Revista de Estudos Tributários

Carta do Editor

Com grande satisfação apresentamos a você, caro leitor, a edição nº 96 da Revista de Estudos Tributários.

E, nesta edição, trataremos no Assunto Especial do polêmico tema “Elisão Fiscal”.

Para tanto, levaremos a você, leitor, o parecer do Professor Ives Gandra, que esclarece a diferença entre elisão, instituto esse permitido, e parte de um correto planejamento tributário, e evasão fiscal, considerada ilícita; além de Acórdão na Íntegra extraído do Superior Tribunal de Justiça, bem como uma decisão do CARF na Íntegra, e dois artigos sobre o tema.

Na Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além dos seguintes artigos: “A Previdência Social em Âmbito de Antecipação de Distribuição de Lucros e a Ausência de Retirada de Pro Labore por Sócio Administrador”, de Walter Alexandre Bussamara; “As Preocupações Decorrentes do Projeto de Lei do Se-nado (PLS) nº 386, de 2012. Risco de Extinção de Benefício Fiscal Relativo ao ISSQN. Futuros Questionamentos sobre a Constitucionalidade dos Dispositivos Aviltantes de Direitos Municipais”, de Carlos Renato Lonel Alva Santos; e “Por um Conceito Constitucional de Contribuinte: Revisitando as Noções de Sujei-ção Passiva e Solidariedade no Âmbito do Direito Tributário”, de Éderson Garin Porto.

Chamamos a sua atenção, ainda, para a Seção Em Poucas Palavras, intitu-lada “As Intimações no Processo Administrativo Tributário”, de Kiyoshi Harada.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto, recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira NetoPresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

Elisão Fiscal

Doutrinas

1. O Controle Fiscal, a Elisão Fiscal e o Combate aos Crimes contra a Ordem TributáriaAntonio Baptista Gonçalves .......................................................................9

2. Elisão Fiscal: o Parágrafo Único do Artigo 116 do CTN e o Propósito Negocial na Desconsideração de Atos e Negócios JurídicosNorma Antônia Gavilãn Tonellatti ...........................................................24

ParEcEr JuríDico

1. Elisão e Evasão FiscalIves Gandra da Silva Martins ....................................................................34

acórDãos na íntEgra

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................47

2. Acórdão na Íntegra (CARF) .......................................................................55

3. Ementário .................................................................................................79

Parte Geral

Doutrinas

1. A Previdência Social em Âmbito de Antecipação de Distribuição de Lucros e a Ausência de Retirada de Pro Labore por Sócio AdministradorWalter Alexandre Bussamara....................................................................83

2. As Preocupações Decorrentes do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386, de 2012. Risco de Extinção de Benefício Fiscal Relativo ao ISSQN. Futuros Questionamentos sobre a Constitucionalidade dos Dispositivos Aviltantes de Direitos MunicipaisCarlos Renato Lonel Alva Santos ..............................................................87

3. Por um Conceito Constitucional de Contribuinte: Revisitando as Noções de Sujeição Passiva e Solidariedade no Âmbito do Direito TributárioÉderson Garin Porto ...............................................................................101

JurisPruDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................1252. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1293. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1374. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1545. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1616. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1697. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1778. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................181ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1842. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................225

Seção Especial

Em Poucas Palavras

1. As Intimações no Processo Administrativo TributárioKiyoshi Harada .......................................................................................227

Clipping Jurídico ..............................................................................................230

Resenha Legislativa ..........................................................................................235

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................236

Assunto Especial – Doutrina

Elisão Fiscal

O Controle Fiscal, a Elisão Fiscal e o Combate aos Crimes contra a Ordem Tributária

ANTONIO BAPTISTA GONÇALVESAdvogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito – PUC/SP, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s New Wars and ICL’s Responses – Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Uni-versidade de Coimbra, Pós-Graduado em Direito Penal (Teoria dos delitos) pela Universidade de Salamanca, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

RESUMO: A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre teve como objetivo coibir a sonegação fiscal, a elisão fiscal, as fraudes e as omissões. Entretanto, por limitações tecnológicas, não havia um controle eficaz e o processo era lento e, muitas vezes, tardio.

Com a modernidade da cibernética tudo mudou e uma série de softwares com cruzamentos de dados possibilitaram ao Fisco desenvolver um banco de dados com o perfil de cada contribuinte, o que incrementou sobremaneira o processo fiscalizatório. Então, importante é verificar como a união da cibernética com o Fisco modificou o cenário fiscal.

PALAVRAS-CHAVE: Sigilo; fiscalização; mecanismos de controle.

KEYWORDS: Seal; inspection; mechanisms of control.

ABSTRACT: The Internal Revenue Service of Brazil has always aimed to curb tax evasion, fraud, and omissions. However, by technological limitations, there was no effective control and the process was slow and often late.With the modern cybernetics, everything changed and a series of crosschecks with software enabled the tax authorities to develop a database with the profile of each contributor, which increased greatly in the process. So important is to see how the marriage of cybernetics with the IRS changed the tax landscape.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de crime contra a ordem tributária; 2 Conceitos de elisão e evasão fiscal; 3 A necessidade de controle; 4 A virada fiscalizatória: a tecnologia; 5 O cruzamento das infor-mações; 6 Os novos mecanismos de controle: CPMF, Decred, Dimob, Demed; 7 A intensificação do controle; 8 A armadilha fiscal e a contramedida para o contribuinte; Conclusão; Referências.

Assunto Especial – Doutrina

Elisão Fiscal

Elisão Fiscal: o Parágrafo Único do Artigo 116 do CTN e o Propósito Negocial na Desconsideração de Atos e Negócios Jurídicos

NORMA ANTÔNIA GAVILÃN TONELLATTIGraduada em Direito pela PUC/PR, Especialista em Direito Tributário pelo IBET, Especialista em Direito Empresarial pela PUC/PR, Graduanda em Ciências Contábeis, Advogada tributarista no Minatel Advogados.

RESUMO: Com o advento da alteração do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 104, de 2001, a discussão fundou-se no alcance e na constitucionalidade de sua pretensão. O recorte metodológico está na análise do enunciado “dissimulação”, uma vez que é este ato que fundamenta a desconsideração dos negócios jurídicos pela Administração Pública. Verificar-se-á os limites de aplicação da desconsideração no campo do direito empresarial e os crité-rios empregados pela Administração Pública diante do propósito negocial.

PALAVRAS-CHAVE: Elisão fiscal; dissimulação; propósito negocial.

ABSTRACT: With the advent of the single amendment to Article 116 of the tax code by Complemen-tary Law 104, paragraph 2001 the discussion was based on the scope and constitutionality of his claim. The methodological approach is the analysis of the sentence “dissimulation”, since it is this act that justifies the disregard of legal business by the Public Administration. The application limits of disregard in the field of corporate law and the criteria employed by the public authorities on the business purpose will be checked.

KEYWORDS: Tax avoidance; dissimulation; business purpose.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve elucidação conceitual de elisão fiscal; 1.1 Diferenças e caracterís-ticas de elisão, elusão e evasão fiscal; 2 Inclusão do parágrafo único do artigo 116 do CTN pela Lei Complementar nº 104/2001; 2.1 Conceito de direito privado: dissimulação; 3 Limites de aplicação no âmbito empresarial da desconsideração de ato ou negócio jurídico; 3.1 O propósito negocial como fundamento da desconsideração dos atos ou negócios jurídicos; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃOO Sistema Tributário Brasileiro é tido como um dos mais complexos

atualmente. Na Constituição Federal é possível encontrar as diretrizes e os pres-supostos que delimitam o poder de tributar – competência – e o dever funda-mental de pagar tributos.

Assunto Especial – Parecer Jurídico

Elisão Fiscal

Elisão e Evasão Fiscal

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSProfessor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região, Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia), Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal), Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomér-cio/SP, Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU-Escola de Direito/Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS.

Princípio apresentando minha interpretação sobre a diferença entre eli-são e evasão.

A compreensão do problema proposto passa necessariamente pela apre-ensão fenomênica da imposição tributária.

Para mim, reside a realidade tributária na província, hoje alargada, das normas de rejeição social, em face da crescente intromissão do Estado – teo-ricamente compositor de uma sociedade organizada e dela representante pelo governo que o empalma – na vida de cada indivíduo, tornando seu campo próprio de atuação livre, cada vez mais limitado e restrito1.

A crescente regulamentação da sociedade – que torna falso um dos prin-cipais fundamentos do Direito, qual seja, o de que ninguém se exime, alegando o desconhecimento da lei, visto que na realidade atual ninguém pode alegar o conhecimento de todas as leis – tende a transformar o homem em prisioneiro de uma ordem legal, que não auxilia a criar e à qual se subordina, por interesses tidos por superiores, mesmo nos autênticos regimes democráticos.

O homem do século XXI é um prisioneiro da regulamentação crescente e sua liberdade de agir mera ficção, posto que só a poderá exercer no cipoal

1 Peter Berger, no livro The capitalist revolution, ao examinar o quadro internacional das economias em crise e daquelas em pleno crescimento, detecta realidade que merece reflexão, qual seja a de que quanto maior a presença do Estado no processo produtivo e na vida de cada cidadão tanto menor o desenvolvimento. Conclui que, apesar de suas deficiências, o sistema capitalista provocou, a partir da década de 1980, verdadeira revolução na economia mundial, com sensível redução dos impostos diretos e adequado remanejamento dos indiretos e dos tributos sociais.

Parte Geral – Doutrina

A Previdência Social em Âmbito de Antecipação de Distribuição de Lucros e a Ausência de Retirada de Pro Labore por Sócio Administrador

WALTER ALEXANDRE BUSSAMARAMestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Advogado em SP, Sócio do Escritório Bussamara e Silveira Advogados.

RESUMO: O presente artigo busca demonstrar o não cabimento de contribuição previdenciária em face de distribuição antecipada de lucros a sócio administrador que não aufere pro labore por deli-beração social regular.

PALAVRAS-CHAVE: INSS; Previdência Social; contribuição; previdenciária; segurado; sócio; adminis-trador; pro labore; distribuição; lucros; antecipação; hipótese; materialidade; incidência.

ABSTRACT: The present article intends to demonstrate the impossibility for the INSS – Social Securi-ty Department, to charge social contribution towards executive share holder’s anticipated and distri-buted profits in a context where any payment of pro labore exists, under a regular social deliberation.

KEYWORDS: INSS; Social Security department; contribution; insured; share holder; executive; pro labore; distribution; profit; anticipation; hypothesis; materiality; incidence.

Muitas são as atuais incertezas no que tange à questão da forma e da operacionalização em face da percepção, em nome de sócio administrador, de valores produzidos em âmbito de suas respectivas sociedades, especialmente em meio a não retirada de pro labore pelo mesmo, que, ato contínuo, esteja se beneficiando da antecipação de divisão de lucros nos termos de regular delibe-ração da própria sociedade.

Este estado de insegurança jurídica cresce de ponto na medida em que potenciais interpretações da Previdência Social diante do tema passam a re-presentar uma séria ameaça contingencial financeira às empresas e aos seus próprios sócios administradores, na medida em que nem sempre veem-se con-vergentes tais interpretações com as políticas administrativas e financeiras então perfiladas por dada sociedade empresarial.

Pois bem. Como se sabe, as receitas auferidas por sócios administradores diante das sociedades das quais participem resultam basicamente de verbas a título de (i) pro labore e/ou (ii) distribuição de lucros na proporção de suas res-

Parte Geral – Doutrina

As Preocupações Decorrentes do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386, de 2012. Risco de Extinção de Benefício Fiscal Relativo ao ISSQN. Futuros Questionamentos sobre a Constitucionalidade dos Dispositivos Aviltantes de Direitos Municipais

CARLOS RENATO LONEL ALVA SANTOSEspecialista em Direito Tributário pela PUC/SP, Advogado em São Paulo.

RESUMO: Este trabalho analisa as dificuldades que serão impostas ao gestor municipal caso a le-gislação tributária do ISSQN seja modificada para proibir a concessão de benefício fiscal e apenar o administrador público que praticar tal medida. Sustenta-se que, da forma como projetados, os dispositivos fixadores de alíquota mínima de 2% e de proibição de incentivos fiscais ingressarão no ordenamento jurídico com alta carga de inconstitucionalidade.

PALAVRAS-CHAVE: ISSQN; autonomia constitucional municipal; art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; Projeto de Lei do Senado (PLS); inconstitucionalidade; vedação de bene-fícios fiscais; alíquota mínima de ISSQN.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386, de 2012. Vedação de concessão de incentivo tributário de ISSQN, sob pena de cometimento de ato de improbidade administrativa; 2 A forma como o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386, de 2012, está sendo tratado por parla-mentares e demais representantes da sociedade brasileira; 3 O alcance da autonomia constitucional municipal; 3.1 Breve estudo a respeito do signo “autonomia”; 3.2 A autonomia dos Municípios es-culpida na Constituição Federal. Imprescindibilidade de suporte financeiro para a sua eficácia; 4 A autonomia municipal, malgrado as transitórias (e inconstitucionais) disposições de alíquota mínima de 2% do ISSQN e de vedação de concessão de benefícios fiscais desse tributo, previstas no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 5 Concluindo: a aprovação do PLS 386/2012, nos moldes propostos, permitirá a inclusão de dispositivos inconstitucionais no ordenamento jurídico; Referências.

INTRODUÇÃOTramita, já na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei do Senado (PLS)

nº 386, de 2012, de autoria do Senador Romero Jucá, voltado à alteração subs-tancial da vigente Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dis-põe a respeito do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

O presente artigo, elaborado de acordo com a evolução dos trabalhos legislativos a respeito do PLS em referência consumados até fevereiro de 2014, abordará a mudança concernente à fixação de alíquota mínima de 2%, bem

Parte Geral – Doutrina

Por um Conceito Constitucional de Contribuinte: Revisitando as Noções de Sujeição Passiva e Solidariedade no Âmbito do Direito Tributário

ÉDERSON GARIN PORTODoutorando em Direito Tributário pela UFRGS, Mestre em Direito Tributário pela UFRGS, Pro-fessor de Direito Tributário da Unisinos, Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; I – Da obrigação tributária prevista na Constituição; I.1 Do clássico dualismo entre direito público e direito privado ao status de ramo autônomo atribuído ao direito tributário; I.2 Da relação jurídica obrigacional civil e os conceitos de credor e devedor; I.3 Sobre competência tributária: obrigação tributária definida na Constituição; I.4 A regra-matriz de incidência e seus res-pectivos aspectos; I.5 Sujeito passivo possível. Correlações entre isonomia e capacidade contributi-va; II – Da sujeição passiva insculpida na Constituição; II.1 Do conceito constitucional de contribuinte; II.2 Da definição constitucional de contribuinte e a solidariedade prevista no Código Tributário Nacio-nal; Conclusões.

INTRODUÇÃOPor mais vetusto que um instituto possa parecer, a dinamicidade da exis-

tência humana é sempre capaz promover um contínua e incansável renovação. Faz-se essa afirmação porque o tema objeto deste ensaio é buscar identificar um conceito de contribuinte que não tenha sido ainda apresentado ou que tenha a capacidade de solucionar os problemas atuais.

Este é o ponto de partida desta investigação. Pretende-se, com apoio no sistema constitucional tributário, apresentar um conceito de contribuinte que seja capaz de melhor promover as normas constitucionais aplicáveis à espécie.

Em que pese muito se tenha escrito em torno do aspecto material da hipótese de incidência ou do critério material da regra-matriz para utilizar a nomenclatura de Paulo de Barros Carvalho, pouco se escreveu ou pesquisou sobre uma definição constitucional de contribuinte e adequada às normas cons-titucionais vigentes.

Para que seja possível alcançar esse objetivo, a pesquisa será dividida em duas partes. Na primeira parte do ensaio, observar-se-á a noção de sujeição passiva frente aos conceitos e normas próprias da obrigação tributária, traçando um paralelo entre os institutos de direito privado, analisando em que medida esses conceitos podem ser aproveitados na seara tributária. Na segunda metade do trabalho, será tentado apresentar um conceito de contribuinte haurido da

Seção Especial – Em Poucas Palavras

As Intimações no Processo Administrativo Tributário

KIYOSHI HARADAJurista, com 27 obras publicadas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy

Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadê-mico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Aca-demia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direi-to, Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

O princípio da lealdade processual ou das partes nem sempre é observa-do pelo Fisco.

Muitas vezes, os agentes do Fisco dificultam o exercício da ampla defesa dos contribuintes, especialmente quando os autos de infração são lavrados de forma arbitrária. Nessas hipóteses, os autuados não são cientificados do fato de forma correta; outras vezes, precisam recor-rer ao Judiciário para obter vista do processo para a elaboração da defesa; outras vezes, ainda, as decisões administrativas proferidas nãos são levadas ao conhecimento do interessado por meio de in-timação regular.

Examinemos a questão à luz da legislação em vigor.

No âmbito do processo administrativo federal abarcando as administra-ções diretas e indireta vigora a Lei nº 9.784/1999, que incorpora em seu texto alguns dos princípios constitucionais, como os do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o que faz com que suas normas tenham aplicação em todo o território nacional.

Dispõe em seu art. 26, § 3º, que as intimações são feitas da seguinte forma: a) por ciência no processo; b) por via postal com aviso de recebimento; c) por telegrama ou outro meio qualquer que assegure a certeza de ciência do interessado.

O § 4º prescreve que no caso de interessados indeterminados, desconhe-cidos ou com domicílio desconhecido, a intimação deve ser feita por publicação oficial.

Portanto, a intimação pela publicação no Diário Oficial está reservada para casos de interessado desconhecido, indeterminado ou sem do-micílio conhecido.

O art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, que rege, especificamente, o pro-cesso tributário federal, dispõe, também, no mesmo sentido.

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