medauar4, “não há relevância à atribuição ou não de personalidade a tais quangos, sendo o conceito de personalidade jurídica de direito público estranho ao direito inglês”.

As agências reguladoras independentes têm origem nos EUA. Nesse país foi instituída a primeira comissão independente (ICC, em 1887) e lá foram desenvolvidos os mais alentados estudos a respeito dessa temática.

Foi a primeira estrutura administrativa descentralizada com poder normativo criada pelo governo norte-americano, com a atribuição de regular as atividades relativas a estradas de ferro naquele país.5

A disseminação mundial das agências reguladoras (com os mais diversos nomes, mas com a mesma rationale) deu consistência à chamada “americanização do direito” – fenômeno através do qual os ordenamentos nacionais vão se tornando semelhantes, ao menos em alguns pontos, ao direito norte-americano.

Foi com o New Deal, nas idas de 1930, que se detectou a grande evolução do instituto.

Sobre o tema, indispensável é a ressalva, de fato, nação símbolo e terra de eleição do chamado laissez-faire econômico, os Estados Unidos se notabilizaram até o final do século XIX e início do século XX pelo culto obstinado ao dogma da não-intervenção do Estado nas relações

1 - Eram as guildas pequenas auto-organizações sociais, compostas por corporações de operários, artesãos, negociantes ou artistas, cujo crescimento e importância impuseram a criação de centros de decisões, agências. (Aragão, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.222.)

2 - Em 1485, ao final da guerra civil conhecida por Guerra das Duas Rosas, com a união da dinastia York à dinastia dos Lancaster, Henrique Tudor, doravante Henrique VI, descendente dos Lancaster, desposa Elisabeth de York, dando início à dinastia Tudor, que durou até 1603, com a morte de Elisabeth I.

3 - Jaime VI, rei da Escócia, assume o trono inglês ao final da dinastia Tudor, adotando o nome Jaime I, dando início à dinastia Stuart. Tal dinastia permaneceu no poder até 1714, quando faleceu a rainha Ana. Entre 1649 e 1660, a Inglaterra foi governada por Oliver Cromwell e seus generais.

4 - MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

5 - AMAN Jr., Alfred C.; MAYTON, William T. Administrative Law. 2. ed. Saint Paul, Minnesota: West Group, 2001, p.2.

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econômicas privadas. Tal período, conhecido no direito público do país como Era Lochner6, foi paulatinamente substituído a partir do início do século XX.

A trajetória das agências reguladoras, ressalta Conrado Hübner Mendes7, entre 1945 e 1965, foi marcada pela edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative Procedural Act), que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decisão pelas agências, conferindo-lhes maior legitimidade.

As agências reguladoras no Brasil

Com o Plano Nacional de Desestatização, posto a lume pela Lei nº 8031/90, a República Federativa do Brasil implementou um célere processo de reforma administrativa8, que afastou diversas disposições, servindo de amarras à evolução do país e ao ingresso de capital estrangeiro não volátil, no sentir de seus idealizadores.

Para a efetivação de tal reforma, necessária se fez a elaboração de emendas à Constituição, servindo de base para a edição de normas infraconstitucionais. Tais normas disciplinaram a privatização de serviços prestados em exclusividade pelo Poder Público, afastaram distinções entre empresas de capital nacional e estrangeiro, facilitando o ingresso de recursos com a aquisição de empresas estatais por empresas com capital estrangeiro.

As privatizações efetivamente se realizaram nos anos que se seguiram, por meio de leilões organizados pelo governo federal e também por alguns governos estaduais.

No âmbito federal, foi criado o Conselho Nacional de Desestatização9, órgão técnico consultivo, subordinado ao presidente da República, com a função primordial de indicar as empresas a serem privatizadas e sugerir o processo e a gestão dos recursos auferidos.

Assim, as primeiras agências reguladoras no Brasil surgem num ambiente de privatização, com a missão de regular um setor ainda pouco explorado, o da prestação de serviços públicos por particulares, mediante contrato de concessão com o poder público titular do serviço. Portanto, neste primeiro momento, as agências tratavam, basicamente, da disciplina da concessão

6 - No caso Lochner v. New York, em 1905, a Suprema Corte invalidou legislação de Nova Iorque que regulava a jornada de trabalho dos padeiros por ser uma violação à liberdade de contrato (SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Romer v. Evans: “ o amor que não ousa dizer seu nome.” VIEIRA, op. cit., p. 168). A “era Lochner” é também referida por: MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.30.

7 - MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão.

8 - Segundo Henrique Ribeiro Cardoso, não foi o primeiro impulso em tal direção. Já em 1981, através do Decreto n,º 86.215, no esteio do Programa de Desburocratização, determinou-se a transferência para o setor privado de empresas que não mais devessem permanecer sob o controle do Estado, nas linhas traçadas pelo princípio da subsidiariedade e do Decreto n.º 83.740, que limitava a criação indiscriminada de empresas estatais, e autorizava sua transferência para o setor privado.

9 - Integram o Conselho: Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento, na qualidade de Presidente; Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República; Ministro de Estado da Fazenda; Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado; Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo.

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dos serviços públicos ou de monopólio da União, desempenhando tarefa antes realizada pela administração direta.

Deve-se ressaltar, dessa forma, que a iniciativa de lei para criação de agências reguladoras é privativa do presidente da República.

São exemplos desta nova modalidade de agências reguladoras a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei nº 9.782/99, e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, instituída pela Lei nº 9.961/00.

Atualmente, existem dez agências reguladoras federais.

Parênteses deve-se fazer quanto à Agência de Desenvolvimento do Nordeste (Adene) e à Agência de Desenvolvimento da Amazônia (ADA), ambas instituídas pela Medida Provisória nº 2.145 de 02/05/2001, pois, embora possuam natureza de autarquia federal, vinculadas ao Ministério da Integração Nacional, não são tecnicamente agências reguladoras. Primeiro, por não exercerem atividades de regulação, mas unicamente de fomento; segundo, por inexistirem mandatos fixos para seus dirigentes.

Em ambos os casos, apenas a denominação “agência” foi utilizada para dar nome a autarquias. Do mesmo modo, a Agência Brasileira de Inteligência (Abin), que integra o Sistema Brasileiro de Inteligência, não é propriamente uma agência reguladora. É um órgão de assessoramento do presidente da República, não possuindo natureza de autarquia, mandatos fixos para seus dirigentes ou qualquer função de regulação. Como se verá num futuro breve, não é qualquer denominação “agência” que confere a órgão ou autarquia status de agência reguladora independente.

Retomando, a justificação para a atribuição às agências de competências originárias da administração direta é a busca da eficiência administrativa, afastando-se a política da técnica, com a suposição de que as decisões tomadas pelas agências, no âmbito de discricionariedade técnica, estão imunes a forças políticas sazonais.

Assim, regular é, ao mesmo tempo, ser capaz de dirimir os conflitos coletivos ou individualizados. É por isso que surgem as agências reguladoras, porque o Estado tem que regular.

A iniciativa de lei para criação

de agências reguladoras

é privativa do presidente da

República.

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Natureza jurídica

A administração direta é composta por pessoas jurídicas de direito público interno, integrantes da Federação, seus órgãos e seus agentes. A administração indireta, regrada pelo Decreto-Lei nº 200/67, é composta por pessoas jurídicas de direito público interno com personalidade de direito público ou privado, às quais a lei transfere o exercício de determinada função administrativa.

No supracitado diploma legal são previstas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Modernamente, com a criação das agências reguladoras, não previstas originariamente pelo referido Decreto de 1967, tem a doutrina se esforçado para buscar, no esquadro da administração tradicional, a natureza jurídica das mesmas.

As agências são instituídas no Brasil com natureza jurídica de autarquia especial, desmembrando-se, podemos perceber que:

Autarquia – por se relacionar à realização de atividade típica estatal, qual seja, regulação, fiscalização e intervenção em serviços públicos e atividades econômicas; e

Especial – por se atribuir às mesmas um plus em relação às demais autarquias.

Em 18 de julho de 2000, foi publicada a Lei nº 9.986 que dispõe sobre os recursos humanos das agências reguladoras,

disciplina a lei, a forma de gestão, provimento de cargos e hipóteses de perda do mandato dos diretores e conselheiros.

Devemos observar que, por vezes, a especialidade está no modo de escolha ou nomeação do dirigente, por vezes está na existência de um mandato do dirigente, insuscetível de cessação por ato do chefe do Executivo.

Competência e autonomia das agências

As missões conferidas às agências, no campo da regulação, são

Na atualidade, figuram as

agências como poder concedente

dos serviços públicos, ou, ainda, como reguladoras dos setores

econômicos de interesses

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significativamente amplas, pois devem monitorar setores fundamentais da economia, garantindo seu funcionamento orgânico, impedindo a degradação dos serviços e aumentando sua qualidade, além de lutar pela universalização, que é a busca da justiça social, sem esquecer da proteção ao consumidor e de atuar contra os abusos do poder econômico.

Para que seja possível realizar todas as funções acima apontadas, necessário se faz que independência exista para tal persecução. Lembrança deve ser feita ao precedente administrativo no qual, mesmo diante de vedação expressa da interposição de recurso hierárquico impróprio, o ministro Nelson Jobim o admitiu, inferindo-se dois argumentos: a) as questões concernentes a políticas públicas relevantes não devem escapar à análise da Administração central; b) o fato de o art. 5º, LV, CF garantir “o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a eles inerentes”.10

Na atualidade, figuram as agências como poder concedente dos serviços públicos, ou, ainda, como reguladoras dos setores econômicos de interesses, conforme já exposto.

Vale lembrar que, ainda em matéria de competência, a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede e não pode ter o condão de impedir o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV, da Constituição, em cujos termos “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.11

Não se pode deixar de mencionar que as agências reguladoras estão submetidas ao controle financeiro, contábil e orçamentário efetuado pelo Tribunal de Contas da União, no presente caso, por se tratar da análise das agências reguladoras federais.

O poder normativo das agências reguladoras

O ponto mais controvertido acerca das competências das agências reguladoras é seguramente a competência de produzir normas gerais e abstratas. Percebe-se que a correlação entre o Princípio da Legalidade e o poder normativo da administração pública (arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV e VI, CRFB) é uma das questões mais presentes nos debates contemporâneos da Teoria Geral de Estado e do Direito Público.

10 - BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

11 - Idem, ibidem.

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Tal competência é questionada em todos os países que adotaram o modelo de agências, especialmente nos Estados Unidos da América, onde a questão já parece estar pacificada.

Observa-se que tratando do binômio legalidade e eficiência, intimamente relacionado com as agências reguladoras, o grande tema é se devemos ou não repensar o princípio da legalidade. Legalidade, seja por pressões da complexidade das relações sociais e econômicas, que em certa medida fizeram desaparecer aquele mito do homem universal – ressalvados os direitos humanos – cujos interesses e necessidades seriam enfrentados por uma norma geral e abstrata, até um dado do direito positivo, que é o nosso art. 37 da CRFB, que coloca o princípio da eficiência em voga.

Legitimação (ou não) da atuação normativa

A criação das agências reguladoras, como já citado, se deveu a um contexto histórico em que o Estado estava hipertrofiado, necessário se fazia a sua redução e a busca da eficiência na realização dos fins almejados pelo Estado através da prestação de serviços públicos pela iniciativa privada mais eficiente, mas que ao mesmo tempo visa à satisfação de seus próprios interesses. Assim, era necessário criar meios de controle de tal atividade empresarial, o que se tornou possível através das Agências Reguladoras.

Entretanto, para as agências reguladoras poderem exercer tal papel, é necessário que estejam dotadas de certos poderes que viabilizem a sua atuação. Por isso as leis instituidoras das agências reguladoras, ao criá-las, atribuíram-lhes competência normativa, o que, ante a atual sistemática constitucional, traz certa hesitação, levando o intérprete do direito a tentar justificar tal situação jurídica.

Premissa que deve ser indagada diz respeito à compatibilidade de tal atribuição com o Estado Democrático de Direito, uma vez que, de acordo com o princípio da Separação dos Poderes, a função de expedir normas é atribuída ao Poder Legislativo, composto por representantes eleitos pelo povo, real detentor do Poder Político. Desta forma, o Poder Legislativo tem legitimidade para expedir normas porque está autorizado pelo povo para tanto.

Outrossim, as agências reguladoras têm os seus membros diretores, que não foram eleitos pelo povo, com poder de expedir normas. Assim sendo, de onde advém este poder?

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Conclui-se, que a legitimidade da atuação normativa se extrai da função que as agências exercem, bem como da forma que exercem. Nesta esteira, discute-se acerca da possibilidade ou não de serem as agências reguladoras dotadas de Poder Normativo.

Entendo, assim, que o poder normativo conferido às agências reguladoras é feito através de leis standards, de baixa densidade normativa, propiciando a estes entes o desenvolvimento de normas setoriais aptas, com autonomia e agilidade, para regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente.

Ademais, recomenda-se que propiciem à Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar consensualmente com alguma margem de negociação junto aos agentes econômicos e sociais implicados.

Desta forma, atribui-se ao administrador maior discricionariedade para atuar, mas sempre observando os limites da constitucionalidade e da legalidade.

É importante deixar consignado que a fundamentação do poder normativo das agências reguladoras se assentaria na delegação de poderes. Entretanto, a delegação é sempre precária e excepcional, o que acarretaria na possibilidade de ser cassada a qualquer tempo, o que levaria à extinção das Agências Reguladoras.

Exercício da competência normativa por agências reguladoras

Há uma busca para interpretar os dispositivos que atribuem função normativa às agências com o cuidado de não macular a Constituição Federal. Verifica-se maior discordância entre os estudiosos das agências egressos do Direito Econômico e dos administrativistas. Tal fato se deve, em parte, à gama de atribuições das agências, ora instrumento de regulação econômica, ora intimamente relacionada à prestação de serviços públicos.

Desta forma, algumas agências estão mais ligadas ao Direito Econômico, e outras relacionadas, basicamente, ao Direito Administrativo, merecendo tal enfoque especial atenção do tema. Tal cuidado impede posturas demasiadamente conservadoras, por parte dos administrativistas, ou extremamente desprendidas do direito constitucional positivo, por parte dos entusiastas do direito econômico.

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Analisadas objetivamente, três posições básicas podem ser encontradas, buscando a definição da natureza do poder de emitir normas pelas agências, e o reflexo em seus limites. A primeira, identifica as normas das agências como decorrentes da atividade regulatória, com status de lei – denominam direito regulatório; a segunda vislumbra espécie de regulamento conferido às agências; a terceira, mais restritiva, verifica nas agências um ente com poderes normativos inferiores ao regulamento, equiparando seus atos aos demais atos administrativos normativos.

Poder normativo com natureza de direito regulatório

Esta interpretação busca na Constituição Federal o fundamento para emissão de normas primárias pelas agências, no mesmo patamar que a lei ordinária ou quaisquer das espécies normativas constantes do art. 59 da Constituição Federal. Não se confundem com regulamentos, tampouco com o poder normativo genérico da administração.

Argumentam os cultores deste pensamento ser constitucional a delegação legislativa propriamente dita, relacionada à possibilidade de elaboração de uma lei, em razão de delegação do Congresso Nacional ao Presidente da República.

Tal posição é pacífica na doutrina, existindo expressa previsão constitucional neste sentido – lei delegada, disciplinada no art. 68 da CRFB. Referem-se, ainda, à possibilidade de edição de medida provisória pelo presidente da República, na forma do art. 62 da Constituição Federal.

Ambas as hipóteses exteriorizam a adoção do sistema de freios e contrapesos, com o exercício de parte da função normativa pelo Poder Executivo.

Vislumbram os adeptos desta corrente12 estabelecer a Constituição Federal, no artigo que sedia a regulação geral – art. 174, e nos que prevêem a criação das agências reguladoras – arts. 21, XI e 177, § 2º, III – uma atribuição originária de comptência normativa, dentro do esquadro de repetição de funções estabelecidas na Carta Política, em moldes semelhantes ao disposto nos arts. 63 e 68 da Constituição de 1988.

12 -Adotam tal corrente: José Carlos Fransico, Maria D’Assunção Costa Menezello e Sebastião Botto de Barros Tojal.

(...) algumas agências estão mais ligadas ao

Direito Econômico, e outras

relacionadas, basicamente,

ao Direito Administrativo, merecendo tal

enfoque especial atenção do tema

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Não há, entretanto, consenso, dentre os defensores de tal corrente, à liberdade plena de inovação no ordenamento, havendo posicionamentos mais permissivos, e outros mais restritivos, exigindo-se respeito aos standards fixados em lei.

Discordam, ainda, os que adotam tal interpretação, quanto ao fundamento da atribuição normativa. Os fundamentos elencados são: previsão, explícita constitucional; delegação legislativa; discricionalidade técnica; e consecução de objetivos e finalidades públicas.

Poder normativo com natureza de regulamento

Para os que adotam tal corrente,13 o poder normativo das agências reguladoras produz uma espécie de regulamento, em moldes semelhantes ao editado por Decreto, pelo Presidente da República. A delegação de poderes de regulamentação das leis das agências se faz presente nos arts. 21, XI e 177, §2º, III, todos da CRFB/88, em relação às agências com previsão constitucional, e o art. 174 da Constituição Federal, relativamente às agências criadas por lei, sem previsão expressa.

Discorrem os adeptos, que o poder regulamentar não é privado do chefe do Executivo, podendo ser exercído pelas agências reguladoras nos setores atribuídos às mesmas.

Não há, entretanto, concordância quanto à espécie de regulamento, seu fundamento, e a possibilidade de inovação no ordenamento. Adotam as seguintes espécies de regulamento: de execução; exclusivo; administrativos; autorizados ou delegados.

Em relação ao fundamento do poder regulamentar vislumbram ser: deslegalização; delegação legislativa aliada ao princípio da eficiência; intervenção estatal para consecução de valores constitucionais; deslegalização aliada à discricionariedade técnica; atribuição constitucional; e princípio da eficiência associado à discricionariedade.

Sobre a possibilidade de inovação, os posicionamentos são os seguintes: existir tal possibilidade, dentro dos standards definidos em lei; não haver tal possibilidade, em razão da fixação dos standards por lei; não haver autorização para inovação, em razão de extenso

13 - Adotam tal posicionamento: Alexandre Santos de Aragão, Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Paulo Roberto Ferreira Motta, Sérgio Varella Bruna e Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

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regramento feito por lei; ou ainda, permitir tal possibilidade, desde que haja consulta popular e respeito a procedimentos administrativos na elaboração da norma.

O Poder Executivo, agindo através de suas agências reguladoras, encontraria limites na fixação de padrões trazidos nas leis das agências. Eventual delegação, além de atribuir a competência para emissão de normas, traria ínsita em seu texto uma limitação. fixando standards mínimos.

As leis das agências, elaboradas com baixa densidade normativa, permitem ao Executivo estender o alcance da norma, através de atos normativos de grau inferior à lei. Tais atos normativos estariam submetidos a controle de legalidade, servindo as leis como bloqueio de toda norma produzida pelo Executivo que a contrariasse.

Para alguns, as normas institucionais das agências reguladoras, fixando os standards, ou quadros, em razão da baixa densidade normativa, deixariam grandes espaços em branco para que as agências completassem (fillin in the bancks), possibilitando que, de fato, estabelecesse o Poder Executivo normas primárias, criando obrigações, deveres, ou direitos não previstos em lei, mas no sentido da lei.14

Poder normativo com natureza de ato administrativo geral e abstrato

Para esta terceira corrente,15 a atividade normativa exercida pelas agências é tipicamente uma atividade de execução, configurando atos normativos inferiores ao regulamento, relacionando-se ao poder normativo do Estado.

A atuação é balizada pela lei e pelo regulamento, decorrendo sua atividade da discricionariedade administrativa. Para parte da doutrina, a discricionariedade envolvida é unicamente técnica.

No exercício de atividade tipicamente administrativa, as normas estariam no mesmo patamar que as resoluções, portarias ou instruções, emitidas pela administração pública, nada podendo inovar, sem a possibilidade de contrariar leis ou regulamentos baixados pelo chefe do Executivo.

Embora concordem os adeptos desta terceira corrente quanto à

14 -Neste sentido ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. Cit. p 409. “É, em realidade, a impostação direta, sem qualquer filtro aduaneiro, da doutrina norte-americana”.

15 - Esta corrente é capitaneada por Manoel Gonçalvez Ferreira Filho e Paulo Roberto Ferreira Motta.

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natureza das normas das agências – atos administrativos abstratos,

inferiores à lei e ao regulamento – discordam quanto ao seu fundamento. Oscilam entre discricionariedade técnica e poder hierárquico. Harmonizam, entretanto, quanto à impossibilidade de inovar no ordenamento jurídico, estabelecendo direitos e obrigações não previstas por lei.

A natureza das normas das agências reguladoras

As normas produzidas pelas agências reguladoras, decorrentes de poderes normativos expressamente atribuídos às mesmas por lei, possuem status inferior ao regulamento.

Não são as normas das agências espécies normativas primárias, tampouco regulamentos. Ambas as espécies de norma, no sentido material, são indelegáveis às agências reguladoras, restando a estas, nos mesmos moldes que se reconhece às administrações – direta e indireta – o poder normativo genérico.

Desta forma, conclui-se por poder normativo inferior a quaisquer das espécies do art. 59 da Constituição, assim como ao regulamento, baixado por decreto, pelo presidente da República.

Dentre as espécies de atos normativos da administração, as que mais sintonia guardam com a missão das agências, produzindo efeitos externos a seu corpo administrativo, são as resoluções.

As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência completa.

Vale esclarecer que as agências não editam unicamente resoluções, mas apenas a esta espécie de ato administrativo normativo se atribui a possibilidade de produção de efeitos externos. Outros atos também são editados por agências reguladoras, nos mesmos moldes que o restante da administração, tais como portarias, instruções e circulares, com efeitos internos, vinculando os servidores públicos.

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Tais normas, a exemplo dos regulamentos de execução, únicos admitidos no Direito brasileiro, não podem instituir direitos e obrigações aos particulares. Podem, unicamente, disciplinar o modo pela qual os comandos da lei serão atendidos, tanto pelos inferiores hierárquicos, quanto por particulares que com a administração travem qualquer relação jurídica, seja contratual ou legal.

No exercício deste poder normativo, atividade própria do Executivo, no campo da discricionariedade administrativa, disciplinará, amiúde, os comandos legais. A discricionariedade não será meramente técnica, mas sim a político-administrativa. Querer ver as agências unicamente como exercentes de atividade administrativa balizada pela discricionariedade técnica é menosprezar sua atuação é torná-la menor que os demais entes ou órgãos que exercem atividade administrativa normativa.

A discricionariedade, usualmente referida quando da edição de atos individuais e concretos, serve para a edição de atos administrativos normativos gerais e abstratos, aliando-se ao princípio da igualdade, estabelecendo, de antemão, a solução a ser dada pela administração a todos os particulares ou servidores que se encontrem em situação semelhante.

Posicionamento do tema conforme a Constituição

O exame do tema: poder normativo das agências reguladoras não pode ser concluído sem que se leve em consideração as peculiaridades da Constituição Federal de 1988.

Elaborada num momento de abertura democrática, a nossa Constituição incorporou em seu texto, de forma ampla, detalhista e minuciosa, todas as preocupações da sociedade que vivenciou o período de ditadura militar iniciado com a Revolução de 1964. A principal marca característica desta nova Constituição é ser analítica.

Houve, assim, a constitucionalização de diversas disciplinas anteriormente deixadas à lei ordinária, ensejando com tal postura do constituinte, a necessidade de elaboração de Emendas à Constituição numa frequência muito maior que a desejada pela sociedade. Elaboradas pelo poder constituinte reformador, tais emendas, espécie legislativa presente no art. 59 da Constituição, desde que não atinjam as chamadas cláusulas pétreas, estabelecidas no art. 60, §4º, penetram no texto constitucional, adquirindo o status de norma constitucional.

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Papel constitucional das agências reguladoras

Ao se restringir o poder de emissão de normas das agências ao já conhecido poder normativo da administração pública, inerente a esta quando da execução das leis, resta uma questão: qual será, então, a utilidade na criação das agências reguladoras, no esquadro constitucional brasileiro?

As agências reguladoras são instrumentos criados, dentre outros, para o alcance de uma administração pública gerencial. Nesta, a eficiência é ressaltada, na busca de uma administração ótima. A especialização, com a criação de autarquias cuja excelência técnica é exortada, é mais um instrumento posto à disposição da administração.

Em tal espécie de administração pública, a sociedade é alçada à posição de destaque na produção de normas. O administrado, súdito do poder extroverso do Estado, passa a se posicionar num status de destinatário dos serviços públicos e demais atividades estatais. A democracia é fortalecida.

Assim, nesta nova posição, à sociedade compete intervir, não só por seus representantes políticos no Congresso, mas ainda na elaboração de normas que a atinjam mais diretamente, que tangencie seu grupo de interesse.

Desta forma, percebe-se que as agências reguladoras são estruturas organizadas para o exercício de participação democrática dos grupos de interesse, estabelecendo-se procedimento de consulta e audiência pública16 para a elaboração de suas normas.

Neste passo, o processo de transferência de poderes normativos às agências pode ser percebido como uma pretensão que visa quebrar o monopólio público estatal da elaboração normativa, promovendo uma importante democratização quando do exercício do poder regulador das agências.

Nítido é que a fonte das normas continuará sendo preponderantemente estatal, só que poderá contar com uma intensa participação da parcela da população interessada, cabendo participação popular na elaboração

16 - Observação que se deve fazer é acerca da distinção entre consulta e audiência pública. Na primeira, a opinião popular é manifestada em peças formais, escritas. Já na segunda, a manifestação surge de debates orais, em sessão designada para tanto.

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do direito regulador. Privilegia-se o consumidor, o administrado,

que necessariamente será consultado através de órgãos de classes relacionados no âmbito de cada uma das agências reguladoras.

Logo, a consensualidade aparece tanto como uma técnica de coordenação de interesses e de ações, como uma nova forma de valorização do indivíduo,

prestigiando, simultaneamente, a autonomia da vontade, motor da sociedade civil e do progresso, e a parceria que potencia a ação desses dois atores protagônicos que são a sociedade e o Estado.

É pacífico que as normas elaboradas com a participação da sociedade são cada vez mais frequentes nas democracias contemporâneas, contribuindo para aprimorar a governabilidade, proporcionando decisão mais sólida e prudente.

As agências reguladoras servem à compatibilização entre a representação direta e os anseios de participação direta da sociedade, coadunando parcela de democracia representativa, através da fixação de critérios suficientes para a edição dos atos administrativos gerais, com ampla participação popular, garantida por processo de consulta e audiência pública.

Assim, o que as agências exercem, em sede de competência normativa, de conformidade com a Constituição Federal vigente, é o poder normativo geral e subordinado, inferior ao regulamento, reconhecido nos mesmos moldes a qualquer autoridade que possua algum poder de decisão, nos estritos limites da discricionariedade administrativa, a serviço da igualdade.

Qualquer ampliação conferida ao poder normativo das agências, fora dos limites expostos, é inconstitucional e, espera-se que seja, em defesa do Estado Democrático de Direito, rechaçada pelo Poder Judiciário.

Tal assertiva não esvazia a atuação das agências reguladoras, mas torna claro o status jurídico das normas que emitem. A importância e relevância das agências reguladoras e de suas normas se perfazem na delimitação e atribuição de competência para edição de atos normativos – concretos e individuais – nos setores que regulam. O que de novidade as agências trazem é a possibilidade de ampla

Qualquer ampliação

conferida ao poder normativo

das agências, fora dos limites

expostos, é inconstitucional

e, espera-se que seja, em

defesa do Estado Democrático

de Direito, rechaçada pelo

Poder Judiciário

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participação popular, por meio de procedimentos de consulta e audiências, na elaboração das normas. Resta, na prática, a implementação de modo amplo, coerente e uniforme da razão maior da existência das agências reguladoras no ordenamento jurídico nacional – a instrumentalização da democracia participativa reivindicada pela sociedade civil.

Aloysio Neves Guedes

O procedimentolicitatório como microssistemajurídico: apontamentos e reflexões

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Introdução

O presente artigo tem por escopo analisar o processo licitatório e as mudanças paulatinas que permeiam o tema da contratação de bens e serviços por parte da Administração Pública, apontando sua evolução e desenvolvimento ao longo dos anos no ordenamento jurídico brasileiro.

O Estado, ao longo do tempo, passou a ser observado como um agente econômico expressivo, trazendo reflexos em toda cadeia produtiva1. Dessa maneira, o Estado passou a demandar bens e serviços para a consecução de seus objetivos, porém, era necessário que houvesse o estabelecimento de instrumentos jurídicos os quais disciplinassem essa aquisição, e não implicassem em criar regimes discriminatórios, com o favorecimento de particulares, e o consequente afastamento do interesse público.

Como todo fenômeno sociojurídico, observa-se que houve a formação de um Estatuto Jurídico das Contratações Públicas, que teve como marco inaugural a Lei nº 8.666/93, a qual no primeiro momento procurou abarcar a totalidade das situações atinentes ao regime licitatório de bens e serviços por parte da Administração Pública.

Tendo como ponto inicial a Lei nº 8.666/93, a disciplina jurídica das contratações foi sendo agregada por outros diplomas normativos, a exemplo da Lei do Pregão, da Lei das PPP`s e da Lei do RDC, formando um Estatuto Jurídico das Contratações Públicas. As leis apontadas não se restringem a modificar a disciplina conferida pela Lei nº 8.666/93, e sim adensam o conteúdo do Estatuto, uma vez que diversos microssistemas convivem na regulação das contratações públicas, retirando o fundamento de validade unificador na Constituição Federal de 1988 (CF/88) e nos seus princípios e demais normas.

A sucessão de microssistemas jurídicos, a partir da Lei nº 8.666/93, contribuiu para a formação de um Estatuto das Contratações Públicas, com a substituição do paradigma da legalidade estrita pelo princípio da juridicidade. Esse Estatuto toma como fundamento de validade a Constituição Federal, a qual confere unicidade ao sistema. Em outros termos, os diplomas normativos que sucederam à Lei nº 8.666/93 não têm por finalidade afastar seu âmbito de aplicação2, com base nas regras de resolução de antinomias a exemplo do postulado lex specialli derrogat lex generalis, e sim adensar o arcabouço normativo do procedimento licitatório.

ALOYSIO NEVES GUEDESConselheiro do Tribunal de Contas do Estado do RIo de Janeiro

1 - No livro Formação Econômica do Brasil, o economista Celso Furtado identifica a inserção do Estado brasileiro como agente condutor da economia e da aquisição de bens e serviços, apesar do regime licitatório ter um baixo âmbito de aplicação durante os anos iniciais do regime republicano. Podemos perceber que, com a profissionalização da máquina pública, houve a necessidade de se criar um regime legal o qual disciplinasse a aquisição de bens e serviços, o que já foi contemplado na reforma administrativa na década de 1960, porém veio a ser definitivamente consagrada na Constituição Federal de 1988.

2 - Apesar de não haver o completo afastamento do âmbito de aplicação da Lei 8.666/93, o art. 1º, § 1º da Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratação) é expresso ao cotejar que a “opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8666/93, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei”. Nessa perspectiva, no seu âmbito de incidência, o RDC constitui modalidade procedimental autônoma, abrangendo a seleção e contratação necessárias à obtenção do bem ou serviço demandado pela Administração.

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O artigo não tem a pretensão de exaurir o tema proposto, dado à amplitude e à profundidade do objeto, e sim tecer alguns apontamentos e reflexões que indicam maior maleabilidade no regime de contratações com a superação do paradigma da legalidade estrita no cenário jurídico contemporâneo.

É o que se busca evidenciar.

1 - Evolução histórica das contratações públicas no Brasil

A evolução histórica do procedimento licitatório no Brasil está estritamente ligada à atuação da Administração Pública na consecução do interesse público, que sofreu uma readequação substancial ao longo dos anos. A historiografia jurídica enuncia que o regime de compras públicas no ordenamento jurídico brasileiro remonta ao século XIX, por meio do Decreto nº 2.926 de 1862, para reger as arrematações e compras do, na época, Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas do II Reinado.

Após o advento de diversos outros diplomas normativos que tratavam de forma singela o assunto, o procedimento licitatório veio a ter contornos mais definidos com a proclamação da República, que tinha por objeto a moralização da res pública com a estruturação, em âmbito federal, do regime de compras e contratações por intermédio do Decreto nº 4.536 de 1922. Esse decreto culminou na criação do Código de Contabilidade da União.

Desde o antigo Código de Contabilidade da União, o procedimento licitatório evoluiu com o intuito de conferir maior segurança às contratações públicas, uma vez que o Brasil vivenciava o modelo do “nacional-desenvolvimentismo”, diante do expressivo crescimento econômico e da ampliação da máquina pública federal, notadamente nos governos de Getúlio Vargas e Juscelino Kubistchek.

Por fim, o procedimento licitatório veio a ser sistematizado pelo Decreto-Lei nº 200, de 1967, o qual estabeleceu uma reforma administrativa federal, estendida com a edição da Lei nº 5.456, de 1968 às Administrações dos Estados e Municípios. Os artigos 125 a 144 do aludido decreto disciplinavam as normas atinentes a licitações para compras, obras, serviços e alienações por parte da Administração Pública.

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Por meio do processo de democratização no Brasil, que ganhou força sobretudo na década de 1980, o procedimento licitatório adquiriu uma nova roupagem com a edição do Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 (revogou as normas de licitação do Decreto-Lei nº 200/1967), sendo atualizado em 1987, por meio dos Decretos-lei nos 2.348 e 2.360, que, pela primeira vez, instituíram o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e específicas relacionadas à matéria de licitação.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 37, inciso XXI, a obrigatoriedade da realização de licitação para contratações públicas recebeu status constitucional, de observância pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação.

A partir deste momento, e ainda hoje, as contratações públicas vêm sendo objeto de constante desenvolvimento legislativo, dando origem a um verdadeiro estatuto jurídico, em que diversas normas convivem harmonicamente, tendo todas elas a Constituição Federal como fundamento. No item a seguir serão abordadas algumas características marcantes de cada uma das principais leis relacionadas às contratações públicas.

2 - Disciplina infraconstitucional

2.1 - A Lei nº 8.666/93

A Lei nº 8.666/93 teve um papel fundamental na disciplina do regime de contratação pública. Todavia, o procedimento previsto nesta lei demonstra-se em alguns pontos ultrapassado, especialmente se comparado à Lei do Pregão e ao Regime Diferenciado de Contratação.

É o que ocorre, por exemplo, com o início do procedimento que deve obrigatoriamente se dar com a fase de habilitação, que preencherá os requisitos previstos no art. 27 da Lei nº 8.666/933. A exigência da análise da habilitação em uma fase preliminar não se revela, no entanto, como fator imprescindível na busca da concretização dos valores constitucionais que devem nortear as contratações públicas.

Mesmo antes do advento de normas que modificaram tal sistemática, já se imprimia uma leitura da Lei nº 8.666/93 de forma a se exigir que os requisitos relacionados à habilitação digam respeito às exigências

3 - Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

A Lei nº 8.666/93 teve

um papel fundamental na disciplina do regime de contratação

pública

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mínimas que garantam a execução segura e satisfatória do contrato, não se limitando, dessa forma, à concorrência4.

Desse modo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, é necessário que os órgãos de controle interno e externo avaliem se os editais criaram requisitos de habilitação desproporcionais e que impedem a concorrência ou ferem a isonomia.

Após o preenchimento dos requisitos de habilitação, passa-se para as fases de julgamento das propostas, classificação, adjudicação e homologação.

A fase de julgamento das propostas pode se dar concomitantemente à abertura das propostas, também sendo comum o julgamento em momento posterior. Após o julgamento final das propostas, conforme o art. 109, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, é cabível recurso administrativo com efeito suspensivo.

Nesse momento, cumpre tecer algumas considerações comparativas. A Lei do Pregão trouxe inovações interessantes, visto que permite lances sucessivos dos licitantes, o que amplia a concorrência e aumenta a vantajosidade econômica para a Administração Pública.

Outrossim, no que tange aos recursos, a Lei do Pregão prevê a sua interposição apenas ao final, quando for declarado o vencedor, nos termos do seu art. 4º, inciso XVIII, o que torna o procedimento mais célere.

Desse modo, especialmente a limitação dos recursos, demonstra-se como modificação pertinente e que deveria gerar questionamentos sobre a disciplina da Lei nº 8.666/93. É uma tendência, até mesmo nos procedimentos judiciais5, uma limitação aos recursos no curso do procedimento, cabendo apenas a sua utilização contra a decisão final.

Retomando o estudo sobre as fases da licitação, a próxima fase é de classificação e reflete a derradeira decisão proferida pela comissão de licitação. Após a classificação, encaminha-se o processo de licitação para a autoridade superior, com a finalidade de examinar a possibilidade de homologação6.

Homologada a licitação pela autoridade superior, segue a adjudicação, que atribui ao vencedor o direito subjetivo de celebrar o contrato administrativo, isto é, direito de não ser preterido por aqueles com pior classificação, caso o contrato seja celebrado.

4 - Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães lecionam o seguinte: “a fase de habilitação destina-se a verificar se os licitantes têm capacidade mínima para executar o contrato de modo satisfatório. O limitador imposto pelo texto constitucional reside na relação existente entre a amplitude do universo de proponentes e a vantagem (econômica, inclusive) buscada pela administração. Quanto menos severa a exigência de habilitação, maior será a amplitude do universo de ofertantes e mais intensa a competição entre os interessados, fomentando-se a maior vantagem para a Administração” (Licitação Pública: A Lei Geral de Licitação – LGL e o Regime Diferenciado de Contratação – RDC. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. pp. 38-39).

5 - Nesse sentido o Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil, que não permite recursos contra decisões interlocutórias, salvo raras exceções. Disponível em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf.

6 - Op. cit. p. 351.

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Desde a promulgação da Lei nº 8.666/93, diversas leis alteraram o seu texto. Entre essas leis, podemos mencionar: Leis nos 8.883/94; 9.648/98; 11.196/05; 11.481/07; 11.952/09; 12.349/10, etc.

As Leis nos 11.481/07, 11.196/05 e 11.952/09, por exemplo, alteraram a redação do art. 17 da Lei nº 8.666/93, e também ampliaram os casos de dispensa da licitação para a alienação de imóveis. A ampliação das hipóteses de dispensa atende ao fim da busca pela eficiência administrativa. A Lei nº 12.349/10 e outros diplomas normativos também incluíram hipóteses de dispensa da licitação ao art. 24.

Entretanto, analisando a Lei nº 8.666/93 comparativamente à Lei do Pregão e à Lei do Regime Diferenciado de Contratação, constata-se, mesmo após as sucessivas alterações implementadas em seu texto ao longo do tempo, a necessidade de novos avanços, sobretudo se levado em conta o princípio da eficiência.

A construção de um estatuto da contratação pública no Brasil deve se dar a partir da interpretação e aplicação sistemática das diversas leis que disciplinam a licitação no Brasil, sendo que o ponto central desse estatuto se situa nas regras e princípios constitucionais, o que permite ao aplicador do direito promover o diálogo entre as normas que conferem maior efetividade à contratação de bens e serviços pela administração pública. Nesse contexto, de constitucionalização do direito administrativo, a Lei nº 8.666/93 permanece desempenhando um importante papel, sem, no entanto, ser o parâmetro central a oferecer critérios unificadores a todo e qualquer tipo de procedimento licitatório.

2.2 - A Lei do Pregão

A Lei nº 10.520/02 instituiu a modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns pela Administração Pública. O Decreto Federal nº 3.555/00 regulamentou essa modalidade de licitação e o Decreto Federal nº 5.450/05 disciplinou o pregão eletrônico.

Desse conjunto de normas podem ser retirados alguns avanços: a) – autorização para a utilização de novos meios tecnológicos no procedimento licitatório; b) – procedimento simplificado, com a inversão das fases previstas na Lei nº 8.666/93.

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A utilização de novos meios tecnológicos é uma característica introduzida pela Lei nº 10.520/02 no seu art. 2º, §1º, que estabelece o seguinte: “Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”.

O Decreto Federal nº 5.450/05 impôs diretrizes para a utilização de novas tecnologias no curso do procedimento licitatório com a finalidade de impedir que esses avanços representem qualquer insegurança para as partes no curso do procedimento.

O artigo 13 do referido decreto descreve uma série de requisitos que devem ser seguidos pelo licitante, tais como o credenciamento no Sicaf para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão (art. 13, I).

A utilização do meio eletrônico nos mais diversos campos da atuação estatal é inevitável. No âmbito do Poder Judiciário, por exemplo, paulatinamente vem sendo implementado o processo eletrônico. A simplicidade e a velocidade dos atos processuais são benefícios que já podem ser identificados no dia a dia da prática forense.

No que tange à licitação por meio do pregão eletrônico, cita-se como exemplo de simplificação e celeridade o disposto no art. 22, §5º, do Decreto Federal nº 5.450/05, que dispõe que “durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante”.

A irradiação do fenômeno social da internet não poderia ficar adstrita às relações entre particulares. No entanto, esse afastamento presencial não pode representar um arrefecimento dos princípios relacionados à licitação. Nesse sentido, o Decreto Federal nº 5.450/05 também reafirma esses valores constitucionais no seu art. 5º.

“Art. 5o - A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre

A utilização do meio

eletrônico nos mais diversos

campos da atuação estatal

é inevitável

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interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.”

A Lei do Pregão também se caracteriza pela existência de um procedimento mais simplificado, porque comporta a competição entre os licitantes em momento procedimental anterior ao julgamento da habilitação. Isso facilita o procedimento no sentido de que somente serão analisados os requisitos de habilitação do licitante que tiver apresentado a melhor proposta7.

No que tange às fases, portanto, o pregão se inicia com formalidades básicas de identificação do sujeito. Após, segue a fase competitiva, que é dividida em duas etapas: etapa inicial, na qual cada licitante formula uma proposta à administração; na etapa seguinte, os licitantes são investidos no ônus de formular lances sucessivos, até se atingir a melhor oferta. Em seguida, surge a fase de verificação da regularidade, na qual são examinados os documentos pertinentes à habilitação do licitante melhor classificado. Caso os documentos estejam aptos, o licitante será declarado vencedor8.

Pode também ser citado como exemplo de avanço a permissão para que os lances sejam feitos de forma verbal, o que torna o procedimento mais dinâmico. Marçal Justen Filho leciona que, instaurada a fase de lances, cada licitante é livre para formular suas ofertas de maneira sucessiva, nos termos do art. 11, inciso IX, do Decreto Federal nº 3.555/009.

Portanto, são inúmeras as vantagens dessa espécie de licitação, motivo pelo qual Marçal Justen Filho destaca os seguintes benefícios: a potencial ampliação das vantagens econômicas, já que a mutabilidade do valor aumenta a competição; ampliação do universo de licitantes, uma vez que o pregão eletrônico torna desnecessário o comparecimento no local em que se processa o certame; simplificação do procedimento licitatório, o que torna o procedimento mais célere e eficaz10.

2.3 - A Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs)

A Lei nº 11.079/2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas (PPPs) no âmbito da Administração Pública, trouxe aspectos significativos para o ordenamento jurídico brasileiro. A lei também se insere no contexto de superação do modelo da Administração Pública burocrática para um modelo pautado em metas e resultados, e foi amplamente debatida na sociedade brasileira como maneira de

7 - Nesse sentido o art. 4º, inciso XII, da Lei nº 10.520/02: “encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital”.

8 - Pregão: comentário à legislação do pregão. 5ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2009. p. 11/13.

9 - “Uma vez instaurada a fase de lances, cada licitante é livre para formular verbalmente sucessivas ofertas, sempre com valor mais reduzido, até que se obtenha o menor valor possível. O inc. IX do art. 11 do regulamento federal fornece uma solução razoável, fixando a ordem de manifestação dos licitantes” (Op. cit. p. 174).

10 - Op. cit. p. 18.

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integrar a iniciativa privada aos projetos planejados pelo Poder Público. De maneira geral, uma PPP é caracterizada pela associação de capitais públicos e privados, de natureza contratual, por meio da qual são repartidos o financiamento, os riscos e os resultados de um determinado empreendimento11.

É inegável aludir que a instituição das PPPs no Brasil está inserida no contexto da ampla reforma do aparelho estatal, iniciada na década de 1990, com a necessidade de se prover de maneira mais eficiente determinados serviços públicos. Alguns autores apontam que a experiência do direito estrangeiro também ajudou a influenciar a doutrina brasileira acerca da necessidade de adoção das PPPs, baseadas, sobretudo, nos modelos de eficiência e gestão oriundos dos Estados Unidos e do Reino Unido12.

Benjamin Zymler e Guilherme Almeida apontam que, como precursores das PPPs no Brasil, podem ser citadas as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), pois ambas estimularam o estabelecimento de uma cooperação entre os setores públicos e privados, o que pode ser depreendido da exposição de motivos que acompanhou o projeto da Lei nº 9.790/99. Os autores concluem que, “em um primeiro momento, as PPPs brasileiras, ao contrário do que acontece com as Oscips, serão direcionadas quase que exclusivamente para o setor de infraestrutura, especialmente para a construção, ampliação, modernização e operação de rodovias, ferrovias e portos”13.

No art. 2º da Lei nº 11.079/2004, a parceria público-privada pode ser entendida como uma espécie de vínculo negocial, amparado por normas jurídicas, entre o Poder Público e Privado que adotem a forma de “concessão patrocinada e concessão administrativa”14, definidas nos termos da Lei. O professor Carlos Ari Sundfeld sintetiza bem os objetivos principais da Lei das PPPs, ao assinalar que:

“... a característica central das concessões administrativas e patrocinada que motivou a nova disciplina legal é a de gerar compromissos financeiros estatais firmes e de longo prazo. Como o concessionário fará investimentos logo no início da execução e será remunerado posteriormente, dois objetivos se põem: tanto impedir que o administrador presente comprometa irresponsavelmente recursos públicos futuros, como oferecer garantias que convençam o particular a investir15.”

Por força do art. 10 da Lei, todos os contratos de PPPs devem ser precedidos

11- Sobre a repartição de riscos e resultados, Marçal Justen Filho defendeu em artigo que os contratos de PPP devem prever mecanismos que assegurem a responsabilidade do particular por defeitos na concepção ou execução do objeto, o que pode levar à superação de conceitos tradicionais na disciplina da contratação administrativa, especialmente no que concerne à adoção de um novo enfoque quanto à equação econômico-financeira do contrato.

12 - Apesar de esses países adotarem políticas públicas mais afeitas ao paradigma neoliberal, o desenvolvimento das experiências de PPPs demonstrou alguns pontos positivos, como eficiência no gasto público e aproveitamento de expertise própria do setor privado. A adoção das PPPs não ficou incólume de críticas por parte de setores da sociedade e do governo que defendiam uma postura “estatizante” por parte da Administração Pública. Sobre essas discussões, vide o artigo denominado de “Parcerias Público-Privadas: relatos de algumas experiências internacionais”, de Diogo Rosenthal Coutinho. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord). Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2001.

13 - ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. O Controle Externo das Concessões de Serviços Públicos e das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.

14 - A Lei 11.079/2004 dispõe, expressamente, no art. 2º § 1º que “concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. Já o § 2º dispõe que a “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.

15 - SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord). Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2001.

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de licitação na modalidade concorrência, com o objetivo de ser selecionada a proposta mais vantajosa à Administração Pública, além da aplicação subsidiária das disposições da Lei nº 8.666/93. Uma vez escolhida a proposta mais vantajosa pelo procedimento licitatório, o contrato administrativo a ser firmado entre as partes obedecerá as regras e princípios próprios das PPPs. Desse modo, o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas se torna imperioso na medida em que se verifica os propósitos contratuais das PPPs com normas e princípios que estruturam o Estatuto Jurídico das Contratações Públicas.

Não se trata especificamente de um regime simplificado de licitação e de afastamento das normas de Direito Público, e sim da procedimentalização de medidas que favoreçam a contratação mais célere e eficaz de bens e serviços, coadunando com o princípio da eficiência. Reitera-se que o próprio contrato de PPP é de natureza pública e deve ser precedido de licitação, estando sujeito ao controle exercido pelo Tribunal de Contas.

2.4 - A Lei do Regime Diferenciado das Contratações Públicas – RDC

A Lei nº 12.462/2011 instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (“RDC”), além de alterar alguns diplomas normativos específicos. No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a lei foi devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 43.937, de 13 de novembro de 2012; por sua vez, o Decreto nº 7.581/11 regulamenta a lei explicitada no âmbito federal. O texto legal é aplicado exclusivamente às licitações e aos contratos necessários às obras e aos projetos de engenharia que compõem a estruturação da malha logística, aeroportuária do país e outros setores expressivos da economia, além de organizar, no mesmo diploma legal, a Administração Direta e algumas agências reguladoras.

As circunstâncias que inspiraram a criação do RDC dizem respeito à ocorrência de eventos expressivos, de grande escala no país, os quais exigem uma estrutura logística integrada, a exemplo dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; Plano Estratégico da Copa do Mundo de 2014, sem preterir as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (“PAC”). Diante do cronograma acertado com as entidades de caráter internacional, era necessário que houvesse uma celeridade da contratação de bens e serviços por parte da Administração Pública, além da adequação de normas de padronização e certificação técnica consagradas por esses institutos.

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Os objetivos do RDC são enumerados expressamente no §1º do art. 1º da Lei, dentre os quais se destacam a necessidade de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; e incentivar a inovação tecnológica. Esses objetivos deixam claro o interesse da Administração Pública em promover um diálogo mais assertivo entre o setor público e privado, além da concretização do princípio da eficiência, disposto no art. 37, caput da CF/88. Ao mesmo tempo, a Administração Pública possui a discricionariedade de empregar ou não as normas constantes do RDC, a despeito da necessidade de previsão em instrumento convocatório (art. 2º, § 2º da Lei).

Pode-se enunciar alguns instrumentos que denotam a eficiência prevista no RDC no momento da contratação, a exemplo da “padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho” (art. 4º, I da Lei) e “padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos” (art. 4º, II da Lei).

Em seu art. 8º, a Lei enuncia que a Administração Pública adotará, preferencialmente, um dos seguintes regimes na execução indireta de obras e serviços de engenharia, quais sejam: empreitada por preço único; empreitada por preço global; contratação por tarefa; empreitada integral; ou contratação integrada. Nos quatro primeiros regimes, o legislador não inovou no campo jurídico, repetindo o conteúdo do art. 6º da Lei nº 8.666/93. Por sua vez, o RDC inovou consideravelmente ao dispor sobre o instituto da contratação integrada, compreendido pela:

“elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do projeto”.

Em outros termos, a contratação integrada combina prestações de natureza híbrida, as quais abrangem simultaneamente a realização de obra pública ou a prestação de serviços de engenharia. O art. 9º do RDC discrimina, de modo pormenorizado, os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço na modalidade de contratação integrada. Deve-se mencionar também que a contratação integrada excepciona as regras constantes do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já que dispensa a necessidade de haver o projeto básico para o início da licitação da obra. Desse modo,

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o projeto básico ainda se afigura como elemento fundamental para guiar, adequadamente, a execução da obra, porém constata-se que há uma flexibilização imposta pela própria lei, já que a apresentação do projeto se conclui em momento posterior.

Esse item pode ser substituído pelo anteprojeto, também previsto no RDC, que contém um nível de detalhamento dos estudos de engenharia, com o levantamento de planilhas quantitativas e qualitativas de dados.

Na Lei nº 8.666/93, o projeto básico é requisito de validade do procedimento licitatório. Sem projeto básico elaborado e aprovado pela Administração Pública não se instaura o procedimento validamente, ou seja, o projeto básico situa-se, topograficamente, na fase interna do procedimento licitatório e sem ele não se avança à fase externa.

No RDC, sendo de contratação integrada o regime de execução indireta adotado, desloca-se o projeto básico para além da fase externa da licitação, já que caberá ao concorrente vencedor a sua respectiva elaboração. Haverá a apresentação do projeto básico na contratação integrada ao final do procedimento licitatório, porém o art. 36 §2º da Lei do RDC permite que haja o desenvolvimento concomitante do projeto executivo na execução da obra ou serviço de engenharia.

O professor Jessé Torres sustenta, por outro lado, que o regime de contratação integrada, ao lado dos regimes de empreitada integral e por preço global, é incompatível com a execução parcelada do objeto, sob pena de se comprometer o pleno alcance do contrato16. Dessa maneira, deve-se compartilhar o entendimento de que a contratação integrada poderia limitar a apresentação, por parte dos jurisdicionados, de termos aditivos aos contratos administrativos, o que possibilita ter uma visão panorâmica dos custos globais envolvidos e deixa menos margem de manobra para comportamentos desviantes, de caráter espúrio que possam eventualmente lesar o erário.

O próprio art. 4º do Decreto nº 7.581/11 estabelece que a Administração elaborará justificativa de vantajosidade da divisão ou parcelamento do objeto, desde que a medida seja viável, técnica e economicamente e não haja perda de economia de escala17. Portanto, o instituto da contratação integrada está afinado com a necessidade de se ter uma previsão global dos custos da obra ou do serviço de engenharia, o que pode reduzir substancialmente a apresentação de termos aditivos aos contratos administrativos.

16 - PEREIRA JR., Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. A Contratação integrada no RDC e seus regimes preferenciais de execução de obra ou serviço. Belo Horizonte: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 11, n.129, set. 2012.

17 - O TCU, nas decisões de nº 348/1999 e nº 3.008/2006, já decidiu sobre a regra do parcelamento, com vista a melhor aproveitar os recursos do mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando não resultar em perda de economia de escala. Ademais, no acórdão 2.099/2011, o Plenário do TCU decidiu sobre a necessidade de fiscalização do projeto básico por parte da instância federal, no caso da contratação integrada para construção de sistema de ônibus de transporte rápido (BRT) no município de Belém (PA), com a utilização de contratação integrada prevista no RDC.

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Nessa linha, é importante relembrar que o regime da contratação integrada conhece precedente normativo por intermédio do Decreto nº 2.745/98, que regulamenta o procedimento licitatório simplificado da Petrobras, o qual será detalhado no item subsequente. Em determinados casos, a Administração Pública defrontava-se com a necessidade de contratar a execução de obra ou serviço cujo delineamento pormenorizado não era de domínio técnico da atividade administrativa, o que dava maior autonomia ao contratado para concepção de soluções técnicas satisfatórias à execução do objeto.

Outro aspecto inovador no RDC diz respeito à publicidade do procedimento licitatório, disciplinado no art. 15 da Lei, com o estímulo ao emprego de meios eletrônicos, tais quais se vislumbram na Lei do Pregão, com a possibilidade de divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores.

Há também a possibilidade de inversão de fases no RDC, as quais são disciplinadas pelo art. 12 da Lei, já que seu parágrafo único prevê que “a fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório”.

Embora o RDC confira certa flexibilidade na execução do procedimento licitatório, ressalta-se que não há qualquer prejuízo à fiscalização e ao controle exercido pelos Tribunais de Contas, cujo dever prioritário se enquadra na observância dos parâmetros de economicidade e viabilidade do projeto. O RDC, enquanto microssistema,vem no sentido de agregar ao Estatuto Jurídico das Contratações Públicas, o que permite que haja maior eficiência e resposta aos anseios sociais por parte da Administração Pública.

2.5 - A fragmentação da disciplina infraconstitucio-nal e a inaptidão da Lei nº 8.666/93 conferir unidade ao microssistema legal das contratações públicas.

O direito codificado, por influência da escola da exegese, trouxe a ideia de completude aos códigos, uma vez que esses seriam capazes de esgotar o fenômeno jurídico. Nesse sentido, Norberto Bobbio explica que “o caráter peculiar da escola da exegese é admiração incondicional pela obra do legislador por meio da codificação, uma confiança cega na suficiência das leis, em definitivo a crença que o Código, uma vez emanado, basta completamente a si próprio”18.

18 - BOBBIO, Norberto. Teoria Generale Del diritto. Torino: Giappichelli, 1993. p. 242.

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Com a caracterização da onipotência do legislador, responsável pela regulamentação de toda e qualquer situação jurídica, identificou-se o que seria ou não bom direito. O juiz, neste contexto, não passava de um aplicador do direito já consagrado nos códigos.

Outro ponto de fundamental importância é que havia uma separação bem definida entre Direito Público e Direito Privado, uma vez que os princípios e regras constitucionais eram considerados como normas políticas voltadas essencialmente para a atuação do legislador, atingindo de maneira tímida o intérprete do direito19.

No início do século XX na Europa e no início da década de 30 no Brasil arrefece esse sistema de direito codificado, especialmente em virtude do surgimento de um Estado intervencionista, o que determinou a produção de uma série de leis esparsas com a finalidade de regular matérias específicas, afastando o tratamento genérico dispensado pelos códigos20.

O fenômeno descrito acima também se aplica à normatização da contratação pública, uma vez que a Lei nº 8.666/93 surge com o escopo de dar tratamento genérico às licitações, compilando diversas leis, com a finalidade de trazer unidade legal ao sistema das contratações públicas no Brasil.

No entanto, com o passar do tempo e com a evolução social, a lei não mais correspondia aos anseios do Estado, que necessitava contratar de maneira célere e eficiente, sobretudo em virtude da dinâmica das relações sociais na era pós-moderna, o que gerou o surgimento de leis esparsas, tais como a Lei do Pregão, a Lei das PPPs e a Lei do RDC, voltadas para disciplinar um rito mais sintético e simplificado.

Tratando especificamente sobre o Direito Civil, Gustavo Tepedino explica que o surgimento dos microssistemas não deve representar a fragmentação do ordenamento jurídico, uma vez que o papel antes ocupado pelo código agora passa a ser ocupado pela Constituição Federal, in verbis: “Diante do novo texto constitucional, forçoso parece ser para o intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição. De modo que, reconhecendo embora a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil 21.”

19 - TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Disponível em http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca10.pdf. Acesso em 27 abr. 2013.

20 - Podem ser citados como exemplo no Brasil o Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso.

21 - Premissas metodológicas para a constitucionalização do Direito Civil. Revista de Direito de Estado. Ano 1, nº2: 37/53, abr/jun 2006. p. 46.

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Desse modo, fundamental que seja promovido um diálogo entre os diversos diplomas normativos existentes no ordenamento jurídico pátrio, à luz da Constituição Federal, para que a Lei do Pregão, a Lei do Regime Diferenciado de Contratação e as demais leis que simplificam o procedimento sirvam como fundamento legal para tornar mais eficiente o sistema da contratação pública no Brasil.

A utilização de meios eletrônicos iniciada com a modalidade do pregão e depois utilizada no RDC é um fenômeno inevitável e que deve ser ampliado para todas as modalidades de licitação. Outras inovações, como a inversão de fases, a redução do número de recursos no decurso do procedimento, a apresentação a posteriori do projeto básico, previstas na Lei do Pregão e no RDC, são medidas que representam significativo avanço e que devem servir de inspiração para que se busque um procedimento licitatório cada vez mais eficiente.

Lado outro, no que se refere ao papel do julgador, cumpre salientar que vivenciamos a pós-modernidade, que trouxe a superação do modelo da escola da exegese. O legislador, neste cenário pós-moderno e pós-positivista, não é mais onipotente, já que as normas constitucionais podem servir diretamente de fundamento para o intérprete do direito, o que coloca o aplicador no centro da construção do discurso jurídico.

Albert Calsamiglia explica essa passagem do positivismo para o pós-positivismo da seguinte maneira: “Os positivistas e, em certa medida, também os jusnaturalistas, tinham o legislador com centro básico de análise da ciência jurídica. O pós-positivismo retirou o centro de atenção da legislação (...). O intérprete do direito e o juiz ocupam o lugar que antes ocupava o legislador como objeto de análise”22.

Essa nova vertente de aplicação do direito gera inúmeras consequências, como a normatividade dos princípios e o arrefecimento da dicotomia Direito Público e Direito Privado, uma vez que surge a necessidade de releitura de todos os ramos do Direito à luz da Constituição23.

Por isso, neste item, conclui-se pela existência de diversos microssistemas em matéria de contratação pública, que devem ser relidos conforme à Constituição Federal de 1988, levando em conta a evolução da sociedade atual, com a finalidade de dar unidade ao sistema por meio do texto constitucional e tornar a tutela dos bens e serviços públicos mais eficiente.

22 - CALSAMIGLIA, Albert. Post-positivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 1998. Texto disponível no sítio jurídico: http://www.cer-vantesvirtual.com/servlet/SirveO-bras/23582844322570740087891/cuaderno21/volI/Doxa21_12.pdf. Acesso em 21/05/2012.

23 - A mudança na perspectiva hermenêutica é descrita por Luiz Roberto Barroso na seguinte passagem: “A perspectiva pós-positivista e principiológica do Direito influenciou decisivamente a formação de uma moderna hermenêutica constitucional. Assim, ao lado dos princípios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catálogo de princípios instrumentais e específicos de interpretação constitucional” (Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 333).

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3 - Disciplina constitucional

3.1 - A reforma administrativa e o princípio da eficiência

Onofre Alves Batista Júnior ressalta que a identificação do conteúdo do que seria uma atuação eficiente do Estado trata-se de um trabalho árduo, especialmente pelo fato de o princípio da eficiência possuir uma essência pluricompreensiva e cambiante, variando ao longo do tempo24.

No entanto, a título de compreensão do tema estudado, extrai-se a ideia nuclear do princípio da eficiência.

Essencialmente, deve haver correspondência entre os resultados perseguidos pela Administração Pública (plano da eficácia) e a utilização de meios adequados para o alcance desses objetivos (plano da eficiência em sentido estrito)25. Em matéria licitatória, a morosidade do certame, devido à sua complexidade e excesso de formalismo, pode impedir a produção de resultados satisfatórios, isto é, pode impedir que a contratação se dê em tempo apto para sanar as necessidades públicas.

Marcos Juruena Villela Souto propõe que a eficiência seja verificada através da harmonização entre resultados econômicos e princípios jurídicos e explica que, “no campo da licitação, seu objetivo constitucional é a seleção da proposta mais vantajosa para firmar contrato com a Administração. O fundamental está no atendimento dos princípios constitucionais da eficiência, da economicidade e da moralidade”26.

Em busca de uma atuação eficiente, o procedimento licitatório atua como meio necessário para a produção de um resultado essencial para a gestão administrativa: a contratação da proposta mais vantajosa para a administração pública. Atuando o procedimento como meio, necessário se faz que esse meio seja aplicado por meio de regras seguras, sem que isto represente prejuízo na efetivação do contrato de maneira célere e econômica.

Destaca-se que a desformalização e desburocratização do procedimento licitatório, em busca de eficiência, não significa o fim do controle na formação dos contratos administrativos. Ao contrário, o controle deverá ser direcionado ao conteúdo dos atos, ocupando-se com a preservação da economicidade, vantajosidade, isonomia e demais valores relacionados à licitação, de maneira a propiciar um procedimento licitatório eficiente27.

24 - O princípio constitucional da eficiência administrativa. Editora Mandamentos: 2004. p. 215.

25 - Conclui o autor que “Uma atuação, portanto, será eficiente se os resultados são atingidos de forma otimizada com relação aos meios disponibilizados, ou se minimiza o dispêndio de recursos para a consecução de determinado fim” (Op. cit. p. 224).

26 - SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do procedimento formal à luz do ‘placar eletrônico’!. In Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Alexandre Santos de Aragão, Floriano de Azevedo Marques Neto (Coord.). pp. 553/569. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008. p. 554.

27 - “A própria descentralização ou a desformalização do procedimento, dentre outros aspectos da problemática da eficiência, podem exigir, ao contrário, controles mais específicos, que em última análise acabam por reforçar a intervenção hierárquica. Na verdade, as razões da ineficiência da máquina pública são múltiplas e de diversas naturezas, e seria por demais ingênuo atribuir às disfunções do modelo burocrático todas as causas pela ineficiência da AP” (Op. cit. p. 71).

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Esclarece-se que a previsão expressa do princípio da eficiência no texto constitucional somente se deu por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, que inseriu o princípio no caput do art. 37, no entanto, sua previsão implícita já poderia ser auferida do art. 37, inciso XXI, e também do art. 70 do texto constitucional.

Cumpre ressaltar que a Lei nº 8.666 foi promulgada no ano de 1993, quando ainda não havia previsão expressa do princípio da eficiência no bojo da Constituição Federal de 1988, mas, ainda que indiretamente, já consagrava alguns dos valores relacionados diretamente ao princípio, tais como a economicidade e vantajosidade.

Desse modo, a inclusão expressa do princípio da eficiência no texto constitucional apenas ressaltou a necessidade política de uma reforma administrativa para atender às demandas internas e externas do mundo globalizado, visto que não trouxe nenhuma inovação valorativa ao ordenamento pátrio.

A Reforma Administrativa é resultado das alterações realizadas pela emenda supracitada, visto que a partir dela se colocou como ponto central a necessidade de avanços na organização e nas finanças do Estado. A tomada de decisões de maneira mais célere e efetiva também era uma necessidade premente, porque possibilitaria ao Estado agir de maneira eficiente.

As consecutivas alterações na Lei nº 8.666/93, assim como a criação do pregão e do RDC são exemplos de inovações legislativas que se enquadram nesse contexto de reforma administrativa, uma vez que otimizam o procedimento licitatório, melhorando a relação custo/benefício da atividade administrativa no que diz respeito à contratação pública.

3.2 - A constitucionalização do direito administrativo, a vinculação da Administração à juridicidade e a ampliação do papel dos Tribunais de Contas

Ao se conceber um estatuto jurídico que abarca as regras e normas que regem o procedimento licitatório, o incremento da atividade estatal na contratação de bens e serviços exige, necessariamente, o aprimoramento e a ampliação do controle externo realizado pelos Tribunais de Contas, sobretudo no que tange à aferição da Administração Pública face ao princípio da juridicidade. Desse modo, a inaptidão da Lei nº 8.666/93

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em conferir unidade ao microssistema licitatório repercute no âmbito de atuação dos Tribunais de Contas, no sentido de não se prenderem à análise estritamente legal, e sim ao conjunto de princípios e normas que conferem completude ao procedimento licitatório.

Essa virada, que transferiu a vinculação da atividade administrativa ao ordenamento como um todo e em especial aos princípios e valores constitucionais, se origina da progressiva constitucionalização do direito administrativo. Esta, por sua vez, decorre, segundo Luís Roberto Barroso (I), da existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública, (II) da sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos e (III) da influência dos princípios constitucionais sobre as categorias desse ramo do direito28.

De acordo com a concepção tradicional, o legislador se vinculava positivamente à lei, atuando pautado apenas naquilo que o legislador tivesse determinado ou autorizado. Com o princípio da juridicidade, reconhece-se que a vinculação da atividade administrativa ao direito não obedece a um esquema único e previamente estabelecido, nem se reduz a um tipo específico de norma jurídica, qual seja a lei em sentido formal. A vinculação da Administração ocorre em relação ao ordenamento jurídico como uma unidade (compreendido pela Constituição, leis, regulamentos gerais, regulamentos setoriais).

Nesse contexto de afirmação do princípio da juridicidade, tem-se, na prática, que a administração pode atuar, segundo a lei, quando esta for constitucional, ou para além dela, com fundamento direto na Constituição, com vista à realização de fins constitucionais.

É forçoso reconhecer que o princípio da juridicidade está alinhado ao modelo da Administração Pública pautada em metas e resultados, balizado também pelo princípio da eficiência, que colocou au dehors o modelo administrativo burocrático, que em algumas circunstâncias limitava a atividade administrativa pelo excesso de apego à sistemática da Lei nº 8.666/93. A superação do paradigma da legalidade só pode ocorrer com a substituição da Lei pela Constituição enquanto fundamento primeiro do agir administrativo, consagrando o princípio da juridicidade como parâmetro de aferição da atividade administrativa por parte dos Tribunais de Contas.

O controle externo do Tribunal de Contas, cujas competências estão

28 - BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo. In Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Alexandre Santos de Aragão, Floriano de Azevedo Marques Neto (Coord.). pp. 553/569. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008. p. 47.

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disciplinadas expressamente na CF/88, possui um vínculo funcional com o princípio republicano, na medida em que se impõe a responsabilidade jurídica daquele ente público em “cuidar de tudo que é de todos, assim do prisma da decisão como do prisma da gestão”. Complementa Carlos Ayres Britto:

“tal responsabilidade implica o compromisso da melhor decisão e da melhor administração possíveis. Donde a exposição de todos eles (os que decidem sobre a ‘res publica’ e os que a gerenciam) à comprovação do estrito cumprimento dos princípios constitucionais e preceitos legais que lhes sejam especificamente exigidos. A começar, naturalmente, pela prestação de contas das sobreditas gestões orçamentária, financeira, patrimonial, contábil e operacional 29”.

Diante de todo o exposto, pode-se constatar que a mitigação do formalismo da aplicação da Lei nº 8.666/93 pela jurisprudência pátria, bem como pela utilização do princípio da juridicidade, favorece uma análise de conteúdo e do mérito dos editais licitatórios por parte dos Tribunais de Contas, com vista a contemplar o interesse público. A aferição sistemática do ordenamento jurídico, colocando a Constituição como fundamento do agir administrativo, e não meramente da lei em sentido formal, permite a ampliação e incremento do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas.

Ao mesmo tempo, infere-se que a flexibilização da Lei de Licitações ao longo dos anos se insere em um contexto de adequação das necessidades de contratação bens e serviços dos órgãos da Administração Pública face aos imperativos de ordem jurídica e social que prevalecem em nossa sociedade, tendo como objetivo a concretização, em especial, do princípio da juridicidade, da eficiência e de outros que se encontram amparados no texto constitucional.

4 - Conclusão

O cenário contemporâneo exige uma atuação eficiente da Administração Pública. Os serviços e bens públicos necessitam de tutela efetiva e célere, apartada do excesso de burocratização que caracteriza determinados Estados. Pode-se observar que a reforma administrativa no Brasil, iniciada durante a década de 1990, impôs a superação do modelo de Administração burocrática para um modelo pautado, sobretudo, em metas e resultados, cujo propósito essencial concerne à satisfação do interesse público.

29 - BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Fórum Administrativo – Direito Público. Belo Horizonte, n. 47, ano 4, jan. 2005.

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No decorrer deste trabalho, ficou evidenciado que a Lei nº 8.666/93, apesar de fundamental do ponto de vista histórico e como marco regulatório, possui inaptidão para conferir unidade ao microssistema legal das contratações públicas. As necessidades da sociedade moderna e a atuação da Administração Pública fizeram com que houvesse a criação de outros diplomas normativos, mais céleres e flexíveis, os quais se agregaram a Lei de Licitações, formando um microssistema.

Houve, portanto, um aprofundamento das normas que regulam o processo de contratações públicas, o que refletiu na incidência do princípio da juridicidade. A vinculação da Administração Pública a lei em sentido formal não mais subsiste em sua integralidade, visto que a atividade administrativa deve-se pautar pelo ordenamento jurídico e pela Constituição Federal. A superação do paradigma da legalidade estrita só pode dar-se com a substituição da lei pela Constituição como cerne da vinculação administrativa à juridicidade, uma vez que o texto constitucional é o fundamento primeiro do agir administrativo.

A utilização de meios eletrônicos iniciada com a modalidade do pregão e depois utilizada no RDC é um fenômeno inevitável e que deve ser ampliado para todas as modalidades de licitação. É impossível que a Administração Pública negue a evolução social no que se refere ao desenvolvimento de novas tecnologias, razão pela qual a denominada Lei Geral de Licitações necessita, prementemente, de modernização.

Conforme exposto no decorrer deste trabalho, a consolidação do microssistema legal das contratações públicas não implica diminuir ou limitar as atribuições dos Tribunais de Contas. É preciso que a atuação do órgão de Contas seja de conteúdo, e não meramente de apego às formalidades legais consideradas desnecessárias. A atuação dos Tribunais de Contas, voltada para o conteúdo do procedimento licitatório, para o respeito aos princípios e as finalidades da licitação, permitirá que se atinja melhor qualidade e que os recursos humanos sejam essencialmente alocados para proteger o interesse público de maneira mais eficiente e assertiva.

O princípio da juridicidade como parâmetro de atuação da atividade administrativa permite que a Corte de Contas ultrapasse as análises meramente burocráticas, alcançando também a análise de custo/benefício, já que o procedimento licitatório deve findar com a elaboração do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Nesse sentido, Edgar Guimarães assinala:

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“O exame realizado pelas Cortes de Contas ultrapassa a análise meramente burocrática. Verifica não só os elementos formais que norteiam o processo de despesa, como também a relação custo/benefício, a aferição da atuação ótima das ações administrativas, a mais rentável possível em se considerando o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a consequente relação de adequação de seu conteúdo; enfim, a investigação do ato em sua intimidade.”

Os princípios constitucionais também cumprem a importante função de informar a verdadeira finalidade da licitação, o que permitirá ao aplicador do direito, de acordo com o caso concreto, identificar se determinada forma pode ser relativizada ou não. O controle realizado pelo Tribunal de Contas, portanto, está vinculado à verificação das regras que permitem que sejam alcançados os valores constitucionais da economicidade/vantajosidade, economia, isonomia do art. 37 CF/88, sem o prejuízo de outros princípios insculpidos no texto constitucional.

Este artigo teve a participação especial de Rodrigo Távora, João Paulo de Aguiar Santos, Juliano Oliveira Brandis e Guilherme Mello Graça.

Jessé Torres Pereira Junior

Revisando a teoria daseparação dos Poderes

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JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIORDesembargador e professor-coordenador da pós-graduação em Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A separação de Poderes, proposta por Montesquieu no século XVII, ingressa no Novo Mundo quando se tornam independentes as colônias inglesas na América, no século XVIII. Palavras da Constituição da Virginia (20.06.1776): “Os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário de governo deverão ser sempre separados e distintos entre si” (“The legislative, executive and judicial powers of government ought to be forever separate and distinct from each other”). E da Constituição de Maryland (11.11.1776): idem, mais “Nenhuma pessoa no exercício de funções em um desses poderes (“Departments”) assumirá ou se desincumbirá de deveres em qualquer dos outros”. Daí à fórmula dos artigos 2º e 60, § 4º, III, da Constituição brasileira de 1988 são passados 236 anos: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”; “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: ... III – a separação dos Poderes”.

A tripartição dos Poderes continua sendo cláusula pétrea, ou seja, valor essencial, norteador e que não se pode suprimir da ordem político-jurídica constitucional.

Mas em que termos? A divisão hermética retratada nos “departamentos” estanques norte-americanos é obsoleta. “Onde quer que exista o sistema de freios e contrapesos não há, nem pode haver, separação absoluta”, pondera atualizada doutrina (Eoin Carolan, The New Separation of Powers, Oxford University Press, março de 2009). Haveria uma fórmula/doutrina institucional universal? O poder político governamental pode ser definido e se esgota na trindade dos poderes legislativo, executivo e judiciário?

Não há divergência relevante entre os modernos compêndios quando sumariam a evolução da teoria da separação e lhes identificam sete objetivos históricos:

1º – evitar a tirania, assegurando que o poder não se concentrará num só indivíduo ou órgão (raiz dos princípios da segregação e da especialização, com os quais se devem harmonizar, na modernidade, o planejamento estratégico e a interdependência da gestão);

2º – estabelecer equilíbrio entre os poderes de modo que cada qual supervisione as ações dos demais, mediante um sistema de freios e contrapesos (a ser contrastado com o direito fundamental à boa administração, que permeia todo o sistema estatal de gestão, embaçando as antigas linhas divisórias);

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3º – assegurar que toda lei sirva ao interesse público, cuja definição deve emanar daquele equilíbrio entre os poderes (nada obstante o reconhecimento da existência de diferentes perspectivas do que possa ser o interesse público, sob determinada coordenada de tempo e espaço);

4º – estimular a eficiência governamental mediante a atribuição de funções às instituições mais aptas para os respectivos desempenhos (sem embargo de maus resultados comprometerem o princípio da eficiência, a que sujeitos todos os poderes, em todas as esferas da federação, na dicção do art. 37 de nossa vigente Constituição);

5º – prevenir a prevalência da parcialidade e de interesses sectários, por meio da separação das pessoas envolvidas no processo decisório do exercício do poder político (a depurar a legitimidade dos grupos de pressão e contrapressão);

6º – elevar o teor de objetividade e generalidade das leis por meio da separação das funções de elaborá-las e de aplicá-las (embora a lei, em seu sentido material estrito, cada vez mais deixa de constituir a única ou principal fonte legitimadora do direito justo);

7º – impor a prestação de contas a todos os agentes estatais, que respondem por seus atos uns perante os outros e todos à sociedade (a provocar tensão entre os espaços ocupados por suas respectivas funções típicas e atípicas).

A complexa sociedade contemporânea vem percebendo a insuficiência desses objetivos, embora bem articulados, para sustentar uma doutrina institucional universal, porque a teoria da tripartição de poderes: (a) hospeda uma vasta variedade de visões críticas sobre as funções e os papéis do estado; (b) não hierarquiza valores, nem fixa indicadores, com o fim de estabelecer prioridades em caso de conflito entre os objetivos e os poderes.

A tripartição de Poderes padece de ambiguidades quando aplicada aos casos concretos levados aos tribunais ou às situações que lei nova pretenda vir a tutelar: tanto pode ser invocada para negar quanto para justificar a intervenção judicial ou legislativa, dependendo do compromisso que se tenha com a natureza das respectivas funções e os objetivos da separação de poderes que se tenham como prioritários.

Os tribunais e as casas legislativas tendem a fazer uso do modelo teórico

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como um valor ou fim em si mesmo, ao mesmo tempo em que dá suporte a concepções contrastantes do estado e suas estruturas, gerando contradições quando a teoria é posta em operação.

O estado do século XXI tende a ser “dirigista, discricionário e disperso”. Uma multiplicidade de diferentes organizações e atores participa dos assuntos governamentais – business of government –, dentro e fora da estrutura administrativa estatal, mas dela recebendo repasses de recursos de toda ordem, inclusive financeiros. E vice-versa, ou seja, organizações privadas assumem encargos de gestão de atividades ditas de interesse público.

Os conflitos continuam sendo, basicamente, os que opõem o interesse coletivo ao interesse individual. Para precatá-los ou resolvê-los, a tripartição dos poderes de Montesquieu foi produto de uma época em que o poder era exercido de forma unilateral: o poder do soberano manifestado por meio de normas gerais, veiculadas por processo político “estatutário”, como se fosse, para fazer-se concessão ao contratualismo rousseauniano, um contrato de adesão irrecusável: o soberano estabelecia as cláusulas e o povo a elas aderia incondicionalmente.

O exercício do poder, agora entendido como exercício de “governabilidade”, é complexo e intrincado. Não se amolda ao figurino dos séculos XVII a XIX e boa parte do século XX. Do debate que por toda parte hoje se desenvolve, sobre a teoria da separação dos poderes, vêm resultando premissas e propostas ajustadas aos novos tempos, destacando-se:

– o estado é uma construção colaborativa, cuja utilidade é a de permitir avanços mais efetivos e universalistas dos interesses individuais e coletivos, em regime de mútuo respeito e consideração;

– os cidadãos são sujeitos de direitos e obrigações políticas em face do estado porque este deve prover um conjunto de bens que aqueles não seriam capazes de obter individualmente;

– a separação de Poderes deve conduzir à organização de instituições estatais que atuem para assegurar que as decisões governamentais levem em conta tanto os interesses coletivos quanto os individuais; não se trata de propor que a “separação de Poderes” exprima uma soberania bipolar, dualista, quase esquizofrênica, porém de considerar que o interesse público encerra noção que, embora monolítica, deve admitir a coexistência real de perspectivas divergentes acerca de qualquer ação estatal, por isto

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que as instituições devem estar predispostas a sopesar essas divergências e a admitir que nenhum dos poderes tem o monopólio do que é, ou não, de interesse público;

– o novo modelo da “separação de poderes” busca extrair a unidade da divergência, visando obter resultados que a todos beneficiem, a partir de uma conjunção racional das finalidades de cada qual;

– o interesse público constitucionalizado nas políticas públicas exige administração responsiva às necessidades e aspirações coletivas e individuais, cujos efeitos decorrerão de uma cooperação institucional coordenada, apta a inibir ações unilaterais insuscetíveis de verificação e controle, verificação e controle que correspondem ao ideário republicano e democrático;

– o novo perfil da “separação de poderes” reclama um processo de coordenação participativa que os aproxime entre si, de forma transparente, organizada e permanente, afastadas rivalidades e disputas personalistas por lideranças, carismáticas ou não, e vedados expedientes sigilosos de cooptação (sempre canais de desvios de recursos públicos para atender a projetos pessoais);

– no estado democrático, administrador do interesse público constitucionalizado, o exercício do poder político é um processo permanente, interminável, de colaboração coordenada ente as instituições, cujo núcleo deve ser a governabilidade comprometida com resultados que a sociedade e os cidadãos reconheçam como benéficos para todos; vale dizer que maioria e minoria têm direitos iguais na audiência das instituições estatais e que estas, todas, têm iguais responsabilidades, no âmbito de suas respectivas competências constitucionais, na identificação e na consecução do que se deva considerar como de interesse público.

Vê-se que qualquer semelhança com as medidas e contramedidas protagonizadas por Legislativo e Judiciário, em aparente disputa pela primazia do poder, ultimamente veiculadas pelo noticiário brasileiro, não é mera coincidência e desafia, em escala planetária, estados e sociedades nas escolhas de seus destinos. Que as façam com sabedoria e prudência, esperam os cidadãos na dupla qualidade de eleitores e jurisdicionados.

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*Voto aprovado por unanimidade

É necessário considerar não apenas a eficiência, mas a eficácia e a efetividade de uma ação pública.

CONTRATO DE COMPRAS*

Trata o presente processo de Contrato, oriundo do Edital de Licitação na modalidade Pregão nº 009/2007, firmado em 06/06/2007 entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO BONITO e a empresa AGITO PARADISE EVENTOS LTDA., cujo objeto é a aquisição de uniformes (camisas, bermudas e tênis) para atender aos alunos da Rede Municipal de Ensino, com o valor global de R$ 407.680,00 (quatrocentos e sete mil, seiscentos e oitenta reais), e prazo para entrega do objeto em até 30 (trinta) dias.

Às fls. 04/07 constam as planilhas preenchidas com as 3 pesquisas de preços realizadas pela Administração Municipal junto às empresas Marmirmar Ind. e Com. Ltda., Agito Paradise Eventos Ltda e A.R.R. III 3000 Com. Serv. Ltda., que definiram o valor médio de mercado utilizado como preço máximo para a licitação.

Às fls. 40/44 foram anexadas as tabelas de classificação das propostas apresentadas no pregão, os lances oferecidos e a ata com o resultado da licitação. Analisando estes documentos se observa que, além da Marmirmar e da Agito, apresentaram propostas as empresas Elite 2000 Com. de Mobiliários Ltda e Lakita Com. de Roupas, Uniformes e Utilidades.

Para verificar se os valores unitários contratados estavam de acordo com a média dos preços praticados pelo mercado, a CEA realizou 3 pesquisas de preços, acostadas às fls. 60/62, somente para os itens Tênis, tamanhos 20 a 33 e 34 a 42.

Deve ser destacado que estes itens não fazem parte do escopo contratado junto à FGV, razão pela qual técnicos da CEA tiveram que realizar pesquisas no site “Mercado Livre” (duas consultas) e no site www.uniformes.com.br.

Na pesquisa, às fls. 60, constam as seguintes informações:

– data da pesquisa: 10/09/2008– preço R$ 19,95 por unidade;– preço à data do contrato (jun/07) pelo IGP-M: R$ 17,28 – quantidade disponível: 17 pares– localização: São Paulo– sem garantia– frete: R$ 8,50 por unidade e acima de 10 peças R$ 17,00

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– data da pesquisa: 10/09/2008– preço R$ 17,00 por unidade;– preço à data do contrato (jun/07) pelo IGP-M: R$ 14,73 – quantidade disponível: 149 pares– localização: Minas Gerais– garantia contra defeito de fabricação– frete: sem informação


– data da pesquisa: 21/07/2006– preço R$ 19,00 por unidade;– preço à data do contrato (jun/07) pelo IGP-M: R$ 19,70 – quantidade disponível: sem informação– localização: sem informação– garantia: sem informação– frete: sem informação

Com base nos 3 preços acima corrigidos à data de jun/07 pelo IGP-M, sem incluir frete, sem uniformizar as condições de garantia, sem verificar que a Administração necessitava de 7140 pares de tênis, a CEA concluiu, às fls. 63, que o preço médio de mercado era R$ 17,24 por par, apontando o seguinte sobrepreço:

Item Descrição Preçocontratado (R$)

Preço pesquisado (R$)

Variação (%)

20 a 32 tênis escolar 43,33 17,24 151%

33 a 41 tênis escolar 47,07 17,24 173%

Data base: junho/07Fonte: Banco de dados da CEA

Em Sessão de 17/02/2009, o Plenário decidiu por diligência externa, chamando o Prefeito à época a prestar esclarecimentos.

Cumprindo a determinação, a Administração Municipal enviou o Doc nº 008.187-8/09, assim analisados pela CEA às fls. 85/86-verso:

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“Em resposta, encaminhada através da documentação protocolizada sob o Doc. TCE n.º 8.187-8/09, inserido às fls. 77, verificamos que a Prefeitura fez constar novas informações, as quais transcrevemos a seguir:

“1. Os preços que serviram de base para julgamento do Pregão supracitado, foram da planilha de preços confeccionada pelo Setor de Compras desta municipalidade, às fls. 19,20,21 e 22 dos autos, que expressam preço de mercado praticado na data da realização do Pregão, e os valores aceitos para contratação são inferiores ao preço médio daquela planilha;

2. A presente contratação se deu através do julgamento do Pregão Presencial nº 009/2007, tipo menor preço, realizado no dia 03/05/2007, onde resultou a contratação entre o Município de Rio Bonito e a empresa Agito Paradise Ltda ME, através do Contrato nº 009/2007 que foi vencedora do lote nº 03 e para tanto forneceria ao valor de R$ 43,50 (quarenta e três reais e cinquenta centavos) do item 20 ao 32 e ao valor de R$ 47,30 (quarenta e sete reais e trinta centavos) do item 33 ao 41, devidamente especificado como: “Tênis tipo skat cabedal sintético, forro têxtil 100% poliéster, soldado TR sintético na cor azul, com detalhes laranja”. Observa-se que os valores citados pela CEA de R$ 43,33 (quarenta e três reais e trinta e três centavos) para os itens de nº 20 a 32 e R$ 47,07 (quarenta e sete reais e sete centavos) para os itens 33 a 41, não são os valores reais praticados na licitação, e quando se refere ao preço por ela pesquisado de R$ 17,24 (dezessete reais e vinte e quatro centavos), não relata que se trata da mesma especificação do material adquirido por este Município, podendo estar incidindo no mesmo erro quando faz referência ao valor errado contratado pelo Município.

3. Cabe esclarecer que não há sobrepreço, tendo em vista que os tênis adquiridos naquela contratação são usados pelo menos para um ano letivo pelos alunos da Rede Municipal, para tanto se observar que aquisição do mesmo tipo só volta a ser feita a partir do mês de abril do exercício seguinte, motivo este que deixa claro o atendimento ao princípio da legitimidade e economicidade por temos adquirido um produto extraordinário, seja do ponto de vista durabilidade, ou seja do ponto de vista qualidade. Nos furtamos de dizer o mesmo se tivéssemos adquirido os produtos ao valor de R$ 17,24 (dezessete reais e vinte e quatro centavos) onde pesquisas feitas por nós a sites da Internet e mercado local nos mostram qualidade inferior do produto e essa média de preço em relação ao produto adquirido. Razões por que nos leva a afirmar que tais produtos não teriam a mesma durabilidade quando usados diariamente como são usados os produtos adquiridos. Nos

Pregão - Existem dois tipos de pregão: o presencial e o eletrônico. No primeiro, os licitantes podem estar todos presentes fisicamente, numa determinada sessão, em que os procedimentos são realizados. No segundo, o procedimento do pregão dá-se basicamente através da utilização da tecnologia de informação, à distância, sem a presença física dos licitantes, que emcaminham as propostas e participam do certame valendo-se da Internet.

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dando a certeza de ter obedecido a todos os princípios que norteiam à submissão da Administração Pública.”

Após análise dos argumentos apresentados, entendemos que cabe razão ao jurisdicionado quando menciona a discrepância de qualidade existente entre produtos adquiridos e os anteriormente pesquisados por esta Coordenadoria. Entretanto, ao considerarmos as especificações contidas no item 2, às fls. 79, verificamos que as mesmas fogem de características usualmente praticadas pelas Administrações Públicas para aquisição de tênis escolar, e nos leva a crer que os tênis adquiridos não são exclusivamente para uso escolar, estendendo seu uso para a categoria “passeio”, ferindo assim os princípios da legitimidade e da economicidade.

Neste sentido, ampliamos nossas pesquisas e detectamos valores médios adotados na aquisição de tênis escolar em torno de R$ 24,00 (vinte e quatro reais), tendo ficado evidente que as especificações adotadas pela Prefeitura de Rio Bonito não são exclusivos para finalidade escolar, pois são produtos considerados de “marca”, com considerável grau de sofisticação, conforme podemos verificar nas pesquisas em anexo. (...)” Em nova sessão, datada de 06/07/2010, decidiu o Egrégio Plenário, pela notificação do Sr. José Luiz Alves Antunes, Prefeito Municipal de Rio Bonito (fls. 95/96) para justificar a aquisição de um tênis de melhor qualidade, no valor de cerca de R$ 47,00 quando, no entendimento do Corpo Instrutivo, bastaria um de R$ 24,00, como os adquiridos pelas Prefeituras de Bauru, no Estado de São Paulo, e de Araranguá, no Estado de Santa Catarina, em atendimento às necessidades de seus alunos.

Em sua defesa, apresentada às fls. 102/109, o jurisdicionado encaminha os documentos solicitados e presta esclarecimentos para os questionamentos formulados em meu voto, devendo ser destacado o seguinte trecho:

“(...) Em pese (sic) o fato de respeitarmos a opinião dessa Corte de Contas, nos parece bastante subjetivo o conceito do que seria um tênis escolar e um tênis de passeio. O que podemos afirmar é que ao adquirir o tênis para atender aos alunos da rede municipal de ensino o que esta administração quis, e certamente alcançou, foi adquirir um tênis de boa qualidade, com boa durabilidade e que não trouxesse prejuízo a saúde dos discentes. Dessa forma, a especificação foi feita no sentido de atender aos quesitos: qualidade, durabilidade e saúde. Não houve pedido e nem foi adquirido

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tênis considerado de “marca” ou sofisticado, como afirma o Corpo Instrutivo.

Se os calçados adquiridos possuíam qualidade superior ao usualmente praticado por outras administrações, então, nosso exemplo deveria ser seguido por todos. Tratar com dignidade os seus cidadãos, fornecendo o melhor não pode e não deve ser visto como uma ilegalidade ou uma impropriedade, mas a obrigação do administrador público. (...)”

Na análise da economicidade da contratação, a CEA assim se manifestou às fls. 114/115-verso:

“Ao analisarmos o supracitado documento, verificamos que foram apresentados os seguintes argumentos:

“a) parece subjetivo o conceito do que seria um tênis escolar e um tênis de passeio;

b) ao adquirir tênis para atender aos alunos da rede municipal de ensino, o que a Administração quis foi adquirir tênis de boa qualidade, com durabilidade e que não trouxesse prejuízo à saúde dos discentes;

c) a especificação foi feita no sentido de atender aos seguintes quesitos: qualidade, durabilidade e saúde;

d) não houve pedido e nem foi adquirido tênis considerado de marca ou sofisticado;

e) os calçados possuíam qualidade superior ao usualmente praticado por outras administrações, o que não pode ser considerado ilegalidade mas dever do administrador público.”

Dessa forma, verificamos que não constam dos autos justificativas plausíveis para a aquisição de produto com qualidade superior, não cabendo a alegação de que a aquisição em questão visou qualidade em prol da durabilidade e da saúde dos discentes, não constando também, comprovações técnicas de que o produto adquirido realmente garantiria um diferencial em relação aos tênis usualmente adquirido pelas Administrações Públicas.

Ficou constatado que, apesar da compatibilidade de preços de mercado verificada, a qualidade dos bens não se coaduna com o fim a que se destina.

A Coordenadoria de Estudos e Análises Técnicas (CEA), segundo o Ato Normativo 131/2013, tem como algumas atribuições:- examinar sob a ótica da economicidade editais de licitação nas modalidades concorrência e pregão em valor correspondente à concorrência, exetuando-se os de obras e serviços de engenharia; - realizar a análise econômico-financeira dos editais de concessão de serviço público;- coordenar as atividades relacionadas ao exame da economicidade, mediante a realização de etudos, análises técnicas e levantamentos; a gestão e divulgação de bancos de dados de preços e custos de referência e a participação nos estudos de sistemas eletrônicos referentes aos procedimentos de análise.

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Conforme já mencionado, outras administrações adquiriram “tênis” com a durabilidade adequada ao ano letivo, e que a princípio não trouxeram prejuízo à saúde dos discentes, por valores inferiores ao praticado no presente contrato.

Cabe destacar que a análise da economicidade não consiste apenas na equiparação de preços, sendo na verdade um conjunto de elementos que unidos permitem a avaliação da melhor proposta.

Nesse aspecto a doutrina assim se manifesta:

- Para Justen Filho (2006, p.54):

“A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. (...) envolve o enfoque de custo-benefício.”

- Para Bugarin (2004, 114):

“trata da obtenção do melhor resultado estratégico possível de uma determinada alocação de recursos financeiros, econômicos e/ou patrimoniais em um dado cenário socioeconômico.”

A partir do entendimento exposto, podemos entender que nem sempre a aquisição de produtos de melhor qualidade reflete em melhores condições para a Administração Pública, devendo serem adquiridos produtos com qualidades adequadas, razoáveis para cada situação.

No mesmo sentido corrobora o entendimento do INTOSAI (International Organization of Supreme Audit Institutions - Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, http://www.intosai.org):

“economia consiste em reduzir ao mínimo o custo dos recursos utilizados para desempenhar uma atividade a um nível de qualidade apropriado.”

Conclusão

Pelo exposto, embora os preços dos produtos adquiridos estejam compatíveis com o mercado, entendemos que a aquisição é antieconômica,

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em função da escolha do objeto; dessa forma, sugerimos que os autos sejam encaminhados a 4ª IGM para adoção das medidas cabíveis. (...)”

A 4ª IGM e a SUM, acolhendo na íntegra o parecer da CEA, sugerem às fls. 116/117:

“I - Pela ILEGALIDADE do presente contrato;

II - Pela APLICAÇÃO DE MULTA ao Sr. José Luiz Alves Antunes, Prefeito Municipal de Rio Bonito, com fulcro no art. 63, inciso III, da Lei Complementar nº 63/1990, tendo em vista os fatos a seguir:

1) aquisição de produto de forma antieconômica, conforme apontado pela CEA às fls. 114/115;

2) intempestividade na remessa do presente contrato a esta Corte, contrariando o disposto no art. 3º, inciso IV, da Deliberação TCE nº 245/07. (...)”

O Ministério Público Especial, às fls. 118, manifesta-se no mesmo sentido.

É o relatório.

No presente processo o Corpo Instrutivo reconhece que não houve superfaturamento de preços. Mas sugere a ilegalidade do ato e a punição do administrador público que teria adquirido um tênis escolar de “marca”, cuja qualidade seria, no seu entender, superior à real necessidade da Administração, já que os alunos poderiam ir à escola com um calçado de especificação inferior. E fundamenta sua decisão com a alegação de que o gestor não teria sido eficiente na escolha que fez, não atentando para uma melhor relação de custo-benefício.

Temos que ter muito cuidado ao intervirmos no mérito de decisões de gestão pública, já que no caso em tela tem-se o exercício de uma liberdade administrativa, de uma discricionariedade por parte do Prefeito, ao valorar o que seria mais oportuno e conveniente do ponto de vista do atendimento às necessidades dos estudantes locais.

Sabe-se que, no exercício de decisões discricionárias, o controle do ato administrativo, até mesmo pelo Poder Judiciário, enfrenta limitações. Nesse particular, ensina Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo, 2001, p.203), citando Celso Antonio Bandeira de Mello e outros, verbis:

Ato discricionário -é aquele que a Administração Pública pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão, segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da sua expedição. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Sâo Paulo: Saraiva, 2008.)

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“Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de “conceitos legais indeterminados” (cf.Martin Bullinger, 1987). (...)

Se, para a delimitação do conceito, houver a necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. (...)

O Poder Judiciário, não pode examinar os critérios de valor em que se baseou a autoridade administrativa, porque estaria penetrando no exame da discricionariedade. Mesmo neste caso, alguns autores apelam para o princípio da razoabilidade para daí inferir que a valoração subjetiva tem que ser feita dentro do razoável, ou seja, em consonância com aquilo que, para o senso comum, seria aceitável perante a lei.

Existem situações extremas em que não há dúvida possível, pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstâncias, resolveria que elas são certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrárias ou favoráveis ao interesse público; e existe uma zona intermediária, cinzenta, em que essa definição é imprecisa e dentro da qual a decisão será discricionária, colocando-se fora do alcance do Poder Judiciário (cf.Celso Antonio Bandeira de Mello, in RDP 65/27-38; Lucia Valle Figueiredo, 1986:120-135; Regina Helena Costa, 1988:79-108).”

É precisamente o caso que se tem sob exame, em que o Prefeito, avaliando subjetivamente o que considera conforme o interesse público no que tange ao atendimento dos alunos da rede pública de ensino, toma uma decisão de que muitos podem discordar, justamente porque situa-se em uma zona controversa da formação da opinião em nosso meio. É conveniente e oportuno ou não adquirir um tênis de qualidade um pouco superior ao minimamente aceitável, para fornecer a esses estudantes? As respostas a essa pergunta poderão variar. Não haverá unanimidade.

Justamente é esse o caso, que Maria Sylvia acima refere como aquela situação em que a definição do conveniente ou não é imprecisa, situação em que deve prevalecer a decisão administrativa adotada e em que veda-se a interferência judicial.

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Bem diversa seria a situação, também referida por Maria Sylvia, em que não houvesse para o homem comum, ou para o homem médio, como também se costuma dizer, qualquer dúvida quanto ao descabimento da decisão administrativa. Qualquer homem comum poderia perceber que a decisão tomada extrapolou dos limites do que pode ser aceito como legal. Não é esse o caso dos autos. A decisão do Prefeito pode ser considerada até mesmo polêmica, mas não é aberrante, monstruosa, escandalosa aos olhos de qualquer do povo.

Creio que as mesmas razões que levam a doutrina, como acima demonstrado, a afirmar que em tais casos o Judiciário não pode interferir no ato administrativo devem também orientar a atuação desta Corte de Contas, de vez que do fundo da aplicação do posicionamento doutrinário ao caso presente assoma o fato de que o Prefeito age por mandato popular, obtido nas urnas, legitimidade que recebeu do povo para decidir o que é ou não conveniente e oportuno para a sua Administração, devendo essa Corte intervir para desconstituir seus atos ou impor-lhe punições na situação em que, para além de qualquer dúvida, tenha agido o Administrador de forma ilícita e não por apenas discordar da sua concepção de governo, ou da sua concepção de interesse público, ou de sua visão das necessidades coletivas.

Não concordo que os tênis adquiridos pela Prefeitura, que custariam atualmente R$ 56,35 (tamanho 20 a 33) e R$ 61,21 (tamanho 34 a 42), corrigidos pela UFIR-RJ, possam ser considerados de “marca”. E mesmo que fossem também não consigo considerar ilegal a sua compra pelo poder público.

Não vejo como afirmar, para além de qualquer dúvida, que afrontam a lei os argumentos expressos pelo Prefeito em sua defesa:

“Se os calçados adquiridos possuíam qualidade superior ao usualmente praticado por outras administrações, então, nosso exemplo deveria ser seguido por todos. Tratar com dignidade os seus cidadãos, fornecendo o melhor não pode e não deve ser visto como uma ilegalidade ou uma impropriedade, mas a obrigação do administrador público.”

Creio que até vem a visão do Prefeito ao encontro de argumentos que apresentei, quando sustentei a legalidade da compra de mochilas escolares com recursos do FUNDEB, em voto aprovado em sessão de 16/11/2010, no processo nº 212.599-6/10, verbis:

Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb) - atende toda a educação básica, da creche ao ensino médio. Substituiu o Fundef, que vigorou de 1997 a 2006.

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“Feito este intróito, não tenho dúvidas de que a mochila é um acessório que faz parte do uniforme escolar eis que, da mesma forma que a calça, o sapato, a meia, a camisa e o boné, a sua aquisição intui estabelecer um padrão que funcionará como instrumento de inclusão social e igualdade, nivelando ricos e pobres dentro do estabelecimento de ensino público, desfazendo assim, eventuais barreiras em face da ostentação de vestimentas, que inibe e constrange os menos favorecidos, interferindo, consequentemente, na aquisição do saber, conforme já tive a oportunidade de me manifestar em outras ocasiões.

Imaginemos o efeito psicológico para uma criança de origem humilde ter que se dirigir à escola maltrapilha e transportar seu material em sacolas plásticas de mercado, enquanto os mais abastados exibem suas roupas e mochilas de marca. Certamente que isso estimularia a discriminação social, colaborando, ainda mais, para a marginalização dos menos favorecidos em nossa sociedade, fazendo com que não se sintam parte da escola. Portanto, entendo que a uniformização da vestimenta e dos acessórios escolares é tão essencial como o próprio material didático, já que a padronização permite igualar os desiguais dentro do ambiente escolar público e, consequentemente, tornando-o mais justo e democrático.

A igualdade de condições para acesso e permanência na escola é de tal importância que a carta magna dá tratamento especial ao reconhecê-la como princípio constitucional, in verbis:

“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;”

Destarte, devo ressaltar que a padronização possui um caráter pedagógico, pois a sua adoção desenvolve nos alunos um sentimento de pertencer ao grupo, do fazer parte de um coletivo, fundamental no desenvolvimento psicossocial das crianças. Além disso, a padronização estabelece uma identidade institucional, traduzida em suas cores, símbolos, nome e tradição, fazendo com que os alunos sejam a imagem da escola, dentro e fora dela.”

Na verdade, o que aqui se encontra implícito é o conceito de “efetividade”, que, mesmo não previsto expressamente no texto da Emenda Constitucional nº 19, não pode ser desprezado pelo gestor público. Aliás, o Administrador Público deve sempre se conduzir segundo os conceitos

Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 - modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.

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de eficácia, eficiência e efetividade. Enquanto os dois primeiros integram a Ciência Jurídica, encontrando-se expressamente na Constituição Federal em seus artigos 37 e 74, o conceito de efetividade é parte da Ciência da Administração, que também engloba os outros dois. Não há nenhum conflito entre as duas ciências de forma a excluir o conceito de efetividade da ação do gestor público.

Creio ser relevante trazer para meu voto a definição desses conceitos. Inicialmente, apresento alguns significados para a eficiência e eficácia extraídos da literatura, deixando para depois o conceito mais recente da efetividade.

Idalberto Chiavenato ensina que toda organização deve ser analisada sob o escopo da eficácia e da eficiência, ao mesmo tempo:

“eficácia é uma medida normativa do alcance dos resultados, enquanto eficiência é uma medida normativa da utilização dos recursos nesse processo. (...) A eficiência é uma relação entre custos e benefícios. Assim, a eficiência está voltada para a melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas ou executadas (métodos), a fim de que os recursos sejam aplicados da forma mais racional possível (...)” (Chiavenato, 1994, p. 70).

Ou seja, se a eficiência procura fazer a coisa da forma mais econômica possível, quem se preocupa com os fins, em atingir os objetivos é a eficácia.

E conclui:

“À medida que o administrador se preocupa em fazer corretamente as coisas, ele está se voltando para a eficiência (melhor utilização dos recursos disponíveis). Porém, quando ele utiliza estes instrumentos fornecidos por aqueles que executam para avaliar o alcance dos resultados, isto é, para verificar se as coisas bem feitas são as que realmente deveriam ser feitas, então ele está se voltando para a eficácia (alcance dos objetivos através dos recursos disponíveis) (Chiavenato, 1994, p. 70).

Já Leon C. Megginson, Donald C. Mosley e Paul H. Pietri Jr. assim se referem à eficiência e à eficácia, conceitos que, segundo eles, são bem diferentes. Para os autores:

“eficiência é a capacidade de ‘fazer as coisas direito’, é um conceito matemático: é a relação entre insumo e produto (input e output). Um

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administrador eficiente é o que consegue produtos mais elevados (resultados, produtividade, desempenho) em relação aos insumos (mão de obra, material, dinheiro, máquinas e tempo) necessários à sua consecução. Em outras palavras, um administrador é considerado eficiente quando minimiza o custo dos recursos usados para atingir determinado fim. Da mesma forma, se o administrador consegue maximizar os resultados com determinada quantidade de insumos, será considerado eficiente” (Megginson et al., 1998, p. 11).

Por outro lado, para eles eficácia é a capacidade de fazer as coisas certas ou de conseguir resultados, o que inclui a escolha dos objetivos mais adequados e os melhores meios de alcançá-los. Isto é, “administradores eficazes selecionam as coisas certas para fazer e os métodos certos para alcançá-las” (Megginson et al., 1998, p. 11).

Torres traz os dois conceitos para a área pública:

“Eficácia: basicamente, a preocupação maior que o conceito revela se relaciona simplesmente com o atingimento dos objetivos desejados por determinada ação estatal, pouco se importando com os meios e mecanismos utilizados para atingir tais objetivos. Eficiência: aqui, mais importante que o simples alcance dos objetivos estabelecidos é deixar explícito como esses foram conseguidos. Existe claramente a preocupação com os mecanismos utilizados para obtenção do êxito da ação estatal, ou seja, é preciso buscar os meios mais econômicos e viáveis, utilizando a racionalidade econômica que busca maximizar os resultados e minimizar os custos, ou seja, fazer o melhor com menores custos, gastando com inteligência os recursos pagos pelo contribuinte.” (Torres, 2004, p. 175)

Mais recentemente os teóricos sobre o assunto acharam por bem incorporar um terceiro conceito, mais complexo que eficiência e eficácia. Trata-se da efetividade, especialmente válida para a administração pública.

A efetividade, na área pública, afere em que medida os resultados de uma ação trazem benefício à população. Ou seja, ela é mais abrangente que a eficácia, na medida em que esta indica se o objetivo foi atingido, enquanto a efetividade mostra se aquele objetivo trouxe melhorias para a população visada.

Socorro-me outra vez de Torres para explicar melhor o conceito. Para ele:

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“efetividade: é o mais complexo dos três conceitos, em que a preocupação central é averiguar a real necessidade e oportunidade de determinadas ações estatais, deixando claro que setores são beneficiados e em detrimento de que outros atores sociais. Essa averiguação da necessidade e oportunidade deve ser a mais democrática, transparente e responsável possível, buscando sintonizar e sensibilizar a população para a implementação das políticas públicas. Este conceito não se relaciona estritamente com a idéia de eficiência, que tem uma conotação econômica muito forte, haja vista que nada mais impróprio para a administração pública do que fazer com eficiência o que simplesmente não precisa ser feito” (Torres, 2004, p. 175).

De tudo que apresentei, não vejo como viável ou mesmo desejável que tenhamos um Estado eficiente sem ser eficaz e efetivo. Toda a moderna teoria gerencial sobre o Estado nos revela que as ações na esfera pública têm que ser desempenhadas de tal forma que os objetivos desejados pela administração devam ser alcançados, com os melhores meios possíveis, atendendo às necessidades da população visada.

Portanto, ao considerar os conceitos de eficácia e efetividade é possível concluir que a compra de um tênis de marca para os alunos de uma escola pública, ou até mesmo, a introdução de filé mignon em sua dieta alimentar não fere nenhum princípio constitucional.

A decisão do Prefeito de Rio Bonito de comprar um tênis de qualidade superior atendeu ao princípio da efetividade, mesmo que os alunos o utilizassem também para “passeio”, como concluiu o Corpo Instrutivo. Pois, se alguma das crianças beneficiadas não possui sequer outro calçado para utilizar em seus momentos de lazer, estaria o administrador público realmente indo além do que pretendeu ao instaurar o competente processo licitatório, buscando atender a uma outra necessidade pública.

Estaria, por conseguinte, garantindo um direito, que, segundo o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, seus pais deveriam poder lhe fornecer com o fruto de seu trabalho, mas que, por razões da vida, não assim puderam.

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IV - salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de

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atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Sendo assim, vejo como efetiva a decisão do gestor público que não pensou apenas em fornecer um adereço ao uniforme escolar, mas, ao contrário, contribuiu para a inclusão social, que é o que capacita as pessoas a exercerem sua cidadania e autonomia na vida social, política e econômica, contribuindo com a comunidade e com a realidade na qual estão inseridas.

Finalizando, informo que esta Corte, conforme parecer da CEA, já aprovou a compra de tênis com valores bem próximos aos praticados no contrato sob exame (R$ 43,33 e R$ 47,07), que foi assinado em 06/06/2007:

- R$ 49,30: Processo 210.413-7/09, conhecido em sessão de 06/09/2011, referente a contrato assinado em 31/03/2009 pelo Município de Rio das Ostras;

- R$ 42,80: Processo 207.640-7/08, conhecido em sessão de 01/07/2008, referente a contrato assinado em 01/07/2008, pelo Município de Rio das Ostras;

- R$ 37,90 e R$ 34,90: Processo 213.481-1/07, conhecido em Sessão de 11/03/2008, referente a contrato assinado em 13/11/2006, pelo Município de Rio Bonito;

- R$ 43,48: Processo 233.889-1/07, conhecido em Sessão de 18/12/2007, referente ao edital a ser aberto em 21/12/2007 do Município de Rio das Ostras;

- R$ 34,93: Processo 237.745-3/05, conhecido em sessão de 12/01/2006, referente ao edital a ser aberto em 19/01/2006 do Município de Rio das Ostras;

Isto posto, posiciono-me em desacordo com o Corpo Instrutivo e com o Ministério Público Especial, e

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VOTO:

I - Pelo ACOLHIMENTO das razões de defesa apresentadas pelo Sr. José Luiz Alves Antunes, Prefeito Municipal de Rio Bonito à época;

II – Pelo CONHECIMENTO do presente contrato e posterior ARQUIVAMENTO.

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José

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raci

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*Voto aprovado por unanimidade.

A Administração Pública tem o dever de promover a reparação dos danos financeiros causados aos cofres públicos por aqueles que procuraram se aproveitar da tragédia para se locupletar com a desgraça alheia.

RELATÓRIO DE AUDITORIA GOVERNAMENTAL - ACOMPANHAMENTO ESPECIAL*

Trata o presente processo de Relatório de Auditoria Governamental, na modalidade de Acompanhamento Especial, realizada nos órgãos estaduais e municipais envolvidos nos trabalhos de recuperação da Região Serrana do Estado do Rio de Janeiro, em decorrência das fortes chuvas que ocorreram na Região, abrangendo o período de 14/02/2011 a 31/12/2011, com os seguintes objetivos:

. Identificar a origem, o montante e a destinação das despesas relacionadas ao Estado de Calamidade Pública em que se encontram os sete Municípios da Região Serrana;

. Identificar os órgãos municipais, estaduais e federais envolvidos nas ações de socorro, de assistência às vítimas, de restabelecimento de serviços essenciais, de reconstrução e de prevenção nos Municípios atingidos;

. Providenciar o cadastramento dos processos de remessa obrigatória a esta Corte, cujas despesas sejam financiadas com recursos municipais ou estaduais;

Realizar a análise dos processos decorrentes do Estado de Calamidade Pública;

Verificar in loco a execução de obras e/ou serviços de engenharia relativos às ações de reconstrução dos Municípios tingidos.

Com base na análise efetuada, a Instrução, às fls. 165/166, sugere, em conclusão:

1 - CIÊNCIA ao Tribunal de Contas da União (TCU) e ao Ministério da Integração Nacional do aditamento ao Contrato nº 25/2011 celebrado entre a Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) e a empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA., bem como do novo Contrato nº 105/2011 celebrado para executar o saldo remanescente do Contrato nº 25/2011 (Processo E-17/000.386/2011), conforme demonstrado no ITEM 3.16;

2 - COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Municipal de Teresópolis para que apresente esclarecimentos acerca da diferença de R$ 374.500,00 entre o montante empenhado e o pago pela Prefeitura de Teresópolis na concessão

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do auxílio-moradia (aluguel social), e entre o quantitativo dos beneficiários indicados nas listagens fornecidas, conforme apontado no ITEM 5.1;

3 - COMUNICAÇÃO ao titular da SEOBRAS para que encaminhe cópia das propostas selecionadas devidamente acompanhada da documentação suporte, contendo as informações sobre a quantidade de unidades habitacionais e as respectivas localidades em que serão construídas (E-17/001.079/2011), conforme apontado no ITEM 5.2;

4 - COMUNICAÇÃO ao titular da SEASDH para que encaminhe a relação dos Municípios beneficiados com a transferência de recursos para implantação de Centros de Referência da Assistência Social (CRAS), bem como o valor transferido e o projeto de implantação dos Centros (ITEM 5.3);

5 - COMUNICAÇÃO ao titular da Secretaria de Estado da Obras para que encaminhe cópia do Programa Emergencial da Região Serrana que teria sido elaborado pelo Governo do Estado, Processo E-17/002.351/2011 (ITEM 5.4);

6 - COMUNICAÇÃO a titular do INEA para que, por meio de seus agentes competentes, informe as demais ações financiadas com tais recursos, bem como os respectivos processos administrativos, empresas contratadas, objeto e valor (ITEM 5.5);

7 - COMUNICAÇÃO ao Presidente da Comissão de Defesa Civil da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para que informe que ações estão previstas para Semana Estadual para Conscientização e Prevenção contra Desastres associados a Fenômenos Naturais e a Ocupação Urbana (ITEM 5.6);

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador-Geral Horacio Machado Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido à fls. 166, verso.

É o relatório

I - Da tragédia e dos recursos destinados à recuperação da região serrana

Em 12/01/2012 completou-se 1 (um) ano da maior tragédia natural da história do Brasil, que deixou o triste saldo oficial de 918 mortos e 215 desaparecidos. As fortes chuvas que assolaram a Região Serrana em janeiro de 2011, causaram prejuízos sociais, econômicos e ambientais acima de R$

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700 milhões de reais nas cidades de Nova Friburgo, Petrópolis, Teresópolis, Bom Jardim, Areal, Sumidouro e São José do Vale do Rio Preto.

Inicialmente, informa o Corpo Instrutivo que os gastos com as ações de socorro, de assistência às vítimas e de restabelecimento dos serviços essenciais realizados em atendimento ao estado de calamidade pública na Região Serrana, foram financiados, essencialmente, com recursos federais.

Em janeiro de 2011, foram destinados ao Estado do Rio de Janeiro, para suportar tais ações, R$ 100 milhões pelo Governo Federal, por meio do Ministério da Integração Nacional, órgão responsável pelo atendimento supletivo aos Municípios atingidos por desastres de grande porte, dos quais R$ 70 milhões foram alocados no orçamento da Secretaria de Estado de Obras e R$ 30 milhões distribuídos entre os sete Municípios atingidos.

Tal fato demandou atuação significativa dos órgãos de controle federais, tais como o Tribunal de Contas da União (TCU), a Controladoria-Geral da União (CGU) e o Ministério Público Federal (MPF).

Em março de 2011, o Ministério da Integração Nacional autorizou a transferência de mais R$ 48 milhões, desta vez, para o financiamento de ações de reconstrução e prevenção. A partir de então, o Corpo Instrutivo aponta uma maior participação de recursos estaduais no financiamento de ações desta natureza.

Até 31/12/2011, as despesas somaram a importância de R$ 468 milhões, dos quais R$ 285,8 milhões, equivalentes a 61%, foram financiadas com recursos estaduais, R$ 166,3 milhões, equivalente a 36%, com recursos federais e R$ 15,9 milhões, equivalente a 3%, com recursos municipais, conforme gráfico a seguir, apresentado pelo Corpo Instrutivo no presente relatório:

CONTRATAÇÕES/DESPESAS REALIZADAS

50R$ 285,8 milhões

652R$ 15,9 milhões

860 R$ 166,3 milhões

RECURSOS MUNICIPAIS RECURSOS ESTADUAIS RECURSOS FEDERAIS

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Um ano após a população ter vivenciado a destruição de suas casas (cerca de 30 mil sobreviventes ficaram desalojados) e a devastação de suas cidades, é inevitável a constatação de que, apesar dos recursos federais, estaduais e municipais destinados, além da considerável contribuição de toda a sociedade, a situação de calamidade continua crítica e ainda resta muito a fazer para a recuperação das áreas atingidas pelas chuvas de janeiro de 2011.

De acordo com a Equipe de Inspeção, até 31.12.11, foram identificados pelo Núcleo de Auditoria, 1.562 atos de contratações/despesas realizadas pelos Municípios atingidos e, principalmente, pelos órgãos estaduais envolvidos com a recuperação da Região Serrana, em especial, a Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS).

Desse montante, a Instrução informa que 702 processos são relativos a contratações/despesas financiadas com recursos municipais e estaduais e somam a importância de R$ 301,7 milhões.

Além disso, conforme ressalta a Equipe Técnica, da análise realizada nos atos de contratações/despesas, foram observados indícios de irregularidades, tais como: contratações por prazo indeterminado, ausência de orçamentos detalhados e planilhas de custo unitário, objetos sem relação com o estado de calamidade, objetos similares em Contratos distintos e Contratos celebrados após o início da execução da obra ou serviço, entre outros.

Convém ressaltar que o presente Relatório consiste, basicamente, em divulgar as informações geradas pelo controle seletivo e concomitante das ações executadas pelos órgãos envolvidos na recuperação dos Municípios atingidos pela Tragédia da Região Serrana.

Tais informações, obtidas pelo Núcleo de Acompanhamento da Região Serrana junto aos jurisdicionados, em consulta aos sistemas disponíveis e às publicações oficiais, compõem um banco de dados atualizado regularmente.

Assim, eventuais impropriedades, ilegalidades e/ou irregularidades identificadas durante a Auditoria de Acompanhamento em curso, envolvendo a aplicação de recursos municipais ou estaduais, são apontadas pela Instrução no presente Relatório, mas estão sendo analisadas no âmbito dos processos relativos às respectivas despesas e/ou contratações.

Isto porque, tratar inúmeros procedimentos no âmbito do(s) Relatório(s)

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de Acompanhamento, comprometerá a celeridade que um controle concomitante exige.

II - Da atuação do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

A atuação desta Corte de Contas, no cumprimento de seus deveres constitucionais de fiscalização e controle das verbas públicas, tem promovido intenso trabalho, que envolve, além da verificação in loco das áreas atingidas pelas chuvas, a análise de todos os Termos, Atos de Dispensa, Licitações e Contratos realizados em decorrência da tragédia ocorrida em janeiro de 2011, cujo aporte decorreu de recursos estaduais e municipais.

Em 01/08/2011, o Corpo Instrutivo elaborou o Relatório de Auditoria Governamental (Processo TCE/RJ nº. 215.638-1/11), na modalidade Levantamento Especial, com o objeto de (1) identificar a origem, o montante e a destinação dos recursos previstos; (2) identificar as ações emergenciais e de recuperação planejadas; (3) identificar os gestores responsáveis pela realização das despesas.

O referido Relatório encontra-se em meu Gabinete para, após exame, ser submetido ao Egrégio Plenário.

Além da Auditoria Governamental de Levantamento acima referida, tramita nesta Corte de Contas a Auditoria Governamental de Acompanhamento, Processo TCE/RJ nº. 236.257-4/11, bem como a presente Auditoria que, conforme mencionado em meu relatório, tem por objetivo:

. Identificar a origem, o montante e a destinação das despesas relacionadas ao Estado de Calamidade Pública em que se encontram os sete Municípios da Região Serrana;

. Identificar os órgãos municipais, estaduais e federais envolvidos nas ações de socorro, de assistência às vítimas, de restabelecimento de serviços essenciais, de reconstrução e de prevenção nos Municípios atingidos;

. Providenciar o cadastramento dos processos de remessa obrigatória a esta Corte, cujas despesas sejam financiadas com recursos municipais ou estaduais;

A finalidade principal da auditoria governamental é comprovar a legalidade e legitimidade e avaliar os resultados, quanto à economicidade, eficiência e eficácia da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nas unidades da administração direta e entidades supervisionadas, bem como, a aplicação de recursos por entidades de direito privado.

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Realizar a análise dos processos decorrentes do Estado de Calamidade Pública;

. Verificar in loco a execução de obras e/ou serviços de engenharia relativos às ações de reconstrução dos Municípios tingidos.

Por outro lado, a execução dos Contratos firmados com o Estado para obras de reconstrução dos Municípios atingidos será tratada em Relatório próprio, razão pela qual foi incluída no Plano Anual de Auditoria Governamental (PAAG), aprovado no Processo nº. TCE/RJ 300.181-6/12, a fiscalização nº 279 prevista com início em 27.02.2012 a ser realizada nos Municípios atingidos, pela Subsecretaria de Auditoria e Controle de Obras e Serviços de Engenharia (SSO), por meio das Coordenadorias competentes.

III - Resultado da presente auditoria de acompanhamento

Não obstante, conforme já mencionado, o fato de as irregularidades estarem sendo analisadas nos processos específicos, relativos a cada Ato de Dispensa de Licitação ou Contrato, transcrevo abaixo, para Ciência do Plenário desta Corte, algumas situações apontadas pela Equipe de Inspeção, e que merecem destaque.

III.1 - montagem de processos

Os processos 236.195-0/11, 236.201-5/11 e 236.193-2/11 (execução de obras - Prefeitura de Nova Friburgo) contêm muitos indícios de que foram montados, sinalizando que não houve qualquer observância ao processamento regular da despesa, nos moldes previstos pela Lei 4.320/64 (empenho, liquidação e pagamento). Assim, houve a sugestão pela notificação do responsável para apresentação das razões de defesa.

III.2 - sobrepreço/superfaturamento

Identificamos a ocorrência de sobrepreço nos processos 218.360-7/11 (aquisição de combustíveis, equivalente a 5.058,0723 UFIR-RJ) e 218.361-1/11 (aquisição de medicamentos, equivalente a 70.533,1350 UFIR-RJ), da Prefeitura de Teresópolis. Desta forma, houve a sugestão pela citação do responsável para apresentar razões de defesa ou recolher o débito imputado.

Termo de Reconhecimento de Dívida – o reconhecimento da obrigação de pagamento das despessas com exercícios anteriores cabe à autoridade competente para empenhar a despesa. O art. 37 da Lei nº 4.320/1964 dispõe que as despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os restos a pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente, poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminadas por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.

91

III.3 - critério restritivo em licitação

No processo 218.967-1/11 observamos a ocorrência de restrição à participação em licitação, na modalidade pregão presencial, haja vista que a Prefeitura de Nova Friburgo limitou o certame às empresas distantes da sua sede até um raio de 15 km. O objeto da licitação foi a aquisição de brita corrida. Nesse processo houve a sugestão pela notificação para apresentação das razões de defesa para o fato constatado.

III.4 - ausência de publicidade

Essa irregularidade foi constatada nos processos 218.220-1/11, 218.222-9/11 e 218.224-7/11 (Serviços de limpeza - COMDEP - Petrópolis), 216.694-2/11 (Aquisição de veículos - Prefeitura de Nova Friburgo), e 233.269-6/11 (aquisição de diversos materiais - Prefeitura de Bom Jardim). A sugestão foi pela notificação do responsável para apresentação das razões de defesa.

III.5 - ausência de informação detalhada daprestação dos serviços

Destacamos o processo 208.995-6/11, referente ao Termo de Reconhecimento de Dívida nº 046.05.2011, celebrado em 03.05.11, entre o município de Teresópolis e a empresa Contern — Construções e Comércio Ltda., para serviços de locação de equipamentos, com operadores, para remoção de barreiras, desobstrução e recomposição de acessos e vias públicas atingidos pelas chuvas em janeiro de 2011. O valor do reconhecimento de dívida foi de R$ 3.503.125,21. O Controle Interno informa no processo que só tomou conhecimento da existência do mesmo após o seu pagamento. A sugestão foi pela comunicação para apresentação de diversas informações relacionadas à localização da prestação dos serviços.

III.6 - contratos por prazo indeterminado

Detectamos a ocorrência dessa situação nos processos 218.220-1/11, 218.222-9/11 e 218.224-7/11, que tratam da locação de caminhões, pela Companhia Municipal de Desenvolvimento de Petrópolis — COMDEP, para a realização de serviços emergenciais. A sugestão foi pela notificação para que o responsável apresentasse razões de defesa.

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III.7 - ausência de dados para aferir a economicidade da contratação

Não foram remetidos documentos que possibilitassem a verificação da adequação dos preços contratados com aqueles praticados no mercado no que se refere ao Contrato firmado pela Prefeitura de Nova Friburgo (processo nº 209.623-2/11), para prestação de serviços de transporte escolar, pelo prazo de 40 dias letivos. A sugestão foi pela comunicação para que fossem remetidos os documentos necessários à análise do preço praticado.

III.8 - dispensa de licitação para objeto sem relação com a situação calamitosa

Consta no processo 215.301-0/11 (Prefeitura de Nova Friburgo) a contratação de empresa para transporte escolar por um período de 40 dias letivos. Ocorre que não ficou demonstrado que a necessidade daquela contratação, por dispensa de licitação, seria consequência da calamidade pública. Houve a sugestão pela comunicação para que o responsável apresentasse a correlação da necessidade da contratação com os eventos da calamidade pública.

III.9 - contratações emergenciais após o prazo legal

A Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) invoca com frequência o Acórdão nº 106/2011 - Plenário1, por meio do qual o Tribunal de Contas da União (TCU) se manifestou favorável às contratações emergenciais realizadas pelo Estado de Alagoas - atingido por graves enchentes em junho de 2010 -, por prazos superiores aos 180 dias.

Tal decisão foi proferida nos autos do Processo nº 20.159/2010-2, que trata de acompanhamento realizado nas ações desenvolvidas pelo Governo do Estado de Alagoas com vista ao restabelecimento da normalidade social nos Municípios atingidos, cuja gravidade levou a sucessivas prorrogações da situação de emergência e do estado de calamidade pública.

Opinamos pelo acolhimento do entendimento firmado pelo TCU - Acórdão nº 106/2011-por entendermos semelhantes a situação por que passam os Municípios da Região Serrana atingidos pela catástrofe de janeiro e aquela vivida pelo estado de Alagoas.

1 - http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20110204/AC_0106_02_11_P.doc

93

Entretanto, entre os fatores que motivaram a decisão do TCU, está o fato de todas as contratações emergenciais realizadas pelo Estado de Alagoas haverem sido efetivadas por meio de chamamento público, o que, no caso do Rio de Janeiro, somente ocorreu para a construção de unidades habitacionais no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida.

Nesse sentido, sugerimos que, também por analogia, a Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) adotasse o CHAMAMENTO PÚBLICO nas futuras contratações emergenciais que vier a realizar.

Tal situação foi observada nos processos 109.444-1/11, 109.447-3/11, 109.449-1/11, 109.451-4/11 e 133.376-2/11.

III.10 - imprecisão do projeto básico

O Plano de Ação Emergencial, parte integrante do Contrato celebrado com a empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA, deveria ser elaborado nos moldes de um Projeto Básico e, portanto, possuir elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço ou aquisição de materiais com base nas indicações de estudos técnicos preliminares, conforme disposto na Lei de Licitações em seu artigo 6º, inciso IX.

O Projeto Básico, além de ser peça imprescindível para a execução do serviço é o documento que propicia à Administração o conhecimento pleno do objeto que se quer contratar, de forma detalhada, clara e precisa, permitindo, ainda, que as empresas pesquisadas tenham acesso às informações necessárias à boa elaboração de sua proposta.

Portanto, a imprecisão do Projeto Básico pode comprometer a aplicação de recursos públicos e por consequência, o interesse da coletividade.

Tal situação foi abordada no Proc. 109.229-9/11. Por se tratar de recursos federais, a sugestão foi pela ciência ao TCU.

III.11 - ausência de orçamento detalhado e planilhas de custos

Cerca de dois meses após a Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) ter celebrado o Contrato nº 25 com a empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA. para a execução do Plano Emergencial para a Região

94

Serrana, no valor de R$ 4,45 milhões, foi realizado um aditamento no valor de R$ 1 milhão, para elaboração de planilha de custos, algo que deveria anteceder à contratação.

Ao contratar tais serviços sem a existência do orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários a Administração contrariou o disposto no inciso II do §2º do artigo 7º da Lei Federal nº 8.666/93. Tal situação foi abordada no Proc. 109.229-9/11.

Situação semelhante também foi observada nos Contratos celebrados pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) com as empresas CONTEMAT ENGENHARIA E GEOTECNIA LTDA. e GEOMECÂNICA S/A TECNOLOGIA DE SOLOS ROCHAS E MATERIAIS, conforme abordagem realizada no processo 236.257-4/11.

Tais contratações objetivam a execução de obra pública, com vista à elaboração do projeto executivo e obras de recuperação dos taludes e contenção de encostas nos Municípios de Teresópolis e Nova Friburgo. Ambos os Contratos somam a importância de R$ 87,6 milhões. A sugestão foi por comunicação ao Subsecretário de Obras do ERJ para apresentação das planilhas orçamentárias com os quantitativos e os custos das intervenções.

III.12 - ausência de informações sobre empresas pesquisadas nos sistemas disponíveis

Verificamos que empresas consultadas para apresentar propostas de preços não possuíam registro no Sistema de Controle e Acompanhamento de Processos (SCAP) deste Tribunal, no Sistema de Administração Financeira para Estados e Municípios (SIAFEM/RJ) e no Sistema de Informações Gerenciais (SIG) da Secretaria de Estado de Fazenda (SEFAZ).

Tal situação indica que, possivelmente, essas empresas nunca prestaram serviços para órgãos estaduais ou municipais sob jurisdição deste Tribunal, o que nos levou a questionar a capacidade técnica e financeira das mesmas.

Entendemos que empresas que não possuam capacidade técnica ou financeira para executar o objeto pretendido não devem ser consultadas para a apresentação de propostas de preços, coibindo assim, a apresentação de propostas com o único propósito de favorecer determinado executante.

95

Esta situação foi verificada em contratações realizadas pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) e pelo Instituto Estadual do Ambiente (INEA), formalizadas como Procs. 109.444-1/11, 111.925-1/11 e 111.918-8/11.

III.13 - incapacidade econômico-financeira de empresas pesquisadas

Observamos esta situação no Proc. 109.444-1/11, que trata de contratação realizada pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) para elaboração de projeto executivo e execução de obras de recuperação e taludes e contenção de encostas nos Municípios de Nova Friburgo.

A empresa THIAGUS CONSTRUÇÕES, DESMONTES E LOCAÇÕES LTDA., consultada para a apresentação de propostas de preços, possuía capital social incompatível com o valor da contratação e, possivelmente, não tinha experiência em prestar serviços para a Administração Pública, uma vez que também não possuía Certidão Negativa de Débito (CND) da Receita Federal válidas.

Logo após a ocorrência da tragédia na Região Serrana, em janeiro de 2011, a Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP), desenvolveu um Relatório de Obras Emergenciais de Recuperação das Áreas de Deslizamentos, que resultou na identificação de 729 eventos na Região Serrana, com proposta de 435 intervenções devidamente acompanhada das estimativas de custos. (fls. 119)

Entretanto, foram priorizadas contratações de obras que não se encontravam entre as intervenções propostas pela Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (EMOP).

III.14 - falta de prioridade nas intervenções propostas pela EMOP

Tal situação foi observada nos Procs. 109.447-3/11 e 109.451-4/11 em Contratos celebrados pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS). Houve sugestão pela comunicação ao titular da SEOBRAS para que apresentasse as razões que levaram a Administração a priorizar a execução da obra em detrimento das intervenções propostas pela EMOP

96

em levantamento realizado para este fim, bem como encaminhasse os estudos que teriam determinado tal escolha.

III.15 - endereço fantasma de empresa contratada

Em matéria publicada no Jornal O Globo no dia 18.07.11, intitulada “Empreiteira contratada para obras em Friburgo funciona em escritório sem placa no Centro”2 o autor afirma que a CONSTRUTORA ZADAR LTDA. tem como sede uma sala vazia num prédio comercial na Rua Senador Dantas, no Centro da cidade do Rio de Janeiro. Nem mesmo uma placa indicando que ali funcionaria a empresa havia no endereço fornecido à Receita Federal e à Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (JUCERJA), como teria constatado a Equipe de reportagem do Jornal.

De acordo com informações que, segundo a reportagem, teriam sido fornecidas pelo engenheiro Amauri Cunha, em tal endereço funcionaria uma antiga sede da CONSTRUTORA ZADAR LTDA., que seria uma subsidiária do GRUPO RIWA S/A. Ainda segundo este engenheiro, a CONSTRUTORA ZADAR LTDA. teria depósito e oficinas no município de São Gonçalo embora, segundo a reportagem, não haja o mesmo informado os endereços.

A CONSTRUTORA ZADAR foi contratada pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) para elaboração de projeto executivo e execução de obras de recuperação de taludes e contenção de encostas no município de Nova Friburgo, ao custo de R$ 52,3 milhões.

Tal situação está sendo abordada no âmbito do Proc. 109.449-1/11, que trata da contratação retromencionada.

III.16 - saldos remanescentes de contratos

A empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA. foi contratada pela Secretaria de Estado de Obras para executar o Plano Emergencial para a Região Serrana, no valor de R$ 4,45 milhões, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

2 - Disponível em http://oglobo.globo.com/rio/mat/2011/07/18/empreiteira-contratada-para-obra sem-friburgo-funciona-em-escritorio-sem-placa-no-centro-924937695.asp.

97

Em 31.12.11, tal contratação já ultrapassava a quantia de R$ 7,5 milhões, conforme demonstração a seguir:

Pouco mais de dois meses após a celebração do 1º Contrato os serviços foram aditados em quase 24% (vinte e quatro por cento). Não obstante, vinte dias após o término da vigência contratual, novo Contrato foi celebrado para executar o saldo remanescente do primeiro, no valor de 45% (quarenta e cinco por cento) do pacto inicial.

Como se trata de serviços financiados com recursos federais será proposta na conclusão deste Relatório CIÊNCIA ao Tribunal de Contas da União (TCU) e ao Ministério da Integração Nacional.

III.17 - projeto executado por empresas que atuam em área distinta do objeto

A empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA., cuja principal atividade econômica é a prestação de “serviços de arquitetura”, foi contratada pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) para executar o Plano Emergencial para a Região Serrana que consiste, entre outras ações, em desenvolver o trabalho social junto às famílias que serão realocadas.

A contratação da empresa de arquitetura para realizar um trabalho social justifica-se, segundo o jurisdicionado, pelo fato de a empresa, criada em 2007, prestar serviços desta natureza, desde 2010, para os CONSÓRCIOS NOVOS TEMPOS e MANGUINHOS, responsáveis pelas obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) na Rocinha e em Manguinhos respectivamente.

PROC.TCE PROC. ADM. INSTRUMENTO FAVORECIDO VALOR (R$)

109.227-1/11 109.229-9/11

E-17/000.386/2011

Contrato nº 25de 26.05.11

Plano Emergencial para a Região Serrana 4.450.000,00

--- 1º Termo Aditivode 02.08.11

Elaboração da planilha de custos do trabalho e negociação pontual

1.066.637,44

--- Contrato nº 105de 16.12.11

Saldo remanescente do Contrato nº

25/20111.986.432,00

TOTAL 7.503.069,44

Fonte: SIAFEM/RJ e DOERJ de 19.12.2011 fl.26

98

Como esta contratação foi financiada com recursos federais, este Tribunal decidiu no Proc. 109.229-9/11, pela CIÊNCIA ao Tribunal de Contas da União (TCU) e demais órgãos federais envolvidos, dos fatos apontados.

III.18 - similaridade entre o objeto de contratos e ações realizadas por órgãos públicos

Empresas como a METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA. e o CONSÓRCIO RIO SERRANA, foram contratadas pelas Secretarias de Estado de Obras (SEOBRAS) e de Planejamento e Gestão (SEPLAG) para executar ações como cadastramento das famílias atingidas, levantamento das áreas atingidas, mapeamento de áreas de risco, capacitação em ações de defesa civil.

No entanto, alguns objetivos, como levantamento das áreas atingidas, mapeamento das áreas de risco e capacitação em ações de defesa civil, são ações que já foram desenvolvidas por órgãos estaduais como a Empresa de Obras Públicas (EMOP), Departamento de Recursos Minerais (DRM) e Secretarias de Estado de Defesa Civil (SEDEC) e de Assistência Social e Direitos Humanos (SEASDH). Tal fato está sendo apurado no Proc. 236.257-4/11.

Situação semelhante também foi observada em dois Contratos celebrados pelo Instituto Estadual do Ambiente (INEA) e pela Secretaria de Estado da Defesa Civil (SEDEC) com a empresa INFOPER INFORMÁTICA LTDA., envolvendo a prestação de serviço de implantação e operacionalização de Sistemas de Monitoramento Hidrometeorológico e de Alerta Pluviométrico em comunidades situadas na Região Serrana. Esta situação está sendo abordada no Proc. 107.040-7/11.

III.19 - contratos celebrados após o início da prestação dos serviços

A celebração de Contratos após o início da execução das obras, quando o instrumento adequado para indenizar o particular por serviços prestados sem cobertura contratual seria o Termo de Ajuste de Contas, foi observada nos Procs. 109.337-2/11, 110.6197/11 e 110.620-6/11 (Fundação Departamento de Estradas de Rodagem (DER/RJ), assim como no Proc. 107.773-6/11 (Companhia Estadual de Habitação-CEHAB).

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III.20 - bloqueio de créditos inexistentes

Observamos nas contratações formalizadas como Procs. 109.444-1/11, 109.447-3/11, 109.449-1/11 e 109.451-4/11, a emissão de Notas de Compromisso/Bloqueio sem que houvesse disponibilidade orçamentária suficiente.

Tais contratações, realizadas pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS), somavam a importância de R$ 147,6 milhões, enquanto os recursos estaduais disponíveis no Programa de Trabalho destinado à recuperação da Região Serrana alcançavam apenas R$ 72,1 milhões.

Esta irregularidade foi abordada no Proc. 236.257-4/11.

III.21 - pagamento de hospedagem a servidores públicos de diversas entidades

Constatamos o pagamento de hospedagem para profissionais de diversas instituições que foram ajudar nos trabalhos de busca e assistência às vitimas por ocasião das chuvas. Ocorre que geralmente esses custos são absorvidos pelas entidades às quais pertencem os funcionários públicos, através da concessão de diárias. Também não houve uma perfeita identificação desses profissionais. Dessa forma, sugerimos que fosse providenciada a remessa das fichas de hospedagem, bem como a informação da existência de convênio entre as entidades envolvidas (Processo nº 220.230-2/11).

IV - Atuação dos órgãos estaduais/prefeituras

Passado o primeiro momento da calamidade pública, o Corpo Instrutivo observou que os Municípios que realizaram despesas para fazer frente aos danos causados por ela reduziram drasticamente tais gastos ou deixaram de fazê-lo, conforme tabelas apresentadas a seguir:

100

Recursos Próprios das Prefeituras

Órgã

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Pref

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Nova

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764,

204.

714.

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795,

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0,00

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0,00

2.22

1.39

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Nov

0,00

0,00

0,00

0,00

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4,61

0,00

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0047

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4,61

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0,00

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0,00

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31.

12.1

1

101

Destaca-se que o Governo Federal não encaminhou aos Municípios da Região Serrana, atingidos pelas chuvas de janeiro de 2011, qualquer recurso além daqueles remetidos no início do estado de calamidade pública para as ações emergenciais, que perfizeram R$ 30 milhões. Como se verifica do quadro anterior a aplicação dos recursos federais pelos Municípios terminou em outubro de 2011.

IV.1 - Secretaria de Estado de Obras

De acordo com o informado pela Instrução, a Secretaria de Estado de Obras – SEOBRAS, é o principal órgão estadual atuando na recuperação da Região Serrana. Possui um Programa de Trabalho criado especificamente para esta finalidade, no qual são alocados os recursos transferidos pelo Ministério da Integração Nacional.

A Equipe de Inspeção constatou que foram anulados empenhos da ordem de R$ 45,4 milhões, possivelmente, decorrentes de Contratos inconclusos e serviços não prestados. Tais fatos estão sendo apurados por meio da Fiscalização nº 279 do Plano Anual de Auditoria Governamental (PAAG) que atualmente se encontra em curso.

Até 31.12.11, os recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional somavam a importância de R$ 118 milhões, dos quais, R$ 70 milhões foram destinados às ações de socorro e R$ 48 milhões às de reconstrução da Região Serrana.

Informa, ainda, a Instrução que os recursos federais destinados ao financiamento das ações de socorro foram utilizados no pagamento de Aluguel Social e de serviços emergenciais de remoção de escombros, de desobstrução de vias, de auxílio na remoção de vítimas fatais (em conjunto com o Corpo de Bombeiros), demolição de construções em áreas de

PROGRAMA DE TRABALHO“RECUPERAÇÃO DA REGIÃO SERRANA COM AÇÕES DE SOCORRO”

0701.15.451.0011.3437

ORIGEM DO RECURSO

CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO (R$)

EMPENHADO(R$)

LIQUIDADO(R$)

PAGO(R$)

FEDERAL 118.000.000,00 45.641.356,91 45.641.356,91 45.641.356,91

ESTADUAL 72.142.871,00 35.270.281,73 35.270.281,73 33.301.913,69

TOTAL 190.142.871,00 80.911.638,64 80.911.638,64 78.943.270,60

Fonte: SIAFEM/RJ

102

risco, restabelecimento de sistema de drenagem em caráter emergencial, preliminar, de rios, córregos e canais.

É importante ressaltar que tramitam nesta Corte diversos processos que têm por origem a SEOBRAS, referentes a ações de recuperação e prevenção da Região Serrana, nos quais as irregularidades vêm sendo apuradas pela Instrução e inúmeros questionamentos tem sido feito aos responsáveis. Contratos, inclusive, que foram celebrados em 2012 e, por isso, não se encontram mencionados neste 3º Relatório.

A título de exemplo, encontra-se em meu gabinete para relato, o processo TCE/RJ nº. 103.327-7/12, que trata de Contrato celebrado em 19/01/2012, pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) e a empresa Construtora Norberto Odebrecht S/A, objetivando a prestação de serviços de infraestrutura de unidades habitacionais na localidade de Conselheiro Paulino, no Município de Nova Friburgo, no valor de R$ 34.864.061,26 (trinta e quatro milhões, oitocentos e sessenta e quatro mil, e sessenta e um reais e vinte e seis centavos).

No autos do referido processo, o Corpo Instrutivo apresenta um breve histórico da situação e das contratações realizadas pela SEOBRAS em 2011, objetivando a recuperação da Região Serrana e aponta, dentre outras, as seguintes irregularidades:

1) Ausência de conhecimento prévio das áreas e situação dos locais onde os serviços e obras seriam prestados

2) Ausência ou deficiência, em especial, nas contratações emergenciais realizadas para reconstrução de pontes e de contenção de encostas, de elementos indispensáveis à adequada execução do objeto contratado Estudos (geológicos e geotécnicos) para definir a solução técnica mais adequada para cada obra ou serviço, por exemplo, não haviam sido realizados, assim como licenciamentos ambientais necessários deixaram de ser providenciados, previamente, e projetos básicos se mostraram deficientes, contrariando as exigências contidas na Lei de Licitações3.

3) Obras que não foram concluídas ou sequer iniciadas

Por esta razão, será objeto do meu Voto nos autos do referido Processo TCE/RJ nº. 103.327-7/12, dentre outras providências, 3 - Inciso IX, artigo 6º da Lei

Federal 8666/93.

103

Determinação para que a Coordenadoria de Auditoria de Obras e Serviços de Engenharia Estadual (CAE) realize Inspeção Extraordinária na Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS), para verificar a execução de todos os Contratos de obras e serviços de engenharia celebrados pela SEOBRAS com vista à reconstrução da Região Serrana, vigentes na ocasião da decisão.

IV.2 - Secretaria de Estado de Assistência Sociale Direitos Humanos.

De acordo com o informado pelo Corpo Instrutivo, a Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos Humanos - SEASDH é o órgão responsável pelo pagamento do aluguel social. Em 2011, foram destinados R$ 35,3 milhões ao orçamento dessa Secretaria para o pagamento do benefício, sendo R$ 20,8 milhões de origem Federal e R$ 14,5 milhões de origem Estadual, conforme gráfico a seguir apresentado pela Equipe Técnica.

Informa o Corpo Instrutivo que o valor do benefício é de R$ 500,00 (quinhentos reais) nos Municípios de Nova Friburgo, Petrópolis e Teresópolis e de R$ 400,00 (quatrocentos reais) nos demais Municípios.

Por outro lado, de acordo com a Instrução, a Prefeitura Municipal de Teresópolis também vem realizando o pagamento de auxílio-moradia (aluguel social) com recursos próprios. Em 2011, foram pagos 3.878 (três mil, oitocentos e setenta e oito) benefícios às famílias desabrigadas, no total aproximado de R$ 2 milhões.

PAGAMENTO DE ALUGUEL SOCIALSECRETARIA DE ESTADO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E

DIREITOS HUMANOS

NOVA FRIBURGO37%

TERESÓPOLIS34%

BOM JARDIM4%

AREAL5%

SUMIDOURO3%

SÃO JOSÉ DO VALE DO RIO

PRETO5%

PETRÓPOLIS12%

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A SEASDH também atuou em ações de assistência as vítimas, imediatamente após o desastre. Na ocasião, foram realizadas despesas da ordem de R$ 2,9 milhões para aquisição de lanches, gêneros alimentícios, fraldas, material de higiene e limpeza, colchonetes, lençóis, água mineral, transporte e hospedagem e kits casa.

Tais kits seriam compostos por uma cama de casal e duas camas de solteiro, ambas com colchão; um fogão de quatro bocas; uma geladeira; uma televisão de 14 polegadas e jogo de panelas.

No que se refere aos kits casa, conforme mencionei nos autos da 1ª Auditoria Governamental de Acompanhamento, Processo TCE/RJ nº. 236.257-4/11, reportagem apresentada no Jornal Bom Dia Rio, de 15/02/2012, mostrou que centenas de móveis, utensílios e eletrodomésticos, incluindo panelas, camas, geladeiras e televisores, comprados para serem distribuídos às vitimas das chuvas de janeiro do ano passado estão amontoados num depósito localizado no Município de Nova Friburgo.

De acordo com o Sr. José Ebenézer de Souza, Secretário de Desenvolvimento Social de Nova Friburgo, houve um entendimento por parte da empresa que ganhou a licitação, Ricardo Eletro, de que o Governo do Estado seria o responsável pela distribuição desses kits e informa que, desde novembro de 2011, tomou a iniciativa de promover entrega aos Municípios vizinhos.

As Prefeituras de Petrópolis, Teresópolis, Areal e São José do Vale do Rio Preto declararam que receberam os kits diretamente do Governo do Estado e que desconheciam a informação de que deveriam pegar os demais kits.

Ainda de acordo com a reportagem, a Ricardo Eletro, empresa que ganhou a licitação, informou que distribuiu as mercadorias nos endereços indicados pelo Governo do Estado e que, até o momento, não tinha sido comunicada sobre o compromisso de fazer a entrega em outros Municípios . Informou, ainda, que se comprometeu a recolher os kits em Nova Friburgo e redistribuí-los.

Dessa forma, foi objeto do meu Voto, nos autos da referida Auditoria , Processo TCE/RJ nº. 236.257-4/11, Comunicação ao titular da SEASDH para que encaminhasse o Ato de Dispensa de Licitação e respectivo Contrato celebrados com a empresa Ricardo Eletro, para aquisição de kits casa na Região Serrana, informando: (1) o responsável pela distribuição das mercadorias adquiridas; (2) a situação atual dos móveis e utensílios que se

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encontravam, até 15/02/2012, no depósito em Nova Friburgo e (3) quais as medidas adotadas para a distribuição dos Kits aos Municípios atingidos pelas chuvas de janeiro de 2011.

IV.3 - Fundação Departamento de Estradasde Rodagem (DER-RJ)

De acordo com o Corpo Instrutivo, a Fundação Departamento de Estradas e Rodagem – DER/RJ é o responsável pela recuperação das rodovias estaduais atingidas pelas fortes chuvas de janeiro de 2011. A Instrução identificou contratações que somam a importância de R$ 25,9 milhões, que tratam de obras de recuperação nas rodovias RJ-116, no município de Bom Jardim, e na RJ-134, no município de São José do Vale do Rio Preto.

Vista do trecho onde a ponte de acesso ao município de Bom Jardim foi destruída. Interseção da RJ 116 com a RJ 146, sobre o Rio Grande. As fotos foram tiradas pela Equipe de Auditoria em 13.04.2011.

IV.4 - Secretaria de Estado de Agriculturae Pecuária (SEAPEC)

De acordo com o informado pelo Corpo Instrutivo, a Secretaria de Estado de Agricultura e Pecuária (SEAPEC) passou a integrar o objeto desta Auditoria de Acompanhamento tardiamente, em virtude da ausência de um órgão no âmbito estadual capaz de informar todos os envolvidos na recuperação da Região Serrana.

A partir de então, a Equipe de Inspeção identificou que este órgão é o responsável pela recuperação de estradas vicinais, bem como reconstrução de pontes das regiões produtoras, para facilitar o escoamento da produção agrícola e o trânsito da população rural da Região Serrana.

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Até 31.12.11 foram identificadas contratações/despesas que somam a importância de R$ 71,9 milhões. Quase a totalidade desta despesa consiste na contratação da empresa DELTA CONSTRUÇÕES S/A para prestação de serviços de locação de máquinas, caminhões e equipamentos para desobstrução e manutenção das estradas vicinais da Região Serrana.

Tais contratações foram formalizadas nesta Corte como Processos TCE/RJ nºs. 132.197-7/11 e 104.970-7/12 e, atualmente, estão sendo analisadas pelo Corpo Instrutivo.

Além disso, encontra-se em meu Gabinete, para relatar, o Processo TCE/RJ nº. 104.969-8/12, que se refere a Ato de Dispensa de Licitação formalizado pela SEAPEC em favor, também, da DELTA Construções Ltda., que tem por objeto a locação de máquinas, caminhões e equipamentos para desosbstrução e colocação de materiais nas estradas vicinais da Região Serrana, no valor de R$ 17.580.842,00 (dezessete milhões, quinhentos e oitenta mil, oitocentos e quarenta e dois reais).

Nos autos do referido processo, a Instrução aponta as seguintes irregularidades:

1) Divergência entre os valores pagos e os valores atestados nas planilhas de medições, na ordem de R$ 390.914,38 (trezentos e noventa mil, novecentos e quatorze reais e trinta e oito centavos);

2) Contratação de 38 placas de inauguração, bem como 80m2 de “placa de identificação de obra pública” no valor total de R$ 22.800,00 (vinte e dois mil e oitocentos reais);

3) Publicação do Aviso de Pesquisa de Preços em um jornal de município diferente de onde os serviços seriam prestados e não em um jornal de grande circulação no Estado;

4) Solicitação de orçamento às empresas Oriente Construção Civil Ltda., Delta Construções S/A e EIT- Empresa Industrial Técnica S/A, por e-mail, em data anterior à publicação do Aviso de Pesquisa de Preços;

5) Solicitação de orçamentos a empresas que não seriam especializadas em serviços desta natureza;

6) Não encaminhamento da contratação no prazo regimental de 15 dias após a publicação do Contrato;

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7) Publicação do extrato com Contrato em data anterior à autorização da despesa;

8) Recebimento de propostas apresentadas pelas empresas Oriente Construção Civil Ltda., Delta Construção S/A e EIT — Empresa Industrial Técnica S/A , em data anterior à publicação do Aviso de Preços;

9) As 780 folhas do processo foram autuadas com a mesma data, dia 13/08/2011, apesar do intervalo de sete meses entre os documentos iniciais e finais do processo.

Dessa forma, será objeto do meu Voto, nos autos do referido Processo TCE/RJ nº. 104.969-8/12 a Notificação do atual Secretário da SEAPEC para que apresente Razões de Defesa quanto às irregularidades acima transcritas.

IV.5 - Empresa de Obras Públicas do Estado doRio de Janeiro (EMOP)

De acordo com o Corpo Instrutivo, a EMOP é responsável pela recuperação das escolas públicas atingidas pelas fortes chuvas de janeiro de 2011. Para esta finalidade, identificamos 75 (setenta e cinco) contratações diretas da ordem de R$ 13 milhões, financiadas com recursos federais provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE).

Esta ação integra o Plano Especial de Recuperação da Rede Física Escolar Pública, instituído pelo Governo Federal, por meio da Medida Provisória nº 530, de 25.04.11, com a finalidade de prestar assistência financeira para recuperação das redes físicas das escolas públicas afetadas por desastres.

Tais contratações foram identificadas por este Núcleo, a partir das publicações dos despachos do Diretor-Presidente autorizando as despesas com base no artigo 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, confirmadas junto à EMOP.

Por se tratar de despesas custeadas, exclusivamente, com recursos federais, tais atos não foram formalizados pela Equipe Técnica.

Contudo, conforme já tenho me manifestado, em se tratando de verbas federais disponibilizadas para recuperação da Região Serrana, deve ser

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dada Ciência ao Tribunal de Contas da União, além de ser necessário a manutenção de um registro atualizado de todos os atos e contratações cuja competência para fiscalização é do TCU.

IV.6 - Instituto Estadual do Ambiente (INEA)

De acordo com o informado pela Instrução, o Instituto Estadual do Ambiente — INEA atua no controle de cheias e recuperação ambiental dos Municípios da Região Serrana, por meio de ações como operação de sistema de alerta de cheias, estudos hidráulicos e hidrológicos e demarcação de faixa marginal de proteção.

Além disso, a Equipe Técnica verificou a atuação do INEA em obras de desassoreamento e recuperação das margens de rios, através do PROGRAMA LIMPA RIO, bem como a realização de mapeamento de áreas de risco iminente de inundação nos Municípios de Nova Friburgo, Petrópolis e Teresópolis (http://www.inea.rj.gov.br/enchentesrj/mapeamento_risco_regiao_Serrana.asp).

Até 31.12.11 foram identificadas contratações realizadas pelo INEA com vista à recuperação da Região Serrana que somavam a importância de R$ 9,6 milhões. Tais processos encontram-se elencados às fls. 106/107, e estão tramitando nesta Corte de Contas para apuração de eventuais irregularidades.

IV.7 - Secretaria de Estado de Defesa Civil (SEDEC)

De acordo com o Corpo Instrutivo, a partir de 28.11.11, com a edição do Decreto Estadual nº 43.319, o Sistema de Meteorologia do Estado do Rio de Janeiro (SIMERJ), cujo objetivo consiste em elaborar e disponibilizar a previsão do tempo, a climatologia e o monitoramento dos dados meteorológicos do Estado do Rio de Janeiro, encontra-se vinculado à SEDEC.

Informa a Instrução que, durante o ano de 2011, identificou despesas com vista à recuperação da Região Serrana, tais como serviço de comunicação via satélite, implantação de sistema de alerta pluviométrico e aquisição de veículos, da ordem de R$ 4,9 milhões. Tais processos encontram-se elencados à fl. 107, tramitando nesta Corte de Contas para apuração de eventuais irregularidades.

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IV.8 - Secretaria de Estado de Planejamentoe Gestão (SEPLAG)

O Corpo Instrutivo identificou a contratação do Consórcio RIO SERRANA no valor de R$ 1,8 milhão para prestação de serviços de consultoria para a realização de um Plano de Reestruturação e Desenvolvimento Sustentável dos Municípios da Região Serrana, conforme relacionado à fl. 107.

IV.9 - Companhia Estadual de Habitação (CEHAB)

Por fim, identificamos a atuação da CEHAB na realização de obras emergenciais de remoção de escombros, desobstrução de vias, demolição de construções, remoção de vítimas e restabelecimento de sistema de drenagem, no valor total de R$ 4 milhões. Tais processos encontram-se relacionados à fl. 68 em tramitação nesta Corte para apuração de eventuais irregularidades.

V. Outras Verificações

V.1 - Aluguel Social pago pela Prefeitura de Teresópolis

Conforme já mencionado anteriormente no presente Voto, a Prefeitura Municipal de Teresópolis também vem realizando o pagamento de um auxílio-moradia (aluguel social) com recursos próprios, conforme empenhos indicados a seguir:

Processo Administrativo Instrumento Nº Data Histórico Tipo de

Empenho Valor

3630/11 Nota de Empenho

E 102 17/03/11Concessão deauxílio-moradia (aluguel social)

Estimativo

2.000.000,00

E 185 18/11/11

Suplemento do empenho 102/11 para fazer face aoauxílio-moradia (aluguel social)

334.000,00

E 186 30/12/11

Suplemento do empenho 185/11 para fazer face aoauxílio-moradia (aluguel social)

74.853,28

TOTAL 2.408.853,28

Fonte: Planilha de dados às fls. 77/84Nota: O valor do auxílio-moradia pago pela Prefeitura de Teresópolis é de R$ 500,00 mensais

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Todavia, o Corpo Instrutivo informa que os valores não se encontram em consonância com a listagem dos beneficiários, conforme a seguir demonstrado (fls. 121/122):

Mês Quantidade de famílias beneficiadas Valor - R$

Abril 88 44.000,00Maio 190 95.000,00Junho 308 154.000,00Julho 475 237.500,00Agosto 478 239.000,00Setembro 538 269.000,00Outubro 546 273.000,00Novembro 569 284.500,00Dezembro 686 343.000,00

TOTAL 3878 1.939.000,00Cálculo: Valor do benefício multiplicado pela quantidade de famílias beneficiadas

Como se verifica, havia uma diferença de R$ 469.853,28 entre os valores empenhados e os pagamentos efetuados. Assim, em 13.03.12, a Equipe de Inspeção solicitou esclarecimentos para essa diferença (fls. 123). Como até 21.03.12 não houve resposta, foi reiterada a solicitação (fls. 124).

De acordo com o informado pelo Corpo Instrutivo, em 23.03.12 o Controle Interno da Prefeitura de Teresópolis apresentou nova relação das famílias que teriam sido beneficiadas (fls. 125/126). Se comparada à relação inicialmente fornecida, verifica-se que há diferenças até nos quantitativos mensais, terminando em novembro de 2011, com valores superiores aos anteriormente informados. Nessa oportunidade sequer foram demonstrados os valores do último mês do ano, conforme a seguir demonstrado:

Mês Quantidade de famílias beneficiadas Valor - R$Abril 57 28.500,00Maio 221 110.500,00

Junho 447 223.500,00Julho 983 491.500,00

Agosto 547 273.500,00Setembro 546 273.000,00Outubro 663 331.500,00

Novembro 533 266.500,00TOTAL* 3997 1.998.500,00

* Esse total se coaduna com a Relação das ordens de Pagamento (fls. 128/130)Cálculo: Valor do benefício multiplicado pela quantidade de famílias beneficiadas

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Informa a Instrução que foram indicados Restos a Pagar de R$ 94.853,28 (fls. 127) e o registro de uma Anulação de Empenho de R$ 500,00 (fls. 130), persistindo assim uma diferença de R$ 374.500,00 (R$ 469.853,28 – R$ 94.853,28 – R$ 500,00), entre o montante empenhado e o pago.

Desta forma, manifesto-me de acordo com a Instrução pela Comunicação ao responsável para que sejam prestados esclarecimentos.

V.2 - Construção de Conjuntos Habitacionaisna Região Serrana

De acordo com o informado pelo Corpo Instrutivo, consoante matéria publicada o DOERJ Notícias, de 29.12.11, o Governo do Estado teria prorrogado por mais um ano o pagamento do aluguel social as 7,3 mil famílias da Região Serrana atingidas pela tragédia. Ainda, segundo a matéria, 2,4 mil apartamentos seriam construídos em Nova Friburgo, 1,4 mil em Teresópolis e outras 400 moradias seriam destinadas aos Municípios de Areal, Bom Jardim, Petrópolis, São José do Vale do Rio Preto e Sumidouro.

Informa a Instrução que as empresas BAIRRO NOVO EMPREEENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e ENCCAMP RESIDENCIAL S/A foram selecionadas pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) para se habilitarem junto à Caixa Econômica Federal, com vista à produção de empreendimento imobiliário social nas cidades de Nova Friburgo e Teresópolis, respectivamente, no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida, conforme publicação à fl. 6 do DOERJ de 11.11.2011 (E-17/001.079/2011).

Ressalta, ainda, o Corpo Técnico que tal seleção teria sido realizada a partir da análise das propostas apresentadas por empresas do ramo da construção civil em resposta aos Comunicados Públicos realizados pela Secretaria de Estado de Obras, conforme mencionado no Processo TCE/RJ nº 236.257-4/11, que trata de Relatório de Auditoria Governamental, na modalidade Acompanhamento Especial, realizada nos órgãos estaduais e municipais envolvidos com a recuperação da Região Serrana do Estado do Rio de Janeiro.

Em 21.09.11, foram publicados, na fl. 22 do DOERJ, os Comunicados Públicos nos 15/2011 e 16/2011, convidando empresas do ramo da construção civil a manifestarem interesse na apresentação de proposta para a produção de

Os restos a pagar processados são aqueles em que a despesa orçamentária percorreu os estágios de empenho e liquidação, restando pendente apenas o estágio do pagamento. Em geral não podem ser cancelados, tendo em vista que o fornecedor cumpriu com a obrigação de fazer e a Administrção não poderá deixar de cumprir com a obrigação de pagar.

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empreendimento imobiliário social, no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida, em áreas localizadas nos Municípios de Areal e Petrópolis, respectivamente.

Informa o Corpo Instrutivo que tais comunicados foram novamente realizados em virtude do resultado deserto dos Comunicados anteriores, de nºs 03/2011 e 06/2011, publicados no DOERJ de 09.06.11.

Considerando que a construção de casas populares é de fundamental importância para a realocação das famílias que se encontram desabrigadas há cerca de um ano na Região Serrana, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo pela COMUNICAÇÃO ao titular da SEOBRAS para que encaminhe cópia das propostas selecionadas devidamente acompanhada da documentação-suporte, contendo informações sobre a quantidade de unidades habitacionais e as respectivas localidades em que serão construídas.

V.3 - Implantação de Centros de Referênciada Assistência Social

De acordo com o Corpo Instrutivo, em 29.12.11 foi publicada no DOERJ Notícias a informação de que os Municípios atingidos receberão R$ 300 mil da Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos Humanos (SEASDH) para implantação de Centros de Referência da Assistência Social (CRAS) para acompanhar as famílias vitimadas pelas chuvas.

Assim, manifesto-me de acordo com a Instrução pela COMUNICAÇÃO ao titular da SEASDH para que informe as condições desta transferência de recursos e encaminhe o projeto para implantação do CRAS.

V.4 - Programa Emergencial da Região Serrana

O Corpo Instrutivo informa que , de acordo com informações extraídas do Termo de Referência – “Contratação de Projeto Básico para o Programa de Obras Emergenciais de Contenção de Encostas e Drenagem (Micro e Meso) na Região Serrana do Estado do Rio de Janeiro”, parte integrante do Ato de Dispensa de Licitação que originou o Contrato nº 95/2011, celebrado entre a SEOBRAS e a empresa PCE — PROJETOS E CONSULTORIAS DE ENGENHARIA LTDA. (Proc. 133.376-2/11 e 133.375-8/11), o Governo do Estado teria elaborado o PROGRAMA EMERGENCIAL DA REGIÃO SERRANA que contemplaria diversas ações e atividades.

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Em razão da ausência de maiores informações a este respeito, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo pela COMUNICAÇÃO ao titular da Secretaria de Estado da Obras para que encaminhe cópia do referido Programa a este Tribunal.

V.5 - Controle de Cheias e Recuperação Ambiental de Municípios da Região Serrana

Conforme relata o Corpo Instrutivo, durante o exercício de 2011 foram realizadas inúmeras descentralizações de recursos pela Secretaria de Estado do Ambiente em favor do Instituto Estadual do Ambiente para este fim, somando a importância de R$ 11,4 milhões, conforme demonstrativo a seguir:

NORMA DATA PUBLICAÇÃO VALOR (R$)

Resolução Conjunta SEA/INEA nº 212 04.05.11 DOERJ de 06.05.11 fl. 2 3.308.404,56


Resolução Conjunta SEA/INEA nº 223 04.07.11 DOERJ de 05.07.11 fl 15 2.472.220,15



Resolução Conjunta SEA/INEA nº 257 26.12.11 DOERJ de 27.12.2011 fl. 13 556.067,00

TOTAL 11.397.729,51

Fonte:Dorj

Tais recursos, provenientes do Fundo Estadual de Conservação Ambiental e Desenvolvimento Urbano (FECAM), foram destinados ao financiamento do Projeto Controle de Cheias e Recuperação Ambiental de Municípios da Região Serrana.

Entretanto, relata a Instrução que as despesas identificadas por esse Núcleo como destinadas a essa finalidade, somavam a importância de, apenas, R$ 9,7 milhões, conforme demonstrativo a seguir:

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PROC. ADM. CONTRATADA INSTRUMENTO OBJETO VALOR (R$)

E-07/501.953/2011 COHIDRO CONSULTORIA, ESTUDOS E PROJETOS LTDA.

Contrato nº 18 de 16/03/2011

Estudos hidrológicos e projetos básicos para a Região de

Teresópolis2.293.257,00

E-07/501.767/2011 CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A



Itaipava-Petrópolis1.902.879,48

E-07/501.974/2011AEROCARTA S/A ENGENHARIA DE

AEROLEVANTAMENTOSContrato nº 19 de 16/03/2011

Levantamento aerofotogramétrico da Região Serrana

220.005,00

E-07/501.932/2011 ECOLOGUS ENGENHARIA CONSULTIVA LTDA.



Nova Friburgo2.821.902,94

E-07/503.248/2010 INFOPER INFORMÁTICA E COMUNICAÇÃO LTDA.


Operação de um sistema de

monitoramento hidrometeorológico

1.552.768,48

E-07/501.935/2011 MAGNA ENGENHARIA LTDA. Contrato nº 25 de 23/05/2011

Avaliação preliminar da situação das

pontes rodo-ferroviárias sobre as calhas dos rios que transbordaram na

Região Serrana

148.888,73



Expansão da Rede Hidrometeorológica Telemétrica do INEA

na Região Serrana132.337,18



Aquisição de sistema de alarme sonoro para inundações

604.580,00

TOTAL 9.676.618,81

Por esta razão, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo pela COMUNICAÇÃO a titular do INEA para que, por meio de seus agentes competentes, informe as demais ações financiadas com tais recursos, bem como os respectivos processos administrativos, empresas contratadas, objeto e valor.

V.6 - Semana Estadual para a conscientização e prevenção contra desastres associados a fenômenos naturais e a ocupação urbana

De acordo com a Equipe Técnica, em 13.09.11 foi publicada no DOERJ, a Lei

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Estadual nº 6.037, de 12.09.11, por meio da qual foi instituída a – Semana Estadual para Conscientização e Prevenção contra Desastres associados a Fenômenos Naturais e a Ocupação Urbana–, a ocorrer, anualmente, na última semana do mês de agosto.

Tal evento tem como objetivo o desenvolvimento e a discussão, por parte do Poder Público e da Sociedade, de temas relacionados aos fenômenos climáticos e seus reflexos no Estado, abrangendo atividades como: estudos detalhados de desastres anteriores, medidas corretivas e preventivas adotadas, análise das condições de risco e relatório sobre o enfrentamento dos desastres anteriores.

Na ocasião, segundo informa a Instrução, também será promovida pela Assembleia Legislativa, possivelmente sob coordenação da Comissão de Defesa Civil, Audiência Pública para abordagem de tais temas, entre outros considerados convenientes e oportunos.

Sendo assim, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo pela COMUNICAÇÃO ao Presidente da Comissão de Defesa Civil da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para que informe quais as ações previstas para o evento.

V.7 - Coordenadoria Executiva dos Projetos e Obras de Infraestrutura do Estado do Rio de Janeiro

De acordo com a Equipe Técnica, foi instituída no âmbito do Gabinete do Vice-Governador, pelo Decreto Estadual nº 43.188, de 12.09.11, a Coordenadoria Executiva dos Projetos e Obras de Infraestrutura, com o objetivo de coordenar o planejamento, a gestão e a execução dos projetos e obras de infraestrutura física, social e ambiental desenvolvidos pelos diversos órgãos da estrutura administrativa do Governo Estadual.

A coordenação desta nova Coordenadoria será exercida pelo Vice-Governador e contará com uma Secretaria Executiva exercida pela Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS).

Dentre as atribuições desta Coordenadoria destaque-se a produção de habitações de interesse social, prevenção de acidentes e sinistros e de defesa civil.

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V.8 - Perdas humanas decorrentes da tragédia

Município Quantidade de Óbitos

Quantidade de Desaparecidos

Quant. de Desabrigados/Desalojados em Abrigos

MunicipaisAreal 00 00 00Bom Jardim 00 00 05Nova Friburgo 432 52 37Petrópolis 73 26 00São José do Vale do Rio Preto 00 00 27

Sumidouro 22 00 00

Teresópolis 392 133 00

TOTAL 919 211 69

Nota: Situação em 31/12/2011

Ressalte-se que tais dados acima apontados correspondem, apenas, aos dados oficiais. Isto porque, relatos de moradores e daqueles que prestaram socorro a vítimas nos momentos que se seguiram à tragédia, demonstram que a contagem de desaparecidos está subestimada.

Recente reportagem apresentada pelo jornal Extra-RJ reafirma o que todos sabem: há muito mais mortos. Ha áreas, como a Posse, em Teresópolis, onde fica o Campo Grande, que estão abandonadas até hoje. Nesta localidade, moravam cerca de 1256 famílias, distribuídas em 350 casas. Após a tragédia, segundo relatado na reportagem, somente 64 moradias ficaram de pé.

Famílias inteiras ficaram soterradas e, por não haver sobrevivente, jamais farão parte dessa triste estatística.

Histórias de dor e esperança ficarão marcadas para sempre nas vidas das pessoas atingidas pela tragédia, que não distinguiu ricos ou pobres, e que em menos de 9 horas fez desaparecer vidas humanas, parentes, amigos e crianças de toda uma Região.

No meio do caos e da tristeza que assolou a Região Serrana o mais estarrecedor ainda estava por vir. O Corpo Instrutivo aponta indícios de que indivíduos viram na tragédia um caminho livre para a realização de diversos tipos de fraudes.

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Amparados pelo dispositivo legal que autoriza a contratação direta em casos emergenciais, diversos Atos de Dispensa de Licitação e Contratos apresentam indícios de superfaturamento de preços e de favorecimento de empresas, que foram contratadas sem sequer haver comprovação de know how quanto aos serviços prestados.

Foram mais de 450 milhões de reais, dentre verbas públicas federais, estaduais e municipais, destinados para a recuperação da Região Serrana, mas são poucas as obras concluídas e ainda muitas sequer foram iniciadas.

A população continua desabrigada, as unidades habitacionais prometidas não foram construídas, estradas, pontes, escolas e áreas inteiras que foram devastadas pelas chuvas permanecem na mesmo situação em que se encontravam nos dias que se seguiram à tragédia.

A sociedade clama por uma explicação. Se por um lado a dor sofrida pela perda de suas casas, amigos e familiares não pode ser reparada, a Administração Pública tem o dever de promover a reparação dos danos financeiros causados aos cofres públicos por aqueles que procuraram se aproveitar da tragédia para se locupletar com a desgraça alheia.

O Tribunal de Contas de Contas do Estado do Rio de Janeiro está imbuído do seu dever constitucional de fiscalizar a correta aplicação das verbas públicas. A Equipe de Inspeção, criada especificamente para tal finalidade, está realizando um trabalho excepcional na apuração das inúmeras irregularidades e na identificação de todos os responsáveis.

A complexidade do trabalho é grandiosa, relatórios sucessivos estão sendo apresentados, cada Termo, Ato de Dispensa de Licitação, e Contrato firmados estão sendo minuciosamente analisados por esta Corte de Contas, com o objetivo final de fiscalizar a execução de cada obra/serviço contratado, punir os responsáveis pelas irregularidades detectadas, promovendo, ao final a restituição aos cofres públicos dos valores indevidamente recebidos.

Por todo exposto, manifesto-me de acordo com o Corpo Instrutivo e com o Ministério Público Especial,

VOTO:

I – Pela CIÊNCIA ao Tribunal de Contas da União (TCU) e ao Ministério da Integração Nacional do inteiro teor do presente Relatório, bem como

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do Aditamento ao Contrato nº 25/2011 celebrado entre a Secretaria de Estado de Obras (SEOBRAS) e a empresa METRÓPOLIS PROJETOS URBANOS LTDA., bem como do novo Contrato nº 105/2011 celebrado para executar o saldo remanescente do Contrato nº 25/2011 (Processo E-17/000.386/2011);

II – Pela COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Municipal de Teresópolis, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente esclarecimentos acerca da diferença de R$ 374.500,00 entre o montante empenhado e o pago pela Prefeitura de Teresópolis na concessão do auxílio-moradia (aluguel social), e entre o quantitativo dos beneficiários indicados nas listagens fornecidas, alertando-o para o disposto no art. 63, inciso IV, da Lei Complementar nº 63/90;

III – Pela COMUNICAÇÃO ao titular da SEOBRAS, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as seguintes providências, alertando-o para o disposto no art. 63, inciso IV, da Lei Complementar nº. 63/90 :

1) Encaminhe cópia das propostas selecionadas devidamente acompanhada da documentação-suporte, contendo as informações sobre a quantidade de unidades habitacionais e as respectivas localidades em que serão construídas (E-17/001.079/2011);

2) Encaminhe cópia do Programa Emergencial da Região Serrana que teria sido elaborado pelo Governo do Estado, Processo E-17/002.351/2011.

IV – Pela COMUNICAÇÃO ao titular da SEASDH, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, encaminhe a relação dos Municípios beneficiados com a transferência de recursos para implantação de Centros de Referência da Assistência Social (CRAS), bem como o valor transferido e o projeto de implantação dos Centros, alertando-o para o disposto no art. 63, inciso IV, da Lei Complementar nº. 63/90;

V – Pela COMUNICAÇÃO ao titular do INEA, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, por meio de seus agentes competentes, informe as demais ações financiadas com tais recursos, bem como os respectivos processos administrativos, empresas contratadas, objeto e valor (ITEM VI.5 do presente Relatório);

119

VI – Pela COMUNICAÇÃO ao Presidente da Comissão de Defesa Civil da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para que informe que ações estão previstas para Semana Estadual para Conscientização e Prevenção contra Desastres associados a Fenômenos Naturais e a Ocupação Urbana.

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* Voto aprovado por unanimidade.

CONSULTA*

Trata o presente processo de consulta formulada a esta Corte, pelo Presidente da Câmara Municipal de Teresópolis, Sr. Cleyton Silva Valentim (fl. 2) nos seguintes termos:

“Serve o presente para requerer a este Tribunal que emita parecer sobre:Se o cargo em comissão de servidor público, cargo este incorporado antes da Emenda Constitucional nº 041/2003, é considerado de natureza pessoal, excluído do teto ou subteto constitucional, em razão do princípio constitucional da irredutibilidade, tendo em vista alguns precedentes jurídicos exarados pelo Supremo Tribunal Federal...”.

O Corpo Instrutivo, através do parecer do Inspetor Setorial da 2ª IGP Ricardo Velloso Azevedo, manifesta-se pelo conhecimento da consulta, expedição de ofício ao Presidente da Câmara de Teresópolis e arquivamento do presente, no que foi acompanhado pelo Subsecretário da SUP e pelo Secretário-Geral de Controle Externo.

A Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas, através dos Pareceres dos Procuradores Rodrigo França Caldas e do Subprocurador Geral William Maciel Andrade (fls. 11/12) acompanham a instrução. Da mesma forma se posiciona o Sr. Procurador-Geral da PGT (fl. 12).

O Ministério Público Especial junto a este Tribunal, através de seu Procurador-Geral Horácio Machado Medeiros, acompanha a PGT (fl. 13).

É o relatório.

Preliminarmente, destaco que a consulta preenche os ditames do artigo 3º, VII da Lei Orgânica desta Corte.

Dispõe o artigo 3º VII, Lei Complementar nº 63/90:

“ Compete, também, ao Tribunal de Contas:......VII - responder a consulta formulada pelos titulares dos Poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário; “.

Embora não esteja instruída com parecer de órgão de assistência técnica

O cargo em comissão incorporado se reveste de natureza vantagem pessoal, estando expressamente vedado seu pagamento além do teto remuneratório constitucional, não sendo, por conseguinte, hipótese de exceção à regra geral, nos termos da Resolução nº 14/06 do CNJ.

122

ou jurídica ou mesmo do órgão central ou setorial dos Sistemas de Administração Financeira, de Contabilidade e de Auditoria da autoridade consulente (artigo 2º da deliberação TCE-RJ nº216/00), tal não se constitui em impedimento para uma resposta efetiva deste Tribunal.

Quanto ao mérito da consulta, cumpre destacar trecho da conclusão do Inspetor-Setorial da 2ª IGP (fls. 06/08), que resume bem o entendimento desta Corte:

“Ademais, esta Corte de Contas já se manifestou a respeito desta matéria, oportunidade na qual estabeleceu alguns critérios que devem ser observados juntamente com os comandos da Constituição Federal, principalmente àqueles constantes da Resolução nº 14/06 do CNJ.

Neste aspecto, ressaltamos que, em regra geral, o pagamento da remuneração não deve ultrapassar o limite máximo, que no caso dos Municípios é o subsídio do Prefeito, nos precisos termos do inciso XI, do artigo 37 da Carta Magna, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

No entanto, devemos cotejar a natureza da parcela com as hipóteses e exceções previstas na Resolução nº 14/06 do CNJ e aplicá-las, por analogia, nos casos oriundos dos municípios e do Estado do Rio de Janeiro.

...

Assim sendo, neste aspecto ressaltamos que o cargo em comissão incorporado se reveste de natureza vantagem pessoal, estando expressamente vedado seu pagamento além do teto remuneratório constitucional, não sendo, por conseguinte, hipótese de exceção à regra geral, nos termos da Resolução nº 14/06 do CNJ a qual adotamos como parâmetro, conforme entendimento já exposto nesta Corte de Contas.”.

Importa também trazer as considerações da PGT, consoante Parecer nº 127/12 do Procurador Rodrigo Caldas, que assim se manifesta:

“ Trata-se de consulta formulada por autoridade legitimada pelas normas deste TCE-RJ, em que se indaga se o montante referente à incorporação de cargo em comissão se submete ao teto previsto na Emenda Constitucional nº 41/2003.

A resposta é afirmativa, haja vista que tal vantagem é evidentemente

123

caracterizada como “vantagem pessoal”, e, sendo assim, pelos próprios termos literais do artigo 37, XI da CF/88, encontra-se submetida ao teto constitucional. Note-se que mencionada rubrica, conforme foi bem destacado no parecer de fls. 06/08, não se encontra excepcionada por nenhuma espécie de norma. ”.

Conforme bem destacado pela IGP, além do dispositivo objeto do art. 37,XI da CF/88, esta Corte já estabeleceu critérios que devem ser observados juntamente com o comando da referida norma constitucional, com destaque às normas da Resolução CNJ nº 14, de 21/03/2006, a qual estabelece com luminosa clareza:

“Art. 2º Estão sujeitas aos tetos remuneratórios previstos no art. 1º as seguintes verbas:

I – de caráter permanente:

a) vencimentos fixados nas tabelas respectivas; b) verbas de representação; c) parcelas de equivalência ou isonomia; d) abonos;e) prêmios;f) adicionais, inclusive anuênios, biênios, triênios, quinquênios, sexta-parte, “cascatinha”, 15% e 25%, trintenário e quaisquer outros referentes a tempo de serviço; g) gratificações; h) vantagens de qualquer natureza, tais como:

1. gratificação por exercício de mandato (Presidente, Vice-Presidente, Corregedor, Diretor de Foro e outros encargos de direção e confiança);

2. diferenças individuais para compensar decréscimo remuneratório;

3. verba de permanência em serviço mantida nos proventos e nas pensões estatutárias;

4. quintos;

5. vantagens pessoais e as nominalmente identificadas – VPNI;

6. ajuda de custo para capacitação profissional.

124

i)retribuição pelo exercício, enquanto este perdurar, em comarca de difícil provimento; j) proventos e pensões estatutárias; k) percepção cumulativa de remuneração, proventos e pensões, de qualquer origem, nos termos do art. 37, inciso XI da Constituição Federal, ressalvado o disposto no art. 4º desta Resolução. l) outras verbas remuneratórias, de qualquer origem;

II – de caráter eventual ou temporário:

a) gratificação pelo exercício de encargos de direção: Presidente de Tribunal e de Conselho, Vice-Presidente, Corregedor e Vice-Corregedor , Conselheiro, Presidente de Câmara, Seção ou Turma, Diretor de Foro, Coordenador de Juizados Especiais, Diretor e Vice-Diretor de Escola e outros;b) exercício cumulativo de atribuições, como nos casos de atuação em comarcas integradas, varas distintas na mesma Comarca ou circunscrição, distintas jurisdições e juizados especiais; c) substituições; d) diferença de entrância; e) gratificação por outros encargos na magistratura, tais como: Juiz Auxiliar na Presidência, na Vice-Presidência, na Corregedoria, e no segundo grau de jurisdição, Ouvidor, Grupos de Trabalho e Comissões, Plantão, Juiz Regional de Menores, Juizado Especial Adjunto, Juiz Orientador do Disque Judiciário, e Turma Recursal; f ) remuneração pelo exercício de função comissionada ou cargo em comissão; g) abono, verba de representação e qualquer outra espécie remuneratória referente à remuneração do cargo e à de seu ocupante; h) valores pagos em atraso, sujeitos ao cotejo com o teto junto com a remuneração do mês de competência;

III – outras verbas, de qualquer origem, que não estejam explicitamente excluídas pelo art. 4º. Art. 3º Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não se somem entre si e nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento:

I – adiantamento de férias;

II – décimo terceiro salário;

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III – terço constitucional de férias;

IV – trabalho extraordinário de servidores.

Art. 4º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

I – de caráter indenizatório, previstas em lei: a) ajuda de custo para mudança e transporte; b)auxílio-alimentação; c) auxílio-moradia; d) diárias; e) auxílio-funeral; f ) auxílio-reclusão; g) auxílio-transporte; h) indenização de férias não gozadas; i) indenização de transporte; j) licença-prêmio convertida em pecúnia; k) outras parcelas indenizatórias previstas em lei e, para os magistrados, as previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional de que trata o art. 93 da Constituição Federal.

II – de caráter permanente:

a) remuneração ou provento de magistrado decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal.b) benefícios percebidos de planos de previdência instituídos por entidades fechadas, ainda que extintas.

III – de caráter eventual ou temporário:

a) auxílio pré-escolar; b) benefícios de plano de assistência médico-social; c) devolução de valores tributários e/ou contribuições previdenciárias indevidamente recolhidos; d) gratificação do magistrado pelo exercício da função eleitoral, prevista nos art. 1º e 2º da Lei nº 8.350, de 28 de dezembro de 1991, na redação dada pela Lei nº 11.143, de 26 de julho de 2005; e) gratificação de magistério por hora-aula proferida no âmbito do Poder Público;f) bolsa de estudo que tenha caráter remuneratório.

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IV – abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003.

Parágrafo único. É vedada, no cotejo com o teto remuneratório, a exclusão de verbas que não estejam arroladas nos incisos e alíneas deste artigo. “.

Por todo o exposto, posiciono-me de acordo com o Corpo Instrutivo, a Procuradoria-Geral do TCE e o Ministério Público Especial e

VOTO:

I – Pelo CONHECIMENTO da presente consulta, vez que formulada de acordo com os preceitos dispostos na Lei Orgânica deste TCE e na Deliberação TCE-RJ nº 216/00, conforme exposto em meu relatório;

II - Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao Presidente da Câmara Municipal de Teresópolis, Sr. Cleyton Silva Valentim, dando-lhe ciência da decisão desta Corte;

III – Por DETERMINAÇÃO à SSE para que, ao expedir o Ofício acima, encaminhe cópia integral deste voto bem como dos Pareceres a cargo da 2ª IGP e PGT (fls. 6/8 e 11/12);

IV – Pelo posterior ARQUIVAMENTO do presente processo.

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*Voto aprovado por unanimidade.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO*

Trata-se, na espécie, de Embargos de Declaração manejados pelo Senhor Mario Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, representado pelo seu advogado, Dr. Ricardo Borges de Menezes, inscrito na OAB-RJ sob o nº 70.282, em face da decisão plenária de 20.09.2011 (fls. 439/442) - nos termos do Voto de minha lavra -, que conheceu, porém negou provimento ao Recurso de Reconsideração (Documento TCE/RJ nº 013.175-9/11, fls. 419/427) exarada nos autos do presente processo - que cuida do Contrato nº 56-A/CPL/031.

O Embargante, não satisfeito com os termos do venerando aresto desta Corte, interpôs o recurso sub examine, autuado nesta Corte de Contas sob o Documento TCE/RJ nº 032.616-0/11 (fls. 446/451), o qual constitui, de fato – como bem observado pela unidade instrutiva à fl.457 –, “cópia do Recurso de Embargos de Declaração interposto através do Documento TCE-RJ nº 23.400-2/10 (fls. 385/404).”

O Corpo Instrutivo, representado nestes autos pela 4ª Inspetoria-Geral de Controle Municipal – 4ª IGM, após judiciosa análise dispensada às fls. 457/457-verso, sugere o não conhecimento do recurso manejado, com comunicação ao Alcançado, dando-lhe ciência da decisão plenária e para que recolha o débito apurado e imputado mediante o Acórdão nº 905/2010 (fls. 371/372) e, bem assim, a multa aplicada mediante o Acórdão nº 906/2012 (fls. 373/374). Ressalta ainda, à fl. 457, que o recurso manejado apresenta “indícios de litigância de má-fé por parte do jurisdicionado, ao impugnar decisão plenária com fins meramente protelatórios.”

À fl. 458, e consubstanciada no pronunciamento da 4ª IGM, a Subsecretaria de Controle Municipal – SUM, assim se manifesta:

“(...)

Em face do informado pela 4ª INSPETORIA-GERAL DE CONTROLE MUN e do reexame efetuado por esta Assessoria, de acordo com a Portaria SGE nº 001 de 24/01/2011, sugerimos:

1) PRELiMinARMEntE, EnCAMinhAMEntO à SGE para formalização do processo especial de cobrança executiva do débito imputado e da multa aplicada,

O Estado, por intermédio de seu Tribunal de Contas, exerce a função de controle externo. Nesta medida, ofende-se diretamente o Estado quando o responsável, valendo-se de chicanas processuais, retarda ou impede que o Tribunal cumpra seu legítimo múnus constitucional.

1 - Ajuste administrativo oriundo de processo seletivo na modalidade Tomada de Preços nº 073/CPL/03, celebrado, em 05/08/2003, entre o Município de Nova Iguaçu e a empresa Kraft Alimentos Ltda., objetivando o fornecimento de gêneros alimentícios, no valor de R$ 166.873,12.

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respectivamente, nos termos dos Acórdãos nº 905/10 (fls. 371-372) e nº 906/10 (fls. 373-374); e

2) POStERiOR REMESSA AO MPE, para que seja ouvido, tendo em vista a sugestão desta Subsecretaria de nÃO-COnhECiMEntO, na forma proposta às fls. 457v, e COMuniCAÇÃO ao Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito de Nova Iguaçu, com base no § 1º, do artigo 6º, da Deliberação TCE-RJ nº 204/96, para que tome ciência da decisão desta Corte.”

Ato contínuo, às fls. 459/459-verso, acha-se acostado o pronunciamento da Secretaria-Geral de Controle Externo – SGE, sugerindo o que se segue:

“(...)

Após o reexame efetuado no presente processo por esta Assessoria, e face o informado às fls. 457, sugerimos:

I – O NÃO CONHECIMENTO do Recurso de Embargos de Declaração oposto pelo Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, por intermédio dos elementos que integram o Documento TCE nº 32.616-0/11;

II – A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao atual Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa, para que remeta no prazo de 30 (dias), contados da ciência da decisão Plenária, a Certidão de Inscrição na Dívida Ativa Estadual, da multa imposta ao responsável, Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, no valor equivalente a 3.000 UFIR-RJ, conforme decisão plenária de 18/05/2010, encaminhando, em anexo ao ofício a ser expedido, as duas vias da Nota de Débito nº 0303/2012, bem como as cópias do voto e do Acórdão nº 906/2010, juntadas na contra capa do presente;

III – A COMUNICAÇÃO ao atual Secretário Municipal de Fazenda de Nova Iguaçu, com base no artigo 6.º, § 1.º, da Deliberação TCE nº 204/96, para que remeta, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência da decisão Plenária, a Certidão de Inscrição na Dívida Ativa do Município, do débito imputado ao responsável, Sr. MARIO PEREIRA MARQUES FILHO, ex-Prefeito Municipal, no valor equivalente a 34.152,30 UFIR-RJ, conforme decisão plenária de 18/05/2010, encaminhando, em anexo ao ofício a ser expedido, a cópia do voto de fls. 369/370, do Acórdão nº 905/2010 e de sua publicação no D.O.-RJ.”

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O Parquet Especializado, representado pelo Procurador Henrique Cunha de Lima, à fl. 460, manifesta-se subscrevendo as medidas preconizadas pelas instâncias instrutivas.

É o relatório.

Sem prejuízo das conclusões uniformes dispensadas pelas instâncias instrutivas desta Corte - com as quais manifesto integral concordância –, permitir-me-ei, de maneira perfunctória, tecer algumas considerações acerca do recurso manejado, sem, contudo, adentrar na análise de mérito do mesmo, porquanto tenha o mesmo nítido e cristalino caráter protelatório, eis que se trata de petição idêntica àquela introduzida nos autos do processo através do Documento TCE-RJ nº 023.400-2/10 (fls. 385/404), cujos argumentos – sublinhe-se – já foram combatidos e rechaçados pelo excelso Plenário desta Corte, na sessão de 29.03.2011, sob a fundamentação de que “o Julgado impugnado não ostenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão.” (fl. 412)

Neste sentido, registre-se, por relevante, que o Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo – 2º TAC/SP, já teve a oportunidade de se manifestar, assentando que:

“(...)

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO DEDUZINDO QUESTÕES DECIDIDAS E TRANSITADAS EM JULGADO – CARÁTER PROTELATÓRIO – CARACTERIZAÇÃO. A interposição de vários recursos, sem êxito do recorrente, todos voltados contra a mesma matéria e, com agravante de serem, em sua maioria, cópia reprográfica, caracteriza abuso de direito postulatório.”

(2º TAC/SP – AP. s/ Ver. 427.852 – 6ª Câm. – Rel. Juiz LAGRASTA NETO – J. 22.3.95)

Pois bem.

Vislumbra-se, que o Alcançado, por vias oblíquas e espúrias, mediante o emprego irregular e abusivo2 de seu direito constitucional de ampla defesa, vem procrastinando deliberadamente a marcha processual, impedindo, nesta medida, que o venerando aresto desta Corte produza seus efeitos concretos, isto é, frustrando a recomposição do erário municipal e, de igual

2 - A compreensão inicial do abuso de direito não se situa, nem deve situar-se, em textos de direito positivo. A noção é supralegal. Decorre da própria natureza das coisas e da condição humana. Extrapolar os limites de um direito em prejuízo do próximo merece reprimenda, em virtude de consistir em violação a princípios de finalidade da lei e da equidade. No vocábulo abuso, encontramos sempre a noção de excesso; o aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa, de maneira geral. Juridicamente, abuso de direito pode ser entendido como o fato de se usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem.No abuso de direito, pois, sob a máscara de ato legítimo, esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilícito. Enfim, o exercício de um direito não pode afastar-se da finalidade para a qual esse direito foi criado.

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modo, a própria função de controle externo do Estado, que constitui a missão constitucional desta Corte de Contas.

Ora, o Estado, por intermédio de seu Tribunal de Contas, exerce a função de controle externo. Nesta medida, ofende-se diretamente o Estado quando o responsável, valendo-se de chicanas processuais3, retarda ou impede que o Tribunal cumpra seu legítimo munus constitucional.

Segundo NELSON NERY JÚNIOR4, “não podem os litígios se perpetuar no tempo, mediante mecanismos diversos, entre os quais se encontra a interposição de um recurso”. É nessa esteira que os doutrinadores pátrios e alienígenas entendem que a necessidade de rígido controle quanto à interposição dos recursos deve ser adotada, sem, contudo, obstar o exercício da ampla defesa e do contraditório, à medida que, se de um lado, os referidos princípios garantem aos litigantes, no âmbito judicial e administrativo, ampla liberdade para defenderem seus interesses, de outra banda, tal liberdade encontra limites em standarts éticos e morais.

Decerto que o cumprimento dessa legítima função não pode ser obstado por atitudes processuais antiéticas, razão pela qual deve esta Corte de Contas empregar os meios adequados para coibir e punir eventuais condutas divorciadas do dever de lealdade e boa-fé processual.

Ocorre que, muito embora a Lei Orgânica deste Tribunal, ao contrário do Código de Ritos, não contemple, de forma expressa, medidas que visem punir condutas atentatórias ao dever de lealdade e boa-fé processual por aqueles que figuram como responsáveis nos processos desta Corte de Contas, entendo que mecanismos outros poderão ser utilizados por este Tribunal com o fito de colmatar tal lacuna.

Neste espectro, cumpre observar que a utilização das disposições do Codex Processual Civil por esta Corte, para suprir lacunas de regras processuais a que se acha submetida, encontra permissivo no artigo 167 e, mais especificamente, no artigo 180 do Regimento Interno desta Corte de Contas, senão vejamos, in verbis:

“Art. 167 – A formação, extinção, suspensão, ordem dos processos e procedimentos processuais, bem como os prazos de tramitação, inclusive no Ministério Público junto ao Tribunal, no que concerne ao controle externo, observarão os procedimentos e prazos estabelecidos

3 - BRASILEIRO, Rosemery. Considerações sobre a litigância de má-fé no código de processo civil. Revista da Associação Cearense do Ministério Público, Fortaleza, ano 3, n. 7, maio-jul. 2003.

4 - NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos, 6ª ed. atual. ampl. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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neste Regimento e, na ausência de norma específica para os demais, as disposições em vigor.

Art. 180 – Nos casos omissos e quando cabível, em matéria processual, aplicar-se-ão subsidiariamente às normas do presente Regimento as disposições do Código de Processo Civil.”

Para tanto, deve-se ter em mente as diretrizes entabuladas no artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro5, que prescrevem a utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Nesta senda, e considerando que se trata de integração de lacunas de dispositivos de normas processuais, ressoa que o método a ser empreendido é a analogia, que consiste “em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado.”6

Acerca da possibilidade ou não da utilização de analogia como método integrador de lacunas de normas processuais, algumas vozes já se levantaram se manifestando por sua impossibilidade, por entenderem que a litigância de má-fé7 e a sanção correspondente avocariam a garantia constitucional plasmada no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Cidadã de 1988, eis que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Com o devido respeito aos defensores desse entendimento, entendo de maneira diametralmente oposta.

Isto porque o instituto da litigância de má-fé veio a lume com o fito de coibir e punir as partes/litigantes que não observam o dever de lealdade e boa-fé processual. Ora, a falta de lealdade e boa-fé processual não constitui tipo penal, mas sim, ilícito processual. Sua repressão se dá no âmbito processual. Portanto, não constitui crime, e por esta razão, a multa aplicada àquele que age de má-fé não pode nem deve ser entendida como espécie da qual é gênero a pena indicada no artigo 32, inciso III, do Código Penal.

Emerge daí, de maneira irrefragável, que não incide o princípio da reserva legal, sendo juridicamente possível a esta Corte, com esteio no artigo 180 de seu Regimento Interno, e por analogia, valer-se das disposições legais insertas nos artigos 14, 17 e 18, do Código de Ritos.

Neste espectro, registre-se que a Corte Constitucional, ao apreciar o Mandado

5 - Alterado operada por meio da Lei Federal nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

6 - DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileira interpretada. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 2005, p. 112.

7- RUI STOCO, citando Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim conceitua o litigante de má-fé: “(...)É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas posivitamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC.” (STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 88)

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de Segurança nº 24.961-7, reconheceu a validade da aplicação subsidiária de disposição do CPC a processo administrativo do Tribunal de Contas:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. I – A Tomada de Contas Especial não constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas é procedimento administrativo, certo que a extensão da garantia do contraditório (C.F., art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, “DJ” de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, “DJ” de 28.6.2002. II – Desnecessidade de intimação pessoal para a sessão de julgamento, intimados os interessados pela publicação no órgão oficial. Aplicação subsidiária do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos administrativos dá-se mediante a sua veiculação no órgão oficial. III – Mandado de Segurança indeferido. 8

Ora, se não se admite a deslealdade nos processos regulados precipuamente pelo CPC, com igual fundamento, se afigura inadmissível tolerar tal prática nos processos perante esta Corte de Contas, no exercício do controle externo, porquanto nas duas hipóteses – e como afiançado anteriormente – o abuso processual é exercido contra o Estado. Aliás, esse é o elemento conectivo entre a situação prevista no Código de Ritos e não regulada na Lei Orgânica desta Casa.

Na esteira do até aqui exposto, encontra-se a recentíssima jurisprudência da excelsa Corte de Contas Federal que se extrai do Acórdão nº 261/2012, prolatado na sessão plenária de 08.02.2012, nos autos do Processo nº TC 003.851/2009-0, cuja ementa assim restou sintetizada:

Acórdão 261/2012 – Plenário

“Processo: 003.851/2009-0 Natureza: Recurso de Reconsideração (Tomada de Contas Especial)

Sumário

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO.

8 - BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.961-7, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, 24 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 fev. 2006.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC. MULTA PREVISTA NO ART. 18 DO CPC.1. O princípio da lealdade processual, com a consequente sanção à litigância de má-fé, expressamente prevista no Código de Processo Civil, tem plena aplicação no processo de controle externo, por força dos artigos 14, 17 e 18, do CPC de aplicação subsidiária à Lei 8.443/1992.2. Para condenação por litigância de má-fé, necessário oferecer oportunidade de defesa à parte.”(...)9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração contra o Acórdão 6.764/2009, 1ª Câmara, em que se identificou a apresentação de documentos fraudados, pelo responsável.ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento nos artigos 14, inciso I, 17, inciso II, e 18 do Código de Processo Civil, e 298 do Regimento Interno, em:9.1. aplicar a Arlindo Adelino Troian, a multa prevista no art. 18 do Código de Processo Civil, no valor de R$ 725,00 (setecentos e vinte e cinco reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da respectiva quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente entre a data do presente acórdão e a do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.2. autorizar a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;9.3. encaminhar cópia do acórdão, assim como do relatório e voto que o fundamentam, ao procurador-chefe da Procuradoria da República no Estado do Paraná, para ajuizamento das ações que entender cabíveis.”(Processo nº TC 003.851/2009-0: Min. Relator. Walton Alencar Rodrigues. Acórdão nº 261/2012 - TCU – Plenário, Ata 04/2012 – Plenário, Sessão 08/02/2012, DOU na ATA 4 - Plenário, de 08/02/2012)

Cumpre-se ainda registrar, por ser extremamente relevante, que há mais de uma década, a Justiça Eleitoral e a do Trabalho aplicam a multa prevista no CPC, por analogia, aos litigantes ímprobos. Não identificam óbice à aplicação de pena pecuniária com base em analogia.

De se notar que a falta de disposição expressa no Estatuto do Obreiro não impede que a justiça laboral faça uso das disposições do CPC para punir a má-fé e a deslealdade processual das partes. Nesse sentido, confira-se, pela

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pertinência temática, a paradigmática manifestação do TST no recurso de revisão 186652/1995, in verbis:

“LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Aplicação no processo do trabalho. O princípio da lealdade processual com a conseqüente sanção pela conduta temerária ou protelatória da parte, tem plena aplicação no processo do trabalho, por força da subsidiariedade dos artigos 14 e 17 do CPC. Recurso conhecido e desprovido”. (Relator Ministro Moacyr Roberto Tesch Auersvald, 2ª Turma, DJ 28/11/1997).

De igual sorte, entende o e. Tribunal Superior Eleitoral que “evidenciado ter sido a lide proposta de forma temerária, impõe-se a multa por litigância de má-fé.” 9

Com efeito, de bom alvitre assinalar que o legislador infraconstitucional conferiu ao Tribunal de Contas prerrogativa para reprimir condutas que visem a delongar sua atuação. Nesse sentido, a Lei Orgânica desta Corte prevê, em seu artigo 63, incisos IV, V e VI, a imposição de multa ao responsável que não atender à diligência ou decisão do Tribunal, que obstruir o exercício de sua atividade fiscalizadora ou, ainda, sonegar processo, documento ou informação.

Essas hipóteses guardam íntima relação com o disposto no art. 17, incisos IV e VII, do CPC, mas não esgotam o rol de condutas previstas pelo Código de Processo Civil como contrárias ao dever de boa-fé.

Com o escopo de integrar tal lacuna, o Tribunal de Contas pode valer-se de aplicação subsidiária do CPC aos seus processos, com esteio no artigo 180 de seu Regimento Interno. A possibilidade de punição do litigante de má-fé por esta Corte justifica-se, como visto, pela existência de elementos de identidade entre a situação regulada pelo Código de Processo Civil e aquela presente nos processos da Corte de Contas.

Essa identidade decorre da existência de a deslealdade ser exercida contra o Estado, especialmente no que tange à obstrução de sua missão constitucional, qual seja, o controle externo.

Cumpre-se notar que a litigância de má-fé no âmbito dos processos de controle externo se revela mais gravosa, à medida que, não obstante represente afronta direta a esta Corte, faz perdurar a lesão perpetrada ao Erário Público que, por sua vez e por via reflexa, deixa de dispor dos recursos necessários a atender o interesse público primário10.

9 - RO 2335/AL, Acórdão de 8/4/2010, Relator Ministro Fernando Gonçalves.

10 - Registre-se, por oportuno, o sempre valioso ensinamento de ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL acerca do tema, ipsis litteris: “Renato Alessi (Principi di Diritto Amministrativo, Milão, Giuffrè, vol. I, 1974, pp. 226 e ss.) distingue o “interesse coletivo primário” do “interesse público secundário”, o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Adotada essa distinção, pode afirmar-se que o interesse preponderante é o “coletivo primário”, que, nos contratos administrativos, está acima dos interesses das partes contratantes, quer o da Administração, “interesse público secundário”, quer o do contratado, “interesse privado”. Ambos secundários em face do “interesse coletivo primário”. “A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública está precisamente nisso, em que sua função consiste na realização do interesse coletivo, público, primário.”(in Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos, Malheiros, SP, 1995, pág. 126).

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Dessa forma, constatada a má-fé processual, pode o Tribunal de Contas condenar o litigante de má-fé ao pagamento da multa prevista no art. 18 do Código de Ritos.

Todavia, especial atenção deve ser dispensada ao contraditório e à ampla defesa do Alcançado, muito embora tenha este, de fato, abusado de seu direito de defesa11, por meio de recursos manifestamente protelatórios.

Neste exato sentido, confira-se, as valiosas lições de Nelson Nery Júnior12, ad litteram:

“Vislumbrando a prática de ato caracterizador da litigância de má-fé, deverá o juiz dar oportunidade ao litigante para que se manifeste a respeito, ao mesmo tempo em que deverá ser ouvido o improbus litigador para que se defenda (CF, art. 5º, LV).” Ad ultimum, e tendo em vista (I) que a deslealdade e a má-fé aqui trazidas à luz restaram materializadas por intermédio da atuação daquele incumbido de defender os interesses do Alcançado e, (II) que este – advogado – submete-se à disciplina própria (L. nº 8.906/94), impedindo, neste feito, que esta Corte aplique qualquer sanção processual por litigância de má-fé – repise-se, ainda que este tenha praticado algumas das hipóteses descritas no artigo 17 do Código de Processo Civil -, nada obsta, por estas razões, que o Tribunal proceda à extração de peças com vistas à expedição de ofício à Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Estado do Rio de Janeiro, para a adoção das medidas que julgar pertinentes, nos termos do que estabelece o artigo 70, do Estatuto da OAB.13

Corroborando o que se pretende, peço vênia para reproduzir, por sua pertinência temática, alguns arestos prolatados no âmbito da Justiça Laboral, in verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO. De acordo com o disposto no artigo 32 da Lei Federal nº 8.906/1994, de 04 de julho de 1994 (dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa e, em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. Segundo o artigo 70, do mesmo diploma legal, o poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao

11 - EAN CARBONNIER, ao tratar do abuso do direito de defesa, assinala “que o critério para verificação do abuso de direito pode ser tirado do fim perseguido. Há abuso se o titular do direito exerceu-o com o fim de causar dano a outros, sem interesse outro” (CARNBONNIER, 1969, p. 337, apud STOCO, 202, p. 89).

12 - NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 250.

13 - “Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.”

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Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. Se assim não fosse, a igualdade hierárquica entre juiz e advogado, prevista em seu artigo 6º, ficaria comprometida” (TRT 2ª Região, Mandado de Segurança, Ac. SDI nº 04665/2007-0, proc. nº 11795.2005.000.02.00-3, julg. 26.11.2007, Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves).

ADVOGADO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Artigo 32 da Lei nº 8906/94. Se, por um lado, o advogado responde por atos que praticou, na caracterização da litigância de má-fé, por outro, não poderá ser condenado por esse procedimento nos próprios autos. A apuração da responsabilidade do advogado tem suas regras, não podendo o Juiz, a seu critério, amoldar a lei e daí aplicar-lhe corretivos econômicos, só permitidos mediante apuração inequívoca de sua participação nos atos caracterizadores da litigância de má-fé, com contraditório amplo e através de ação própria” (TRT 2ª Região, Mandado de Segurança, proc. nº 00589/1997-4, Ac. SDI nº 1997012599, julg. 11.9.1997, publ. 30.9.1997, Rel. Juiz Argemiro Gomes).

Por todo o exposto e examinado, acompanho as proposições formuladas pelas unidades instrutivas (4ª IGM, fls. 457/457-verso; SUM, fl. 458, e SGE, fls.459/459-verso), endossadas pelo Parquet de Contas (fl. 460), adotando para tanto, como razões de decidir - sem prejuízo daquelas deduzidas em meu Voto -, pelos seus lídimos fundamentos, as análises por estes procedidas e transcritas no relatório que antecede o presente, e

VOTO:

I – Pelo NÃO CONHECIMENTO dos Embargos de Declaração opostos pelo Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, porquanto manifestamente protelatório;

II – Pela COMUNICAÇÃO ao Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, nos termos entabulados no art. 6º, § 1º, da Deliberação TCE nº 204/96, dando-lhe ciência da presente decisão;

III – Pela NOTIFICAÇÃO ao Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, para que, no prazo legal, apresente razões de defesa acerca da prática de conduta atentatória ao dever de lealdade e boa-fé processual, materializada através da interposição de recursos flagrantemente protelatórios, caracterizando litigância de má-fé, nos termos dos artigos 14, 17 e 18 do Código de Ritos, aplicáveis no âmbito

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desta Corte de Contas, subsidiariamente, por força do entabulado no artigo 180 de seu Regimento Interno;

IV – Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao atual Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado do Rio de Janeiro, para que, no prazo legal, contados da ciência da decisão Plenária, remeta a Certidão de Inscrição na Dívida Ativa Estadual, da multa imposta ao responsável, Sr. Mário Pereira Marques Filho, ex-Prefeito do Município de Nova Iguaçu, no valor de R$ 6.835,60, equivalentes, nesta data, a 3.000 (três mil) vezes o valor unitário da UFIR-RJ, conforme decisão plenária de 18/05/2010, encaminhando, em anexo ao ofício a ser expedido, as duas vias da Nota de Débito nº 0303/2012, bem como as cópias do Voto e do Acórdão nº 906/2010, juntadas na contra capa do presente;

V – Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao atual Secretário Municipal de Fazenda de Nova Iguaçu, para que remeta, no prazo legal, contados da ciência da decisão Plenária, a Certidão de Inscrição na Dívida Ativa do Município, do débito imputado ao responsável, Sr. Mario Pereira Marques Filho, ex-Prefeito Municipal, encaminhando, em anexo ao ofício a ser expedido, a cópia do Voto de fls. 369/370, do Acórdão nº 905/2010 e de sua publicação no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro;

VI – Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO à Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Estado do Rio de Janeiro, para conhecimento dos fatos constantes dos autos e adoção das medidas que julgar aplicáveis à espécie, e

VII – Por DETERMINAÇÃO à SSE, para que, ao materializar a expedição de ofício de que trata o item anterior, faça acompanhar cópia dos Documentos TCE/RJ nºs 023.400-2/10 (fls. 385/404) e 032.616-0/11 (fls. 446/452), bem como cópia de inteiro teor do presente Voto.

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Julio

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ATOS DE ADMISSÃO DE CONCURSO PÚBLICO*

Trata o presente de Atos de admissão em Concurso Público derivados do Edital do Certame no ano de 1998 que tramita nesta Corte sob TCE nº 101.555-9/07.

Em regular tramitação, os autos retornam após Voto de NOTIFICAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que apresentasse defesa nos autos quanto ao não atendimento da Decisão Plenária de 02/09/10 e COMUNICAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que constem dos autos diversos candidatos para apresentarem defesas sobre suas nomeações e aprovações que estão sendo questionadas desde 22/11/07, em Decisão Plenária de minha lavra.

O Corpo Instrutivo ao analisar os autos sugere MULTA ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, pelo não-atendimento de Decisão Plenária; RECUSA DE REGISTRO dos atos de admissão de Maria do Alivio Rocha Alberto, Rosangela Alves Garcia, Maria das Graças Mercês, Maryse Helena F.º Siplino, Helia Lucia Dacol, Sandra L. P. Vidal, Elaine de Fátima C. S. Freitas, Letícia M.Penha Tylor e Leda Souza Barros, Ref. Proc. Nº E-06/14175/2000, publicado no DOERJ de 04/02/02 (fl. 57 do p.p.); REGISTRO DE ATOS DE ADMISSÃO e DETERMINAÇÕES em diversas formas.

O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Sérgio Paulo de A. M. Teixeira, opina em consonância com o Corpo Instrutivo.

É o relatório.

Ao analisar os autos, verifica-se que o Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária mais uma vez não atendeu à Decisão Plenária anterior, ensejando, assim, num descumprimento de Decisão desta Corte que vem se repetindo desde a primeira Decisão Plenária em 22/11/07.

Para um melhor entendimento dos autos, devo traçar um breve histórico dos fatos.

A ausência de citação gera de forma inegável a nulidade da decisão de recusa de registro, aproveitando todos os demais atos que não estejam eivados de vício insanável em homenagem ao princípio da economia e celeridade processual. A nulidade de ato deve e pode ser reconhecida de ofício pelo julgador a qualquer tempo.

* Voto aprovado por unanimidade.

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Em 22/11/07 esta Corte decidiu em voto minha lavra pela COMUNICAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária para que prestasse justificativas e encaminhasse documentos (fls.109) e este respondeu a esta Corte, atendendo de forma parcial.

Em 18/09/08 esta Corte decidiu notificá-lo por não atender na íntegra a Decisão anterior, nova COMUNICAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que atendesse na íntegra a Decisão e RECUSA DE REGISTRO de diversos atos de admissão publicados em 08/12/05 no DOERJ do edital de concurso de 1998, por serem manifestamente inconstitucionais, pois a Constituição da República prevê a validade máxima de concurso por 2 anos prorrogável por mais 2 anos, e os concursados em voga foram nomeados 7 ANOS após o concurso.

Mais uma vez o Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, não atendeu NOVAMENTE a esta Corte, certificado de revelia às fls. 105, e em 02/09/10 esta Corte decidiu COMUNICAR ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que atendesse a esta Corte e enviasse a documentação dos nomeados e este NOVAMENTE não atendeu (fls. 127).

Assim, em 28/06/12 esta Corte decidiu por nova NOTIFCAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que apresentasse defesa por não atender a diversas Decisões desta Casa e NOVA COMUNICAÇÃO ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, para que atendesse a esta Corte e o jurisdicionado não atendeu ao chamado desta Casa (certificado de revelia às fls. 147)

Inegável são os diversos descumprimentos de determinações desta Corte que ensejaram dúvidas razoáveis sobre a admissão de concursados e postergaram durante anos a conclusão dos autos. Sobre esta ótica, a lei orgânica desta Casa prevê em seu artigo 63, IV multa pelo não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à diligência ou à decisão deste Tribunal.

Elucidada a questão do descumprimento reiterado de determinação desta Corte por parte do Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário

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de Estado de Administração Penitenciária, cabe deslindar a situação dos concursados que não tiveram suas documentações e esclarecimentos feitos pelo Secretário Estadual citado.

Em minha primeira Decisão Definitiva, Recusa de Registro em 18/09/08, confesso que não observei se ocorrerá ou não a participação dos candidatos aprovados no certame nestes autos, já que eles são diretamente interessados na solução do processo.

Agora, ao compulsar os autos, verifiquei que os aprovados e nomeados no concurso, que tiveram os seus atos de admissão recusados por esta Corte, não foram citados para participar do processo. A ausência de citação gera de forma inegável a nulidade da Decisão de Recusa de Registro, aproveitando todos os demais atos que não estejam eivados de vício insanável em homenagem ao princípio da Economia e Celeridade Processual.

É sabido por todos do mundo jurídico que a nulidade de ato deve e pode ser reconhecida de ofício pelo julgador a qualquer tempo. Como o diploma legal específico que regula o procedimento administrativo de controle desta Corte, Lei Orgânica do TCE/RJ, não regula tal situação, o diploma geral do Estado sobre o processo administrativo (Lei nº 5.427/09) prevê em seu art. 51 o dever de anular atos viciados.

“Art. 51. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode, respeitados os direitos adquiridos, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade.”

Não há o porquê de estender a matéria, já que a decretação de ofício de nulidade de ato não é novo nesta Corte, tendo o Plenário decidido em sentido idêntico pela nulidade de decisão que não observou a citação de interessados, como nos Processos TCE/RJ nos 215.481-7/03; 111.163-4/07; 110.671-9/96 e 114.808-7/02.

O princípio da verdade material que norteia o processo administrativo nos leva a averiguar em minúcias os autos a ponto de constatar que o edital que originou os atos de admissão é de 1998, e estes percorreram uma formalização num período que se estende até 2005. O presente processo foi formalizado em 2007 e até o momento não foi concluído por plena falta de cooperação do Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, que não atendeu a três decisões

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plenárias sucessivas, num lapso de 5 anos sem atender a esta Corte, gerando graves prejuízos na ordem processual.

Por outro lado a questão dos concursados não pode perdurar de forma indefinida sem solução, gerando uma insegurança jurídica que não condiz com nosso ordenamento jurídico. O decurso do tempo prolongado traz a nossa realidade na condição excepcional que corroborado com a boa-fé dos concursados que os norteiam, haja vista que não vislumbro nos autos qualquer indício de má-fé, uma situação excepcional que os atos de admissão podem ser registrados no caso em concreto.

Por fim, em respeito ao art. 65 da Lei Orgânica do Tribunal foi levado em conta, na fixação da multa, entre outras condições, as de exercício da função, a relevância da falta, o grau de instrução do servidor e sua qualificação funcional, bem assim se agiu com dolo ou culpa.

De acordo em parte com o Corpo Instrutivo e com o parecer do Ministério Público Especial, visto que discordo da RECUSA DE REGISTRO de atos de admissão e DETERMINAÇÃO para desconstituição de atos,

VOTO:

I – Pela NULIDADE da decisão plenária de 18/09/08 de RECUSA DE REGISTRO de atos de admissão, em virtude da ausência de CITAÇÃO LEGAL dos titulares dos atos de admissão citados;

II – Pelo REGISTRO IN CASU dos atos de nomeação dos candidatos Maria do Alivio Rocha Alberto, Rosangela Alves Garcia, Maria das Graças Mercês, Maryse Helena F.º Siplino, Helia Lucia Dacol, Sandra L. P. Vidal, Elaine de Fátima C. S. Freitas, Letícia M.Penha Tylor e Leda Souza Barros, Ref. Proc. Nº E-06/14175/2000, publicado no DOERJ de 04/02/02 (fl. 57 do p.p.), bem como dos atos de admissão publicados no DOERJ de 08/12/2005, constante destes autos e oriundos do Edital de 1998 conforme relação a seguir:

Assistente Social

Liliane Quintanilha Saldanha; Ana Maria da Rocha Sinaré; Dalva Maria Manhães de Azevedo; Sandra Maria Lisboa Verissimo; Lobela da Silva Faceira; Delaine Almeida de Oliveira; Maria Izabel Faria Carbonelli; Maria de Fátima Alves Canazaro Vaconcelos; Dina Jardim dos Santos; Márcia Ribeiro

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Simões; Elaine Engle Matos; Claudete Galvão Araújo Tenório; Jussara de Lima Ferreira; Rogéria Costa da Rocha; Rita Marilza Bravim; Janne Rozangela Petorossi Solano; Ana Maria Araújo Diogo Joazeiro; Jose Augusto Cardoso de Faria; Emeirie Lucia dos Santos Cabral; Ana Letícia Gouveia Vieira da Silva; Simone Brandão Souza; Cristiane Silveira da Costa; Alessandra da Silva Ferreira; Ana Cristina de Mello; Vera Regina Hortencio dos Santos; Maria Luiza Leão Pedrosa; Creusa Pereira da Silva; Silvana Claudia de Menezes Xavier; Ana Paula Muzitano Santos; Ionara Ferreira da Silva ; Maria das Graças Rodrigues; Clarisse dos Santos Lopes Correa; Soraia Caldas; Heloise Maria de Moraes; Vera Lucia Rocha Mazza Buchmann e Tânia Maria Dahmer Pereira

Biólogo

Valeria Moraes de Castro e Claudia Lopes Rodrigues Chagas

Odontólogo

Adriana Leão Lopes; André Salgueirinho Rabelo; Maria Cristina Salgado de Oliveira; Wilton Torres Ribeiro; Pedro Paulo Bichara Barbosa; Roge Sanches Fontoura; Paulo Roberto do Couto Neves; Emir de Macedo Roda; Sulena Ribeiro de Oliveira; Gilvan Santarém Rodrigues; Giovani Pastore Filho; Patrícia André Maciel; Simone do Amaral Malta; Antonio Ângelo Marinho Frias Junior; Fábia Lopes Gelsomino; Armando Araújo de Rezende e Carlos Jose Porto Gomes

Enfermeiro

Eliana de Castro Pena; Sergio Augusto da Silva Bernardo; Deise Jose da Silva; Reginaldo Ferreira de Cerqueira; Maria do Carmo Amaral Silva; Rosana Ferreira Silva; Jorge Luis Carvalho Barbosa; Maria Elaine Abrahão Callil; Andréa Telles Rosa; Natalino Mattos da Silva; Elcio Medeiros Quintanilha; Rosane Correa Jardim Dias; Mônica Oliveira da Silva e Souza; Samuel de Azevedo Chermont; Arilda Silva de Assis; Sandro de Gouvêa Montezano; Julia dos Santos Piffer; Jad’Ler Moreira; Claudia Vieitas Duarte; Adriana Aparecida Arruda Vargas; Fabiana Lucia de Lima Carvalho; Tricia Bogossian; Elaine Sant’Ana da Costa; Alessandra Machado Barranco; Vera Lucia Fernandes de Oliveira; Flavio Augusto Costa; Glacy Diamantino Leão; Fátima Ribeiro Fernandes; Débora Ribeiro Cardoso; Fátima Cristina Alves de Araujo; Antonio Álvaro da Costa e Ana Luzia de Andrade de Souza

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Farmacêutico

Ana Lucia de Azevedo de Moura; Simone Oliveira da Rocha; Rondineli Mendes da Silva; Richardson Vieira Moreno; Josenice Bastos Melo; Ivomarcos Freitas da Mota e Marcos Sebastião Gomes de Moura

Fisioterapeuta

Alberto de Jesus Domingues; Riva Maria Pereira; Josilene Medeiros da Silva e Ana Luiza da Cruz Teixeira dos Santos

Médico - Clínico Geral

Helder Hisao Kanasiro; Paulo Miguel Pinto Laranjeira; Cláudio Eduardo Lopes da Costa; Álvaro Duarte Pacheco Filho; Meire Aparecida Baeta de Farias; Nadia Soares Moritz; Alcir Simões dos Santos; Fernanda Berino Faria Satuf; Dario Reino de Almeida; Mauro da Costa Pinto Barros; Thais Carvalho Sobral de Lima; Marcileia de Souza Paula; Olívia Alice Trigo Marques Teixeira; Laura Maria Enéas Pinto; Tatiana Rodrigues Gusmão; Nadyr Antonia Pereira da Silva; Jane de Assumpção Fernandes; Cássio Marcelo Reis Sampaio; Flavia Piazza Rafful; Naila Rangel de Oliveira Araújo; Alcides Mariano de Souza Junior; Walter Raick Maués; Adail Zocatelli Calezani e Batania Amim Rubim

Médico-Pneumologista

Erix Ricardo Silva e Ana Beatriz de Arvellos Espínola

Médico - Psiquiatra

Carlos Alexandre Camissão; Elizabete Gonçalves Moreira Possidente; Carlos Roberto Alves de Paiva; Ângela Moraes Rego Reis; Thereza Christina Torres de Berredo; Maria Tereza Macedo de Lima; Aledson Carlos Costa de Araújo; Cristina Loyola Erthal Antunes; Sonia Alves Borges; Marcelo Fiorillo Bogado; Sandra Greenhalgh; Ana Cristina dos Santos Juca Pereira Campos; Cândida Regina Machado da Costa; Marcio Ronald Britto Cotias; Janir Francisco de Souza; Marcos Jose Relvas Argolo; Jose Augusto Viegas Martins; Vanice Moret Freire Bento; Luiz Antonio Rodrigues Bento; Mara Pereira Nunes; Denise Carelli Reiniger Ferreira; Rita de Cássia Miguel Jardim; Claudia Beatriz Santos Rodrigues Preto dos Santos; Geny Hazan; Guilherme Guitmann; Haroldo Jose de Oliveira Machado; Eduardo Antonio Igrejas de Almeida;

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Gabriela Martins Bezerra de Menezes; Adriana Barillari de Almeida; Márcia Jupira Frecheiras Simão; Teresa Maria Linhares de Almeida; Gabriel Simão; Cristina Maria Lemberg Siqueira da Silva e Jone Chebom

Psicólogo

André Raymundo de Souza Cardoso; Penélope Duarte dos Santos; Maria Fernanda Guita Murad; Vilma Martins de Oliveira; Adriana Reis Sabroza; Vanessa Boque Correa; Elisa do Carmo de Araújo Valduga; Kátia Marques Lopes; Ana Carla Souza Silveira da Silva; Ângela Maria Doellinger Mazze; Alexandre David Oliveira Passos; Silvia Regina Lopes de Moura; Patrícia Schaefer; Rosemary Miranda Gomes; Olívia Regina Henrriques Viana; Isabela Silva Bragança; Marcos Jose de Souza Martins; Sonia Regina Soares de Oliveira; Luciene Poubel Franco; Valeria Alves Pinheiro; Neyla Imbassahy Duarte de A.Araripe; Suzane Gattass de Paula Correa; Márcia Geiger de Souza; José Gonçalves de Meirelles Filho; Telma de Paula Mota Vasconcelos; Ângela Maria Cabiaghi Fonseca; Heloneida Ferreira Néri; Mônica Maria Kahl Garcia; Fernanda Maria de Oliveira Guimarães Santos; Metom de Alencar Pinto Neto; Andréa Carvalho Machado; Maricy Beda Siqueira dos Santos; Luciana Abi Chahin de Oliveira Saad; Eunice Cavalcante Moreno; Cristina Adado de Figueredo e Flavia Seares Carnut

Terapeuta Ocupacional

Regina Brum de Andrade Fernandes; Márcia de Giovanni Pache de Faria; Tânia de Góes Freitas; Marilda Coelho Barçante Pires; Perola Tendrih; Sandra Regina da Conceição; Claudia Reinoso Araújo; Monioca Barros Dutra; Petter Johnson da Silva Santos; Margareth Abido Joan Bastos; Esther da Matta Soares Barbosa; Jose Carlos dos Santos; Lídia Maria Roberto de Lima e Ângela Campos Lopes da Silva

Auxiliar de Enfermagem

Ricardo Paulo da Silva; Vânia Praxedes Lopes; Lucia Regina Santos Castilho; Lucia de Fatima Oliveira de Souza; Maria Helena Ferreira Vieira; Jandira Carlos de Souza; Suzana Mendonça da Silva; Queila Souza Santos; Telma de Souza Leite Santos; Joyce Maria Conceição Pinto; Elizabeth de Souza Gomes; Gilson Clementino Hanszman; Valdisia Maria Soares Dantas; Maria Lucia de Abreu; Sandra Maria Baptista da Silva; Márcia Rubia de Oliveira Nascimento; Luiz Eduardo da Silva Matias; Hilton César Paiva da Silva; Márcia da Silva Lourenço; Ricardo de Almeida Galvão; Marilene Alves Leandro; Maria Lucia

148

Alves de Mendonça; Jose Luiz Adriano Ferreira; Sonia Rodrigues Lucio; Aparecido Jesus da Silva; Marco Aurélio Correa; Ana Cristina Mateus Barreto; Joelma dos Santos de Castro Silva; Anderson de Souza Santos; Cristiano Rodrigues da Silva; Rosiliene Nica Scatolini; Anabel Motta; Maria Inês Borges Meira Lima de Almeida; Elisabeth Cerqueira Lima; Sheyla Gomes Ramos; Arivaldo de Paula; Flavio Alves de Souza; Miriam Regis Orcadia Nascimento; Jose Ricardo Ramalho; Flavio Luiz Câmara Coutinho; Gilmar Jose dos Santos Silva; Rosineis Melo Damasceno; Wilma de Oliveira Alves Guimarães; Mirian Lharena Peres; Lindinaura Fonseca Lourenço; Telma Aparecida Silva; Ana Cristina Breia Botelho; Sonia Maria Barbosa Costa; Adão Antunes Carvalho; Ilara Baptista de Souza; Tânia Maria da Trindade Gabriel; Liliam Pereira Gomes; Adossinda Ferreira; Selma Cecília de Andrade; Eleana da Silva Marano; Neusa Deleprani Mansano; Maria Sueli de Freitas Godinho; Lia Márcia Anjos Faria; Rosa Maria Alves Nicolay; Joilson Taixerão; Arlete Gama da Silva; Gracina Paulo da Silva; Gefferson da Silva Costa; Maria Jose Jesus da Silva; Sonia Borges Bernardo; Shirlene Rodrigues Rocha; Janaina da Conceição Silva; Neide Aparecida da Silva; Claudia Santos Souza; Claudia Cristina Vasconcelos Rodrigues Delgado; Margareth Andreza Barreto; Ana Paula Santana do Nascimento; Maria Angélica de Oliveira; Wilma Lima da Rocha; Ronaldo Brazil de Azevedo; Maria Emilia Vasconcelos Coutinho; Ismael Liborio dos Santos; Manoel de Magalhães Garcia; Ivan Villa Secca Junior; Eurides Maria da Costa; Aureli Silva dos Santos; Lucia Helena Andrade Jorge; Kerma Freire de Souza; Laurides da Conceição; Nair Ourique Gomes; Luiz Cláudio da Silva; Kátia Regina dos Santos Barbosa; Regina Célia Lopes da Silva; Bárbara Christina Zinis; Luciana Silva Soares; Jandaira Farias dos Santos; Francisco Jose Maiato Simões; Sueli de Oliveira Soares Trindade; Elias Pereira da Silva; Nilza Maria Ribeiro de S. Campos; Jaqueline de Araújo Ernesto Santos; Ana Regina Santos e Silva; Claudia Pereira Dantas; Mônica Santos de Mello Carvalho; Janete Quirino; Francine Soares Ernesto; Shirley Cunha Coutinho; Márcia Lopes Fidelis da Silva; Alcir Francisco da Silva; Elisa Maria dos Santos; Maria das Graças de Souza Rosas; Maria das Graças Donato de Oliveira; Ana Izabel Rosa Ferreira; Martha Regina de Aguiar dos Santos; Wagna Nunes de Barros; Marcelo Roberto da Silva; Cláudio Francisco Ladislau; Marcelo da Costa Dourado; Evandro Gonçalves Fidellis; Flavia Ferreira dos Santos; Fernanda Silva de Souza; Jonilda Santos Afonso; André Marinho dos Santos; Vanda da Silva França; Jose Alberto Cruz; Maria Inês Dias da Silva; Sarahy Duarte Costa; Marilene Silva dos Santos; Maria Jose Cardoso dos Santos; Kátia Cristina de Castro; Jose Luiz Guerreiro dos Santos; Shirlei Gomes da Silva Oliveira; Carmen Lucia de Andrade Cunha; Gizelia Melo dos Santos; Luzia Santos do Nascimento; Maria das Dores

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Bento; Carmen Lucia Cortes; Grace Vânia Alcantara do Amaral de Araújo; Silvania Vieira de Melo e Rose Mary Mageste

Técnico de Laboratório

Célio Mauricio Marinelli; Sebastião Cardoso Leitão; Márcia Franco Câmara; Antonio Geraldo dos Santos Rocha; Alice Lima de Aquino; Mario César Araújo Gaspar; Edna Belchior Barreto; Ana Paola Balduino Gazzo C.da Silva; Edmilson Garcia da Costa; Margareth Mendes Rocha e Vitor André da Silva Leite

Técnico de Radiologia (Raios X)

Gilberto Soares da Silva; Magalhães Jose de Lima; Jorge Rocha Mendes; Adilson de Souza Monteiro; Raimundo Mario Queiroz de Souza; Wilson Cornelo da Silva Filho; Adailton Guedes de Souza; Carlos Henrique Abad dos Passos; Maria do Carmo Santos; Ricardo Trancoso Gomes; Alda Simões Venâncio; Fabio Braga Monteiro e Rui Silva Fernandes.

III – Pelo REGISTRO dos atos de admissão de pessoal provenientes do referido certame, discriminados a seguir:

Nomeações - DOERJ Folhas Processo de origem nº16/10/2001 47 E-06/900649/200004/04/2000 50 E-06/900506/199904/02/2002 56/57 E-06/900679/200104/02/2002 57/58 E-06/901152/200004/02/2002 58 E-06/900005/200104/02/2002 63/64 E-06/900278/2000

IV – Pela APLICAÇÃO DE MULTA individual ao Sr. César Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, mediante acórdão, no valor de R$ 24.066,00 equivalentes, nesta data, a 10.000 (dez mil) UFIR-RJ, com base no artigo 63, inciso IV da Lei Complementar nº 63/90, multa esta que deverá se recolhida com recursos próprios ao erário estadual e comprovada perante esta Corte nos prazos legais, ficando desde já autorizada à cobrança Judicial, no caso de não recolhimento, em face do não atendimento reiterado, sem causa justificada, de diversas Decisões Plenárias desta Corte que ensejaram em grave entrave processual.

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1- Processo: TCE nº 101.529-0/072 - Assunto: Aplicação de multa3 - Responsável: Cesar Rubens Monteiro de Carvalho4 - Origem: Secretaria de Estado de Administração Penitenciária5 - Relator: Cons. Julio L. Rabello6 - Rrepresentante do Ministério Público: Sergio Teixeira7 - Órgãos de Instrução: 3ª IGP/SUP/SGE8 - Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos referentes aos Atos de admissão em Concurso Público derivados do Edital do Certame no ano de 1998 que tramita nesta Corte sob TCE nº 101.555-9/07;

Considerando as conclusões apresentadas pelo Corpo Instrutivo;

Considerando o parecer do Ministério Público elaborado pelo Procurador Sergio Teixeira;

Considerando que o Sr. Cesar Rubens Monteiro de Carvalho, então Secretário de Estado de Administração Penitenciária, foi devidamente Notificado sendo aberto o Contraditório assegurando-lhe o direito de ampla defesa;

Considerando que, apesar de devidamente Notificado, o responsável não apresentou suas razões de defesa a fim de esclarecer a irregularidade a ele imputada, qual seja: o não atendimento reiterado, sem causa justificada, de diversas Decisões Plenárias desta Corte que ensejaram em grave entrave processual;

Considerando que a irregularidade em tela sujeita o responsável à penalidade de multa, conforme o disposto no artigo 63, inciso IV da Lei Complementar nº 63/90 - Lei Orgânica deste Tribunal;

Considerando que o artigo 115, IV, b, do Regimento Interno desta Corte exige a imposição de multa através de acórdão;

ACÓRDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, reunidos em Sessão Plenária Ordinária, em

Aplicar multa pessoal no valor de R$ 24.066,00 equivalentes, nesta data, a 10.000 (dez mil) UFIR-RJ ao Sr. Cesar Rubens Monteiro de Carvalho, então

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Secretário de Estado de Administração Penitenciária, com fulcro no que dispõe o artigo 63, inciso IV da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Lei Complementar Estadual 63/90, pelas irregularidades verificadas no ato em tela, autorizando-se desde já a COBRANÇA JUDICIAL, nos termos da Deliberação TCE nº 166/92, caso a presente multa não venha a ser recolhida no prazo regimental, observado o procedimento recursal.

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INSPEÇÃO ORDINÁRIA – VOTO-REVISOR*

Trata o presente processo de Inspeção Ordinária realizada no período de 03/11 a 05/12/08, na Secretaria de Estado de Fazenda, tendo como objeto a avaliação dos demonstrativos de controles da Dívida Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Em sessão realizada em 23.02.2010, o Plenário desta Corte decidiu pela Comunicação ao Secretário de Estado de Fazenda, ao Contador-Geral do Estado e ao Auditor-Geral do Estado para que adotassem os seguintes procedimentos:

1 - Comunicação ao Secretário de Estado de Fazenda, Sr.Joaquim Vieira Ferreira Levy, conforme estabelecido no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE/RJ nº 204/96, a ser efetivada na forma do artigo 3º da Deliberação TCE/RJ nº 234/06, alterado pela Deliberação TCE/RJ nº 241/07, ou, na impossibilidade, nos moldes do artigo 26 e seus incisos do Regimento Interno desta Corte de Contas, aprovado pela Deliberação TCE/RJ nº 167/92, para que cumpra as Determinações e Recomendações elencadas a seguir:

1.1 - Determinações:

1) concluir o desenvolvimento do Sistema SOC, implantando as funcio-nalidades inicialmente previstas, considerando ainda as Recomendações e Determinações contidas neste Relatório (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

2) Implantar no Sistema SOC os controles acerca dos limites previstos nos incisos I e II do art. 7º da Resolução nº 43/2001 do Senado Federal, quanto ao comprometimento anual e ao montante total de operações realizadas em um exercício (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

3) fazer constar, quando do envio das Contas de Gestão do Governo Estadual, declaração atestando a existência ou não das situações previstas no artigo 37 da LRF (conforme apontado no Capítulo 10 deste Relatório);

4) adotar meio mais seguro para a entrega de senhas aos usuários do Sistema SOC, abolindo o uso de correio eletrônico para tal fim, em consonância com o item 9.2.3 da Norma NBR ISO/IEC 17799:2005 (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório).

* Voto aprovado com declaração do Cons. Marco Antonio Barbosa de Alencar acompanhando o revisor nas conclusões alegando o fundamento do princípio da segurança jurídica.

Intangibilidade dos contratos de Cessão de receitas de royalties de petróleo. A imutabilidade das decisões judiciais, o direito adquirido e o respeito ao ato jurídico perfeito são frutos da segurança jurídica e, na era contemporânea, que se caracteriza por ser uma era de incertezas, são institutos de extrema relevância para a estabilização das relações jurídicas.

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1.2 - Recomendações:

1) envidar esforços junto ao Governo Federal no sentido de tentar reavaliar as condições do contrato assumido com base na Lei nº 9.496/97, tendo em vista a trajetória ascendente de seus valores, a fim de tornar mais viáveis as condições de pagamento do quantum devido, e quem sabe até reverter à situação atual existente, possibilitando desta forma a diminuição do nível de endividamento do Estado (conforme apontado no Capítulo 6 deste Relatório);

2) solicitar à Assessoria de Informática a avaliação de todo o ciclo da informação do processo de controle e pagamento de Precatórios, com vistas à implantação de uma nova solução informatizada ou à utilização integrada pela SEF das soluções já existentes nos Tribunais responsáveis pelas ordens de pagamento, em consonância com o princípio constitucional da eficiência (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

3) requisitar à Assessoria de Informática, um estudo com o objetivo de avaliar a melhor solução de informatização dos procedimentos de acompanhamento da Dívida Pública da Administração Indireta, por aquela Superintendência, priorizando esta solução com vistas à sua efetiva implantação (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

4) requisitar à Assessoria de Informática a implementação no Sistema SOC de rotina capaz de realizar as projeções dos valores dos contratos, com diferentes cenários e variáveis de que a SUCADP necessita, abolindo desta forma a realização de tais projeções por meio de planilhas eletrônicas (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

5) implantar, no Sistema SOC, mecanismos que realizem a crítica de valores digitados e emitam alertas administrativos ao usuário, conferindo maior credibilidade ao Sistema e conseqüente fidedignidade aos valores armazenados em sua base de dados, (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

6) criar, no Sistema SOC, os controles atualmente existentes em planilhas quanto ao saldo nas dotações orçamentárias utilizadas para pagamento dos contratos (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

7) Avaliar, conjuntamente com a Assessoria de Informática, a necessidade do desenvolvimento de um gerador de relatórios no Sistema SOC, exigidos

Precatório - carta de sentença remetida pelo juiz da causa ao Presidente do Tribunal para que este requisite ao Poder Público, mediante previsão na lei orçamentária anual, o pagamento de quantia certa para satisfazer obrigação decorrente de condenação das pessoas políticas, suas autarquias e fundações.

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na prestação de informações aos credores (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

8) Implantar política de senha forte na autenticação dos usuários do Sistema SOC, em conformidade com o item 11.3.1 da Norma NBR ISO/IEC 17799:2005 (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

9) Realizar revisão nos direitos de acesso dos usuários do Sistema SOC, consoante o tópico 8.3.3 da Norma NBR ISO/IEC 17799:2005 (conforme apontado no Capítulo 5 deste Relatório);

2 - Comunicação ao Contador Geral do Estado do Rio de Janeiro, Sr. Nestor Lima de Andrade, conforme estabelecido no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE/RJ nº 204/96, a ser efetivada na forma do artigo 3º da Deliberação TCE/RJ nº 234/06, alterado pela Deliberação TCE/RJ nº 241/07, ou, na impossibilidade, nos moldes do artigo 26 e seus incisos do Regimento Interno desta Corte de Contas, aprovado pela Deliberação TCE/RJ nº 167/92, para que:

a) preste esclarecimentos quanto à classificação dos valores registrados na conta contábil 2.2.2.3.3.00.00 – Perdas e Deságios em Investimentos no grupo do Passivo e não como conta retificadora do Ativo Permanente, bem como o motivo pela contabilização de tais valores na UG 200399 – Contadoria Geral do Estado (conforme apontado no Capítulo 6 deste Relatório); b) cumpra as Determinações elencadas a seguir:

2.1 Determinações:

1) Informar a esta Corte de Contas, tão logo seja concluída, a rotina de contabilização para atualização monetária dos precatórios e sentenças judiciais, bem como a conciliação dos valores informados pela Divisão de Precatórios do Tribunal de Justiça com os registros contábeis do SIAFEM/RJ (conforme apontado no Capítulo 4, tópico 4.3.3, deste Relatório);

2) Considerar, na Dívida Consolidada, os valores consignados nas contas a seguir relacionadas ou apresentar fundamentação legal pela sua não inclusão na Dívida (conforme apontado no Capítulo 6 deste Relatório):

• 2.2.2.3.5.00.00 – Credores de Contratos em Renegociação, contabilizado

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nas UG’s 197100 – CEHAB e 247100 - CEDAE;• 2.2.2.4.2.00.00 - Cessão de Direitos – Royalties do Petróleo;• 2.2.2.4.3.02.00 – Obrigações Fiscais, contabilizadas na Unidade Gestora 297100 – Instituto Vital Brazil.• 2.2.2.4.4.00.00 – Obras Paralisadas - CIEPS;• 2.2.2.4.9.00.00 – Outras Obrigações, contabilizadas nas UG’s 197100 (CEHAB), 247100 (CEDAE), 297100 (Instituto Vital Brazil) e 317100 (CODERTE).

3) Considerar, no Demonstrativo da Dívida Consolidada, o valor referente aos Termos de Reconhecimento de Dívida, tão logo seja concluída a apuração do mesmo (conforme apontado no Capítulo 6 deste Relatório).

3 – Comunicação ao Auditor Geral do Estado, Sr. Eugênio Manuel da Silva Machado, conforme estabelecido no § 1º do artigo 6º da Deliberação TCE/RJ nº 204/96, a ser efetivada na forma do artigo 3º da Deliberação TCE/RJ nº 234/06, alterado pela Deliberação TCE/RJ nº 241/07, ou, na impossibilidade, nos moldes do artigo 26 e seus incisos do Regimento Interno desta Corte de Contas, aprovado pela Deliberação TCE/RJ nº 167/92, para que cumpra a Determinação elencada a seguir:

3.1 – Determinação

Encaminhar a esta Corte de Contas, para fins de acompanhamento, o resultado dos trabalhos específicos em relação aos Precatórios Judiciais realizados no exercício de 2009 e seguintes (conforme apontado no Capítulo 4, tópico 4.3.3 deste Relatório).

No bojo da manifestação da Secretaria de Estado de Fazenda, fls. 123 a 128, foram colacionados aos autos os Docs. TCE-RJ nos 11.870-5 e TCE-RJ 14.155-4/10, fls. 121 e 142, respectivamente.

A Secretaria de Estado de Fazenda informou que a celebração do contrato de cessão de créditos pactuado entre o Estado do Rio de Janeiro e a União se deu em 29 de outubro de 1999, antes da entrada em vigor da Resolução nº 40 do Senado Federal.

Informou ainda que somente com a Resolução nº 40 do Senado Federal houve a equiparação entre cessão de crédito e operação de crédito.

Em sessão realizada no dia 13.03.2012, o Relator, Conselheiro José Gomes

Resolução nº 40, de 2001 - dispõe sobre os limites globais para o montante da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em atendimento ao disposto no art. 52, VI e IX da Constituição Federal.

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Graciosa, acatou a análise do Corpo Instrutivo, fls. 166 a 173, afastando a tese apresentada pela Secretaria de Estado de Fazenda nos seguintes termos: “Considerando a análise minuciosa efetuada pelo Corpo Instrutivo, não pairando dúvida sobre a natureza da operação de Cessão de Direitos – Royalties do Petróleo, como sendo uma operação de crédito”.

Desta feita, o voto do Relator foi proferido nos seguintes termos:

I – Pela ciência ao Plenário das informações contidas nos documentos TCE-RJ nos 11.870-5/10 e 14.156-4/10.

II – Pela comunicação ao atual Secretário de Estado de Fazenda, na forma prevista na Lei Orgância do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe as medidas adotadas com vistas ao cumprimento das Determinações e Recomendações, feitas pelo Corpo Instrutivo, às fls. 171/171-verso, e transcritas no meu Relatório.

III – Pela comunicação ao atual Contador-Geral do Estado, na forma prevista na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, cumpra as determinações elencadas pelo Corpo Instrutivo, às fls. 172/172-verso, e transcrita em meu Relatório.

IV – Pela comunicação ao atual Superintendente de Controle e Acompanhamento da Dívida Pública, na forma prevista na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote medidas com vistas ao cumprimento da Determinação efetuada pelo Corpo Instrutivo às fls. 172-verso, e transcrita em meu Relatório.

V – Pela comunicação ao atual Auditor Geral do Estado, na forma prevista na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em vigor, para que observe a Recomendação efetuada pelo Corpo Instrutivo às fls. 173, e transcrita em meu Relatório.

É o relatório.

Peço, desde já, vênia ao Exmo. Conselheiro-Relator com o intuito de divergir parcialmente de seu voto, e, assim o faço, não com o propósito de infirmar as suas premissas básicas, mas com o intuito de contribuir para a adequada instrução do processo.

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Ab initio, vários são os aspectos que devem ser rediscutidos e apontados no caso em comento.

O primeiro diz respeito ao inadequado enquadramento da cessão de crédito (ativos e bens móveis) como operação de crédito.

A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Senado Federal a competência privativa para fixar os limites globais para o montante da dívida consolidada de cada nível de governo.

Além da promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal pelo Congresso Nacional, o Senado Federal editou a Resolução nº78/98, a Resolução nº 40/01 e a Resolução nº 43/01, que disciplinaram o enquadramento das dívidas consolidadas líquidas dos estados e municípios.

A Resolução nº 43, de 2001, em particular, fixou os termos da receita líquida e os limites para as operações de crédito, além de disciplinar outras matérias.

O conceito de operação de crédito, por sua vez, fundamentava-se no texto da Resolução nº 78/98, que não fazia qualquer menção à cessão de créditos, conforme se verifica nos dispositivos abaixo colacionados:

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução compreende-se, como operação de crédito, os compromissos assumidos com credores situados no País ou no exterior, com as seguintes características:

I - toda e qualquer obrigação decorrente de financiamentos ou empréstimos, inclusive arrendamento mercantil; II - a concessão de qualquer garantia; III - a emissão de debêntures ou a assunção de obrigações, com as características definidas nos incisos I e II, por entidades controladas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios que não exerçam atividade produtiva ou não possuam fonte própria de receitas.

§ 1º Considera-se financiamento ou empréstimo:

I - a emissão ou aceite de títulos da dívida pública; II - a celebração de contratos que fixem valores mutuados ou financiados, ou prazos ou valores de desembolso ou amortização; III - os adiantamentos, a qualquer título, feitos por instituições oficiais de crédito;

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IV - os aditamentos contratuais que elevem valores ou modifiquem prazos; V - a assunção de obrigações decorrentes da celebração de convênios para a aquisição de bens ou serviços no País ou no exterior.

§ 2º A assunção de dívidas pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e por suas respectivas autarquias e fundações equipara-se às operações de crédito definidas neste artigo, para os efeitos desta Resolução.

Após, com a promulgação da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), art. 29, III, e de maneira mais específica no art. 3º da Resolução nº 43/2001 do Senado Federal, o conceito de operação de crédito foi revisto:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

(...)

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

Art. 3º Constitui operação de crédito, para os efeitos desta Resolução, os compromissos assumidos com credores situados no País ou no exterior, em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.

Parágrafo único. Equiparam-se a operações de crédito:

I - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; II - assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de títulos de crédito; III - assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.

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Percebe-se que, dentre as hipóteses descritas, não há nenhuma que se enquadre como cessão de crédito. Também na Resolução n° 40/01, não há a equiparação expressa da cessão de crédito à operação de crédito.

Em razão da ausência de uma disciplina normativa expressa e clara, não há consenso doutrinário sobre o tema. O enquadramento da cessão de crédito como operação de crédito é objeto de dúvida no âmbito doutrinário e da Administração Pública, mesmo após a entrada em vigor da Resolução nº 43/01 do Senado Federal. A construção de critérios diferenciadores somente se deu ao longo do tempo, sobretudo na esfera da Administração Pública Federal.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por exemplo, em diversos pareceres1, consagra o entendimento de que a cessão de crédito definitiva, mesmo após as Resoluções 40 e 43 de 2001, não se caracteriza como operação de crédito, notoriamente quando o cedente, nesta espécie de cessão, não presta nenhuma garantia em caso de adimplemento. Nesse aspecto, trecho do recente parecer PGFN/CAF/Nº 1975/2012:

Assim, considerando os termos da minuta de contrato apresentada, tendo em vista que o RIOPREVIDÊNCIA, expressamente, não concederá garantias de adimplemento, respondendo apenas pela existência do direito na data da cessão, mas não pelo valor que efetivamente será transferido futuramente ao devedor, pode-se dizer que a cessão, na forma esboçada, será definitiva, não se configurando como operação de crédito definida no inciso III do art. 29 da Lei Complementar nº 101, de 2000, e, portanto, assemelhando-se à compra e venda à vista de um bem corpóreo (o crédito).

Importante destacar que o parecer em questão está relacionado à possibilidade de celebração de outro contrato de cessão de royalties a ser firmado entre o Banco do Brasil S/A e o Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA, com a interveniência do Estado do Rio de Janeiro, no qual restou constatado o seguinte:

“As cessões de crédito relativas às receitas de royalties e participações especiais pela exploração de petróleo e de gás natural pertencentes aos Estados e Municípios, tal como de compensações financeiras pela exploração de recursos hídricos e minerais a que fazem jus os entes da Federação, configuram espécie de cessões onerosas, já que se perfazem mediante o pagamento de um preço, constituindo verdadeira compra e venda.”

Considerando que o contrato em análise neste processo foi elaborado 1- Pareceres PGFN/CAF/Nº 796/05, 524/08, 1.587/09 e 948/10.

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em 1999, sob a égide de outra legislação, ANTERIORMENTE À CRIAÇÃO DE QUAISQUER CRITÉRIOS, não deve esta Corte, nos termos do parecer do Corpo Instrutivo, impor o reenquadramento do mesmo como operação de crédito, sob pena de se voltar contra um ato jurídico consolidado há cerca de 14 anos.

Mesmo após a produção dos pareceres da Procuradoria da Fazenda Nacional, fundamental esclarecer que o conceito de cessão de crédito definitiva ainda hoje não é claro, tendo, inclusive, a Secretaria do Tesouro Nacional, em 2013, sugerido a normatização do instituto através de portaria em busca de maior segurança jurídica, nos termos do Parecer PGFN/CAF/Nº 0735/2013:

“De acordo com a Secretaria do Tesouro Nacional, objetiva-se com a edição da portaria em questão fixar proposições relacionadas ao conceito de operação de crédito, a fim de “obter maior segurança jurídica na verificação do cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito nos termos do art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal”.

Desse modo, diante de tamanha insegurança jurídica na identificação do conceito de cessão de crédito definitiva, pendente de normatização mais minunciosa no ordenamento jurídico pátrio ATÉ OS DIAS ATUAIS, não pode o Estado do Rio de Janeiro sofrer as consequências de um reenquadramento jurídico de um ato praticado em 1999 sob a égide da legislação vigente à época.

Nessa esteira, o contrato elaborado entre a União e o Estado do Rio de Janeiro, diretamente relacionado à conta 2.2.2.4.2.00.00, foi identificado como cessão de direitos/crédito, devidamente aprovado pelos respectivos órgãos de controle interno, consolidando-se como ato jurídico perfeito durante a vigência da Resolução nº 78/98 do Senado Federal.

Se a cessão foi aprovada com a anuência da Secretaria do Tesouro Nacional, da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, constituindo ato jurídico perfeito, fazendo parte do Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal – PAF do Estado do Rio de Janeiro, ela não pode ser transformada em operação de crédito após cerca de 14 anos, visto que se trata de ato jurídico bilateral, oriundo de um acordo de vontades entre a União e o Estado, que gerou a formulação de metas fiscais, levando em conta a natureza jurídica desse contrato.

Em virtude do crescente endividamento dos estados e municípios,

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especialmente durante a Ditadura Militar, tornou-se necessária a fixação de critérios para o enquadramento da dívida desses entes, para que esse controle não representasse um subterfúgio para a dominação do governo federal. Nesse sentido é o magistério de Mônica Mora, in verbis:

“O endividamento estadual iniciou-se na década de 70 como alternativa à gestão tributária centralizadora, característica do governo militar. A Reforma Tributária de 1966 e a Reforma Administrativa de 1967 participaram do processo de esvaziamento político-econômico dos governos subnacionais. Paralelamente, mudanças observadas, em 1965, na oferta de crédito associadas ao nascente mercado de títulos governamentais, aos fundos federais de investimento e ao endividamento no exterior permitiram a expansão da dívida do setor público.

Criaram-se, assim, as condições necessárias para o financiamento subnacional por terceiros. Entretanto, somente em 1975, com a Resolução 93 do Senado, encetou-se o processo de endividamento estadual. Essa resolução estabelecia limites às operações de crédito internas e definia aquelas classificadas como extralimites, mas não tratava da dívida externa. Para a contratação de operações com credores externos os governos subnacionais deveriam solicitar autorização ao Senado Federal e consultar o Executivo Federal, que chancelava o pedido.

(...)

Uma vez que os governos estaduais defrontavam-se com restrição orçamentária resultante da estratégia centralizadora da União, a oferta de recursos, condicionada ao uso em acordo com as diretrizes federais e mediante contrapartida dos governos estaduais, motivou as UFs a contratarem operações de crédito extralimites e externas. A concessão de crédito funcionou como um instrumento a mais de dominação política do governo federal2 .”

O contrato discutido neste processo refere-se à cessão de créditos pactuada entre o Estado do Rio de Janeiro e a União e se insere no contexto de consolidação, assunção e refinanciamento, pela União, da dívida pública mobiliária e outras especificadas de responsabilidade dos Estados e do Distrito Federal, nos termos da Lei nº 9.496/97. Desse modo, faz parte do Programa de Apoio à Reestruturação e ao ajuste Fiscal de Estados que culminou na instituição dos Programas de Reestruturação e de Ajuste Fiscal – PAF, razão pela qual não pode ser alterado unilateralmente, sem a anuência da União, conforme proposto pelo Corpo Instrutivo e acatado no r. voto do Conselheiro-Relator.

2 - MORA, Mônica. Federa-lismo e dívida estadual no Brasil. Rio de Janeiro: IPEA, 2002. Disponível em WWW.portalfederativo.gov.br. Acesso em 13.03.2013.

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Adiciona-se a esse fator a peculiaridade do caso concreto, uma vez que as resoluções em comento trataram das operações de crédito de maneira genérica, sem levar em conta as peculiaridades específicas da cessão de créditos relacionada aos royalties do Petróleo, que somente diz respeito a alguns estados da federação.

Como se não bastasse, apesar de estar comprovada a existência do ato jurídico perfeito, o Corpo Instrutivo alega que a Resolução nº 43/01 não modifica o ato jurídico em si, mas apenas o enquadramento jurídico-contábil da operação.

Discorda-se das informações do Corpo Instrutivo nesse aspecto, visto que o enquadramento como operação de crédito determina a inscrição do valor do contrato na dívida consolidada, isto é, modifica a natureza jurídica da operação e, consequentemente, a relação jurídica entre a União e o Estado do Rio de Janeiro.

Ademais, a produção de efeitos para o passado pode determinar a desobediência do Estado do Rio de Janeiro, no que se refere aos limites da dívida consolidada, impostos pela Lei Complementar nº 101/2000 e pelas Resoluções nos 40/2001 e 43/2001 do Senado Federal, fato este que não pode ser olvidado por esta Colenda Corte.

Visto isso, percebe-se que a determinação para que a Secretaria de Estado de Fazenda considere na sua dívida consolidada os correspondentes valores do contrato em discussão é fato que atenta contra a segurança jurídica e a boa-fé dos pactuantes.

O autor Jorge Amaury Maia Nunes identifica que a sociedade atual possui um menor grau de estabilização das relações sociais. Nesse sentido é o seu magistério:

“É certo dizer, hoje, que as sociedades contemporâneas perceberam a necessidade de retomar o discurso e a discussão sobre a segurança jurídica como forma de preservar sua própria sobrevivência, admitindo, como será visto posteriormente, o imperativo de sua regulação para além da simples análise filosófica, pugnando a sua positivação. É certo que essa preocupação se mostra tanto mais evidente quanto menor é o nível de estabilização da sociedade” 3.

Para Humberto Ávila4, a palavra “segurança” possui diversos sentidos. Citaremos alguns deles:

3 - Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. pp. 78-79

4 - Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e re-alização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

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1) Quanto à determinação, entende-se que “a segurança jurídica demanda a capacidade de o cidadão poder entender, com exatidão, o conteúdo normativo das normas, quer gerais, quer individuais”5.

2) Já a cognoscibilidade determina “que a segurança jurídica exige a elevada capacidade do cidadão de compreender os sentidos possíveis de um texto normativo, a partir de núcleos de significação a serem reconstruídos por meio de processos argumentativos intersubjetivamente controláveis” 6.

No entanto, o sentido de segurança jurídica fundamental para a compreensão do presente tema relaciona-se com os ensinamentos de Anne-Laure Valembois7:

“3) apenas estabelece exigências relativamente à transição do Direito passado ao Direito futuro. Não uma imutabilidade, portanto, mas uma estabilidade ou racionalidade da mudança, que evite alterações violentas8” . Trata-se da confiabilidade trazida pelo conteúdo da palavra “segurança”. Nessa mesma perspectiva está presente a ideia de imutabilidade do Direito, segundo a qual “pode-se entender que a segurança jurídica envolve a busca do ideal de imutabilidade de determinadas normas9.”

Resumindo o entendimento exposto, fala-se em previsibilidade e calculabilidade no sentido de que previsível seria “a total capacidade de antecipar as consequências jurídicas da conduta (própria ou alheia)”10. Já a calculabilidade refere-se “a capacidade do cidadão prever, em grande medida, os limites da intervenção do poder público sobre os atos que pratica, conhecendo antecipadamente o âmbito de discricionariedade existente para os atos estatais”.

Desse modo, a inclusão retroativa dos valores previstos no contrato ofende o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica, já que, nos termos expostos acima, o Estado do Rio de Janeiro previu e calculou o seu orçamento levando em conta o enquadramento do contrato como cessão de crédito.

A segurança é ínsita a própria ideia de Direito, é um fator constitutivo do ordenamento jurídico, juntamente com o ideal de justiça e de pacificação social, o que demonstra a fulcralidade de sua existência como valor constitucional.

A imutabilidade das decisões judiciais, o direito adquirido e o respeito ao ato jurídico perfeito são frutos da segurança jurídica e, na era contemporânea, que se caracteriza por ser uma era de incertezas, são institutos de extrema relevância para a estabilização das relações jurídicas.

5 - Op. cit., p. 122.

6 - Op. cit., p. 123.

7 - La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en Droit Français. Paris: Editora LGDJ, 2005. p. 17.

8 - ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 124.

9 - Op. cit., p. 124.

10 - Op. cit. p. 125.

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A constante evolução científica e tecnológica, entre outros fatores, deflagra a frivolidade de quaisquer verdades, até mesmo das verdades jurídicas. Por isso, evidentemente, o Direito não se mantém imune ao contexto social e, como ocorre em todos os campos da vida social, lida com a mutação constante de conceitos e valores, o que determina a sua modificação na forma de ser interpretado e aplicado. Nessa linha, Humberto Ávila também atribui aos fatores sociais a insegurança jurídica dos tempos atuais. Esclarece o autor que as características da sociedade atual (plural, global e baseada na circulação intensa de informações) conduzem ao aumento do sentimento de insegurança11.

A elaboração do contrato entre a União e o Estado do Rio de Janeiro, enquadrado como cessão de direitos/créditos, possibilitou a previsão das ações do Estado do Rio de Janeiro para o futuro. O reenquadramento do contrato é fato que atenta contra a segurança jurídica e que pode causar impactos efetivamente danosos às contas estaduais.

Versando especificamente sobre o tema dos royalties, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade12 proposta pelo Estado do Rio de Janeiro contra a Lei Federal n.º 12.734/12, que instituiu novas regras sobre a sua distribuição, teve a oportunidade de reconhecer a intangibilidade de atos jurídicos já consolidados. Conforme se extrai da decisão exarada pela Exma. Ministra Cármen Lúcia, Relatora da referida ação:

“Das concessões acabadas decorreram direitos que ingressaram no patrimônio público das pessoas federadas e que, mesmo se desdobrando em recebimentos de valores no presente e parcelas no futuro, fundamentam-se em processos findos, válidos, que se formaram e se aperfeiçoaram segundo a legislação vigente no período em que se deram os seus atos.

Aplicar a nova legislação àqueles atos e processos aperfeiçoados segundo as normas vigentes quando de sua realização seria retroação, dotar de efeitos pretéritos atos e processos acabados segundo o direito, em clara afronta à norma constitucional do inc. XXXVI do art. 5º, antes mencionado.

Como indaguei em outra decisão, se nem certeza do passado o brasileiro pudesse ter, de que poderia ele se sentir seguro no Estado de Direito? Já se disse que o Brasil vive incerteza quanto ao futuro (o que é da vida), mas tem também insegurança quanto ao presente (o que precisa ser depurado para que as pessoas vivam o conforto da certeza das coisas, pois certezas das gentes não há), e o que é pior e incomum, também tem por incerto o passado.

11 - Segundo o autor: “(...) o cidadão sabe mais, mas exatamente porque sabe mais, também conhece o que precisa prever e o que pode não se confirmar no futuro. O futuro, antes nas mãos de Deus, com a secularização, foi posto nas mãos do homem, cabendo a este último dominá-lo, por planejamento e não por ‘adivinhação’. No entanto, com a sociedade moderna e com o aumento da complexidade das relações, decorrente dos avanços técnicos e tecnológicos, o futuro ficou maior. Na busca por segurança – eis o paradoxo -, o homem terminou por sentir-se mais inseguro. Afinal, informação demais causa desinformação”. Op. cit., p. 40.

12 - ADI n.º 4.917 MC/DF.

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A expressão normativa questionada põe em ênfase este dado: não seria dever do Estado, acatando a Constituição que tem na segurança jurídica e no respeito incontornável e imodificável ao ato jurídico perfeito, garantir a certeza, pelo menos quanto ao passado e acabado, como se dá com as concessões feitas?

Tem razão, no ponto, o Autor, ao requerer a suspensão de efeitos das normas modificadas porque poderiam ser interpretadas no sentido da possibilidade de sua aplicação imediata e com efeitos retro.

Tanto causaria insegurança jurídica, financeira e política, pelo que não podem prevalecer as normas até o seu julgamento por este Supremo Tribunal Federal.” Constata-se que o presente caso se enquadra perfeitamente na situação narrada pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o contrato de cessão de royalties em discussão também se consolidou na vigência da Lei nº 7.990/89, nos termos da Cláusula Primeira do Contrato de Cessão de Créditos, fls. 335/336:

“O ESTADO, pelo presente Instrumento, cede e transfere à UNIÃO, a título oneroso e em caráter pro solvendo, parte dos direitos de crédito a que faz jus referente à participação governamental obrigatória de que trata a Lei nº 7.990, de 1989, nas modalidades de royalties e participação especial, no valor de face total de R$ 10.834.607.939,20 (dez bilhões, oitocentos e trinta e quatro milhões, seiscentos e sete mil, novecentos e trinta e nove reais e vinte centavos), a preços de 20 de outubro de 1999, corresponde à soma de 255 (duzentas e cinquenta e cinco) parcelas mensais, conforme valores constantes do Anexo I deste Contrato, vencendo-se a primeira em 20 de dezembro de 1999 e a última em 20 de fevereiro de 2021.”

Configurou-se, portanto, o contrato em comento como ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, uma vez que foi constituído em 1999, quando ainda não vigoravam as Resoluções nos 40 e 43 do Senado Federal e durante a vigência da Lei nº 7.990/89, razão pela qual devem ser preservados seus efeitos até a data de 20 de fevereiro de 2021.

Nesse sentido o posicionamento do Procurador-Geral do TCE-RJ, fls. 184 e 185, que ratificou o seguinte:

“Lei alguma, ainda que de ordem pública, muito menos mera Resolução, pode retroagir em respeito ao princípio da segurança jurídica. No caso, não se trata de simples enquadramento jurídico de atos e operações contábeis, que se renova

Resolução nº 43, de 2001- dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive consessão de garantias, seus limites e condições de autorização, e dá outras providências.

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a cada exercício financeiro, mas de verdadeira alteração de situação jurídica definitivamente constituída, que não pode ser desfeita ou modificada.”

No mesmo sentido o entendimento de C. Alexandre A. Rocha, em estudo disponibilizado no site do Senado Federal, no qual ressalta a proteção ao ato jurídico perfeito na análise dos limites globais do endividamento público13:

“O comando contido no art. 52, inciso VI, da Constituição Federal permaneceu pendente de regulamentação até a edição da RSF nº 78, de 1998. Dessa forma, os contratos firmados até aquela oportunidade podem reivindicar o amparo do princípio constitucional de que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito (conforme o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição).”

O enquadramento da cessão de crédito como operação de crédito pode produzir efeitos gravíssimos e que devem ser levados em conta por esta Egrégia Corte. Conforme já explicado sucintamente, o contrato em discussão faz parte do Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal – PAF, por meio do qual o estado se propõe a adotar ações que possibilitem alcançar metas ou compromissos.

A desobediência dessas metas ou compromissos pode implicar consequências danosas ao ERJ, tais como: proibição de realizar novas operações de crédito, limitação de empenho, impedimento de receber transferências voluntárias da União, entre outras. Nesse sentido o art. 31 da Lei de Responsalibidade Fiscal:

“Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro.

§ 1o Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido:

I - estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária;II - obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9 o.

§ 2o Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar

13 - http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD34-C.AlexandreRocha.pdf

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o excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado.

§ 3o As restrições do § 1o aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo.

§ 4o O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária.

§ 5o As normas deste artigo serão observadas nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas.(...).”

Como se não bastasse, de acordo com o exposto no decurso do voto, percebe-se que ainda persistem as discussões doutrinárias sobre a equiparação entre cessão de crédito e operações de crédito, sendo certo que a cessão definitiva de crédito é diferenciada da operação de crédito mesmo após o surgimento da Resolução nº 43/2001 do Senado Federal.

O Plenário, portanto, deve levar em consideração a dificuldade de enquadramento do negócio jurídico como operação de crédito para valorar da maneira devida a conduta do Estado do Rio de Janeiro, dotada de inegável boa-fé.

Outrossim, deve buscar a estabilidade da relação jurídica e dos efeitos produzidos pelo contrato, já que poderá, inevitavelmente, por meio dessa decisão, afetar situações jurídicas futuras ou interferir em situações jurídicas pretéritas, já abarcadas pelo ato jurídico perfeito.

Diante do exposto, a título de elucidação do voto, pode-se concluir que não se deve configurar a Cessão de Créditos de Royalties do Petróleo como operações de crédito pelos seguintes motivos:

a) Prevalece na doutrina e no âmbito da Administração Pública Federal que a cessão de crédito definitiva não se enquadra como operação de crédito mesmo após as Resoluções nos 40/2001 e 43/2001 do Senado Federal;b) ainda que por hipótese seja considerada a equiparação entre cessão de crédito e operação de crédito, o contrato foi elaborado em 1999, anteriormente às Resoluções nos 40 e 43 do Senado Federal, o que caracteriza o ato jurídico como perfeito;c) por se tratar de ato jurídico perfeito, a segurança jurídica e a boa-fé dos

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contratantes impedem a desconsideração do negócio jurídico, nos moldes de sua elaboração original;d) o lançamento do valor previsto no contrato como dívida consolidada do Estado do Rio de Janeiro pode causar impactos danosos ao equilíbrio financeiro do Estado e, indiretamente, à sociedade.

Diante do exposto, posiciono-me parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo, com o Ministério Público Especial e com o Conselheiro-Relator, e

VOTO:

I – Pela ciência ao Plenário das informações contidas nos Documentos TCE-RJ nos 11.870-5/10 e 14.155-4/10;

II – Pela comunicação, nos termos da Lei Complementar nº 63/90, ao atual Secretário de Estado de Fazenda, para que, no prazo legal, informe as medidas adotadas com vista ao cumprimento das Determinações e Recomendações feitas pelo Corpo Instrutivo às fls. 171/171verso, excluindo a conta 2.2.2.4.2.00.00 – Cessão de Créditos – Royalties do Petróleo, que não deve ser incluída como operação de crédito;

III – Pela comunicação, nos termos da Lei Complementar nº 63/90, ao atual Contador Geral do Estado, para que, no prazo legal, cumpra as Determinações enumeradas pelo Corpo Instrutivo às fls. 172/172-verso, excluindo, da letra b do item 3, a conta 2.2.2.4.2.00.00 – Cessão de Créditos – Royalties do Petróleo, visto que não deve ser incluída como operação de crédito;

IV - Pela comunicação, nos termos da Lei Complementar nº 63/90, ao atual Superintendente de Controle e Acompanhamento da Dívida Pública, para que, no prazo legal, adote medidas com vista ao cumprimento da Determinação efetuada pelo Corpo Instrutivo às fls. 172-verso, excluindo a conta 2.2.2.4.2.00.00 – Cessão de Créditos – Royalties do Petróleo, que não deve ser incluída como operação de crédito;

V – Pela comunicação, nos termos da Lei Complementar nº 63/90, ao atual Auditor Geral do Estado, para que observe a Recomendação efetuada pelo Corpo Instrutivo às fls. 173;

VI – Por determinação à SSE para que, ao comunicar a decisão desta Corte, faça acompanhar cópia integral da instrução, do Parecer do Ministério Público Especial, bem como do inteiro teor deste Voto.

PARECER

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MARIANNA MONTEBELLO WILLEMANProcuradora do MinistérioPúblico Especial junto aoTribunal de Contas

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Embargos de declaração. Prestação de Contas. Irregularidade. Repercussão na esfera eleitoral. Artigo 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação conferida pela Lei Complementar n. 135/2010. Exigência de mais um requisito para a configuração da inelegibilidade: ato doloso de improbidade administrativa. Incompetência da Corte de Contas para a caracterização do ato de improbidade. Precedentes do TCU, TSE e TRE.Parecer pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por seu desprovimento, por inexistir omissão a ser suprida.

Egrégio Tribunal:

Versam os autos sobre prestação de contas referente à concessão de subvenção e auxílio pelo Município de Casimiro de Abreu ao Centro de Convivência da Terceira Idade Point da Longevidade, figurando como responsável o Senhor Paulo Cezar Dames Passos, ex-Prefeito do município em questão.

Após regular processamento dos autos, as contas em exame foram julgadas irregulares, com a lavratura do Acórdão n. 728/2011 (fls. 1.430/1.431).

Na atual fase processual, o gestor público responsável, Senhor Paulo Cezar Dames Passos, opõe recurso de embargos declaratórios, em que pretende seja sanada a suposta omissão dessa Corte de Contas por não ter se pronunciado, no acórdão embargado, a respeito da caracterização da conduta que conduziu à irregularidade das contas como “ato doloso de improbidade administrativa”, pronunciamento que entende necessário para fins da aplicação da norma do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei n. 64/90.

Sendo este o breve relatório, passo ao exame da matéria.

Preliminarmente, no que tange aos requisitos de admissibilidade, o Parquet reporta-se integralmente ao bem lançado pronunciamento das instâncias instrutivas e opina pelo conhecimento da peça recursal, eis que atendidos os requisitos de admissibilidade.

No mérito, porém, melhor sorte não assiste ao embargante e, como se passa a demonstrar, não deve prosperar a sua pretensão integradora uma vez que inexiste qualquer omissão no v. acórdão recorrido a ser suprida.

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Pois bem. Segundo sustenta o embargante, essa Corte de Contas, ao julgar irregulares as contas que se encontravam sob sua responsabilidade, deveria ter analisado se a irregularidade decorria de ato doloso de improbidade administrativa, requisito que passou constar, a partir da edição da Lei Complementar n. 135/2010, como pressuposto para a inelegibilidade fundada na norma do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei Eleitoral (Lei Complementar n. 64/90).

De fato, a alteração promovida pela Lei Complementar n. 135/10 na norma do artigo 1º, inciso I, aliena ‘g’, da Lei Complementar nº 64/1990, acabou gerando dúvidas a respeito da competência para a configuração do “ato doloso de improbidade administrativa” de que resulta a inelegibilidade por irregularidade de contas.

A redação original do dispositivo em questão trazia o seguinte texto:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;

De acordo com a redação atual, modificada pela Lei Complementar nº 135/2010, fica disposto que:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

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Percebe-se facilmente a partir da leitura dos dispositivos transcritos que, até o advento da Lei Complementar n. 135/2010, aquele que tivesse contas sob a sua responsabilidade rejeitadas pelo competente Tribunal de Contas por irregularidade insanável e por decisão transitada em julgado, ficaria automaticamente inelegível. Ou seja, a inelegibilidade, em tais casos, era um efeito automático da decisão irrecorrível que julgasse irregulares as contas de um determinado gestor público.

A Lei Complementar nº 135/2010, de outro lado, estabeleceu mais um requisito para a configuração da situação de inelegibilidade: não basta que as contas tenham sido julgadas irregulares e insanáveis; é preciso que essa irregularidade caracterize um ato doloso de improbidade administrativa.

Diante da inovação legislativa, a questão que se coloca pode ser sintetizada nos seguintes termos: (I) cabe ao Tribunal de Contas, na apreciação dos respectivos processos de contas (tomadas de contas, prestações de contas, contas de gestão etc), ao decidir pela irregularidade, formar juízo a respeito do dolo e da caracterização da conduta como improbidade administrativa? Ou, inversamente, (II) trata-se de competência a ser exercida pelo Poder Judiciário – por meio dos órgãos da Justiça Especializada Eleitoral –, podendo a Corte de Contas tão somente, se for o caso, apontar para a existência de indícios de atuação dolosa e de caracterização de improbidade administrativa, sem, contudo, formar juízo definitivo a esse respeito?

Parece-me que a solução preconizada no item (II) é a que deve prevalecer, pois a Corte de Contas possui competência, de extração constitucional, para julgar as contas dos ordenadores de despesas e demais responsáveis por recursos públicos (artigo 71, inciso II, da Constituição da República), mas não detém competência para decidir a respeito das condições de elegibilidade de qualquer cidadão, nem tampouco para imputar a seus jurisdicionados a prática de ato de improbidade administrativa.

Esse é também o entendimento perfilhado pela douta Procuradoria-Geral desse Tribunal de Contas (PGT), como se extrai do pronunciamento da lavra do ilustre Procurador Leonardo Fiad, exarado nos autos administrativos TCE 17.634-5/12. Confira-se:

Em harmonia com o entendimento de que o reconhecimento da inelegibilidade compete exclusivamente à Justiça Eleitoral, entendo que, nessa matéria, o TCE-RJ exaure as suas funções ao tornar disponível à primeira “a relação dos que tiveram suas contas relativas ao exercício de

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cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível” (cf. o artigo 11, § 5º, da Lei 9.504/97).

Se o TCE-RJ houve por bem rejeitar as contas de determinado gestor, obviamente o seu juízo sobre serem sanáveis ou não as irregularidades apuradas ocorreu por ocasião do próprio julgamento (cf. art. 20, inciso III, da Lei Orgânica do TCE-RJ), não havendo qualquer lógica na formação de um segundo juízo sobre essa questão quando da elaboração da relação (que é meramente declaratória, cf. o já mencionado MS 22.087) a ser encaminhada à Justiça Eleitoral. Entendesse o TCE-RJ que as irregularidades apuradas eram sanáveis, teria julgado as contas “regulares” ou “regulares com ressalvas”, nos termos do artigo 20, incisos I e II, da sua Lei Orgânica...Como já se deixou entrever, o entendimento do TCE-RJ não vincula a Justiça Eleitoral, que decidirá, para efeitos de reconhecimento da elegibilidade dos gestores cujas contas tenham sido reprovadas, acerca da sanabilidade das irregularidades apuradas e da configuração do(s) ato(s) a elas relacionado(s) como ato(s) doloso(s) de improbidade administrativa (art. 1º, I, “g” c/c art. 2º, da Lei Complementar nº 64/90).– Os grifos não são do original –

Apesar de não haver jurisprudência pacífica acerca da matéria, algumas decisões adotadas no âmbito do Tribunal de Contas da União e do Tribunal Superior Eleitoral evidenciam que, de fato, o melhor entendimento é o de que compete à Justiça Eleitoral caracterizar a conduta como “ato doloso de improbidade administrativa”.

Com efeito, o Acórdão n. 6610/2012 do Egrégio Tribunal de Contas da União, relatado pelo Eminente Ministro Augusto Nardes, reproduz o entendimento manifestado pelo Corpo Instrutivo daquela Corte, deixando explícita a competência da Justiça Eleitoral. Veja-se :

12. Tendo em vista a recente entrada em vigor da Lei Complementar 135/2010, apelidada de Lei da Ficha Limpa, que alterou o art. 1º, inciso I, alínea g da Lei Complementar 64/1990, que trata de caso de inelegibilidade, requer o recorrente a manifestação deste Tribunal acerca da presença ou ausência de dolo no presente caso.(...)

15. Destarte, verifica-se que a configuração do dolo a que se refere o dispositivo legal não diz respeito ao julgamento das contas por esta Corte, mas do ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992,

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o que, a despeito da estreita correlação entre os atos abrangidos pela referida Lei e o plexo de competências constitucionais e legais deste Tribunal, a competência para o processamento das ações versando sobre atos de improbidade administrativa é do Poder Judiciário.

16. Ademais, a arguição de inelegibilidade, decorrente da aplicação da Lei Complementar 64/1990, é matéria de competência específica da Justiça Eleitoral, sendo defeso a esta Corte adentrar o mérito desse tipo de demanda, devendo, portanto, restringir-se aos exatos termos do art. 91 da Lei 8.443/92, que trata da remessa de lista ao Ministério Público Eleitoral contendo os nomes dos responsáveis cujas contas houverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores à realização de cada eleição.– Os grifos não são do original –

Igualmente, no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, o entendimento prevalecente é no sentido da competência dos Tribunais Regionais Eleitoras para a aferição da presença ou não de ato doloso de improbidade administrativa, conforme se depreende de trechos do precedente a seguir citado:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATO. PREFEITO. REJEIÇÃO DE CONTAS. VÍCIOS INSANÁVEIS. ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. REGISTRO INDEFERIDO. 1. De acordo com a assente jurisprudência deste Tribunal, cabe à Justiça Eleitoral analisar a decisão do órgão competente para o julgamento das contas, com a finalidade de proceder ao enquadramento jurídico dos fatos aos requisitos legais contidos na alínea g do inciso 1 do art. 1º da LC n° 64190. 2. Não cabe a esta Justiça especializada a análise do acerto ou desacerto da decisão da Corte de Contas, o que inviabiliza o exame de alegações que tenham por finalidade afastar os fundamentos adotados para a rejeição das contas, sob pena de grave usurpação de competência. 3. As rejeições das contas do recorrido, relativas a quatro processos, em sede de tomadas de contas especiais, com imputação de débito, indicação de dano ao erário e da prática de ato ilegal, ilegítimo, antieconômico e de infração à norma legal ou regulamentar, além da ocorrência de omissão no dever de prestar contas e de julgamento à revelia, demonstram a má administração dos recursos públicos, o descaso com a coisa pública, a conduta consciente do agente no descumprimento de normas as quais estão vinculados todos os administradores de bens e valores públicos e a configuração de ato de natureza ímproba, a atrair a inelegibilidade da

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alínea g do inciso 1 do art. 1 1 da LC n° 64190. 4. Recurso especial provido para indeferir o registro da candidatura. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em prover o recurso, nos termos das notas de julgamento1.

Por fim, cumpre mencionar a Resolução n. 7.497 do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, que, em resposta à consulta formulada pelo Ministério Público de Contas daquele ente federativo, consignou expressamente que cabe à Justiça Especializada dizer se a irregularidade apontada pela Corte de Controle ou Casa Legislativa é insanável, assim corno se configura ato doloso de improbidade administrativa, capaz de tornar o candidato inelegível, tendo em vista a matéria (ratione materiae). Eis a ementa da decisão:

EMENTA. CONSULTA. CONHECIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. CONSULENTE. LEGITIMIDADE: INDAGAÇÕES. INELEGIBILIDADE. LC 64/90. ALTERAÇÃO. LC 135/2010. “LEI DA FICHA LIMPA”. ART. 1°, INC. 1, ALÍNEA g. COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DA INELEGIBILIDADE PREVISTA NESTA NORMA DE REGÊNCIA. JUSTIÇA ELEITORAL. RATIONE MATERIAE. CONSULTA RESPONDIDA.I. Compete privativamente aos Tribunais Regionais responder, sobre matéria eIeitoraI, às consultas que lhe forem feitas, em tese por autoridade pública ou partido político (art. 30, VIII, da Lei 4.737/65). II- As causas de inelegibilidades previstas na LC 64/90, alterada pela LC 135/10, decorrem do mandamento constitucional preceituado no art. 14, § 9º, da Constituição da República. III- A norma do art. 1°, inc I, alínea g, da LC 64/90 trata da inelegibilidade decorrente da rejeição de contas pelo órgão competente. Não decorre de ato próprio da Justiça Eleitoral, esta, limita-se, apenas, a apreciar os fatos e as provas que lhes são apresentados, reconhecendo-a ou afastando tal restrição. IV- É notório que todo agente político (executor de orçamento) e gestor público (ordenador de despesas) são obrigados a prestar contas ao órgão público competente. V - Caberá à Justiça Especializada dizer se a irregularidade apontada pela Corte de Controle ou Casa Legislativa é insanável, assim corno se configura ato doloso de improbidade administrativa, capaz de tornar o candidato inelegível, tendo em vista a matéria subjudice (ratione materiae).(...).– Os grifos não são do original –

A partir dos precedentes citados, resulta claro que inexiste qualquer omissão a ser suprida no v. acórdão embargado quanto à caracterização da

1 - TSE, Recurso Especial Elei-toral n. 24-37.2012.6.04.0018, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgado em 29 de novembro de 2012

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conduta como dolosa de improbidade administrativa. Esse novo requisito legal exigido para a configuração da situação de inelegibilidade deve ser analisado pela Justiça Eleitoral, tratando-se de competência absoluta, porque ratione materiae. Portanto, será a Justiça Especializada que dirá se a irregularidade apontada é insanável, se configura ato doloso de improbidade administrativa e se constitui, ou não, causa de inelegibilidade.

Importa destacar, de outro lado, que a caracterização da situação de inelegibilidade independe de qualquer condenação por improbidade administrativa; à Justiça Eleitoral caberá, a partir da irregularidade das contas reconhecida pelo respectivo Tribunal de Contas, apreciar e qualificar juridicamente a conduta para fins de estruturação da inelegibilidade.

Diante de todo o exposto, o Ministério Público opina pelo conhecimento dos embargos declaratórios, uma vez que atendidos os seus requisitos de admissibilidade. No mérito, por sua vez, opina pelo desprovimento do recurso, uma vez que inexiste omissão a ser suprida.

revista do tce-rj - 5

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