Associação dos Defensores Públicos do Distrito Fede ral

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Brasília - 2010

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CIP Fortium Editora Revista Associação dos Defensores Públicos do Distrito

Federal Ano. 5 Nº 5 245 p.; 15,5 x 22. ISSN: 1980-0169 1. Revista Associação dos Defensores Públicos do Distrito

Federal

© Fortium Editora - 2010

Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federa l

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Ano 5 - Número 5 Dezembro / 2010

Coordenador do Projeto: Eduardo César Fidélis Bechepeche Projeto gráfico e Diagramação: Anatália Alves Todos os direitos reservados. A produção ou traduçã o de qualquer parte desta publicação só pode ser feita com autorização do aut or ou dos Editores da Revista. As opiniões emitidas nos artigos assinados, são de inteira responsabilidade de seus autores e não refletem, necessariamente, a pos ição desta Revista.

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Apresentação

Ao fim do ano de 2010, esta quinta edição da Revist a do Defensor representa o esforço da ADEP/DF em fortale cer seu associado. Mais ainda, reflete a visibilidade que a tualmente nossa carreira desfruta, consolidando as ações posi tivas implementadas no decorrer desta gestão.

O leitor encontrará nesta publicação uma diversidad e de temas, gerada pela busca e disseminação do conhecimento que pauta a atuação do operador do Dir eito.

Certo é que a Defensoria Pública é a voz do cidadão . A Revista do Defensor é um dos canais de voz do própr io profissional, mostrando que tanto um dos objetivos do associado – dar voz e garantir o acesso do hipossuf iciente à Justiça, tem paralelo em nossa vida associativa, na qual semeamos os pilares de um Direito Justo.

Hamilton Carvalho dos Santos Presidente da ADEP-DF

DIRETORIA: Presidente Hamilton Carvalho dos Santos Secretária-Geral Maria José Silva Martins Diretor Financeiro Rodrigo Otávio Barbosa de Alencastro Diretor para Assuntos Legislativos Alexandre Gianni Dutra Ribeiro Diretor Jurídico e Sindical José Wilson Porto Diretor Cultural Michel de Souza Lima Diretora de Esporte e Social Juliane da Costa Rosal Diretor de Aposentados e Pensionistas Dorival Lourenço da Cunha Diretor de Comunicação Social Eduardo César Fidélis Bechepeche Diretor de Prerrogativas André Dutra Dorea Ávila da Silva Diretor de Contratos e Convênio Fernando dos Santos Ribeiro Conselho Fiscal Efetivos: José Edmundo Pereira Pinto Jairo Lourenço de Almeida Lídia Maria Albuquerque Nunes de Oliveira Suplentes: Rildo Paulo da Silva Luciano Pereira Grégio Conselho Consultivo: Fernando Antônio Calmon Reis Sérgio Murilo Freitas de Paula Regina Andrade de Souza Barreto Heloísa Lombardi Lopes Fabrício Neves dos Santos

Sumário O Direito Penal do Inimigo e o Afuzilamento dos Desig uais .......... 09

Alberto Carvalho Amaral

Insegurança Jurídica e Garantismo Infracional

André Cunha Carvalho dos Santos ................................ 55 CDC e Ausência dos Danos Punitivos – A Lucratividad e da Desobediência

Antônio Carlos Fontes Cintra ...................... .......... 72

Júri: Pequenas Observações Históricas sobre um Inst ituto ainda não Compreendido

Fernando Antônio Calmon Reis ...................... ...... 84

A Inflação Legislativa no Contexto Brasileiro Clayton Ribeiro De Souza .......................... ............ 115

Violência Doméstica e Natureza Jurídica das Medidas Protetivas de Urgência

Júlia Maria Seixas Bechara ........................ ............... 153

Ações Judiciais que Decretam a Invalidade do Casame nto

Luís Roberto Cavalieri Duarte .................................. 172 A Nova Redação do Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro à Luz da Política Criminal Constituciona l e do Princípio da Ofensividade

Ricardo Lustosa Pierre ................................................ 199 Adoção Intuitu Personae: Dificuldades Trazidas Pela Lei Nº 12.010/09

Sara Vanessa Aparecida e Sousa .................................. 225 O papel do Ministério Público nas Ações Penais Públ icas e o Direito de a Defesa Manifestar-se Após o Parece r do Ministério Público no Segundo Grau de Jurisdição

Luiz Cláudio de Souza .................................................236 8

O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O AFUZILAMENTO DOS DESIGUAIS

ALBERTO CARVALHO AMARAL1

1 Introdução ao Tema

Vivemos uma época de incertezas. O direito passa po r novos

rumos e, para se adequar aos novos tempos, são invo cadas novas

razões, novos motivos para legitimar a atuação puni tiva estatal. O

Direito Penal também sofre a irradiação desses fatos , denominados

movimentos expansionistas, especialmente acentuados após os

trágicos eventos ocorridos em Nova Iorque, nos Esta dos Unidos da

América do Norte, no dia 11 de setembro de 2001. 1 Alberto Carvalho Amaral é Procurador de Assistência Judiciária do Distrito Federal.

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Br asília (UniCEUB). Pós-graduado em Ciências Penais pela Universidade do Sul de Sant a Catarina (UniSUL). Pós-graduação em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UniSUL).

Membro integrante do Grupo de Trabalho para apresen tação de proposta de reforma do Código de Processo Penal – OS n.º 2, de 29.05.2009, do Centro de Assistência Judiciária do Distrito Federal (CEAJUR/ DF). Sócio-fundador do Instituto de Garantias Penais (IGP). Professor de D ireito Constitucional.

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Para justificar uma nova razão de Estado, voltada p ara uma maior adequação do jus puniendi, Günther Jakobs apresenta, em 1985, um esboço inicial do que, poste riormente, defenderia como uma realidade posta: o Direito Pena l do Inimigo, derivação prejudicial do ordenamento juríd ico de uma sociedade de risco, que consistiria na bifurcação n o direito criminal, que ora se voltaria para o cidadão, com t odas as suas garantias e inviolabilidades, ora se voltaria para o inimigo, o qual, por não respeitar minimamente o status quo, afrontando-o em sua essência, deveria ser eliminado do sistema.

O Direito Penal do Inimigo busca, pela eleição – e posterior neutralização – de possíveis estranhos, a ssegurar uma falsa segurança aos cidadãos, quando, em realid ade, são retirados direitos fundamentais destes. Tal fen ômeno se irradia pelos ordenamentos jurídicos do mundo.

Nos Estados Unidos da América do Norte, conhecido pelo seu Movimento da Lei e da Ordem, e na Europa, essa moderna corrente de política criminal ganha força, subsidiada, essencialmente, por governos de índole autoritária e juízos de valor desvinculados de qual quer comprovação empírica. Na América Latina, que se hab ituou aos desmandos oriundos de governos de exceção, a introdução desse pensamento é uma realidade, nos ju ízos criminais, em doutrina específica e, especialmente, na mídia. Periférico a tudo isso, o Brasil recebe, sem o meno r anteparo, essa onda repressiva de uma política criminal punit ivista desarrazoada e minimizadora dos direitos fundamenta is.

No presente artigo, elaborado a partir de um estudo mais

aprofundado sobre o tema, tentar-se-á estabelecer c aracteres

gerais, sem perder, contudo, a precisão e técnica c ientíficas, a fim

de possibilitar uma introdução a este tema, em voga atualmente e

no âmbito das mais intricadas discussões científica s. 10

2 Pressupostos Históricos do Direito Penal do Inimi go

2.1 Movimentos Vanguardistas de Política Criminal. Do Direito Penal do Risco ao Direito Pena l do Inimigo e da Mudança Hermenêutica de Günther Jakobs

Cada Estado determina os bens que são castos à convivência de seus consortes, que merecem uma aten ção incriminadora específica, bem como a atuação de sua s forças para a proteção e punição daqueles que praticarem c ondutas valoradas como negativas. O Estado é, como se vê, q uem determina diretrizes que, posteriormente, vincularã o aos seus cidadãos e a si mesmo, pessoa jurídica. A essa esco lha, dá-se o nome de Política Criminal.

É a Política Criminal, segundo René Ariel Dotti2, o

“conjunto sistemático de princípios e regras atravé s dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das infrações penais”. Como bem anota Zaffaroni, ela “é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tut elados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já

eleitos”3.

Desses dois conceitos já podem ser extraídas funçõe s importantes da Política Criminal: a) função de orie ntação, para a assunção de medidas penais futuras, e b) fun ção de 2 Apud BIANCHINI, Alice. Política Criminal, direito de punir do Estado e finalidades do Direito

Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curs o de

Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL/REDE LF G, p. 3. 3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal bra sileiro: parte

geral. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 129.

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crítica, com a tomada de posicionamento frente às decisões tomadas pelo poder político. 4

Por possuir esse papel tão importante na configuraç ão do Direito Criminal, a Política Criminal constitui, atualmente, “a pedra angular de todo o discurso legal-social da criminalização-descriminalização” 5. Toda discussão de um sistema criminal tende por abranger, em instância ú ltima, uma crítica da escolha política de um Estado.

De outro ponto, ela funciona em conjunto com outras duas ciências, intrínsecas ao fenômeno criminal e q ue a ela se ligam umbilicalmente: a Criminologia e o Direito Pe nal (dogmática jurídico-penal). Cabe à Criminologia, ci ência crítica por excelência, o estudo do fenômeno criminal, de f orma empírica, com a verificação das causas que levam o Estado a incriminar determinados comportamentos como delituo sos, os agentes a praticarem tais condutas e as razões dete rminantes, estimulantes ou ensejadoras da prática delituosa, a o ponto que cabe à dogmática jurídico-penal o estudo, intelecçã o, interpretação, sistematização e ordenação das norma s penais vigentes, que foram confeccionadas a partir das ori entações e sistemas propostos pela Política Criminal.

2.1.1 Do Minimalismo Penal, do Abolicionismo e do Punitivismo. O Movimento da Lei e da Ordem e Teoria das Janelas Quebradas

Os anseios políticos, como se pode notar claramente , irão

definir as atitudes tomadas pelas instâncias oficia is de controle,

sendo certo que, por existirem diversos direcioname ntos políticos, a 4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 129. 5

FIGUEIREDO DIAS Apud BIANCHINI, Alice, op. cit., [Política Criminal ...] , p. 3. 12