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1ª RODADA - 22/02/2017

CEI-DPE/PRRETA FINAL

MATERIAL ÚNICOQuestões totalmente inéditas.

ACESSÍVELComputador, Tablet, Smartphone.

38 QUESTÕES OBJETIVASPor rodada.

22/02/2017 A 05/04/2017DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usu-ário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.


1ª ED.2017

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PROFESSORES

Caio Paiva – Coordenador Defensor Público Federal. Chefe da Defensoria Pública da União em Guarulhos/SP. Membro do Grupo de Trabalho da DPU sobre Pessoas Presas. Fundador do CEI. Coordenador da coluna Tribuna da Defensoria no ConJur. Autor dos livros Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro e Defensoria Pública: Manual de Teoria e Prática Penal (será publicado em breve pelo Grupo GEN), e coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos.

E-mail: [email protected]

André Giamberardino Defensor Público do Estado do Paraná. Professor da UFPR e da UP. Doutor em Direito (UFPR) e Mestre em Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro Teoria da Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica e autor do livro Crítica da Pena e Justiça Restaurativa: a censura para além da punição.


Daniel Chiaretti Defensor Público Federal. Bacharel em Direito e Filosofia pela USP. Mestrando em Ética e Filosofia pela USP. Defensor Regional dos Direitos Humanos em São Paulo.


Edilson SantanaDefensor Público Federal. Ex Defensor Público do Estado do Maranhão. Coautor do livro Dicionário de Ministério Público e autor do livro A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais – sua vinculação às relações particulares. Especialista em Direito Processual.


Franklyn RogerDefensor Público do Estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela UERJ e coautor do livro “Princípios Institucionais da Defensoria Pública”.


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Thimotie Heemann Advogado. Especialista em Processo Penal Internacional. Coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos.


Maria Helena RochaDefensora Pública do Estado de Pernambuco. Aprovada nos concursos da DPU, DPE/RN e AGU. Especialista em Direito e Processo do Trabalho (ESMAT-13a Região).


Vitor Eduardo OliveiraDefensor Público do Estado do Paraná, licenciado atualmente para assessorar ministro do STJ. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão.


Fábio SchwartzDefensor Público do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Econômico pela UCAM. Autor do livro Direito do Consumidor – tópicos e controvérsias, pela editora Impetus.


Helio Antunes CarlosDefensor Público do Estado do Espírito Santo. Aluno Especial do Programa de Mestrado da Universidade Federal do Estado do Espírito Santo - UFES. Pós-Graduado em Direito Civil e Processual Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo - UNESC.


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CRONOGRAMA

Publicação Rodada1ª. Rodada 22/02/20172ª. Rodada 01/03/20173ª. Rodada 08/03/20174ª. Rodada 15/03/20165ª. Rodada 22/03/20176ª. Rodada 29/03/20177ª. Rodada 05/04/2017

INSTRUÇÕES GERAIS

Caros alunos,

sejam bem vindos ao nosso curso preparatório para o concurso da Defensoria Pública do Estado do Paraná. Para qualquer dúvida, reclamação, crítica ou sugestão sobre o conteúdo, peço para que entrem em contato comigo pelo e-mail [email protected]. Para dúvidas sobre acesso ao material ou ao site do CEI: [email protected].

Bons estudos!

Caio PaivaCoordenador do CEI-DPE/PR RETA FINAL

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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ...................................................................6DIREITO CONSTITUCIONAL ..............................................................................................................6ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............................................................................8DIREITOS HUMANOS ..........................................................................................................................11DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL ......................................................... 13PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E LEGISLAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA ..................... 16DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................ 17DIREITO CIVIL ....................................................................................................................................... 18DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................. 19DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................... 21DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E DIREITO DO CONSUMIDOR ...................................... 24FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURIDICA ..................................................................26

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS ..................................................................................................28

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ...............................................................29DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................29ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ......................................................................... 40DIREITOS HUMANOS ........................................................................................................................ 48DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL .........................................................66PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E LEGISLAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA .....................72DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................76DIREITO CIVIL .......................................................................................................................................79DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................86DIREITO CIVIL .......................................................................................................................................95DIREITO PROCESSUAL CIVIL ...........................................................................................................95DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................... 107FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURIDICA .................................................................118

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO CONSTITUCIONAL

QUESTÃO 1. Assinale a opção incorreta:

a) A concepção política relaciona-se a um conceito “decisionista” de constituição.

b) A constituição em sentido material, a exemplo da inglesa, é identificada pelo seu conteúdo, ou seja, por tratar de temas considerados propriamente constitucionais.

c) A norma do artigo 3º da Constituição Federal brasileira de 1988, que estabelece os objetivos fundamentais do país, é materialmente constitucional, estando incluída no que Carl Schmitt chamou de Constituição propriamente dita.

d) A concepção processual de constituição se baseia no pensamento de Peter Harbele para concluir que a constituição é o resultado de amplo processo de interpretação aberto ao público.

e) O conceito culturalista remete a ideia de uma “Constituição Total”.

QUESTÃO 2. “O constitucionalismo moderno, como é sabido, surgiu no século XVIII, contemporâneo ao advento do Estado Liberal. Foi ele um dos principais trunfos da burguesia no acerto de contas com a monarquia absoluta. De fato, naquela fase do desenvolvimento capitalista, o velho regime se tornara um empecilho ao casamento final – e, até aqui, indissolúvel - entre o poder econômico e o poder político, vale dizer, à conquista do Estado pela burguesia. Ora bem: a ideia de supremacia constitucional tem seu fundamento associado a dois relevantes conceitos elaborados naqueles primórdios da ciência constitucional: a distinção entre poder constituinte e poder constituído, e entre Constituições rígidas e flexíveis”. (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.163).

Acerca do constitucionalismo, analise as assertivas a seguir, assinalando a alternativa correta.

a) Havendo suspeita de inconstitucionalidade de determinada norma, deve ela ser preservada mesmo quando não for possível interpretá-la conforme a Constituição, em homenagem à máxima efetividade constitucional.

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b) A ideia de constituição como norma reguladora da produção jurídica justifica a tendencial rigidez das Leis Fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os atos do Estado e dos poderes públicos com as regras e princípios hierarquicamente superiores da Constituição (superlegalidade material).

c) O interprete constitucional é inteiramente livre ao interpretar o texto da Constituição Federal.

d) O Supremo Tribunal Federal é contrário à teoria do bloco de constitucionalidade restrito, já que adota um conceito de bloco de constitucionalidade amplo, com fundamento no artigo 5º, §2º do CF/88 (Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.).

e) Conforme a Constituição Federal, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. De tal previsão retira-se o conceito de bloco de constitucionalidade amplo.

QUESTÃO 3. Assinale a alternativa incorreta.

a) O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.

b) O poder constituinte decorrente é instituído, secundário, condicionado e limitado pela própria constituição federal.

c) A Constituição Federal impõe limites às Constituições estaduais, que devem ser observados em razão do denominado princípio da simetria. Há assim, normas centrais, de caráter compulsório, dentre as quais não se incluem os princípios constitucionais estabelecidos explícitos.

d) O poder constituinte difuso se liga à alteração na forma de interpretação da norma constitucional, sem alteração do seu texto. Exemplo disso pode ser encontrado

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na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando do reconhecimento da constitucionalidade das uniões estáveis para casais do mesmo sexo.

e) Constituem cláusulas pétreas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

QUESTÃO 4. Acerca do controle de constitucionalidade, analise as assertivas a seguir, e assinale a opção incorreta.

a) Mesmo no caso de controle difuso de constitucionalidade os Tribunais devem observar a cláusula de reserva de plenário.

b) Sendo o objeto lei ou ato normativo municipais não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

c) Não cabe análise de leis ou atos normativos federais em face de Constituição Estadual.

d) Ocorrendo o ajuizamento de processos simultâneos na esfera federal (STF) e no respectivo Estado (TJ), de ação mirando a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais, deverá haver a paralisação do processo de fiscalização concentrada em curso perante o STF, até que o Tribunal de Justiça local julgue a Representação.

e) Atos anteriores a 1988 não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

QUESTÃO 5. Em relação aos direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) É dever da família e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

b) O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas.

c) O direito a proteção especial abrangerá o acesso do trabalhador adolescente e

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jovem à escola.

d) São penalmente imputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas do Código Penal e da Lei de Contravenções Penais.

e) O plano nacional de juventude, de duração quinquenal, visará à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

QUESTÃO 6. Em relação à regulamentação da execução das medidas socioeducativas prevista na Lei no 12.594/2012, é correto afirmar que:

a) A substituição de uma medida por outra mais ou menos gravosa deve ser fundamentada em parecer técnico, relatório da Comissão de Disciplina e precedida de prévia audiência do adolescente e seus genitores.

b) Para aplicação das medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, será constituído processo de execução para cada adolescente.

c) A medida socioeducativa será declarada extinta nos casos em que o adolescente completar 18 (dezoito) anos de idade e estiver respondendo a processo criminal.

d) A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave.

e) O defensor, o Ministério Público, o dirigente do programa, o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, devendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente.

QUESTÃO 7. Na perspectiva de conceituar adequadamente as situações de violência contra a criança e o adolescente e os deveres de cuidado, o Estatuto da Criança e do Adolescente, definiu, expressamente:

a) Negligência grave como a omissão reiterada, por quem detenha o dever de cuidado, capaz de produzir danos físicos e/ou psíquicos à criança ou adolescente.

b) É dever dois pais e do Estado velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

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c) Castigo físico como a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força sobre a criança ou adolescente que resulte em sofrimento físico ou lesão.

d) Os pais, de acordo com o artigo 18-B do ECA, que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos a advertência e responsabilização civil.

e) Abuso infantil como toda prática, omissa ou comissiva, que, direta ou indiretamente, submeta a criança à sexualização precoce.

QUESTÃO 8. Sobre o Conselho Tutelar e Conselhos de Direito da Criança e do Adolescente é correto afirmar:

a) Para a promoção de suas decisões, pode o conselho tutelar requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança.

b) O Conselheiro Tutelar não tem direito a licença-paternidade.

c) O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 3 (três) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial.

d) Os programas em execução, das entidades de atendimento das crianças e adolescentes, serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 3 (três) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento.

e) Lei estadual disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros.

QUESTÃO 9. Sobre os enunciados do Fórum Nacional de Justiça Juvenil (FONAJUV) e jurisprudência dos Tribunais Superiores é incorreto afirmar:

a) A sentença do processo de apuração de ato infracional, além de conter os requisitos processuais e constitucionais, observará a capacidade do adolescente em cumprir a medida aplicada.

b) Na unificação, as medidas em meio aberto, idênticas ou distintas, mas compatíveis entre si, serão cumpridas simultaneamente.

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c) A medida aplicada por força da remissão, em todos os casos, é de competência exclusiva do Ministério Público.

d) O controle do prazo da internação provisória cabe também ao Juiz da comarca sede da unidade de internação, porém a competência para a desinternação do adolescente é do juízo do processo de conhecimento.

e) Por ocasião da representação, deverá ser observado pedido expresso do Ministério Público, de manutenção ou decreto da Internação Provisória.

DIREITOS HUMANOS

QUESTÃO 10. Acerca do tema “direito humano à alimentação adequada (DHAA), assinale a alternativa incorreta:

a) O movimento de internacionalização do direito humano à alimentação adequada (DHAA) nasceu com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê expressamente o direito à alimentação em seu texto.

b) O direito humano à alimentação adequada está previsto no artigo 11 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e deverá ser implementado pelos Estados signatários de forma imediata.

c) A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população.

d) O direito à alimentação está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988.

e) O direito humano à alimentação adequada possui duas dimensões: o direito de estar livre da fome e o direito à alimentação adequada em sentido estrito.

QUESTÃO 11. Sobre o tema “direitos humanos em sentido amplo”, assinale a assertiva incorreta.

a) Segundo o Supremo Tribunal Federal, a Lei de Anistia brasileira é uma “lei-medida”.

b) Recentemente, o Estado brasileiro internalizou em seu ordenamento jurídico a Convenção da ONU sobre desaparecimento forçado.

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c) A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é o único tratado internacional incorporado ao direito brasileiro pelo rito do art. 5º, §3º, da CF.

d) O princípio do estoppel, plenamente admitido pelo sistema de direitos humanos, atua como uma espécie de “venire contra factum proprium” no âmbito internacional.

e) Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o controle de convencionalidade pode ser exercício de ofício pelos membros do Poder Judiciário.

QUESTÃO 12. Sobre o tema “proteção internacional de direitos humanos e refugiados”, assinale a alternativa incorreta.

a) A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê expressamente em seu texto o princípio do non-refoulement.

b) Há direitos humanos cuja titularidade é reservada aos estrangeiros.

c) O Estado brasileiro não reconhece o fenômeno do “refúgio ambiental” como uma situação ensejadora de acolhimento.

d) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ato administrativo que concede o refúgio possui natureza de ato administrativo discricionário.

e) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição.

QUESTÃO 13. Sobre os temas “classificação, características e atributos dos direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta:

a) Os direitos humanos de primeira geração são classificados doutrinariamente como “direitos azuis”.

b) Os direitos humanos de segunda geração são classificados doutrinariamente como “direitos vermelhos”

c) Os direitos humanos de terceira geração são classificados doutrinariamente como “direitos verdes”.

d) O fenômeno da interseccionalidade não pode ser vislumbrado na seara dos direitos humanos.

e) A transnacionalidade é uma das características dos direitos humanos.

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QUESTÃO 14. Sobre os tratados e documentos internacionais de direitos humanos, assinale a alternativa incorreta:

a) O Protocolo de Istambul visa subsidiar a atuação dos examinadores forenses sobre como devem proceder para identificação, caracterização e elucidação do crime de tortura.

b) O Estado brasileiro já internalizou em seu ordenamento jurídico a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

c) A Declaração de Nova Iorque sobre migrantes e refugiados de 19 de Setembro de 2016 simboliza uma preocupação da comunidade internacional com a crise contemporânea dos refugiados. Tal documento possui natureza soft law.

d) O Estado brasileiro ainda não ratificou a Convenção da ONU sobre Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas famílias.

e) Os Princípios de Yogyakarta proíbem a discriminação, seja de gênero, seja em função de orientação ou preferência sexual.

DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL

QUESTÃO 15. Assinale a alternativa INCORRETA sobre o princípio da reserva legal e seus desdobramentos:

a) O princípio da reserva legal absoluta é compatível com as normas penais em branco, desde que tenham complementação heteróloga.

b) É vedado o uso de analogia não apenas para a tipificação de novas condutas, mas também para se agravar ou majorar penas.

c) A lei é a única fonte formal das normas penais, não sendo possível, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a utilização do princípio da adequação social como fonte de descriminalização com base nos costumes.

d) O princípio da reserva legal e todos os seus desdobramentos se aplicam às medidas de segurança.

e) Quando há possibilidade de duas ou mais interpretações possíveis do texto da lei penal, a interpretação deve ser de tipo restritivo.

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QUESTÃO 16. Assinale a alternativa CORRETA sobre a execução provisória da pena e da medida de segurança:

a) O preso provisório, condenado em primeira instância, deve aguardar o trânsito em julgado para que possa pleitear eventual progressão de regime.

b) O preso provisório, condenado em primeira instância em regime inicial semiaberto ou aberto, deve aguardar o trânsito em julgado para que possa ser transferido ao regime da condenação.

c) Segundo o recente entendimento adotado pelo STF, é possível o início da execução da pena de prisão após condenação por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, ainda se opostos embargos de declaração ao acórdão ou interpostos recurso especial ou extraordinário.

d) Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso do Ministério Público que possa majorar a pena, devendo o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

e) No caso de sentença absolutória imprópria, que aplica medida de segurança, expedir-se-á guia de internação provisória até que sobrevenha o trânsito em julgado, devendo a guia ser remetida à respectiva unidade hospitalar.

QUESTÃO 17. Imagine que JOÃO, primário, condenado por dois delitos (sendo um crime hediondo e outro crime comum), está preso há muitos anos e vem a ser atendido por você na Penitenciária Central do Estado. Ele gostaria de saber como se dá o cálculo do requisito objetivo para a sua progressão ao regime semiaberto. Após análise do atestado de pena, você verifica que ele já cumpriu o requisito para pedir progressão ao regime semiaberto há mais de 6 meses, e ele lhe pergunta se será prejudicado por conta dessa demora. Assinale a alternativa que indica a explicação CORRETA a ser dada ao assistido:

a) JOÃO deve primeiramente cumprir 2/5 (dois quintos) da condenação referente ao crime hediondo, para em seguida cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente ao crime comum, realizando um pedido de progressão de regime para cada pena. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela do protocolo do pedido de progressão ao regime semiaberto.

b) JOÃO deve cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente a ambos delitos, prevalecendo a fração mais benéfica. A data-base para o pedido de progressão ao

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regime aberto será aquela do protocolo do pedido de progressão ao regime semiaberto.

c) JOÃO deve primeiramente cumprir 2/5 (dois quintos) da condenação referente ao crime hediondo, para em seguida cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente ao crime comum, realizando um pedido de progressão de regime para cada pena. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela em que o apenado cumpriu o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto.

d) JOÃO deve realizar apenas um pedido de progressão, sendo o requisito objetivo calculado pela soma das frações separadamente calculadas para cada uma das condenações, sendo 2/5 (dois quintos) pelo crime hediondo e 1/6 (um sexto) pelo crime comum. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela da decisão concessiva de progressão ao regime semiaberto.

e) JOÃO deve realizar apenas um pedido de progressão, sendo o requisito objetivo calculado pela soma das frações separadamente calculadas para cada uma das condenações, sendo 2/5 (dois quintos) pelo crime hediondo e 1/6 (um sexto) pelo crime comum. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela em que o apenado cumpriu o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto.

QUESTÃO 18. Assinale a alternativa que aponta CORRETAMENTE uma perspectiva das criminologias críticas:

a) A seletividade do sistema de justiça criminal compreendida como uma patologia a ser sanada pelo Poder Judiciário.

b) A necessidade de respeito aos direitos fundamentais dos pacientes portadores de transtorno mental, a serem tratados com dignidade pelas instituições manicomiais.

c) A necessidade de se acabar com a superlotação das prisões, especialmente através da abertura de novas vagas para que se possa garantir a dignidade das condições carcerárias.

d) A impunidade compreendida como uma característica fisiológica e inerente ao sistema de justiça criminal.

e) A compreensão do comportamento criminal como decorrência da pobreza e da ausência de oportunidades.

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PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E LEGISLAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

QUESTÃO 19. “No Brasil esta-se a realizar aquilo que eu propus em Portugal, mas que nao foi possivel concretizar devido, sobretudo, a oposicao da Ordem dos Advogados: a criacao de uma defensoria publica. A experiencia comparada mostra-nos que que, quando a assistencia judiciaria e entregue a Ordem dos Advogados, nao funciona com eficacia. A razao e simples: a Ordem dos Advogados quer proteger o seu mercado, ou seja, reservar para a advocacia bem remunerada o desempenho profissional de qualidade. A logica de mercado nao lhe permite deslocar bons advogados para fazer assistencia judiciaria. Seria um contrassenso. Tem, por isso, que haver um outro sistema. Mas, em Portugal, quando propus a criacao do defensor publico, que nao era um funcionario do estado, houve logo a reacao de que se tratava de mais uma burocracia do Estado. O que eu propunha era a criacao de um instituto publico, uma figura diferente da de um servico de Estado.” (SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2014. P. 50).

Diante da leitura da transcrição acima, marque a alternativa correta:

a) De acordo com a jurisprudência do STF a Defensoria Pública é obrigada a firmar convênio com a OAB para prestação da assistência jurídica, enquanto não estiver presente em todas as comarcas;

b) Não existe norma programática de expansão da abrangência territorial das Defensorias Públicas;

c) O Defensor Público deve manter inscrição nos quadros da OAB.

d) O modelo público de assistência jurídica foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/04 e a autonomia da Defensoria Pública na Emenda Constitucional n. 80/14;

e) A expressão “assistência judiciária” hoje não expressa todas as funções desempenhadas pela Defensoria Pública.

QUESTÃO 20. Sobre as funções institucionais da Defensoria Pública, marque a alternativa correta:

a) A atuação como custos vulnerabilis decorre de expressa previsão nesse sentido, nos termos da LC n. 80/94.

b) O curador especial atua por nomeação do juízo, não podendo intervir no feito enquanto não houver a decisão judicial constituindo a sua atuação.

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c) A Defensoria Pública pode postular a Regularização fundiária urbana.

d) A Defensoria Pública do Estado do Paraná pode postular o controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

e) Dentre o rol de funções institucionais não há previsão para a realização de audiências públicas.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

QUESTÃO 21. A respeito da investigação no processo penal e a orientação jurisprudencial dominante, marque a assertiva correta:

a) O relatório é a peça inaugural de instauração do inquérito policial.

b) O Delegado de Polícia não pode representar pela prisão temporária durante a fase do inquérito policial.

c) Em crime de ação penal privada a instauração do inquérito policial depende de requerimento da vítima ou de seu representante legal.

d) O inquérito policial pode ser presidido pelo membro do Ministério Público

e) A Polícia Militar não pode realizar atividade de polícia judiciária.

QUESTÃO 22. Sobre o procedimento do tribunal do júri, marque a assertiva correta:

a) O tribunal do júri não é competente para o julgamento de crime de homicídio praticado por Defensor Público, em razão do foro por prerrogativa de função.

b) Por ser vedada a referência à decisão de pronúncia durante os debates, igualmente é restrito aos jurados o seu acesso, devendo o juiz envelopar a decisão antes do início dos trabalhos.

c) Não é possível, no caso de mais de um acusado, que as partes possam ajustar entre si o tempo de fala nos debates, cabendo ao juiz definir o tempo de cada parte.

d) O procedimento contém algumas limitações probatórias, a exemplo da redução do número de testemunhas para a oitiva na sessão de julgamento.

e) O jurado pode fazer perguntas diretamente à testemunha por ser o juiz natural da causa.

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DIREITO CIVIL

QUESTÃO 23. Sobre o direito fundamental ao nome, assinale a alternativa incorreta:

a) O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Nesse sentido, sem autorização, não se pode usar o pseudônimo alheio em propaganda comercial.

b) O brasileiro que adquiriu dupla cidadania não pode ter seu nome retificado no registro civil do Brasil, pois não há comunicação entre o ato de soberania que concedeu a dupla cidadania e o registro público brasileiro.

c) É admissível a averbação, no registro de nascimento do filho, da alteração do sobrenome de um dos genitores que, em decorrência do divórcio, optou por utilizar novamente o nome de solteiro, contanto que ausentes quaisquer prejuízos a terceiros.

d) É possível a mudança de prenome, quando se caracterizar a utilização de nome social, é dizer, a utilização de prenome diverso daquele constante do registro da pessoa, desde que não haja prejuízo a terceiros.

e) Em caso de ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, será possível a substituição do prenome, dependendo-se, neste caso, de determinação em sentença judicial, ouvido o Ministério Público.

QUESTÃO 24. Acerca da personalidade e da capacidade civil, considere as afirmativas a seguir:

I. A emancipação é ato jurídico que faz cessar a menoridade e se dá, entre outras hipóteses, pelo casamento e pela colação de grau em curso de ensino superior.

II. A jurisprudência do STJ vem adotando a teoria concepcionista, segundo a qual a personalidade civil é adquirida desde a concepção.

III. Com as alterações introduzidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15) no Código Civil, a incapacidade civil absoluta ficou restrita aos menores de 16 anos.

IV. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos três pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua

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capacidade.

a) I e II estão corretas.

b) I e IV estão corretas.

c) II e III estão corretas.

d) I e III estão corretas.

e) III e IV estão corretas.

QUESTÃO 25. Acerca do adimplemento e do inadimplemento das obrigações, assinale a alternativa correta.

a) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, salvo se depois for provado que não era credor.

b) O pagamento será efetuado no domicílio do credor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

c) O inadimplemento da obrigação positiva e líquida no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo termo, a constituição da mora dependerá de interpelação judicial.

d) Nas obrigações negativas, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

e) A sub-rogação opera-se de pleno direito em favor do terceiro interessado paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

DIREITO ADMINISTRATIVO

QUESTÃO 26. Sobre a responsabilidade civil do Estado, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a alternativa correta:

a) No caso de cumprimento de pena em condições degradantes, o preso tem direito a uma remição da pena diferenciada, mas não a indenização em dinheiro.

b) Se for comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição em um reservatório do qual a concessionária do serviço público de fornecimento de

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água se serve para destinar à população, será cabível indenização do consumidor final. Nesse caso, adota-se a teoria da faute du service, responsabilizando-se a concessionária por omissão no dever de efetiva vigilância.

c) Caso um preso cometa suicídio na prisão, a família não faz jus a indenização por danos morais, pois o Estado não teve interferência na sua decisão de tirar a própria vida.

d) No caso de ato lícito do agente público, ainda que haja dano causado a terceiro, o Poder Público não está obrigado a indenizar.

e) Em caso de dano nuclear causado pelo Estado, admite-se a incidência de excludentes de responsabilidade.

QUESTÃO 27. A Constituição da República estabeleceu a regra do concurso público, ressalvando a possibilidade de nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Em relação ao provimento de cargos na Administração Pública, indique a alternativa correta:

a) Além das hipóteses previstas na Constituição, é nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, não gerando referida contratação qualquer efeito jurídico ao contratado, excetuando-se, apenas, o recebimento dos salários referentes ao período trabalhado.

b) A regra do concurso público privilegia os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.

c) Não viola a Constituição a nomeação de cônjuge da autoridade nomeante para cargo em comissão.

d) É possível a acumulação de um cargo de professor com outro técnico, desde que haja compatibilidade de horários, ainda que ultrapassada a jornada semanal de sessenta horas.

e) O servidor público pode, legitimamente, investir-se em cargo estável que não integra a carreira na qual anteriormente investido, ainda que sem realizar novo concurso público.

QUESTÃO 28. Maria e Pedro eram vizinhos, na zona rural do município de Cascavel, cada um proprietário de um terreno. Ambas as áreas eram consideradas improdutivas. O Poder Público decidiu desapropriar, para fins de reforma agrária, o terreno de Pedro. Porém,

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percebeu-se que a área medida do bem de Pedro era maior que a escriturada no Registro de Imóveis. Dessa forma, a Administração Pública pretende indenizar Pedro apenas pela área registrada. Pedro, por outro lado, postula a indenização pela área total medida e que se pretende desapropriar. A respeito da situação narrada, indique a alternativa incorreta:

a) Nesse caso, de acordo com a jurisprudência do STJ, Pedro receberá indenização correspondente à área registrada, porém o valor referente à diferença deverá ser depositado em Juízo, pois a área excedente pode pertencer a outra pessoa, como Maria, sua vizinha.

b) Caso os terrenos de Maria e Pedro sejam pequenas propriedades e eles não possuam outro bem imóvel, não será possível a realização da desapropriação pretendida.

c) Na desapropriação para fins de reforma agrária, o valor da indenização deve ser contemporâneo à avaliação judicial do imóvel, e não à data da avaliação administrativa.

d) O Estado do Paraná é competente para realizar a desapropriação em questão.

e) Afora a desapropriação para fins de reforma agrária, que é hipótese específica, pode haver desapropriação por interesse social com o objetivo de utilização de áreas que por suas características sejam apropriadas ao desenvolvimento de atividades turísticas.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

QUESTÃO 29. Sobre as fases metodológicas do direito processual e as tradições jurídicas, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O instrumentalismo se apresenta como a fase metodológica do processo que surgiu em razão da preocupação dos intérpretes com a efetividade da tutela jurisdicional e a sua capacidade de fazer justiça, razão pela qual inaugura uma preocupação teórica em propiciar aos litigantes a atuação concreta do direito material. Entretanto, é alvo de crítica pela doutrina, pois tem a “jurisdição” como elemento central de sua teoria.

b) Tanto o instrumentalismo como o formalismo-valorativo tem por escopo a aplicação do direito material, visto ser este o ideal de justiça de ambas as teorias. Contudo, o “processo” se apresenta como o elemento central da teoria do formalismo-valorativo, em evidente distinção do instrumentalismo.

c) O Novo CPC adotou às premissas metodológicas do formalismo-valorativo ao enunciar, em seu art. 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado

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conforme os valores e as normas de fundamento da Constituição da República do Brasil”, bem como pela adoção de um modelo colaborativo de processo, de flexibilidade procedimental por obra das partes ou do juízo e de uma teoria dos precedentes.

d) Desde a Constituição Federal de 1891 foi instituído no Brasil um sistema jurídico híbrido, decorrente do cruzamento entre a “tradição” da common law norte-americana, que inspirou nossa ordem político-constitucional republicana, e a “tradição” romano-germânica, predominante na Europa continental, da qual se recepcionaram o direito privado e o direito público infraconstitucional (processual, administrativo e penal).

e) A adoção de uma teoria dos precedentes é marca característica da tradição do common law, pois através da adoção da metódica tópico-problemática, mais afeita aos estudos dos casos práticos e mais acostumada a construir o direito sobre os problemas concretos que se apresentam.

QUESTÃO 30. Acerca das provas, assinale a alternativa correta:

a) A arguição de falsidade de documentos deve ser suscitada na contestação, na réplica, ou no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos. A arguição de falsidade será resolvida como questão incidental, razão pela qual fará coisa julgada material, caso preenchido os seguintes requisitos: dessa resolução depender o julgamento do mérito; a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo; o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

b) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o cônjuge sobrevivente, separado de fato há menos de 2 anos, mantém a condição de herdeiro, independentemente da sua culpa para a ruptura da vida em comum com o de cujus, visto que a discussão e produção de provas acerca de culpa nessa situação se mostra inadmissível.

c) O CPC/2015 consagra a produção antecipada de provas como instituto de natureza tipicamente cautelar que poderá ser admitida nos casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação.

d) O CPC/2015 abandona o modelo de distribuição estática do ônus da prova e adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova para autorizar ao juiz atribuir o ônus da prova à parte que tiver melhor condições de produzi-la.

e) A produção da prova testemunhal será realizada pelas partes que formularão

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perguntas diretamente às testemunhas, sem prejuízo da possibilidade do juiz inquirir as testemunhas antes ou depois da inquirição realizada pelas partes, bem como da possibilidade do juiz inadmitir as perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias para as testemunhas.

QUESTÃO 31. Acerca da competência, o assinale a alternativa correta:

a) A produção antecipada da prova previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta posteriormente.

b) A ação de reintegração de posse de bem imóvel pode ser proposta no foro de situação da coisa, no domicílio do réu ou no foro de eleição.

c) O assistente simples do réu pode alegar em preliminar de contestação a incompetência relativa do juízo.

d) O foro de eleição somente pode ser estabelecido em hipóteses de competência relativa, razão pela qual é vedado ao juiz afastar de ofício o foro de eleição.

e) O juiz pode conhecer de ofício sua incompetência quando identificar a conexão com outra ação ajuizada anteriormente, inclusive, quando se tratar de ação de conhecimento e execução de título extrajudicial.

QUESTÃO 32. Acerca dos Juizados Especiais Cíveis e dos Juizados Especiais da Fazenda, assinale a alternativa correta:

a) Os Juizados Especiais Cíveis têm competência para processar as causas até 40 salários mínimos. Tal competência é absoluta em relação às causas que extrapolem esse valor, mas é relativa no tocante as causas abaixo desse valor, razão pela qual, nesta última hipótese, a parte pode optar por ajuizar a ação perante juízo diverso do juizado.

b) Os Juizados Especiais da Fazenda possuem competência absoluta para julgar as causas até 60 salários mínimos, razão pela qual o juízo pode conhecer de ofício à sua incompetência e remeter os autos para o juízo competente.

c) A sentença proferida nos Juizados que extrapole o limite legal é considerada nula, eis que proferida por juiz absolutamente incompetente.

d) Em razão da simplicidade do rito dos Juizados Especiais é vedada a produção de prova pericial.

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e) O microssistema dos juizados especiais não admite nenhuma espécie de intervenção de terceiros.

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E DIREITO DO CONSUMIDOR

QUESTÃO 33. Acerca do Mandado de Injunção Coletivo, quanto à eficácia da decisão, assinale a alternativa correta:

a) Aplica-se a teoria concretista direta ou individual, eis que a decisão sempre terá eficácia subjetiva limitadamente às partes.

b) Aplica-se a teria concretista direta individual, cabendo ao Poder Judiciário apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa, sem poder dizer o direito.

c) Aplica-se a teoria concretista individual, já que diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral.

d) Aplica-se a teoria concretista individual, posto que o Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto.

e) No Brasil em regra predomina a teoria concretista direta individual, posto que a decisão em regra terá eficácia subjetiva limitada às partes, porém excepcionalmente, poderá ser aplicada a teoria concretista geral, com a concessão de eficácia erga omnes à decisão, em alguns casos excepcionais.

QUESTÃO 34. Acerca do saneamento básico no Brasil, analise as afirmativas abaixo:

I. O saneamento básico é considerado pela doutrina como um direito fundamental, sendo este lastreado no binômio vida e dignidade, ou seja, vida com qualidade mínima e saudável. Como consequência, o serviço não pode ser interrompido em nenhuma circunstância, mesmo diante da inadimplência do consumidor.

II. O saneamento básico se constitui em direito fundamental, porém, doutrinariamente, há resolução de que o mesmo integra o mínimo vital, que seria diferente de mínimo existencial, sendo certo que o STJ adota a última nomenclatura para designar o serviço de saneamento básico.

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III. O saneamento básico é um direito fundamental, classificado exclusivamente como sendo de segunda dimensão, posto que constituído, em essência, de uma liberdade positiva que necessita de uma prestação do Poder Público para efetivar-se.

Assinale:

a) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

b) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

c) Se somente a afirmativas II estiver correta.

d) Se somente a afirmativas III estiver correta.

e) Se nenhuma das afirmativas estiverem correta.

QUESTÃO 35. Assinale a alternativa incorreta acerca do princípio de direito ambiental da solidariedade intergeracional:

a) O princípio estabelece responsabilidades morais e jurídicas para gerações humanas presentes em vista da ideia de justiça e equidade entre gerações humanas distintas.

b) Como as gerações futuras nada podem fazer hoje para preservar o ambiente, toda responsabilidade e deveres correspondentes, de preservação da vida e da qualidade ambiental para o futuro, recai sobre as gerações presentes.

c) As presentes gerações não podem deixar para as futuras gerações uma herança de déficits ambientais ou estoque de recursos e benefícios inferiores aos que receberam das gerações passadas.

d) Significa que se pode obrigar as gerações presentes a incluir como medida de ação e de ponderação os interesses das futuras gerações.

e) Traduz a ideia de que o efetivo enfrentamento dos problemas ambientais exige a atuação articulada e cooperativa de inúmeros atores, nos mais diferentes planos e instância da sociedade.

QUESTÃO 36. Um fornecedor de alimentos infantis vem realizando, há cerca de 1 (um) ano, atividade de marketing por meio de publicidade televisiva e outdoors, a qual se dirige diretamente ao público infantil, em que qualquer criança que junte 5 (cinco) embalagens de um biscoito recheado poderá trocá-las, ao acréscimo de mais R$ 5,00 (cinco reais), por um relógio de um famoso personagem de um filme da Disney. Em se tratando de caso analisado

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pela Defensoria Pública, na seara da proteção coletiva, assinale a alternativa correta:

a) A Instituição não pode atuar na esfera judicial, posto acabaria beneficiando consumidores não hipossuficientes.

b) O ajuizamento de ação coletiva dependeria da demonstração de efetiva contratação dos produtos oferecidos pelo fornecedor, por consumidores individualizados, tendo em vista a atividade de marketing em exame.

c) No caso concreto da demanda coletiva não caberia o pedido de contrapropaganda, eis que esta não teria o condão de desfazer o malefício da publicidade ilícita noticiada, não sendo possível restituir a sociedade ao status quo ante, resolvendo-se a obrigação em perdas e danos.

d) Não há qualquer ilicitude no caso narrado, sendo certo que a Defensoria Pública deveria declinar de atuar.

e) Em se tratando de demanda coletiva, descabe pedido de inversão do ônus da prova.

FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURIDICA

QUESTÃO 37. Acerca da obra “Vigiar e Punir”, de Michel Foucault, julgue as seguintes assertivas:

I. Nas sociedades modernas a prisão tem uma função de normalização de condutas.

II. O modelo de prisão surgido a partir das ideias reformistas do Iluminismo constitui um “enorme fracasso”, já que se mostrou incapaz de ressocializar os condenados.

III. O fenômeno do surgimento da sociedade disciplinar está ligado à reorganização do direito penal a partir do Iluminismo, o que explica o foco exclusivo da obra “Vigiar e Punir” no fenômeno prisional.

IV. Uma das chaves para a compreensão do surgimento de uma sociedade disciplinar é a substituição de castigos corporais pouco regulamentados por um sistema penal mais regrado, pautado por garantias surgidas no contexto Iluminista e voltado a penas mais humanizadas.

Acerca dessas assertivas, estão incorretas:

a) I e II.

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b) I e III.

c) II e III.

d) II e IV.

e) III e IV.

QUESTÃO 38. Considerando a obra “O Conceito de Direito”, de H.L.A. Hart, aponte a assertiva incorreta:

a) Ao contrário do que afirma John Austin, para Hart o fundamento de um sistema jurídico não pode ser reduzido ao fato dos cidadãos obedecerem ordens baseadas em ameaças feitas pelo soberano.

b) O ordenamento jurídico consiste em uma combinação de normas primárias e secundárias, cabendo às primeiras a imposição de certas obrigações e, às segundas, regulamentar as autoridades responsáveis pela aplicação da lei e estabelecer uma regra de reconhecimento.

c) Para que uma norma primária seja válida, é necessário que os cidadãos aceitem-na a partir da regra de reconhecimento

d) A regra secundaria que permite a alteração de outras regras pode ser aplicada tanto para mudanças de regras primárias quanto de regras secundarias.

e) Para uma regra ser válida, basta a satisfação de todos os critérios facultados pela regra de reconhecimento.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA CQUESTÃO 2 ALTERNATIVA BQUESTÃO 3 ALTERNATIVA CQUESTÃO 4 ALTERNATIVA DQUESTÃO 5 ALTERNATIVA CQUESTÃO 6 ALTERNATIVA BQUESTÃO 7 ALTERNATIVA CQUESTÃO 8 ALTERNATIVA AQUESTÃO 9 ALTERNATIVA C

QUESTÃO 10 ALTERNATIVA BQUESTÃO 11 ALTERNATIVA CQUESTÃO 12 ALTERNATIVA DQUESTÃO 13 ALTERNATIVA DQUESTÃO 14 ALTERNATIVA BQUESTÃO 15 ALTERNATIVA AQUESTÃO 16 ALTERNATIVA DQUESTÃO 17 ALTERNATIVA EQUESTÃO 18 ALTERNATIVA DQUESTÃO 19 ALTERNATIVA EQUESTÃO 20 ALTERNATIVA CQUESTÃO 21 ALTERNATIVA CQUESTÃO 22 ALTERNATIVA DQUESTÃO 23 ALTERNATIVA BQUESTÃO 24 ALTERNATIVA CQUESTÃO 25 ALTERNATIVA EQUESTÃO 26 ALTERNATIVA BQUESTÃO 27 ALTERNATIVA BQUESTÃO 28 ALTERNATIVA DQUESTÃO 29 ALTERNATIVA BQUESTÃO 30 ALTERNATIVA EQUESTÃO 31 ALTERNATIVA EQUESTÃO 32 ALTERNATIVA AQUESTÃO 33 ALTERNATIVA EQUESTÃO 34 ALTERNATIVA CQUESTÃO 35 ALTERNATIVA EQUESTÃO 36 ALTERNATIVA CQUESTÃO 37 ALTERNATIVA CQUESTÃO 38 ALTERNATIVA C

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: EDILSON SANTANAE-mail: [email protected]

DIREITO CONSTITUCIONAL

QUESTÃO 1. Assinale a opção incorreta:

a) A concepção política relaciona-se a um conceito “decisionista” de constituição.

b) A constituição em sentido material, a exemplo da inglesa, é identificada pelo seu conteúdo, ou seja, por tratar de temas considerados propriamente constitucionais.

c) A norma do artigo 3º da Constituição Federal brasileira de 1988, que estabelece os objetivos fundamentais do país, é materialmente constitucional, estando incluída no que Carl Schmitt chamou de Constituição propriamente dita.

d) A concepção processual de constituição se baseia no pensamento de Peter Harbele para concluir que a constituição é o resultado de amplo processo de interpretação aberto ao público.

e) O conceito culturalista remete a ideia de uma “Constituição Total”.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 1. Constituição. 1.1. Conceito, acepções, objeto e elementos. 1.2. Classificações.

As diversas concepções buscam um fundamento para o que denominamos de Constituição. Trata-se de matéria eminentemente teórica (doutrinária). As concepções não são necessariamente excludentes, mas complementares.

Letra “a”: A concepção política de constituição é associada a Carl Schmitt, que realiza distinção entre a Constituicao propriamente dita e os bens constitucionais.

A constituição propriamente dita é somente aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (conceito “decisionista” de Constituição).

As demais matérias da Constituição, que não decorrem dessa decisão política fundamental, são apenas leis constitucionais (e não compõe a “Constituição propriamente dita”). São, portanto,

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matérias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário, sem necessariamente estarem no texto da Constituição. O exemplo mais citado em doutrina é do artigo 242, § 2º, da CF/88, que trata do Colégio Pedro II no Rio de Janeiro.

Letra “b”: O conceito de Constituição proposto por Schmitt se aproxima da ideia de Constituição em sentido material. Neste sentido, uma norma será ou não constitucional a depender de seu conteúdo. Ou seja, se versar sobre os temas consideradas propriamente constitucionais (estrutura do Estado, regulacao dos poderes e reconhecimento de direitos fundamentais) serão materialmente constitucionais. Relaciona-se, assim, com o que Carl Schmitt denominou de Constituição (propriamente dita).

Nesse sentido, não é necessário que a Constituição esteja em um único documento, pois o que interessa é o conteúdo (a matéria).

A Constituição Inglesa é apontada como exemplo constituição em sentido material. Não sendo escrita se identifica pela matéria/tema.

Observação: Constituicao em sentido formal: O que interessa é a forma como a norma foi introduzida no ordenamento, independentemente de seu conteúdo. Assim, tendo sido aprovada por processo constitucional (mais dificultoso do que o procedimento para as normas infraconstitucionais) será formalmente constitucional. Liga-se aquilo que Schmitt chamou de “normas ou bens constitucionais”.

Assim, o que Carl Schmitt denomina de Constituição são, na verdade, as matérias constitucionais, chamadas de normas materialmente constitucionais, a exemplo do artigo 1º da CF/88 (A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos), que trata da organização do Estado brasileiro. Notem que, além de materialmente constitucional tal artigo é formalmente constitucional, pois tudo o que esta no texto da Constituicao de 1988 e formalmente constitucional, mas nem tudo e materialmente constitucional.

Letra “c”: Os objetivos equivalem aos fins do Estado. Tais (fins) são diferentes de “estrutura do Estado” (normas que se referem à federação, às competências dos entes, à forma de governo - república, ao sistema de governo - presidencialista). Assim, a resposta é negativa, encontrando-se o item incorreto e devendo ser assinado. Lembrem-se: Que tipo de materia decorre de uma decisao politica fundamental, ligando-se ao conceito de normas materialmente constitucionais e a ideia de Constituicao propriamente dita? Direitos Fundamentais, Estrutura do Estado e Organizacao dos Poderes. Sao materias tipicas de uma constituicao.

Os fins do Estado são normalmente consagrados em normas programáticas. Notem que as constituições clássicas (francesa e norte-americana), que detinham apenas as matérias constitucionais propriamente ditas (materialmente constitucionais) não possuíam normas programáticas, as quais surgiram com as constituições analíticas (prolixas) tempos após. Fins do

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Estado, portanto, são normas apenas formalmente constitucionais.

Letra “d”: A concepção processual entende a Constituição como um processo público. André Puccinelli Júnior (JÚNIOR, André Puccinelli. Curso de direito constitucional. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012) se baseia no pensamento de Peter Harbele, para informar, em poucas linhas, o sentido processual de Constituição. Nesse sentido, a Constituição se revela como algo dependente de interpretação, sendo, assim, o resultado de um amplo processo de interpretação aberto ao público (em geral).

Haveria, portanto um processo publico de grande interpretação constitucional republicana, por meio de um processo democratico dos diversos interpretes sociais, cuja obra final seria a própria Constituição.

Diferencia-se da “concepção cultural” na medida em que para esta a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir, não se falando em um processo, como aduz a concepção processual.

Letra “e”: Como anotado acima, a concepção cultural indica que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir, envolvendo, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais, espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), racionais (técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, conceitos), e elementos voluntaristas (vontade humana, vontade política na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, de organização do Direito e do Estado etc.).

Neste sentido, é possível falar em uma Constituicao Total, por englobar uma complexidade de aspectos (econômicos, sociológicos, jurídicos, filosóficos etc.), sem perder a unidade. A Constituição positivada mostra-se, nesta perspectiva, como um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

QUESTÃO 2. “O constitucionalismo moderno, como é sabido, surgiu no século XVIII, contemporâneo ao advento do Estado Liberal. Foi ele um dos principais trunfos da burguesia no acerto de contas com a monarquia absoluta. De fato, naquela fase do desenvolvimento capitalista, o velho regime se tornara um empecilho ao casamento final – e, até aqui, indissolúvel - entre o poder econômico e o poder político, vale dizer, à conquista do Estado pela burguesia. Ora bem: a ideia de supremacia constitucional tem seu fundamento associado a dois relevantes conceitos elaborados naqueles primórdios da ciência constitucional: a distinção entre poder constituinte e poder constituído, e entre Constituições rígidas e flexíveis”. (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.163).

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Acerca do constitucionalismo, analise as assertivas a seguir, assinalando a alternativa correta.

a) Havendo suspeita de inconstitucionalidade de determinada norma, deve ela ser preservada mesmo quando não for possível interpretá-la conforme a Constituição, em homenagem à máxima efetividade constitucional.

b) A ideia de constituição como norma reguladora da produção jurídica justifica a tendencial rigidez das Leis Fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os atos do Estado e dos poderes públicos com as regras e princípios hierarquicamente superiores da Constituição (superlegalidade material).

c) O interprete constitucional é inteiramente livre ao interpretar o texto da Constituição Federal.

d) O Supremo Tribunal Federal é contrário à teoria do bloco de constitucionalidade restrito, já que adota um conceito de bloco de constitucionalidade amplo, com fundamento no artigo 5º, §2º do CF/88 (Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.).

e) Conforme a Constituição Federal, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. De tal previsão retira-se o conceito de bloco de constitucionalidade amplo.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 2. Teoria da Constituição. 2.1. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo. 2.2. Supremacia da Constituição. 2.3. Hermenêutica Constitucional. 2.4. Interpretação das normas constitucionais: métodos e princípios. 2.5. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. 2.6. Normas Constitucionais no tempo e no espaço. 2.7.Direito Internacional e Direito Constitucional. 2.8. Bloco de Constitucionalidade.

Letra “a”: Não havendo possibilidade de interpretação da norma em conformidade com a constituição não há como esta ser preservada, contrariamente ao que é afirmado no enunciado,

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que, portanto, se encontra errado. Nesses casos, a norma deverá ser declarada inconstitucional.

Situação diferente é aquela onde existe alguma interpretação possível compatível com o texto constitucional. Nesse caso, conforme o Principio da Interpretacao Conforme, havendo suspeita de inconstitucionalidade de determinada norma, deve ela ser preservada, sempre que seja possivel interpreta-la conforme a Constituicao.

Existindo duas ou mais interpretações possíveis, deve-se lhe atribuir sentido que melhor realize os mandamentos constitucionais.

Letra “b”: A assertiva encontra-se correta. Trata-se, em verdade, de trecho retirado da doutrina nacional (JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 95), situação comum em provas de concursos, onde diversas questões são meras transcrições de doutrina, leis ou decisões judiciais.

Como é sabido, a Constituição distingue-se das demais normas do ordenamento jurídico em razão de sua posição hierárquica superior na escala jurídica legislativa, de forma que os demais diplomas (leis ou atos normativos) devem estar em consonância com as disposições constitucionais, sob pena de invalidade. Daí sua posição de Supremacia ou Superlegalidade.

A supremacia constitucional se revela como limite ao poder constituinte derivado. Essa supremacia somente se verifica onde exista Constituicao rigida, pois que isso possibilita maior estabilidade à Lei Fundamental, em contraste com a mutabilidade da legislação ordinária. Daí a existência de regras mais dificultosas para a modificação do texto constitucional.

Letra “c”: A Carta Constitucional de 1988 trouxe em seu texto ampla previsão de direitos, inclusive e, sobretudo, de natureza fundamental, com extenso programa voltado ao administrador público.

A mera previsão no texto, contudo, ainda que dotado dos planos da existência, validade e eficácia, não se mostra suficiente. É preciso realizar o Direito, dando concretização (efetividade) aos valores e interesses tutelados pela Constituição.

Assim é que o interprete constitucional deve buscar dar efetividade ao texto, optando por interpretações que prestigiem a vontade constitucional e a autoaplicabilidade das normas, desprestigiando aquelas que permitam o descumprimento do programa constitucional traçado. Não está, portanto, inteiramente livre, devendo observar princípios instrumentais de interpretação constitucional, que, nada obstante não encontrem previsão expressa na Carta, devem ser observados, como o Princípio da Máxima Efetividade Constitucional. Nesse sentido: STF. REsp 811608 / RS.

Letras “d” e “e”: O bloco de constitucionalidade se define pelo reconhecimento de outros diplomas normativos de ordem constitucional, além da própria Constituição.

Assim, o controle de constitucionalidade passa a ter como parâmetro todo o bloco de

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constitucionalidade, e não somente o texto positivado na Constituição.

André de Carvalho Ramos (Curso de direitos humanos. p. 399) aponta a existencial de duas teorias ou conceitos com relação ao bloco de constitucionalidade, podendo este ser restrito ou amplo.

O bloco de constitucionalidade restrito só abarca os tratados aprovados pelo rito especial do artigo 5º, §3º da CF/88, introduzido pela EC 45/2004 (Art. 5, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais).

Já o bloco de constitucionalidade amplo (posição defendida, de forma minoritária, pelo autor) teria como base o artigo 5º, §2º da CF/88, o qual teria dotado todos os tratados de direitos humanos de estatura equivalente à norma constitucional, desde a redação original de 1988.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos - no sentido de que possuem patamar de supralegalidade (estão acima das leis, mas abaixo da Constituição), salvo quando aprovados pelo rito especial de emenda constitucional (Art. 5º, §3º da CF), quanto então terão status constitucional -, nos permite concluir que a Corte não adota o conceito de bloco de constitucionalidade amplo, mas tão somente o conceito de bloco de constitucionalidade restrito.

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

QUESTÃO 3. Assinale a alternativa incorreta.

a) O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.

b) O poder constituinte decorrente é instituído, secundário, condicionado e limitado pela própria constituição federal.

c) A Constituição Federal impõe limites às Constituições estaduais, que devem ser observados em razão do denominado princípio da simetria. Há assim, normas centrais, de caráter compulsório, dentre as quais não se incluem os princípios constitucionais estabelecidos explícitos.

d) O poder constituinte difuso se liga à alteração na forma de interpretação da norma constitucional, sem alteração do seu texto. Exemplo disso pode ser encontrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando do reconhecimento da constitucionalidade das uniões estáveis para casais do mesmo sexo.

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e) Constituem cláusulas pétreas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 3. Poder Constituinte. 3.1. Perspectivas históricas. 3.2. Espécies e características. 3.3. Reforma Constitucional e Mutação Constitucional. 3.4 Poder de Reforma Constitucional: emendas e revisões. 3.5 Emendas na Constituição Federal de 1988. 3.6 Cláusulas pétreas. 3.7 Poder Constituinte Supranacional.

Letra “a”: O conceito de Poder Constituinte Supranacional refere-se à ideia de um poder constituinte que não se limitaria ao povo de uma nação, mas que se finca na vontade do cidadão universal (fundamentado na cidadania universal).

Nesse sentido, cada Estado abriria mão de parcela de sua soberania, fazendo exsurgir uma Constituição comunitária. Afirma-se que o Poder Constituinte Supranacional “busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado).

De tal sorte, a própria ideia de poder constituinte supranacional demonstra que ele tem a capacidade de submeter às diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, não se confundindo com o direito interno de um determinado país, tampouco com o direito internacional (tratados internacionais).

Letra “b”: O poder constituinte decorrente é o responsável pela elaboração das Constituições Estaduais. Trata-se de poder instituído, secundário, condicionado e limitado pela própria constituição federal (Art. 25 da CF/88).

Nos termos do artigo 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual”.

Algumas classificações inserem o poder decorrente como subclassificação do poder constituinte derivado (poder constituinte derivado decorrente).

Letra “c”: Os artigos 25 da Constituição Federal e 11 do ADCT impõem limites às Constituições estaduais, que devem ser observados em razão do denominado princípio da simetria.

Há, assim, normas de reprodução obrigatória (também chamadas de centrais ou simplesmente normas de reprodução), de caráter compulsório. São elas: a) os princípios constitucionais sensíveis

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(Art. 34, VII da CF/88); b) os princípios constitucionais extensíveis, explícitos (ex: Art. 28 da CF) ou implícitos (ex: 58, §3º da CF); c) os princípios constitucionais estabelecidos, explícitos (ex: Art. 37 da CF) ou implícitos (ex: Art. 21 da CF).

Verifica-se, portanto, que assertiva encontra-se errada, já que informa que nao se incluem os princípios constitucionais estabelecidos explícitos. Deve, portanto, ser assinalada.

Letra “d”: Poder constituinte difuso é um termo que vem sendo utilizado para se referir ao fenômeno da mutação constitucional, tema expressamente previsto no edital. Diz respeito à ideia de modificação informal das constituições.

A alteracao (mutacao) ocorre apenas na forma de interpretar a norma constitucional, permanecendo inalterado seu texto.

Exemplo disso pode ser encontrado na ADI 4277 e na ADPF 132, quando do reconhecimento da constitucionalidade das uniões estáveis para casais do mesmo sexo. É que, apesar de o texto do artigo 226, §3º, prever textualmente a união estável apenas a homens e mulheres, o Supremo Tribunal Federal, sem alterar sua redação, entendeu que essa proteção constitucional alcança os casais de mesmo sexo.

Letra “e”: Trata-se de enunciado que, simplesmente, transcreve a literalidade do texto constitucional. Em provas de primeira fase, especialmente da Fundação Carlos Chagas, é absolutamente comum esse tipo de assertiva.

Até o presente, as matérias abordadas nas questões deste curso, na presente disciplina (direito constitucional), envolveram matérias eminentemente teóricas. Não se deve, todavia, menosprezar a leitura da lei seca. Reitero: em provas da FCC isso adquire importância especial, juntamente com a leitura das súmulas dos tribunais superiores. Ler a lei seca e as súmulas dos STJ e STF (todas) garantirá diversos pontos ao candidato.

Nos termos da Constituição Federal:

Art. 60. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Os incisos do parágrafo 4º revelam limitacões materiais ao poder de reforma constitucional. Trata-se das denominadas cláusulas pétreas (também chamadas de cláusulas intangíveis, de eternidade, entrincheiradas, cravadas na pedra ou superconstitucionais).

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Sugiro a leitura integral do artigo 60 da Constituição Federal como forma de complementar o estudo do presente tema.

Até a data da prova, se possível, sugiro a leitura de todo o texto da Constituição Federal.

Na semana que anteceder a prova, sugiro a leitura de todas as súmulas (comuns e vinculantes) do STF e do STJ, começando da última (do número mais alto) para a primeira (nessa ordem). Neste momento, não necessita haver maior preocupação em entender as razões/fundamentos da súmula, sendo mais importante revisar seus enunciados.


QUESTÃO 4. Acerca do controle de constitucionalidade, analise as assertivas a seguir, e assinale a opção incorreta.

a) Mesmo no caso de controle difuso de constitucionalidade os Tribunais devem observar a cláusula de reserva de plenário.

b) Sendo o objeto lei ou ato normativo municipais não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

c) Não cabe análise de leis ou atos normativos federais em face de Constituição Estadual.

d) Ocorrendo o ajuizamento de processos simultâneos na esfera federal (STF) e no respectivo Estado (TJ), de ação mirando a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais, deverá haver a paralisação do processo de fiscalização concentrada em curso perante o STF, até que o Tribunal de Justiça local julgue a Representação.

e) Atos anteriores a 1988 não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 4. Controle de Constitucionalidade. 4.1 Histórico do controle de constitucionalidade. 4.2 Espécies de controle de constitucionalidade. 4.3 Controle de Constitucionalidade no Brasil. 4.4 Inconstitucionalidade e Recepção no sistema jurídico brasileiro. 4.5 O controle difuso: características, efeitos, natureza. 4.6 O controle concentrado: características, efeitos, natureza. 4.7 Ações do controle concentrado: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4.8 O controle de constitucionalidade de normas estaduais e municipais.

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O denominado controle de constitucionalidade objetiva a verificação da compatibilidade de leis e atos normativos com a Constituição Federal, relacionando-se, assim, com o Princípio da Supremacia da Constituição.

O sistema adotado pelo Brasil é misto, abarcando o controle difuso (EUA) e o concentrado (Austríaco).

Letra “a”: o controle difuso tem origem na Suprema Corte americana, no célebre caso Marbury VS Madison, conduzido pelo juiz John Marshall, onde se declarou, pela primeira vez, em um caso concreto, a inconstitucionalidade de lei.

No controle difuso qualquer juiz pode declarar uma lei inconstitucional, desde que haja um caso concreto e que a inconstitucionalidade seja matéria incidental.

Vale observar que, mesmo no caso de controle difuso os Tribunais devem observar a cláusula de reserva de plenário (também chamada de full bench): Art. 97, CF/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Letras “b” e “c”: A expressão Ação Direta de Institucionalidade refere-se, em geral, aquela que tem como objetivo verificar a compatibilidade de uma lei ou ator normativo com a Constituição Federal.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (...)”.

O controle de constitucionalidade, todavia, pode ser realizado, também, tendo como parâmetro uma Constituição Estadual (de um dos Estados federados), por meio de REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme previsão do artigo 125, §2º da CFRB/1988 “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

Diante disso, quando da análise da competência para processar a ação que vise declarar a inconstitucionalidade, devemos levar em consideração a norma objeto e o parâmetro.

Estando diante de uma lei federal ou ato normativo federal (objeto) analisada em face da Constituição Federal vigente (parâmetro) a competência será do STF (Art. 102, I, a da CF). O mesmo ocorre quando o objeto é uma lei ou ato normativo estaduais, tendo como parâmetro a CF/88.

Sendo o objeto lei (ou ato normativo) estadual ou municipal analisada em face de uma Constituicao Estadual, a competência será do Tribunal de Justica respectivo, por meio de Representação de Inconstitucionalidade (Art. 125, §2º, CF/1988).

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Não cabe análise de leis ou atos normativos federais em face de Constituição Estadual.

Importante observar, em controle abstrato de constitucionalidade instaurado perante os Tribunais de Justiça dos Estados-membros ou do Distrito Federal e Territórios, que o único instrumento normativo revestido de parametricidade é, somente, a Constituição estadual ou, quando for o caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal, jamais, porém, a própria Constituição da República.

Sendo o objeto lei ou ato normativo municipais, tendo como parâmetro de análise a Constituição Federal, não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade. Repare que o artigo 102, I, a, menciona apenas lei ou ato normativo federal ou estadual, mas não prevê leis ou atos normativos municipais. Nesse caso será possível a realização de controle por meio difuso ou via ADPF.

Letra “d”: Como visto acima, a Ação Direita de Constitucionalidade – ADI, pode ter como objeto normativo federal ou estadual (art. 102, I, a).

Já a Representação de inconstitucionalidade (nome que se dá ao controle exercido pelos Tribunais de Justiça, tendo como parâmetro as Constituições Estaduais) pode ter como objeto “leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual” (artigo 125, §2º).

Note-se, dessa forma, que pode ocorrer o ajuizamento de processos simultâneos (simultaneus processus), na esfera federal (STF) e no respectivo Estado (TJ), de ação mirando a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais (uma ação com relação à Constituição Federal, outra em confronto com a Constituição do Estado).

Nessa situação devera haver a paralisacao do processo de fiscalizacao concentrada em curso perante o Tribunal de Justica local, até que o STF julgue a ação direta que tenha por objeto o mesmo diploma normativo local (estadual ou distrital), também contestado em face da Carta Federal. Nesse sentido: STF. ADI 4627 DF.

A alternativa, portanto, encontra-se errada, devendo ser assinalada, já que afirma, erroneamente, que o processo perante o STF é que deve ser paralisado.

Letra “e”: Em relação ao aspecto temporal, para que um ato possa ser objeto de ADI ou ADC ele deve ser posterior ao parâmetro (paradigma de confronto) invocado. Assim, se a referência for norma originária da Constituição, o objeto deve ser posterior à 5 de outubro de 1988, pois, senão, o caso será de não recepção (e não de inconstitucionalidade).

Sendo o parâmetro uma Emenda Constitucional o objeto deve ser posterior à entrada em vigor da EC, pois, senão, da mesma forma, estaremos diante de caso de não recepção.

Assim, nunca o objeto será anterior à 1988 (data da redação originária da CF).

OBSERVAÇÃO: “Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário” (ADI 4.097-AgR, j. 8-10-2008).

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GABARITO: ALTERNATIVA (D)

PROFESSOR: VITOR EDUARDOE-mail: [email protected]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

QUESTÃO 5. Em relação aos direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) É dever da família e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

b) O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas.

c) O direito a proteção especial abrangerá o acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola.

d) São penalmente imputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas do Código Penal e da Lei de Contravenções Penais.

e) O plano nacional de juventude, de duração quinquenal, visará à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

COMENTÁRIO

Alternativa A - Incorreta - (A) Da sociedade também: Art. 227 É dever da família e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Alternativa B - Incorreta. A emenda constitucional nº 65/2010 incluiu no âmbito de proteção o jovem (pessoa de 18 a 24 anos) (Altera a denominação do Capítulo VII do Título VIII da Constituição

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Federal e modifica o seu art. 227, para cuidar dos interesses da juventude.) O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos.

Alternativa C - Correta. art. 227, § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Alternativa D - Incorreta O artigo Art. 228: “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.” Cabe destacar, ainda, a discussão política para reduzir a menoridade penal que está em trâmite no Congresso Nacional.

Alternativa E - incorreta. art. 227, § 8º, II: O plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Novidade trazida pela emenda constitucional nº 65/2010.


QUESTÃO 6. Em relação à regulamentação da execução das medidas socioeducativas prevista na Lei no 12.594/2012, é correto afirmar que:

a) A substituição de uma medida por outra mais ou menos gravosa deve ser fundamentada em parecer técnico, relatório da Comissão de Disciplina e precedida de prévia audiência do adolescente e seus genitores.

b) Para aplicação das medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, será constituído processo de execução para cada adolescente.

c) A medida socioeducativa será declarada extinta nos casos em que o adolescente

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2




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completar 18 (dezoito) anos de idade e estiver respondendo a processo criminal.

d) A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave.

e) O defensor, o Ministério Público, o dirigente do programa, o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, devendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente.

COMENTÁRIO

Alternativa A - Errada - Somente a mais gravoso: Art. 43. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável.

§ 1º Justifica o pedido de reavaliação, entre outros motivos:

I - o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano de atendimento individual, antes do prazo da reavaliação obrigatória;

II - a inadaptação do adolescente ao programa e o reiterado descumprimento das atividades do plano individual; e

III - a necessidade de modificação das atividades do plano individual que importem em maior restrição da liberdade do adolescente.

§ 2º A autoridade judiciária poderá indeferir o pedido, de pronto, se entender insuficiente a motivação.

§ 3º Admitido o processamento do pedido, a autoridade judiciária, se necessário, designará audiência, observando o princípio do § 1º do art. 42 desta Lei.

§ 4º A substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações excepcionais, após o devido processo legal, inclusive na hipótese do inciso III do art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e deve ser:

I - fundamentada em parecer técnico;

II - precedida de prévia audiência, e nos termos do § 1º do art. 42 desta Lei.

Alternativa B - correta. Art. 39. Para aplicação das medidas socioeducativas de prestação de

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serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, será constituído processo de execução para cada adolescente, respeitado o disposto nos arts. 143 e 144 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e com autuação das seguintes peças: Ressalto, contudo, que a execução das medidas de advertência, reparação de danos e as protetivas (artigo 101 do ECA) serão executadas nos autos do processo de conhecimento, de acordo com o artigo 38 do ECA.

Alternativa C - incorreta. O artigo 46 do SINASE dispõe: § 1º No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente. Nesse caso, a extinção da medida é faculdade do juízo da infância e juventude.

Alternativa D – Incorreta. O artigo Art. 42: As medidas socioeducativas de liberdade assistida, de semiliberdade e de internação deverão ser reavaliadas no máximo a cada 6 (seis) meses, podendo a autoridade judiciária, se necessário, designar audiência, no prazo máximo de 10 (dez) dias, cientificando o defensor, o Ministério Público, a direção do programa de atendimento, o adolescente e seus pais ou responsável.

§ 1º A audiência será instruída com o relatório da equipe técnica do programa de atendimento sobre a evolução do plano de que trata o art. 52 desta Lei e com qualquer outro parecer técnico requerido pelas partes e deferido pela autoridade judiciária.

§ 2º A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave.

§ 3º Considera-se mais grave a internação, em relação a todas as demais medidas, e mais grave a semiliberdade, em relação às medidas de meio aberto.

Alternativa E - incorreta. É uma faculdade - Art. 48. O defensor, o Ministério Público, o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial de qualquer sanção disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciária suspender a execução da sanção até decisão final do incidente.

A questão foi elaborada com base na prova da DPE-ES 2016, devendo o candidato estudar a Lei do Sinase, principalmente a parte principiológica, para se preparar para os concursos da Defensoria Pública.


QUESTÃO 7. Na perspectiva de conceituar adequadamente as situações de violência contra a criança e o adolescente e os deveres de cuidado, o Estatuto da Criança e do Adolescente, definiu, expressamente:

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a) Negligência grave como a omissão reiterada, por quem detenha o dever de cuidado, capaz de produzir danos físicos e/ou psíquicos à criança ou adolescente.

b) É dever dois pais e do Estado velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

c) Castigo físico como a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força sobre a criança ou adolescente que resulte em sofrimento físico ou lesão.

d) Os pais, de acordo com o artigo 18-B do ECA, que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos a advertência e responsabilização civil.

e) Abuso infantil como toda prática, omissa ou comissiva, que, direta ou indiretamente, submeta a criança à sexualização precoce.

COMENTÁRIO

Alternativa A - Incorreta. Não existe esse conceito no ECA.

Alternativa B - incorreta. É dever de todos, inclusive da sociedade. Art. 18: É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Alternativa C - Correta. Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

a) sofrimento físico; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

b) lesão; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em

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relação à criança ou ao adolescente que: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Alternativa D - Incorreta. Existe a previsão apenas da advertência. Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

V - advertência. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Alternativa E - Incorreta. Não existe essa previsão no ECA.

A questão foi elaborada com base na prova da DPE-ES 2016, devendo o candidato se atentar para os casos previstos na chamada lei da palmada ou lei do menino Bernardo, aprovada em 2014.


QUESTÃO 8. Sobre o Conselho Tutelar e Conselhos de Direito da Criança e do Adolescente é correto afirmar:

a) Para a promoção de suas decisões, pode o conselho tutelar requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança.

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b) O Conselheiro Tutelar não tem direito a licença-paternidade.

c) O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 3 (três) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial.

d) Os programas em execução, das entidades de atendimento das crianças e adolescentes, serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 3 (três) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento.

e) Lei estadual disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): CORRETA - Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: (...)

III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

Alternativa (B): INCORRETA – Tem direito. Artigo 134, Inciso IV do ECA.

Alternativa (C): incorreta. Art. 139 § 1º O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. Atenção: Antes da Lei n.12.696/2012 esse mandato era de 3 anos.

Alternativa (D): incorreta. Art. 90. § 3º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Alternativa (E): incorreta. Art. 134: Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros.

Para facilitar a memorização, vejamos o seguinte:

A finalidade do Conselho Tutelar é, portanto, a de fiscalizar o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, previstos no ECA e em outros diplomas legais ou internacionais.

É Órgão público municipal, ou seja, o Conselho Tutelar deve sempre existir em todos os municípios. A figura do Conselho Tutelar somente poderia ser extinta por lei federal que alterasse o ECA.

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O Conselho Tutelar é um órgão de atribuições administrativas. Desse modo, o Conselho Tutelar não pode: resolver conflitos de interesse (ALIMENTOS, GUARDA, VISITA).

A finalidade do Conselho Tutelar é, portanto, a de fiscalizar o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, previstos no ECA e em outros diplomas legais ou internacionais.

As atribuições detalhadas do Conselho Tutelar estão elencadas no art. 136 do ECA.

O conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente é um órgão ou instância colegiada de caráter deliberativo, formulador e normalizador das políticas públicas, controlador das ações, gestor do Fundo, legítimo, de composição paritária e articulador das iniciativas de proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente (ECA – artigo 88, 214 e 260). Integra a estrutura básica do poder executivo, da secretaria ou órgão da área social e tem composição e organização fixadas em lei.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

QUESTÃO 9. Sobre os enunciados do Fórum Nacional de Justiça Juvenil (FONAJUV) e jurisprudência dos Tribunais Superiores é incorreto afirmar:

a) A sentença do processo de apuração de ato infracional, além de conter os requisitos processuais e constitucionais, observará a capacidade do adolescente em cumprir a medida aplicada.

b) Na unificação, as medidas em meio aberto, idênticas ou distintas, mas compatíveis entre si, serão cumpridas simultaneamente.

c) A medida aplicada por força da remissão, em todos os casos, é de competência exclusiva do Ministério Público.

d) O controle do prazo da internação provisória cabe também ao Juiz da comarca sede da unidade de internação, porém a competência para a desinternação do adolescente é do juízo do processo de conhecimento.

e) Por ocasião da representação, deverá ser observado pedido expresso do Ministério Público, de manutenção ou decreto da Internação Provisória.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): Correta. Enunciado nº 10 do FONAJE 2010. “A sentença do processo de apuração de ato infracional, além de conter os requisitos processuais e constitucionais, observará a capacidade do adolescente em cumprir a medida aplicada.”

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Alternativa (B): Correta. Enunciado nº 18 do FONAJE 2010. “Na unificação, as medidas em meio aberto, idênticas ou distintas, mas compatíveis entre si, serão cumpridas simultaneamente.”

Alternativa (C): incorreta. Enunciado 108 do STJ: A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS AO ADOLESCENTE, PELA PRATICA DE ATO INFRACIONAL, E DA COMPETENCIA EXCLUSIVA DO JUIZ.

Alternativa (D): Correta. Enunciado nº 11 do FONAJE 2010. “O controle do prazo da internação provisória cabe também ao Juiz da comarca sede da unidade de internação, porém a competência para a desinternação do adolescente é do juízo do processo de conhecimento.”

Alternativa (E): Correta. Enunciado nº 03 do FONAJE 2010. “Por ocasião da representação, deverá ser observado pedido expresso do Ministério Público, de manutenção ou decreto da Internação Provisória.”

“Enunciados do Fórum Nacional de Justiça Juvenil - FONAJUV, aprovados no encontro de 19 e 20 de agosto de 2010, em Brasília/DF.

Os enunciados CITADOS, são frutos dos Encontros realizados em todas as regiões do Brasil, pelo FONAJUV - Fórum Nacional da Justiça Juvenil, ao longo do ano de 2010, tendo sua votação final ocorrido em Brasília - DF, nos dias 19 e 20 de agosto de 2010.

As justificativas foram elaboradas em atenção às normativas internacionais das quais o Brasil é signatário, à Constituição Federal, ao Estatuto da Criança e do Adolescente e às doutrinas que preconizam e defendem o sistema de garantia de direitos dos Adolescentes como sujeitos de direitos (art. 100, inciso I, do ECA).

Assim, esses enunciados, elaborados por Juízes de todo Brasil, vem reforçar e reafirmar a condição do Adolescente em conflito com a lei, como sujeito de direitos, para que, parafraseando Gilberto Dimerstein, não sejam apenas Cidadãos de Papel!” (Marcos Bandeira, Juiz de Direito - http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1541)


PROFESSOR: THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

DIREITOS HUMANOS

QUESTÃO 10. Acerca do tema “direito humano à alimentação adequada (DHAA), assinale a alternativa incorreta:

http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1541

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a) O movimento de internacionalização do direito humano à alimentação adequada (DHAA) nasceu com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê expressamente o direito à alimentação em seu texto.

b) O direito humano à alimentação adequada está previsto no artigo 11 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e deverá ser implementado pelos Estados signatários de forma imediata.

c) A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população.

d) O direito à alimentação está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988.

e) O direito humano à alimentação adequada possui duas dimensões: o direito de estar livre da fome e o direito à alimentação adequada em sentido estrito.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 2. Sistemas internacionais de proteção e promoção dos Direitos Humanos. 2.1. Sistema global de direitos humanos. Organização das Nações Unidas: declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Órgãos convencionais e extraconvencionais. 2.2. Sistema interamericano de direitos humanos. Organização dos estados americanos: declarações, tratados, resoluções, relatórios, informes, jurisprudência (contenciosa e consultiva da corte interamericana de Direitos Humanos), normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Relatorias temáticas e por países. Audiências públicas. 2.3. Sistemas regionais de proteção dos direitos humanos. Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

O tema “direito humano à alimentação adequada (DHAA)” foi objeto de questionamento da última prova oral da Defensoria Pública do Estado da Bahia (2017). O tema pegou a grande maioria dos candidatos de surpresa. Assim, com a finalidade de evitar maiores surpresas no momento de realização da prova objetiva da Defensoria Pública do Estado do Paraná, resolvi trazer um aprofundamento sobre este tema para este curso de reta final.

Alternativa (A): correta. Foi com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos que se iniciou o movimento de internacionalizacao do direito humano a alimentacao adequada. O artigo 25 da DUDH preconiza que:

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“Toda pessoa tem direito a um padrao de vida capaz de assegurar a si e a sua familia saude e bem-estar, inclusive alimentacao, vestuario, habitacao, cuidados medicos e os servicos sociais indispensaveis, e direito a seguranca em caso de desemprego, doenca, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistencia em circunstâncias fora de seu controle”. (grifo nosso)

Sobre o movimento de internacionalização do DHAA, transcrevo um trecho da cartilha confeccionada pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República:

“O movimento de positivacao e internacionalizacao dos direitos humanos vem acompanhado de outro conjunto de direitos difusos ou transindividuais. Esses direitos sao de titularidade coletiva e comecam a encontrar repercussao e materialidade. É assim que a protecao a dignidade, a paz, ao meio ambiente, a agua, entre outros, entram na agenda dos direitos humanos, abrindo espaco para as demandas ainda reprimidas ou pouco exploradas. Portanto, com a adocao da DUDH de 1948, foi desencadeado um forte processo de ampliacao e generalizacao da defesa e da promocao dos direitos humanos, estando desde entao estabelecidos os marcos basicos que norteiam a positivacao e a interpretacao dos direitos humanos”. Direito Humano a Alimentacao Adequada. Disponível em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/bibliotecavirtual/promocao-e-defesa/publicacoes-2013/pdfs/direito-a-alimentacao-adequada

Alternativa (B): incorreta. O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais prevê uma série de dispositivos acerca do direito humano à alimentação adequada (DHAA). Vejamos o artigo 11 do referido diploma internacional:

“1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nivel de vida adequando para si próprio e sua familia, inclusive a alimentacao, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condicões de vida. Os Estados Partes tomarao medidas apropriadas para assegurar a consecucao desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperacao internacional fundada no livre consentimento.

2. Os Estados Partes do presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome, adotarao, individualmente e mediante cooperacao internacional, as medidas, inclusive programas concretos, que se facam necessarias para:

a) Melhorar os metodos de producao, conservacao e distribuicao de generos alimenticios pela plena utilizacao dos conhecimentos tecnicos e cientificos, pela difusao de principios de educacao nutricional e pelo aperfeicoamento ou reforma dos regimes agrarios, de maneira que se assegurem a exploracao e a utilizacao mais eficazes dos recursos naturais;

http://www.sdh.gov.br/assuntos/bibliotecavirtual/promocao-e-defesa/publicacoes-2013/pdfs/direito-a-alimentacao-adequada

http://www.sdh.gov.br/assuntos/bibliotecavirtual/promocao-e-defesa/publicacoes-2013/pdfs/direito-a-alimentacao-adequada

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b) Assegurar uma reparticao eqüitativa dos recursos alimenticios mundiais em relacao as necessidades, levando-se em conta os problemas tanto dos paises importadores quanto dos exportadores de generos alimenticios.

Ainda acerca deste ponto, lembro ao aluno que no ano de 1999, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU elaborou um documento denominado “Comentário Geral 12”, que trata especificamente do DHAA.

No entanto, segundo o próprio PDESC, os direitos elencados no referido diploma internacional deverão ser implementados de forma progressiva. Nesse sentido, é o teor do artigo 2.1 do referido tratado internacional:

“Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforco próprio como pela assistencia e cooperacao internacionais, principalmente nos planos econômico e tecnico, ate o maximo de seus recursos disponiveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercicio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adocao de medidas legislativas”.

Alternativa (C): correta. A legislação infraconstitucional brasileira prevê expressamente um conceito para o termo alimentacao adequada na lei de segurança alimentar e nutricional (Lei 11.346/2006). Vejamos o conceito previsto no artigo 2º do referido diploma:

“A alimentacao adequada e direito fundamental do ser humano, inerente a dignidade da pessoa humana e indispensavel a realizacao dos direitos consagrados na Constituicao Federal, devendo o poder publico adotar as politicas e acões que se facam necessarias para promover e garantir a seguranca alimentar e nutricional da populacao”.

Neste mesmo diploma legislativo, o legislador conceituou seguranca alimentar e nutricional. Vejamos:

“A seguranca alimentar e nutricional consiste na realizacao do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base praticas alimentares promotoras de saude que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentaveis”.

Cuidado para não confundir os conceitos!

Alternativa (D): correta. Desde o advento da Emenda Constitucional 64/10, o direito à alimentação está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 como um direito social. Assim, é possível afirmar o movimento de constitucionalização do direito a alimentação adequada ocorreu com o advento da EC 64/10.

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Alternativa (E): correta. Segundo o Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional, o direito humano à alimentação adequada possui duas dimensões, quais sejam, o direito de estar livre da fome e o direito à alimentação adequada. Sobre as duas dimensões do DHAA, alerta o CNSAN:

“A realizacao destas duas dimensões e de crucial importância para a fruicao de todos os direitos humanos. Os principais conceitos empregados na definicao de Direito Humano a Alimentacao Adequada sao disponibilidade de alimentos, adequacao, acessibilidade e estabilidade do acesso a alimentos produzidos e consumidos de forma soberana, sustentavel, digna e emancipatória. Uma abordagem de direitos humanos tambem requer acões especificas, para contextos especificos. Assim, e fundamentacao adocao de acões afirmativas e politicas que considerem a dimensao de genero, raca, geracao e etnia. A garantia do Direito Humano a Alimentacao Adequada e uma obrigacao do Estado e essa obrigacao se desdobra nas seguintes dimensões”. Direito Humano a Alimentacao Adequada. Disponível em: http://www4.planalto.gov.br/consea/acesso-a-informacao/institucional/conceitos/direito-humano-a-alimentacao-adequada


QUESTÃO 11. Sobre o tema “direitos humanos em sentido amplo”, assinale a assertiva incorreta.

a) Segundo o Supremo Tribunal Federal, a Lei de Anistia brasileira é uma “lei-medida”.

b) Recentemente, o Estado brasileiro internalizou em seu ordenamento jurídico a Convenção da ONU sobre desaparecimento forçado.

c) A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é o único tratado internacional incorporado ao direito brasileiro pelo rito do art. 5º, §3º, da CF.

d) O princípio do estoppel, plenamente admitido pelo sistema de direitos humanos, atua como uma espécie de “venire contra factum proprium” no âmbito internacional.

e) Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o controle de convencionalidade pode ser exercício de ofício pelos membros do Poder Judiciário.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 2. Sistemas internacionais de proteção e promoção dos Direitos Humanos. 2.1. Sistema global de direitos humanos. Organização das Nações Unidas: declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização

http://www4.planalto.gov.br/consea/acesso-a-informacao/institucional/conceitos/direito-humano-a-alimentacao-adequada

http://www4.planalto.gov.br/consea/acesso-a-informacao/institucional/conceitos/direito-humano-a-alimentacao-adequada

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e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Órgãos convencionais e extraconvencionais. 2.2. Sistema interamericano de direitos humanos. Organização dos estados americanos: declarações, tratados, resoluções, relatórios, informes, jurisprudência (contenciosa e consultiva da corte interamericana de Direitos Humanos), normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Relatorias temáticas e por países. Audiências públicas. 3. A incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ao direito brasileiro. 3.1. Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos.

Começaremos este curso de reta final estudando alguns dos principais pontos da matéria de direitos humanos elencada no edital da Defensoria Pública do Estado do Paraná. Resolvi formular uma primeira questão com vários temas correlatos, buscando maximizar o aproveitamento deste curso.

Alternativa (A): correta. A partir de uma classificação formulada pelo ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, a Lei de Anistia brasileira é classificada pela Corte Constitucional brasileira como uma “lei-medida”. As leis-medidas “são aquelas que disciplinam diretamente certos interesses, mostrando-se imediatas e concretas. Consubstanciam-se, em si mesmas, um ato administrativo especial”. Assim, é possível afirmar que a lei-medida é uma lei apenas em sentido formal, já que não é dotada de generalidade e abstração Portanto, em razão da Lei de Anistia brasileira veicular uma decisão política assumida naquele momento — o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade, que deve, segundo o Supremo Tribunal Federal, ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. Ainda sobre o tema das leis-medidas, é importante ressaltar que atualmente o Supremo Tribunal Federal admite o controle de constitucionalidade destas leis, afinal, além da ADPF 153 julgada pela Corte Constitucional brasileira, a mesma vem admitindo o controle de constitucionalidade de leis orçamentárias, que também são classificadas pelo próprio Supremo Tribunal Federal como leis-medidas.

O tema “justiça de transição” costuma ser muito cobrado nas provas de direitos humanos para ingresso na carreira da defensoria pública. Vamos estudar o tema com certa profundidade ao longo deste curso de reta final.

Alternativa (B): correta. No dia 11 de maio de 2016, o Estado brasileiro internalizou a Convenção da ONU para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (Decreto nº 8.767/2016). Neste mesmo dia, o Estado brasileiro também internalizou a Convenção Interamericana para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (Decreto nº 8.766/2016). Portanto, leiam o texto destas duas convenções para a prova da DPE/PR. Os examinadores da matéria de direitos humanos costumam cobrar as novidades sobre o tema. Assim, o tema “desparecimento forçado” é um tema quente para a prova da DPE/PR.

Por fim, lembro ao aluno que o Estado brasileiro foi condenado pela Corte Interamericana de

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Direitos Humanos no caso Gomes Lund vs. Brasil. Dentre os pontos resolutivos da sentença em questão, a Corte IDH ordenou que o Estado brasileiro tipificasse o delito de desaparecimento forçado na sua ordem interna. No entanto, o Brasil ainda não cumpriu este ponto da sentença proferida pelo tribunal interamericano.

Alternativa (C): incorreta. A Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência não foi o único tratado internacional incorporado no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do art. 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988, afinal, o seu Protocolo Facultativo também foi incorporado pelo rito do art. 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988. Em razão disso, ambos os tratados mencionados possuem o status de emenda constitucional. Neste ponto, ressalto: não é apenas a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que possui status de emenda constitucional, mas também o seu protocolo facultativo. Sobre os tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito previsto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Ate o presente momento, apenas a Convencao sobre os Direitos das Pessoas com Deficiencia e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em decorrencia disso, passaram a fazer parte, de nosso catalogo de direitos fundamentais, outros direitos especificos das pessoas com deficiencia, alem dos ja existentes no texto constitucional originario” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, história e metodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Forum, 2016, p. 50).

MUITA ATENÇÃO: No dia 30 de setembro de 2016, entrou em vigor o tratado de Marraqueche. A referida convenção internacional busca facilitar o acesso a obras públicas para pessoas cegas. O Brasil é signatário do tratado de Marraqueche e internalizou o referido tratado através do rito previsto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988. Portanto, trata-se do terceiro tratado internacional de direitos humanos com status de emenda constitucional. No entanto, em que pese o Estado brasileiro já tenha ratificado o Tratado de Marraqueche, o Presidente da República ainda não publicou o Decreto presidencial que internaliza o referido tratado na ordem interna. Assim, o Tratado de Marraqueche já esta valendo para o Brasil na ordem internacional. Na ordem interna, a referida convenção foi ratificada, faltando apenas a publicação do Decreto pelo Presidente da República. Sobre esta novíssima novidade, é a lição de André de Carvalho Ramos:

“A assinatura brasileira ocorreu em 28 de junho de 2013, a aprovacao congressual, nos termos do §3º, do artigo 5º, da CF/88 (com estatuto equivalente ao de emenda constitucional) ocorreu por meio do Decreto Legislativo n. 261, de 10 de setembro de 2015, e a ratificacao brasileira deu-se em 11 de dezembro de 2015 (ainda aguardando a publicacao). Anota-se que este é o terceiro tratado aprovado com o rito especial do §3º, do artigo 5º, da CF/88, todos referentes aos direitos das pessoas com deficiência (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Protocolo Facultativo à Convenção e, agora, o Tratado de Marraqueche)”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp.

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282-283; grifo nosso)

Ainda nas palavras do referido autor, “Os tres tratados, interligados, constituem-se entao no arco internacional de inclusao da pessoa com deficiencia no Brasil, sendo coerente que tenham o mesmo estatuto normativo (equivalente a emenda constitucional)”. (Idem., pp. 487)

Tratados internacionais de direitos humanos já internalizados com o status de EC

Convenção da ONU sobre a Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência

Protocolo Facultativo da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

Tratado de Marraqueche (falta apenas a publicação do Decreto presidencial)

Alternativa (D): correta. O princípio do estoppel Consiste na impossibilidade de as partes envolvidas em um litígio nas instâncias internacionais de direitos humanos alegarem ou negarem um fato ou direito, estando essa negação em desacordo com uma conduta anteriormente adotada ou anuída. O princípio do estoppel funciona como espécie de preclusão e é fundado no brocardo do venire contra factum proprium. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos:

“Atualmente, a Corte IDH consagrou o entendimento que a excecao de admissibilidade por ausencia de esgotamento dos recursos internos tem que ser invocada pelo Estado ja no procedimento perante a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissao, subentende-se que houve desistencia tacita dessa objecao. Após, nao pode o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violacao do principio do estoppel, ou seja, da proibicao de se comportar de modo contrario a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium)” (RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 322).

Alternativa (E): correta. Uma questão de suma importância e pouco trabalhada pela doutrina, é a possibilidade ou não dos órgãos do Poder Judiciário exercerem o controle de convencionalidade ex officio. Nesse sentido, lembramos ao aluno que foi no caso Almonacid Arelano e outros vs. Chile que a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a natureza de “questao de ordem publica” do controle de convencionalidade. Portanto, não haveria qualquer óbice para o exercício do controle de convencionalidade de ofício pelos membros do Poder Judiciário. Nesse sentido, a própria Corte IDH já decidiu que:

“Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convencao Americana, seus juizes tambem se submetem a ela, o que os obriga a velar para que o efeito util da convencao nao seja obstruido ou anulado pela aplicacao de leis contrarias as suas disposicões, objeto e finalidade. Em outras palavras, os órgaos do Poder Judiciario devem exercer nao só um controle de constitucionalidade, mas tambem “de convencionalidade”

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ex officio entre as normas internas e a Convencao Americana, observados os limites de suas respectivas competencias e das normas processuais correspondentes. Essa funcao nao deve se limitar as manifestacões ou atos dos demandantes em cada caso, mas nao implica que esse controle deve ser exercido sempre, sem considerar outras acões formais e materiais admissiveis e tal”. (Caso Funcionários demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) Vs. Peru, Mérito, §128).


QUESTÃO 12. Sobre o tema “proteção internacional de direitos humanos e refugiados”, assinale a alternativa incorreta.

a) A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê expressamente em seu texto o princípio do non-refoulement.

b) Há direitos humanos cuja titularidade é reservada aos estrangeiros.

c) O Estado brasileiro não reconhece o fenômeno do “refúgio ambiental” como uma situação ensejadora de acolhimento.

d) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ato administrativo que concede o refúgio possui natureza de ato administrativo discricionário.

e) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 1.2. O início da proteção internacional de Direitos Humanos: direito internacional humanitário, direito internacional dos refugiados e o surgimento da organização internacional do trabalho. 4. A proteção dos grupos socialmente vulneráveis pelo direito internacional dos direitos humanos. 4.1. Mecanismos de proteção aos direitos humanos na Constituição Federal.

O tema “proteção internacional dos direitos humanos dos refugiados” foi objeto de indagação na recente prova oral da Defensoria Pública do Estado da Bahia. Trata-se de um dos temas de maior incidência em provas para ingresso na carreira da Defensoria Pública. O primeiro concurso da DPE/PR cobrou de forma inédita o princípio do non-refoulement na prova objetiva.

Alternativa (A): correta. Nesse sentido, é o teor do artigo 22.8 da Convenção Americana de Direitos Humanos:

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“Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pais, seja ou nao de origem, onde seu direito a vida ou a liberdade pessoal esteja em risco de violacao por causa da sua raca, nacionalidade, religiao, condicao social ou de suas opiniões politicas”.

Mas no que consiste o princípio do non-refoulement? O princípio do non-refoulement consiste em uma garantia do refugiado para que este não seja reenviado para um Estado onde possa estar sujeito a tratamento desumano e degradante, ou ainda a perseguição política. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos:

“O refugiado nao podera ser expulso ou rechacado para fronteiras de territórios em que sua vida ou liberdade estejam ameacadas em decorrencia de sua raca, religiao, nacionalidade, grupo social a que pertenca, opiniões politicas, o que consagra o principio do non-refoulement (proibição do rechaço). O principio da proibicao do rechaco, entretanto, nao podera ser invocado se o refugiado for considerado, por motivos serios, um perigo a seguranca do pais, ou se for condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaca para a comunidade do pais no qual ele se encontre”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 170).

E o princípio do non refoulement por ricochete? O tema é pouco tratado na doutrina brasileira. Sobre este ponto, escrevi juntamente com o Prof Caio Paiva em nosso livro Jurisprudencia internacional de direitos humanos: Além da clássica concepção do non-refoulement conhecida e estudada por toda doutrina, o princípio da proibição do rechaço possui também uma vertente indireta. O princípio do non-refoulement indireto (ou “por ricochete”) — ainda pouco abordado pela doutrina brasileira, mas muito caro à doutrina europeia — consiste na proibição de enviar o refugiado ou o requerente de asilo para um país a partir do qual possa ser reenviado para um terceiro Estado onde possa vir a sofrer determinado tipo de perseguição ou ainda risco de violação de sua vida ou liberdade. O desrespeito do princípio do non-refoulement indireto gera a responsabilidade de ambos os Estados envolvidos no ciclo de envios do indivíduo. Segundo o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), a vertente indireta do princípio da proibição do rechaço estaria contida implicitamente dentro do artigo 33 da Convenção da ONU relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951”. (HEEMANN, Thimotie Aragon e PAIVA, Caio. Jurisprudencia Internacional de Direitos Humanos. Manaus: Dizer o Direito, 2015, pp. 185-186).

Por fim, lembramos novamente ao aluno que o princípio do non-refoulement foi cobrado na prova objetiva do primeiro concurso da DPE/PR (2012). O tema também já foi abordado na prova discursiva do último concurso da DPE/MG (2014).

Alternativa (B): correta. O artigo 4º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, prevê a concessão de asilo político como um dos princípios que rege as relações internacionais do Estado brasileiro

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com outros países. Ainda nesta linha, a prática estatal consolidou-se no sentido de exigir três pressupostos para que esteja caracterizada a chamada “situação de asilo”, são eles:

Pressuposto subjetivo O asilado deve ser estrangeiro.

Pressuposto objetivo A perseguição deve ser política.

Pressuposto temporal Deve existir uma atualidade da perseguição.

Em razão do pressuposto subjetivo, a doutrina entende que o asilo seria um direito humano aplicavel exclusivamente aos estrangeiros. Tal assertiva já foi considerada como correta pelo CESPE na última prova para ingresso na carreira da Magistratura do TJDFT (2016)

Alternativa (C): correta. O Estado brasileiro não reconhece o status de refugiado para aqueles indivíduos que são obrigados a deixar o local onde vivem em virtude de alterações do ambiente no local onde habitam. Geralmente, os refugiados ambientais (também chamados de desalojados ambientais ou refugiados climáticos) deixam o local onde vivem em virtude da ocorrência de catástrofes ambientais como furacões, terremotos, tsunamis etc. Embora a questão dos refugiados climáticos seja um problema global que assola diversas nações, o Brasil ainda não flexibilizou sua legislação para que se permita conceder o status de refugiado às pessoas submetidas à esta situação. Sobre o não reconhecimento do instituto do refúgio ambiental pelo Estado brasileiro, é a lição de Frederico Amado:

“É crescente em todo o Planeta Terra o numero de pessoas que sao forcadas a emigrar das zonas que habitam em razao de alteracões do ambiente, dentro do seu pais, ou mesmo para outro, sendo chamados de refugiados ambientais ou climaticos. As secas, a escassez de alimentos, a desertificacao, a elevacao do nivel de mares e rios, a alteracao de ventos climaticos e o desmatamento sao apenas alguns fatores ambientais que vem gerando a migracao de povos em todo o mundo em busca de melhores condicões de vida ou mesmo para sobreviver” (AMADO, Frederico. Direito Ambiental Esquematizado. 4ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2013, p. 3).

Alternativa (D): incorreta. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no caso Cesare Battisti (Extradição 1085), o ato administrativo que reconhece a situação de refúgio possui natureza de ato vinculado. Vejamos um quadro com as principais diferenças entre asilo e refúgio.

ASILO REFÚGIO

É ato constitutivo e discricionário. É ato vinculado e declaratório.

Busca acolher perseguido político. Contempla vários tipos de perseguição.

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Não conta com uma organização internacional de supervisão.

O refúgio é supervisionado pelo ACNUR (Alto Comissariado das Nações Unidas para

Refugiados).

Não pode ser concedido no caso de “fundado temor de perseguição”. Exige atualidade e

uma “situação de urgência” na perseguição.

Não exige “situação de urgência” para a sua concessão. Basta o fundado temor.

É mencionado brevemente na Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

O refúgio é regulado por lei própria (Lei 9.474/97).

Não há direito subjetivo de ingresso no território nacional.

Há direito subjetivo de ingresso no território nacional brasileiro.

É regido precipuamente pelo costume internacional.

É regido precipuamente por tratados internacionais.

Alternativa (E): correta. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a condição de refugiado é fator impeditivo para a expulsão de estrangeiro. Vejamos um recente precedente do tribunal da cidadania sobre o tema:

“CONSTITUCIONAL. INTERNACIONAL. HABEAS CORPUS. REFUGIADO. EXPULSÃO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O ESTATUTO DOS REFUGIADOS. LEI 9.474/97. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A jurisprudencia do STF e do STJ pacificou o entendimento de que, ao analisar o ato de expulsao, nao podera o Judiciario substituir-se a atuacao da chefia do Executivo na avaliacao da sua conveniencia, necessidade, oportunidade e utilidade, devendo limitar-se a analise do cumprimento formal dos requisitos e a inexistencia de óbices a expulsao. 3. A garantia do devido processo legal constitui direito fundamental assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituicao Federal aos brasileiros e estrangeiros residentes no pais, tambem encontrando previsao expressa na Convencao das Nacões Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados e na Lei 9.474/97, pelo que a conclusao de processo administrativo em que seja declarada a perda da condicao de refugiado, assegurado o contraditório e a ampla defesa, deve ser reconhecida como limitacao ao poder discricionario do Executivo para expulsar um estrangeiro que ostente a condicao de refugiado. 4. Hipótese em que a portaria de expulsao foi editada sem que tivesse sido levada em consideracao a condicao de refugiado do paciente, tendo o próprio impetrado informado estar a medida de expulsao sobrestada, ja que “enquanto o interessado detiver o status de refugiado, a expulsao nao podera ser efetivada, sendo condicionada a perda do refugio, observados o devido processo legal e a ampla defesa” (e-STJ, fl. 58). 5. É nula a portaria de expulsao editada contra refugiado antes de instaurado regular processo administrativo de perda

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do refugio, nao podendo o ato ter seus efeitos suspensos para ser convalidado por procedimento administrativo posterior. Ordem concedida. (HC 333.902/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 22/10/2015)”


QUESTÃO 13. Sobre os temas “classificação, características e atributos dos direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta:

a) Os direitos humanos de primeira geração são classificados doutrinariamente como “direitos azuis”.

b) Os direitos humanos de segunda geração são classificados doutrinariamente como “direitos vermelhos”

c) Os direitos humanos de terceira geração são classificados doutrinariamente como “direitos verdes”.

d) O fenômeno da interseccionalidade não pode ser vislumbrado na seara dos direitos humanos.

e) A transnacionalidade é uma das características dos direitos humanos.

COMENTÁRIO

PONTOS DO EDITAL: 1. Teoria geral dos direitos humanos. 1.1. Conceito, fundamentos e bases teóricas e filosóficas dos direitos humanos. 1.2. O início da proteção internacional de Direitos Humanos: direito internacional humanitário, direito internacional dos refugiados e o surgimento da organização internacional do trabalho. 1.3. Características dos direitos humanos. 1.4. Interpretação e aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos. 1.5. Dignidade da pessoa humana

Procurei trazer algumas classificações doutrinárias pouco difundidas em matéria de direitos humanos. Assim, com o intuito de evitar qualquer surpresa na hora da prova objetiva, vamos ao estudo das classificações e atributos dos direitos humanos. As provas de direitos humanos costumam trazer ao menos uma questão sobre o tema “teoria geral dos direitos humanos”.

Alternativas (A) (B) (C): corretas. Segundo Costas Douzinas, os direitos de primeira geração seriam “direitos azuis”, uma vez que simbolizam a liberdade individual, os direitos humanos de segunda geração seriam “direitos vermelhos”, uma vez que simbolizam as reivindicações de igualdade e garantias de um padrão de vida decente, e os direitos humanos de terceira geração

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seriam “direitos verdes”, uma vez que retratam a proteção ambiental e a autodeterminação dos povos. Para um maior aprofundamento sobre esta classificação, ver COSTAS Douzinas, O fim dos direitos humanos. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2008.

Nessa linha de raciocínio, elaborei um quadro com a classificação proposta pelo Professor Douzinas Costas:

Direitos azuisSão os direitos humanos de primeira geração. A cor azul simboliza a liberdade individual.

Direitos vermelhosSão os direitos humanos de segunda geração. A cor vermelha simboliza as reivindicações de igualdade e as garantias de um padrão de vida decente e compatível com a dignidade da pessoa humana.

Direitos verdesSão os direitos humanos de terceira geração. A cor verde retrata a proteção ambienta e a autodeterminação dos povos

Alternativa (D): incorreta. O termo interseccionalidade foi criado por Kimberle Crenshaw para retratar a incidência dos mais diversos fatores de discriminação em um caso concreto. Tal necessidade foi verificada a partir do momento que o caráter universal dos direitos humanos mostrou-se insuficiente para tutelar e salvaguardar os direitos humanos de determinados indivíduos em um caso concreto, já que, por muitas vezes, os fatores de discriminação e opressão, antes de serem devidamente tratados de forma independente e desconexa, acabam por se entrelaçar. É o que ocorre por exemplo com uma mulher refugiada, pobre, negra, analfabeta e homossexual, uma vez que a soma de todos estes fatores elencados lhe causaria uma violação interseccional. O fenômeno da interseccionalidade na temática dos direitos humanos foi reconhecido pela primeira vez no caso Gonzales Lluy vs Equador (2016), já que segundo a Corte IDH,

“ (...) no caso de Talia multiplos fatores de discriminacao e vulnerabilidade se reuniram de forma interseccional, como por exemplo, a sua condicao de menina, mulher, pessoa em situacao de pobreza e as pessoas com HIV. A situacao atentatória aos seus direitos humanos foi causada por multiplos fatores, mas levou a uma forma especifica de discriminacao resultante da interseccao desses fatores, ou seja, se algum destes fatores nao existiam, a discriminacao teria tido uma natureza diferente. Na verdade, a pobreza impactou o acesso inicial aos cuidados de saude que nao era de qualidade e que, inversamente, gerado a infeccao pelo HIV. O impacto da pobreza tambem na dificuldade de encontrar um melhor acesso a educacao e ter uma casa dignos. Mais tarde, como uma crianca com HIV, os obstaculos sofridos no acesso a educacao tiveram um impacto negativo sobre o seu desenvolvimento, o que e tambem um impacto diferenciado dado o papel da educacao para superar os estereótipos genero. Como uma crianca com HIV precisava de mais apoio do governo para impulsionar seu projeto vida. Como mulher, Talia observou os dilemas sobre o futuro da maternidade e sua interacao

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nos relacionamentos, e fez visivel que nao teve aconselhamento adequada. Em suma, o caso ilustra que a estigmatizacao relacionada com o virus HIV nao impacta de forma homogenea todas as pessoas, mas e capaz de gerar os resultados mais graves nos grupos estigmatizados”. (Mérito, §290)

Sobre a temática da interseccionalidade na esfera dos direitos humanos, explica André de Carvalho Ramos:

“A interseccionalidade na tematica dos direitos humanos consiste no estudo sistemico das diferentes formas de opressao e tratamento discriminatório baseadas em raca, genero, condicao social, idade, orientacao sexual, entre outras formas de identidade social, que se inter-relacionam e exigem, por isso, reparacões que levem em conta essas especificidades de modo a fomentar a igualdade material e a justica social. (...) A discriminacao interseccional tem como pressuposto a existencia de multiplos fatores referentes a identidade social do individuo que, interagindo em sinergia, criam uma carga de discriminacao unica e distinta da mera soma de discriminacões. A singularidade da interseccionalidade na area dos direitos humanos e fruto de tres: (i) nao ser possivel separar os fatores que geram a discriminacao, pois ha interacao entre eles; (ii) o individuo que sofre tal discriminacao passa por uma experiencia unica, qualitativamente diferente daquele que sofre uma discriminacao isolada; e (iii) a reparacao deve levar em conta tal sinergia entre os fatores de discriminacao, devendo ser especificamente voltada a superacao desses obstaculos sociais a igualdade e a justica material”. (RAMOS, André de Caravlho. Teoria Geral dos Direitos Humanos. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 298-299).

Alternativa (E): correta. A transnacionalidade confere proteção aos direitos humanos em qualquer lugar em que o indivíduo esteja. Desse modo, a proteção dos direitos humanos vai além das fronteiras do Estado de origem do indivíduo, alcançando todos os países de uma maneira global, independentemente de questões referentes à nacionalidade ou cidadania, sendo assim uma característica de grande valia para os seres humanos que buscam a condição de refugiado em outro Estado. Nesse sentido, leciona Carlos Weis:

“A caracteristica da transnacionalidade dos direitos humanos tambem tem como finalidade a protecao do ser humano quando se lhe recusam uma nacionalidade e a protecao estatal dela decorrente, tendo origem no surgimento de grandes contingentes populacionais desvinculados do Estado-Nacao, decorrentes da erosao dos grandes imperios europeus ocorrida no final da I Guerra Mundial” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 188).


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QUESTÃO 14. Sobre os tratados e documentos internacionais de direitos humanos, assinale a alternativa incorreta:

a) O Protocolo de Istambul visa subsidiar a atuação dos examinadores forenses sobre como devem proceder para identificação, caracterização e elucidação do crime de tortura.

b) O Estado brasileiro já internalizou em seu ordenamento jurídico a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos.

c) A Declaração de Nova Iorque sobre migrantes e refugiados de 19 de Setembro de 2016 simboliza uma preocupação da comunidade internacional com a crise contemporânea dos refugiados. Tal documento possui natureza soft law.

d) O Estado brasileiro ainda não ratificou a Convenção da ONU sobre Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas famílias.

e) Os Princípios de Yogyakarta proíbem a discriminação, seja de gênero, seja em função de orientação ou preferência sexual.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 2. Sistemas internacionais de proteção e promoção dos Direitos Humanos. 2.1. Sistema global de direitos humanos. Organização das Nações Unidas: declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Órgãos convencionais e extraconvencionais. 2.2. Sistema interamericano de direitos humanos. Organização dos estados americanos: declarações, tratados, resoluções, relatórios, informes, jurisprudência (contenciosa e consultiva da corte interamericana de Direitos Humanos), normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Relatorias temáticas e por países. Audiências públicas.

Na última questão desta rodada iremos analisar algumas novidades em matéria de tratados internacionais de direitos humanos, como por exemplo, a nova Declaração de Nova Iorque sobre Migrantes e Refugiados. Estar atualizado com a leitura dos novos tratados e documentos internacionais é medida que se impõe ao candidato que almeja ingressar na carreira da Defensoria Pública.

Alternativa (A): correta. O Protocolo de Istambul tem como escopo subsidiar a atuação dos peritos forenses na averiguação, investigação e caracterização do crime de tortura. Assim, o referido documento internacional confere standards e princípios a serem observados nas situações em que

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os operadores da perícia forense se deparam com um possível crime de tortura. Sobre este ponto, é a lição do professor André de Carvalho Ramos:

“A incompatibilidade entre a proibicao da tortura e sua subsistencia no cenario contemporâneo evidencia a necessidade constante de implementacao de medidas eficazes contra tratamentos desumanos por parte dos Estados. Por este motivo, foi apresentado ao Alto Comissariado das Nacões Unidas para os Direitos Humanos, em 9 de agosto de 1999, manual para investigacao e documentacao eficazes da tortura e outras penas ou tratamentos crueis, desumanos ou degradantes, tambem denominado Protocolo de Istambul. Em 2003, o Protocolo foi oficialmente adotado pelo Alto Comissariado das Nacões Unidas para os Direitos Humanos, como manual modelo na area, bem como tem sido sua utilizacao recomendada no âmbito do Conselho de Direitos Humanos (relatoria especial contra a tortura, por exemplo). O Protocolo e, formalmente, nao vinculante, por ser soft law, mas como Claudio Grossman bem assinala, o manual deve servir de instrumento para implementar o dever internacional do Estado de combater a tortura. O objetivo desse Protocolo foi fornecer aos Estados auxilio na coleta e utilizacao de provas da pratica da tortura e maus-tratos, possibilitando, consequentemente, a responsabilizacao dos infratores. A despeito do foco do Protocolo ser os crimes de tortura, os metodos de documentacao ali previstos tambem sao ferramentas uteis na investigacao e supervisao de outras questões de direitos humanos, como por exemplo, a avaliacao de situacões de asilo, a defesa de individuos que admitem a pratica de crimes sob tortura e a analise das necessidades de tratamento das vitimas”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 193-194).

Alternativa (B): incorreta. O Brasil, representado pelo secretário geral das Relações Exteriores, embaixador Sérgio França Danese, assinou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos. Dessa forma, o Brasil foi um dos primeiros países a se tornar signatário da convenção. Entretanto, há de ser ressaltado que o referido tratado internacional ainda não foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, embora o Brasil esteja obrigado a cumprir os dispositivos da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos em âmbito internacional, o referido tratado internacional ainda não produz efeitos no ordenamento jurídico interno. A Convenção Interamericana sobre a Proteção de Direitos Humanos dos Idosos é mais uma novidade na matéria de direitos humanos que pode aparecer na prova da DPE/PR. Leiam este tratado internacional!

Alternativa (C): correta. Em virtude da crise dos refugiados, a assembleia geral da ONU elaborou um documento internacional para balizar as condutas dos Estados diante do intenso fluxo de refugiados. Tal documento possui natureza soft law (não vinculante) e visa estabelecer uma responsabilidade compartilhada entre os Estados onusianos em prol dos refugiados. Segundo o site da Organização das Nações Unidas,

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“A Declaracao tambem da ao ACNUR a tarefa de desenvolver um Quadro de Resposta Integral para os Refugiados, estabelecendo um modelo para um sistema mais robusto de financiamento e de engajamento de agentes de desenvolvimento para ajudar as pessoas que foram forcadas a abandonar suas casas – e tambem as comunidades que as acolhem”.

Maiores informações sobre este novíssimo documento internacional podem ser conferidas neste link: https://nacoesunidas.org/declaracao-de-ny-sobre-migrantes-e-refugiados-tem-forca-politica-e-ressonancia-sem-precedentes-diz-acnur/

Alternativa (D): correta. O Brasil ainda não ratificou a Convenção da ONU sobre Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas famílias. É uma das poucas convenções onusianas não ratificadas pelo Estado brasileiro. A inércia do Brasil em aderir o tratado internacional em comento é alvo de muitas críticas da doutrina e da comunidade internacional, uma vez que o mundo esta vivendo um intenso período de migrações e refugiados em razão da guerra na Síria.

Alternativa (E): correta. Os Princípios de Yogyakarta foram confeccionados por uma Comissão Internacional de Juristas entre os dias 6 e 9 de novembro de 2006, em uma reunião na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia. Estes princípios têm o objetivo de auxiliar a aplicação da legislação internacional de direitos humanos acerca da orientação e identidade de gênero. Os vinte e nove mandamentos de Yogyakarta proíbem qualquer tipo de discriminação, seja de gênero, seja em função da orientação ou preferência sexual. Sobre o tema em estudo, é a lição de André de Carvalho Ramos:

“Em 2006, especialistas em direitos humanos (em nome próprio, sem representarem os seus Estados de origem ou mesmo os órgaos internacionais nos quais trabalhavam), reunidos em Yogyakarta, na Indonesia, elaboraram os Principios sobre a aplicacao do direito internacional dos direitos humanos em relacao a orientacao sexual e identidade de genero (Principios de Yogyakarta). A natureza juridica dos “Principios de Yogyakarta” nao e vinculante, compondo a soft law (direito em formacao) que rege a materia. Contudo, os “Principios” representam importante vetor de interpretacao do direito a igualdade e combate a discriminacao por orientacao sexual”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 253).

Para um maior aprofundamento sobre o tema, recomendo a leitura dos vinte e nove Princípios de Yogyakarta. Destaco que os Princípios de Yogyakarta foram mencionados pelo Min. Celso de Mello em seu voto no julgamento da ADI 4227 (sobre uniões homoafetivas).


https://nacoesunidas.org/declaracao-de-ny-sobre-migrantes-e-refugiados-tem-forca-politica-e-ressonancia-sem-precedentes-diz-acnur/

https://nacoesunidas.org/declaracao-de-ny-sobre-migrantes-e-refugiados-tem-forca-politica-e-ressonancia-sem-precedentes-diz-acnur/

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PROFESSOR: ANDRÉ GIAMBERARDINOE-mail: [email protected]

DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL

QUESTÃO 15. Assinale a alternativa INCORRETA sobre o princípio da reserva legal e seus desdobramentos:

a) O princípio da reserva legal absoluta é compatível com as normas penais em branco, desde que tenham complementação heteróloga.

b) É vedado o uso de analogia não apenas para a tipificação de novas condutas, mas também para se agravar ou majorar penas.

c) A lei é a única fonte formal das normas penais, não sendo possível, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a utilização do princípio da adequação social como fonte de descriminalização com base nos costumes.

d) O princípio da reserva legal e todos os seus desdobramentos se aplicam às medidas de segurança.

e) Quando há possibilidade de duas ou mais interpretações possíveis do texto da lei penal, a interpretação deve ser de tipo restritivo.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Itens 2 e 3 do programa de Direito Penal e Criminologia: “2. Norma penal. Conceito e classificação. Norma penal em branco. Destinatários da norma penal. Fontes de Direito Penal. Interpretação da norma penal. Integração da norma penal. Analogia. 3. Princípio da Reserva Legal. Antecedentes históricos. Fundamentos jurídicos e alcance do princípio”.

A assertiva A é que se encontra incorreta, porque a rigor não há compatibilidade entre a reserva legal absoluta e as normais penais em branco de complementação heteróloga. O correto seria dizer “desde que tenham complementação homóloga”.

Normas penais em branco são aquelas cuja conduta incriminada não está integralmente descrita, necessitando de complementação/integração, a qual pode estar em outra fonte do mesmo plano, ou seja, uma lei (complementação homóloga, a qual seria homovitelina se lei penal, ou heterovitelina se lei não-penal), ou em fonte normativamente inferior, como atos administrativos (complementação

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heteróloga) (v. BATISTA, Nilo. Introducao critica ao direito penal brasileiro. 8.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 73-74). Trata-se, portanto, de grave problema de constitucionalidade do qual padecem vários tipos penais, como por exemplo o art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Ainda que seja possível e relevante defender a possibilidade de reconhecimento de atipicidade material em face dos costumes e da aceitação social, a proposta não vem sendo admitida pelo Superior Tribunal de Justiça (v. por exemplo: STJ, REsp 1435872/MG, sobre o tipo penal de casas de prostituição:

“RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador. 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas. 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal” (...).

As demais alternativas estão todas corretas, servindo como revisão de alguns dos outros conceitos previstos nos itens 2 e 3 do conteúdo programático.


QUESTÃO 16. Assinale a alternativa CORRETA sobre a execução provisória da pena e da medida de segurança:

a) O preso provisório, condenado em primeira instância, deve aguardar o trânsito em julgado para que possa pleitear eventual progressão de regime.

b) O preso provisório, condenado em primeira instância em regime inicial semiaberto ou aberto, deve aguardar o trânsito em julgado para que possa ser transferido ao regime da condenação.

c) Segundo o recente entendimento adotado pelo STF, é possível o início da execução da pena de prisão após condenação por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, ainda se opostos embargos de declaração ao acórdão ou interpostos recurso

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especial ou extraordinário.

d) Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso do Ministério Público que possa majorar a pena, devendo o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

e) No caso de sentença absolutória imprópria, que aplica medida de segurança, expedir-se-á guia de internação provisória até que sobrevenha o trânsito em julgado, devendo a guia ser remetida à respectiva unidade hospitalar.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Item 29 do programa de Execução Penal, tratando da execução provisória da pena: “(...) Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e suas alterações – dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências”.

Muita confusão tem sido feita com dois temas próximos, mas distintos: a execução provisória da pena de prisão de réu preso, visando possibilitar o cumprimento de seus direitos da execução penal, e a execução antecipada da pena de prisão de réu solto, após condenação em segundo grau.

Ambas tem sido chamadas de “execução provisória”, mas é fundamental ter claras as suas diferenças, mesmo porque a primeira já vem sendo aplicada há muito (nesse sentido a Resolução 113/2010-CNJ, prevista no edital, e a Súmula 716/STF - “Admite-se a progressao de regime de cumprimento da pena ou a aplicacao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentenca condenatória”) e em benefício de grande parte da população carcerária. A normativa do CNJ regulamenta a expedição da guia de recolhimento provisória e a formação de processo de execução provisória, o que evidencia que as assertivas A e B estão incorretas.

O item C está incorreto porque entendeu o STJ, recentemente, não ser possível o início da execução se há embargos declaratórios opostos em face do acórdão condenatória e pendentes de julgamento: “A execucao da pena depois da prolacao de acórdao em segundo grau de jurisdicao e antes do trânsito em julgado da condenacao nao e automatica, quando a decisao ainda e passivel de integracao pelo Tribunal de Justica”, cf. STJ, HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016.

A assertiva D está correta, tratando-se da redação quase literal do art. 8 da Resolução 113/2010-CNJ. Mesmo que se trate de recurso da acusação, é possível a execução provisória em favor do réu.

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A assertiva E, por fim, está incorreta porque não há execução provisória de medida de segurança. A guia de internação só pode ser expedida após o trânsito em julgado, conforme art. 15 da Resolução 113/2010-CNJ e art. 171 da LEP.


QUESTÃO 17. Imagine que JOÃO, primário, condenado por dois delitos (sendo um crime hediondo e outro crime comum), está preso há muitos anos e vem a ser atendido por você na Penitenciária Central do Estado. Ele gostaria de saber como se dá o cálculo do requisito objetivo para a sua progressão ao regime semiaberto. Após análise do atestado de pena, você verifica que ele já cumpriu o requisito para pedir progressão ao regime semiaberto há mais de 6 meses, e ele lhe pergunta se será prejudicado por conta dessa demora. Assinale a alternativa que indica a explicação CORRETA a ser dada ao assistido:

a) JOÃO deve primeiramente cumprir 2/5 (dois quintos) da condenação referente ao crime hediondo, para em seguida cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente ao crime comum, realizando um pedido de progressão de regime para cada pena. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela do protocolo do pedido de progressão ao regime semiaberto.

b) JOÃO deve cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente a ambos delitos, prevalecendo a fração mais benéfica. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela do protocolo do pedido de progressão ao regime semiaberto.

c) JOÃO deve primeiramente cumprir 2/5 (dois quintos) da condenação referente ao crime hediondo, para em seguida cumprir 1/6 (um sexto) da condenação referente ao crime comum, realizando um pedido de progressão de regime para cada pena. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela em que o apenado cumpriu o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto.

d) JOÃO deve realizar apenas um pedido de progressão, sendo o requisito objetivo calculado pela soma das frações separadamente calculadas para cada uma das condenações, sendo 2/5 (dois quintos) pelo crime hediondo e 1/6 (um sexto) pelo crime comum. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela da decisão concessiva de progressão ao regime semiaberto.

e) JOÃO deve realizar apenas um pedido de progressão, sendo o requisito objetivo calculado pela soma das frações separadamente calculadas para cada uma das condenações, sendo 2/5 (dois quintos) pelo crime hediondo e 1/6 (um sexto) pelo crime comum. A data-base para o pedido de progressão ao regime aberto será aquela em que

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o apenado cumpriu o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Item do edital: 29. Lei de Execução Penal. Progressão de regime.

A questão aborda dois dentre os muitos aspectos importantes do tema: o cálculo discriminado para obtenção do requisito objetivo misto, e a controvérsia sobre qual é a data-base da segunda progressão.

Sobre o cálculo do requisito objetivo, deve-se proceder ao chamado cálculo discriminado/diferenciado quando há pluralidade de condenações, sendo algumas por crime hediondo (fração de 2/5 ou 3/5, cf. art. 2°, §2°, da Lei 8.072/90) e outras por crime comum (art. 112, LEP) (observação: desde que o crime hediondo ou equiparado tenha sido praticado após a vigência da Lei 11.464/2007, pois se for anterior obedecerá ao art. 112 da LEP e se exigirá a fração de 1/6).

Ou seja: 1) calcule separadamente a fração correspondente a cada condenação, 2) some as frações obtidas; para assim obter o requisito objetivo misto a ser cumprido. A pena executada é una e não se admite sua separação para fins de direitos da execução penal.

Quanto à segunda progressão (do semiaberto para o aberto), muito sempre se discutiu sobre qual seria o termo inicial (data-base) para contagem do requisito objetivo. Prevalecia ser a data da decisão concessiva da progressão, por se considerar ter esta natureza constitutiva.

Porém, e com a insistência das Defensorias Públicas, o STF passou a entender que a natureza jurídica da decisão é declaratória, nesse sentido:

“o marco para a progressao de regime sera a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e nao a do inicio do cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisao que defere a progressao de regime tem natureza declaratória, e nao constitutiva” (HC 115.254/SP). Em dezembro de 2016, o STJ reviu seu entendimento anterior para passar a acompanhar o STF: “A data-base para subsequente progressao de regime e aquela em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execucao Penal”. (HC 369.774/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 22/11/2016, DJe 7/12/2016).

Portanto, a assertiva correta é a letra E.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

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QUESTÃO 18. Assinale a alternativa que aponta CORRETAMENTE uma perspectiva das criminologias críticas:

a) A seletividade do sistema de justiça criminal compreendida como uma patologia a ser sanada pelo Poder Judiciário.

b) A necessidade de respeito aos direitos fundamentais dos pacientes portadores de transtorno mental, a serem tratados com dignidade pelas instituições manicomiais.

c) A necessidade de se acabar com a superlotação das prisões, especialmente através da abertura de novas vagas para que se possa garantir a dignidade das condições carcerárias.

d) A impunidade compreendida como uma característica fisiológica e inerente ao sistema de justiça criminal.

e) A compreensão do comportamento criminal como decorrência da pobreza e da ausência de oportunidades.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Item 57 do programa de Direito Penal e Criminologia: “57. (...). Escolas criminológicas. (...). Objetos da criminologia. (...). Práticas punitivas e discursos criminológicos. (...) Prisões e manicômios”.

A alternativa D é a correta e a A está incorreta pelos mesmos fundamentos: a impunidade não é aqui tratada da forma populista e apelativa como em parte dos discursos e análises sobre o sistema penal, mas como decorrência inevitável do conceito de cifra oculta da criminalidade (a diferença entre a criminalidade real e a criminalidade registrada nas estatísticas oficiais). Em outras palavras, significa que o sistema penal é operacionalmente incapaz de dar conta da demanda e, por isso, será seletivo sempre, “feito para ser assim”, enfim. O Poder Judiciário, por sua vez, vem sendo cada vez mais considerado parte do “problema”, e não da solução.

As assertivas B e C estão erradas porque sugerem uma postura de aceitação e legitimação tanto do manicômio como da prisão. É evidente que existe a preocupação e a militância em prol dos direitos dos presos e pacientes internados, mas não há a crença, tida como ingênua e equivocada, de que “prisões ou manicômios melhores” são possíveis.

A assertiva E, por fim, não expressa uma conclusão ou linha de abordagem crítica. Ao contrário, vincular o comportamento criminal à pobreza ou à “falta de oportunidades” é hipótese explicativa própria da etiologia social, presente em correntes sociológicas muito criticadas e tidas, hoje, como superadas.

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PROFESSOR: FRANKLYN ROGERE-mail: [email protected]

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E LEGISLAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

QUESTÃO 19. “No Brasil esta-se a realizar aquilo que eu propus em Portugal, mas que nao foi possivel concretizar devido, sobretudo, a oposicao da Ordem dos Advogados: a criacao de uma defensoria publica. A experiencia comparada mostra-nos que que, quando a assistencia judiciaria e entregue a Ordem dos Advogados, nao funciona com eficacia. A razao e simples: a Ordem dos Advogados quer proteger o seu mercado, ou seja, reservar para a advocacia bem remunerada o desempenho profissional de qualidade. A logica de mercado nao lhe permite deslocar bons advogados para fazer assistencia judiciaria. Seria um contrassenso. Tem, por isso, que haver um outro sistema. Mas, em Portugal, quando propus a criacao do defensor publico, que nao era um funcionario do estado, houve logo a reacao de que se tratava de mais uma burocracia do Estado. O que eu propunha era a criacao de um instituto publico, uma figura diferente da de um servico de Estado.” (SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2014. P. 50).

Diante da leitura da transcrição acima, marque a alternativa correta:

a) De acordo com a jurisprudência do STF a Defensoria Pública é obrigada a firmar convênio com a OAB para prestação da assistência jurídica, enquanto não estiver presente em todas as comarcas;

b) Não existe norma programática de expansão da abrangência territorial das Defensorias Públicas;

c) O Defensor Público deve manter inscrição nos quadros da OAB.

d) O modelo público de assistência jurídica foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/04 e a autonomia da Defensoria Pública na Emenda Constitucional n. 80/14;

e) A expressão “assistência judiciária” hoje não expressa todas as funções desempenhadas pela Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

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Pontos do edital abordados: 2. Posição Constitucional. Autonomia Institucional. Poder Constituinte e Limitações Constitucionais. Controle. Defensoria Pública como Instrumento do Regime Democrático e promoção dos Direitos Humanos. 4. Natureza jurídica da Defensoria Pública. 11. Recentes reformas constitucionais e legislativas e efeitos sobre as atribuições da Defensoria Pública. 12. Jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da Defensoria Pública.

Alternativa (A): Alternativa incorreta. Pessoal, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se debruçar sobre esse tema e decidiu que a Defensoria Pública não está obrigada a firmar convênio com a OAB, como se observa do julgamento da ADI n. 4163. Esses temas de intervenção do Poder Executivo e relação da OAB com a Defensoria Pública são muito explorados no Paraná e em São Paulo por conta de problemas institucionais que a instituição já enfrentou. Sabemos que a Defensoria Pública ainda não está completamente instalada a aparelhada em todos os Estados, o que a obriga a adotar soluções temporárias para a prestação integral do serviço de assistência jurídica. Nessa linha, o STF entendeu que a lei pode autorizar a realização de convênios. Essa autorização, no entanto, não é compulsória e nem gera exclusividade, cabendo à Defensoria Pública analisar a melhor forma de atuação, em razão de sua autonomia administrativa e até como forma de evitar a burla ao princípio do concurso público, considerando que os conveniados estariam exercendo funções típicas de Defensores Públicos.

Alternativa (B): Incorreta a alternativa. É importante deter o conhecimento do conteúdo da própria Emenda Constitucional n. 80/14. Muitos alunos apenas consultam as modificações do art. 134 da CRFB, sem se atentar para o fato de que a emenda modificou os atos das disposições constitucionais transitórias, determinando em seu art. 98 que o número de Defensores Públicos seja proporcional à demanda da população e que, em 08 anos, a União, os Estados e o Distrito Federal contem com Defensores Públicas em todas as unidades jurisdicionais, devendo essa expansão observar, com prioridade, as áreas de maior adensamento populacional e índices de exclusão social.

Alternativa (C): Incorreta a alternativa. Apesar de haver certa discussão jurisprudencial nos tribunais inferiores a esse respeito e uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF (n. 4.636), para a Defensoria Pública o art. 4º, §6º põe uma pá de cal na discussão quando estabelece que a capacidade postulatória do Defensor Público advém de sua nomeação e posse no cargo. Dessa forma, o Defensor Público não está obrigado a manter vínculo de inscrição na OAB, já que não mais submetido ao regime jurídico daquela categoria profissional. É interessante notar que alguns Estados, como o PR (art. 82, V da LC 136/11 e edital do certame), e a própria LC 80/94, na parte que trata da DPU (art. 26), exigem a inscrição na OAB para a posse no cargo. Sobre esse aspecto, podemos pensar sobre duas óticas. 1 – Trata-se de mera exigência de aptidão para o cargo, a qual cessa com a investidura no cargo; 2 – A LC n. 80/94, na parte da DPU estaria

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tacitamente revogada pelo art. 4º, §6º e as legislações estaduais estariam com a eficácia suspensa, em virtude do art. 24, §4º da CRFB.

Alternativa (D): Incorreta a alternativa. Trata-se de uma questão de conhecimento temporal da estrutura institucional. Na verdade, o modelo público de assistência jurídica a partir da Defensoria Pública foi uma escolha originária do constituinte de 1988. O que veio em 2004 (EC 45) foi a autonomia funcional, administrativa e iniciativa orçamentária da Defensoria Pública Estadual, que foi estendida à Defensoria Pública do DF em 2012 (EC 69) e à Defensoria Pública da União em 2013 (EC 74), esta última com questionamento de inconstitucionalidade no STF (ADI 5.296). Por fim, o que a EC 80 fez em 2014 foi equiparar o regime jurídico de todas às Defensorias Públicas à magistratura e lhes conceder a iniciativa para projetos de lei.

Alternativa (E): Alternativa correta. Trata-se de uma expressão que consta da Lei n. 1.060/50 e de outras constituições que antecederam a Carta de 1988. Ela não corresponde mais à realidade institucional, uma vez que as funções institucionais da Defensoria Pública foram ampliadas, a ponto de ela prestar assistência jurídica. A expressão assistência judiciária referia-se à atividade de postulação e defesa em juízo realizada pelo Defensor Público em prol do necessitado. Hoje, com a possibilidade de atuação, coletiva, promoção de direitos humanos, solução extrajudicial e educação em direitos, percebe-se que o Defensor Público exerce muito mais do que a simples assistência judiciária. Da mesma forma, não se pode confundir a assistência jurídica com a gratuidade de justiça. A primeira constitui atividade ínsita ao Defensor Público, cuja avaliação quanto ao preenchimento dos requisitos legais a ele pertence. A gratuidade de justiça constitui uma dispensa provisória do pagamento das despesas processuais, cuja análise fica a cargo do Poder Judiciário e seu indeferimento não interfere na continuidade da atuação da Defensoria Pública.

As bancas de concurso da Defensoria Pública têm desenvolvido o hábito de trazer um trecho de alguma obra para, em seguida, tratar de assunto cujo tema seja abordado nas perguntas. Portanto, leiam com atenção a transcrição, pois ela pode conter um direcionamento para a resposta.


QUESTÃO 20. Sobre as funções institucionais da Defensoria Pública, marque a alternativa correta:

a) A atuação como custos vulnerabilis decorre de expressa previsão nesse sentido, nos termos da LC n. 80/94.

b) O curador especial atua por nomeação do juízo, não podendo intervir no feito enquanto não houver a decisão judicial constituindo a sua atuação.

c) A Defensoria Pública pode postular a Regularização fundiária urbana.

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d) A Defensoria Pública do Estado do Paraná pode postular o controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

e) Dentre o rol de funções institucionais não há previsão para a realização de audiências públicas.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: PONTO do adolescente na esfera cível e infracional. Atuações no processo civil: representante de parte e curadoria especial. Defesa de pessoa hipervulnerável. Promoção dos direitos humanos e defesa de direitos coletivos.

Alternativa (A): Incorreta a alternativa. Trata-se de uma expressão cunhada na doutrina institucional. Temos interessantes argumentações no sentido de defender a possibilidade de intervenção da Defensoria Pública em demandas individuais e coletivas que tenham pertinência com suas funções institucionais, inclusive com aceitação judicial1, através de exemplos práticos desenvolvidos por Maurilio Maia2, Edilson Santana3 e Daniel Gerhard4, onde são atribuídas as expressões custos vulnerabilis e amicus communitas. Apesar da qualidade dos estudos, ainda falta uma referência mais profunda a respeito do espaço e limites de atuação da Defensoria Pública. No entanto, deve ser entender a Defensoria Pública como custos vulnerabilis no sentido de instituição intervir de modo a suprir um déficit de aptidão para ocupar uma posição processual em paridade de armas, ou como forma de assegurar que determinado segmento vulnerável da sociedade possa se expressar em determinada demanda, por exemplo. A corrente doutrinária interpreta essa função a partir dos comandos legais e constitucionais afetos à Defensoria Pública. No entanto, nenhum dispositivo é expresso no sentido de afirmar essa função institucional autônoma.

Alternativa (B): Incorreta a alternativa. O curador especial está previsto no art. 72 parágrafo único do CPC e art. 4º, XVI da LC n. 80/94. Malgrado o CPC refira-se à nomeação de curador especial, toda a doutrina institucional se posiciona no sentido de que a DP deve atuar independente de ser “nomeada” ou não, bastando ao Defensor Público analisar se é o caso de intervenção institucional.

Alternativa (C): Alternativa correta. É a novidade introduzida pela Medida Provisória n. 759/2016

1 http://emporiododireito.com.br/juiz-admite-defensoria-enquanto-orgao-interveniente-em-favor-do-consumidor/

2 MAIA, Maurilio Casas. Custos Vulnerabilis Constitucional: O Estado Defensor entre o REsp 1.192.577-RS e a PEC 4/14. Revista Jurídica Consulex, n. 417, Brasília, p. 55-57, jun. 2014.

3 http://emporiododireito.com.br/amicus-communitas-dos-encarcerados-e-o-direito-a-visita-intima/?doing_wp_cron=1487325656.7010200023651123046875

4 GERHARD, Daniel; MAIA, Maurilio Casas. O defensor-hermes: amicus comunitas. Informativo jurídico CONSULEX: Tribuna Jurídica. Jun. 2015.

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que inclui a Defensoria Pública no rol de legitimados para a regularização fundiária urbana (art. 20, IV). Trata-se de uma função institucional que se alinha à tutela da moradia e permite que a Defensoria Pública possa buscar a adequada utilização da moradia em prol de segmentos sociais vulneráveis.

Alternativa (D): Incorreta a alternativa. A CRFB não atribui à Defensoria Pública a legitimidade para o controle concentrado de constitucionalidade. No plano estadual, algumas Defensorias Públicas recebem essa legitimação do constituinte derivado, como é o caso de MG, RJ, RS, CE, AL, PA e MT. O art. 111 da Constituição do Estado do Paraná, ao elencar o rol de legitimados para a Representação de Inconstitucionalidade não inclui a Defensoria Pública, de modo que a DPPR, ao menos por ora, não exercita essa legitimidade.

Alternativa (E): Incorreta a alternativa. Tanto a LC 80/94 (art. 4º, XXII) e a LCE n. 136/11 (art. 4º, XXI) elencam a função institucional de convocar audiências públicas para discutir matérias afetas às funções institucionais. Trata-se de uma forma de exercício da vertente de instrumento do regime democrático da Defensoria Pública e de permitir a aproximação popular no âmbito institucional.

A disciplina das funções institucionais não se restringe aos termos das leis da Defensoria Pública, mas se espalha por diversos outros dispositivos, a exemplo do CPC, CPP, LEP, Lei da ACP, dentre outros.


DIREITO PROCESSUAL PENAL

QUESTÃO 21. A respeito da investigação no processo penal e a orientação jurisprudencial dominante, marque a assertiva correta:

a) O relatório é a peça inaugural de instauração do inquérito policial.

b) O Delegado de Polícia não pode representar pela prisão temporária durante a fase do inquérito policial.

c) Em crime de ação penal privada a instauração do inquérito policial depende de requerimento da vítima ou de seu representante legal.

d) O inquérito policial pode ser presidido pelo membro do Ministério Público

e) A Polícia Militar não pode realizar atividade de polícia judiciária.

COMENTÁRIO

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PONTO DO EDITAL ABORDADO: 4. Investigação criminal. Fundamentos, grau de cognição e valor probatório dos atos de investigação. O sujeito passivo da investigação criminal e sua posição jurídica. Inquérito policial. Identificação criminal.

Alternativa (A): Incorreto. Pelo contrário, o relatório é a peça de conclusão do inquérito policial (art. 10, §1º do CPP). A sua instauração se dá por meio de portaria do Delegado de Polícia, único agente com aptidão para a instauração desse instrumento de atividade de polícia judiciária.

Alternativa (B): Incorreto. O art. 2º da Lei da Prisão Temporária (7.960/89) confere legitimidade tanto ao Ministério Público (requerimento), quanto ao Delegado (representação) para postular a prisão temporária. O que difere entre os dois legitimados é que nos casos de postulação pelo Delegado, cabe ao juiz ouvir o Ministério Público antes de decidir o requerido.

Alternativa (C): Correto. É o que determina o art. 5º, §5º do CPP quando exige o requerimento de quaisquer dos legitimados para a ação penal privada. Sem esse requerimento não é possível a lavratura de prisão em flagrante ou a própria instauração do inquérito.

Alternativa (D): Incorreto. Não se deve confundir a “condução de atividade investigativa” com a “presidência do inquérito policial”. O STF já decidiu e o CNMP já regulamentou a possibilidade de o Ministério Público exercer a atividade de investigação, com base na teoria dos poderes implícitos. No entanto, o MP não instaura inquérito policial, mas procedimento investigatório. O inquérito policial, na disciplina do CPP e, especialmente, do art. 2º, §1º da Lei n. 12.830/2013) é instrumento privativo do Delegado de Polícia.

Alternativa (E): Incorreto. Pela leitura o texto constitucional (art. 144), a atividade de polícia judiciária realizada pela polícia militar se restringe aos crimes militares. Em relação à disciplina comum à polícia militar cabe a polícia ostensiva e preservação da ordem pública. Esse é um tema que logo chegará ao STF e STJ, considerando a existência de algumas decisões locais validando diligencias produzidas pelas Polícias Militares.

O inquérito policial e as peças de informação são temas que recebem um tratamento jurisprudencial recorrente, valendo acompanhar os informativos de jurisprudência, especialmente no que diz respeito às garantias asseguradas à defesa.


QUESTÃO 22. Sobre o procedimento do tribunal do júri, marque a assertiva correta:

a) O tribunal do júri não é competente para o julgamento de crime de homicídio praticado por Defensor Público, em razão do foro por prerrogativa de função.

b) Por ser vedada a referência à decisão de pronúncia durante os debates, igualmente

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é restrito aos jurados o seu acesso, devendo o juiz envelopar a decisão antes do início dos trabalhos.

c) Não é possível, no caso de mais de um acusado, que as partes possam ajustar entre si o tempo de fala nos debates, cabendo ao juiz definir o tempo de cada parte.

d) O procedimento contém algumas limitações probatórias, a exemplo da redução do número de testemunhas para a oitiva na sessão de julgamento.

e) O jurado pode fazer perguntas diretamente à testemunha por ser o juiz natural da causa.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 14. Procedimentos em espécie. Procedimento comum (ordinário, sumário e sumaríssimo). Procedimento nos crimes contra a honra da competência do juiz singular. Procedimento nos processos de competência do Tribunal do Júri. Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial. Procedimento nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.

Alternativa (A): Incorreto. É o oposto do que se interpreta do Enunciado n. 45 da Súmula Vinculante. Perceba-se que o Defensor Público não possui foro prerrogativa de função na Constituição Federal. Não obstante, algumas constituições estaduais lhe concedem foro por prerrogativa, o que não é o caso do Paraná. Nestes casos, o foro prevalece nos crimes comuns, a exceção dos dolosos contra a vida, cuja competência pertencerá ao Tribunal do Júri.

Alternativa (B): Incorreto. Em primeiro lugar, não é vedada a referência à decisão de pronúncia. O que o CPP veda (art. 478, I) é que a decisão seja empregada como argumento de autoridade, como já decidiu o próprio STJ AgRg no AREsp 429.039/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016). Por outro lado, durante a sessão o jurado recebe um relatório com as principais peças dos autos, inclusive a pronúncia (art. 472, parágrafo único do CPP), sendo lhe facultado o manuseio dos próprios autos (art. 480, §3º do CPP).

Alternativa (C): Incorreto. Trata-se de um dos poucos exemplos de acordo processual existente no processo penal. O art. 477, §1º do CPP prevê que, na existência de mais de um acusador ou mais de um defensor, caberá a eles próprios o ajuste quanto a divisão do tempo de fala. Não havendo consenso é que o juiz determinará a divisão, não podendo exceder ao limite legal.

Alternativa (D): Correto. Na primeira fase do procedimento cada parte pode arrolar até 8 testemunhas (art. 406, §§2º e 3º). No entanto, na segunda fase do procedimento o art. 422 reduz a quantidade de testemunhas à cinco.

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Alternativa (E): Incorreto. Apesar de a inquirição de testemunhas adotar o sistema direto, o art. 473, §2º do CPP só permite que os jurados formulem perguntas por intermédio do juiz presidente, sendo uma aproximação excepcional do sistema presidencialista

O procedimento do tribunal do júri tem merecido a atenção do STF e do STJ e algumas decisões são contrárias a entendimentos institucionais da Defensoria Pública. Há que se ter atenção na leitura do enunciado, de modo a verificar qual a perspectiva pretendida pela banca.


PROFESSORA: MARIA HELENA ROCHAE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL

QUESTÃO 23. Sobre o direito fundamental ao nome, assinale a alternativa incorreta:

a) O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Nesse sentido, sem autorização, não se pode usar o pseudônimo alheio em propaganda comercial.

b) O brasileiro que adquiriu dupla cidadania não pode ter seu nome retificado no registro civil do Brasil, pois não há comunicação entre o ato de soberania que concedeu a dupla cidadania e o registro público brasileiro.

c) É admissível a averbação, no registro de nascimento do filho, da alteração do sobrenome de um dos genitores que, em decorrência do divórcio, optou por utilizar novamente o nome de solteiro, contanto que ausentes quaisquer prejuízos a terceiros.

d) É possível a mudança de prenome, quando se caracterizar a utilização de nome social, é dizer, a utilização de prenome diverso daquele constante do registro da pessoa, desde que não haja prejuízo a terceiros.

e) Em caso de ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, será possível a substituição do prenome, dependendo-se, neste caso, de determinação em sentença judicial, ouvido o Ministério Público.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 2. Parte geral. (...) Direitos da personalidade (...). Direito ao

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nome (...). Hipóteses de mutabilidade do nome. Nome social. 4. Registros Públicos: Lei nº 6.015/73.

Caros futuros defensores,

Hoje começamos essa reta final para o concurso da DPE-PR, com muitos desejos de sucesso aos nossos alunos! Trabalhem duro, deem o melhor de vocês!

Nesta primeira questão, trataremos sobre um assunto que tem disciplina legal específica, a qual tem sido bastante flexibilizada pelos tribunais estaduais e também pelo STJ.

Aqui, tentaremos sistematizar alguns dispositivos legais e decisões judiciais, para que a matéria esteja clara para vocês.

Vamos lá!

Alternativa (A): correta (portanto, não é a resposta). O enunciado conjuga o disposto nos artigos 18 e 19 do Código Civil: “Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial” e “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”. Como se sabe, o pseudônimo é o nome criado e utilizado por um artista e ao qual este atribui a autoria de determinada obra. O Código Civil conferiu idêntica proteção ao nome e ao pseudônimo. Assim, a regra prevista no artigo 17 do Código Civil também é aplicável ao pseudônimo (“o nome da pessoa nao pode ser empregado por outrem em publicacões ou representacões que a exponham ao desprezo publico, ainda quando nao haja intencao difamatória”). Interessante notar, ainda, que “apesar da falta de previsao, deve-se concluir que a protecao constante no art. 19 do Código Civil atinge tambem o cognome ou alcunha, nome artistico utilizado por alguem, mesmo nao constando esse no registro da pessoa.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2016, p. 127).

Alternativa (B): errada (portanto, é a resposta). Neste ponto, é preciso ter em mente o que dispõe a Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973), em seus artigos 56 e 57: “o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, podera, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que nao prejudique os apelidos de familia, averbando-se a alteracao que sera publicada pela imprensa” e “a alteracao posterior de nome, somente por excecao e motivadamente, após audiencia do Ministerio Publico, sera permitida por sentenca do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteracao pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei”. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, tem se posicionado no sentido de flexibilizar o prazo decadencial de um ano previsto no artigo 56 transcrito, sobretudo em situações em que o nome expõe a pessoa ao ridículo, ou há lesão à dignidade humana. Tartuce afirma que “a experiencia demonstra que e mais facil a alteracao do prenome do que do sobrenome.” (Op. Cit., p. 127). Por isso, a decisão a que se refere esta alternativa, veiculada no Informativo nº 588 do Superior Tribunal de Justiça é importante, ao permitir, em homenagem ao respeito à personalidade,

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a alteração do nome em caso de aquisição de dupla cidadania. A tese é esta: “o brasileiro que adquiriu dupla cidadania pode ter seu nome retificado no registro civil do Brasil, desde que isso não cause prejuízo a terceiros, quando vier a sofrer transtornos no exercício da cidadania por força da apresentação de documentos estrangeiros com sobrenome imposto por lei estrangeira e diferente do que consta em seus documentos brasileiros”. (REsp 1.310.088-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/05/2016). Na oportunidade, rememorou-se que o Superior Tribunal de Justiça permite a flexibilização do disposto nos artigos 56 e 57 da Lei de Registros Públicos quando há o que chama de “justo motivo”. Exemplo é a inclusão do nome de solteira da genitora, que volta a usá-lo após o divórcio (REsp 1.041-75-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 20\08\2009). Além disso, levou-se em consideração que, se é admissível a alteração no registro para requerer outra nacionalidade, com maior razão será possível fazê-lo quando se obteve a dupla cidadania.

Alternativa (C): correta (portanto, não é a resposta). Na alternativa anterior, já citamos que este é um dos motivos que o STJ considera justo para a alteração do nome. Apesar de o entendimento não ser inovador, constou do Informativo nº 555, que é relativamente recente (REsp 1.279952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cuêva, julgado em 03/02/2015).

Alternativa (D): correta (portanto, não é a resposta). A alternativa se refere a decisão proferida pelo STJ na última quinta-feira, dia 16 de fevereiro de 2017. Apesar de ainda não ter sido publicada, o conteúdo da decisão foi veiculado no site do STJ, em notícia cuja leitura desde logo recomendo (http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3º/noticias/Not%C3%ADcias/Quarta-Turma-autoriza-mulher-a-trocar-nome-de-registro-por-nome-social, acesso em 18 de fevereiro): “a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso interposto por uma mulher que pleiteava a mudança do prenome com que ela foi registrada, por ser conhecida em seu meio social e familiar, desde a infância, por um nome diferente.” Interessante notar que, nesse caso, como relata a notícia, não havia qualquer constrangimento na utilização do prenome da autora e, além disso, já se havia decorrido o prazo de um ano contado da maioridade civil para a alteração. Mesmo assim, considerando o posicionamento do STJ e a doutrina sobre o assunto, a Turma decidiu permitir a alteração, diante da posse prolongada e do conhecimento público e notório da comunidade acerca do prenome adotado pela autora.

Alternativa (E): correta (portanto, não é a resposta). A alternativa está em consonância com o artigo 58, parágrafo único, da Lei de Registros Públicos, que dispõe assim: “a substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.”


http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/noticias/Notícias/Quarta-Turma-autoriza-mulher-a-trocar-nome-de-registro-por-nome-social



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QUESTÃO 24. Acerca da personalidade e da capacidade civil, considere as afirmativas a seguir:

I. A emancipação é ato jurídico que faz cessar a menoridade e se dá, entre outras hipóteses, pelo casamento e pela colação de grau em curso de ensino superior.

II. A jurisprudência do STJ vem adotando a teoria concepcionista, segundo a qual a personalidade civil é adquirida desde a concepção.

III. Com as alterações introduzidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15) no Código Civil, a incapacidade civil absoluta ficou restrita aos menores de 16 anos.

IV. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos três pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

a) I e II estão corretas.

b) I e IV estão corretas.

c) II e III estão corretas.

d) I e III estão corretas.

e) III e IV estão corretas.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Elemento subjetivo da relação jurídica (...), enquadramento jurídico e proteção do nascituro e embrião, personalidade jurídica (aquisição e extinção), registro civil, capacidade (capacidade negocial e capacidade para consentir, capacidade de direito e de exercício, emancipação e formas de suprimento da incapacidade) (...). Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

O item I está errado. A emancipação é o ato jurídico que “antecipa os efeitos da aquisicao da maioridade” (TARTUCE, Ob. Cit., p. 94), ou seja, antecipa a aquisição da capacidade civil plena. O menor emancipado deixa de ser incapaz, mas não deixa de ser menor. Sobre o tema, o Enunciado n. 530 do CJF: “A emancipacao, por si só, nao elide a incidencia do Estatuto da Crianca

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e do Adolescente”. A emancipação envolve apenas fins civis ou privados, de modo que o menor de 18 anos, ainda que emancipado, não pode, por exemplo, comprar bebidas alcoólicas ou tirar carteira de habilitação. Vale ressaltar, ainda, que o rol de hipóteses previsto no art. 5º do Código Civil é, segundo a doutrina, taxativo (numerus clausus), englobando três formas de emancipação: a) a voluntária parental, que ocorre por concessão de ambos os pais, ou de um deles, na falta do outro, devendo ocorrer por instrumento público levado a registro no cartório respectivo, dispensada homologação judicial; b) judicial, que se dá por sentença do juiz, nos casos em que, por exemplo, um dos pais discorda do outro, havendo, igualmente, necessidade de registro no Registro Civil das Pessoas Naturais ou c) legal, que produz efeitos independentemente de registro e se dá nas hipóteses de casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior e estabelecimento civil ou comercial, ou existência de relação de emprego, desde que o menor, com 16 anos completos, tenha economia própria.

O item II está correto. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem acolhendo a teoria concepcionista em seus julgados. Assim, por exemplo, o reconhecimento de dano moral ao nascituro no caso “Rafinha Bastos”, que fez comentários ofensivos à cantora Wanessa Camargo no programa CQC (REsp 1.487.089/SP). Em julgado de 2008, reconheceu-se o direito do nascituro ser indenizado pela morte do pai em acidente de trabalho, em igualdade de condições com os outros filhos do de cujus (REsp 931.556/RS). Em outra ocasião, consignou-se que “o ordenamento jurídico como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista - para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, haja vista que o nascituro é pessoa, e portanto, sujeito de direitos - para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão sufragada pela majoritária doutrina contemporânea (REsp 1.415.727/SC, veiculado no Informativo 547, de 2014).

O item III está correto. O Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe expressivas mudanças na disciplina da capacidade civil. De acordo com as novas regras, cujo objetivo foi promover a plena inclusão da pessoa com deficiência, apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. As pessoas com deficiência, em regra, passam a ser plenamente capazes, podendo ser enquadradas, em alguma das hipóteses do art. 4º do Código, como relativamente incapazes. Também nesse sentido, o art. 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15), cuja leitura é bastante recomendada, dispõe que a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa para os atos existenciais, a exemplo do casamento, da união estável, da guarda, da tutela e da curatela. Portanto, conforme explica Tartuce, “podem existir limitacões para os atos patrimoniais, e nao para os existenciais, que visam a promocao da pessoa humana”. (Ob. cit., p. 85).

O item IV está errado. A assertiva reproduz os termos do art. 1.783-A do Código Civil, exceto pela menção a três pessoas, quando, na verdade, são eleitas 2 (duas) pessoas idôneas para

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auxiliar a pessoa com deficiência. Cabe à própria pessoa com deficiência requerer a tomada de decisão apoiada, que é mais um instrumento previsto pela Lei nº 13.146/15 em prol da inclusão dessas pessoas. Vale a leitura atenta do art. 1.783-A e seus parágrafos.

Alternativa (A): errada, porque diz que o item I está correto.

Alternativa (B): errada, porque diz que os itens I e IV estão corretos.

Alternativa (C): correta, porque diz que os itens II e III estão corretos.

Alternativa (D): errada, porque diz que o item I está correto.

Alternativa (E): errada, porque diz que o item IV está correto.


QUESTÃO 25. Acerca do adimplemento e do inadimplemento das obrigações, assinale a alternativa correta.

a) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, salvo se depois for provado que não era credor.

b) O pagamento será efetuado no domicílio do credor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

c) O inadimplemento da obrigação positiva e líquida no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo termo, a constituição da mora dependerá de interpelação judicial.

d) Nas obrigações negativas, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

e) A sub-rogação opera-se de pleno direito em favor do terceiro interessado paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 3. Direito das Obrigações. Adimplemento e extinção das obrigações. Pagamento (...). Pagamento com sub-rogação. (...) Inadimplemento das obrigações: disposições gerais, espécies, efeitos, mora.

Futuros Defensores Públicos,

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O Direito das Obrigações é assunto extremamente cobrado em provas de Defensoria Pública, que deve, portanto, atrair nossa atenção. Aqui, vale muito a leitura do próprio Código Civil, sempre procurando ler/criar exemplos que facilitem a compreensão dos conceitos e regras. É o que faremos nesta questão.

Vamos lá!

Alternativa (A): errada. Nos termos do que dispõe o art. 309 do Código Civil, “O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”. Trata-se de regra que protege a boa-fé, um dos princípios norteadores de todo o sistema civil, pela aplicação da teoria da aparencia. O credor putativo é aquele que aparentemente tem poderes para receber. TARTUCE traz um exemplo interessante de aplicação dessa regra: “Imagine-se um caso em que um locatário efetua o seu pagamento na imobiliária X, há certo tempo. Mas o locador rompe o contrato de representação com essa imobiliária e contrata a imobiliária Y. O locatário não é avisado e continua fazendo os pagamentos na imobiliária anterior, sendo notificado da troca seis meses após. Logicamente, os pagamentos desses seis meses devem ser reputados válidos”. (Ob. cit., p. 401). No caso, restaria ao locador acionar a imobiliária X, e não o locatário.

Alternativa (B): errada. Em regra, o pagamento é feito no domicílio do devedor, consoante o art. 327 do Código Civil: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”. Existe uma presunção relativa (iuris tantum) de que a obrigação é quesivel, isto é, deve ser adimplida no domicílio do devedor. Quando, por força de negócio jurídico ou pela natureza da obrigação, o pagamento houver de ser feito no domicílio do credor, a obrigação será chamada de portavel.

Alternativa (C): errada. A primeira parte da afirmativa reproduz os termos do art. 397, caput, do Código Civil, portanto, está correta. Refere-se à mora ex re ou mora automatica, já que, sendo a obrigação positiva e líquida, havendo termo estipulado, o inadimplemento no termo final constitui em mora o devedor, automaticamente, sem ser necessária qualquer providência por parte do credor. Aplica-se a máxima “dies interpellat pro homine” (o dia do vencimento interpela a pessoa). O erro está na segunda parte, uma vez que, não sendo estipulado termo, a constituição do devedor em mora depende de interpelação judicial ou extrajudicial. Está-se diante da mora ex persona ou mora pendente, isto é, a caracterização do atraso dependerá de uma providência do credor, seja ela judicial, seja extrajudicial (por exemplo, uma notificação ou protesto). Nesse sentido, o art. 397, parágrafo único, do Código: “Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

Alternativa (D): errada. Nos termos do art. 390 do Código Civil, “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.

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Alternativa (E): correta. No pagamento com sub-rogação, terceira pessoa efetua o pagamento, extinguindo a obrigação do devedor em relação ao credor originário. Como o devedor não pagou, continuará obrigado, porém não em relação ao antigo credor, mas em relação ao terceiro que pagou. Com isso, tem-se a substituição do polo ativo da obrigação, que pode decorrer de lei (sub-rogação legal, quando a dívida é paga por terceiro interessado), ou de negócio jurídico (sub-rogação convencional, quando o pagamento é feito por terceiro não interessado). A situação descrita na afirmativa é de sub-rogação legal, nos termos do art. 346, caput e inciso III, do Código Civil: “A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte”. Exemplo clássico, nessa hipótese, é o do fiador, que paga a dívida do do devedor principal.


DIREITO ADMINISTRATIVO

QUESTÃO 26. Sobre a responsabilidade civil do Estado, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a alternativa correta:

a) No caso de cumprimento de pena em condições degradantes, o preso tem direito a uma remição da pena diferenciada, mas não a indenização em dinheiro.

b) Se for comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição em um reservatório do qual a concessionária do serviço público de fornecimento de água se serve para destinar à população, será cabível indenização do consumidor final. Nesse caso, adota-se a teoria da faute du service, responsabilizando-se a concessionária por omissão no dever de efetiva vigilância.

c) Caso um preso cometa suicídio na prisão, a família não faz jus a indenização por danos morais, pois o Estado não teve interferência na sua decisão de tirar a própria vida.

d) No caso de ato lícito do agente público, ainda que haja dano causado a terceiro, o Poder Público não está obrigado a indenizar.

e) Em caso de dano nuclear causado pelo Estado, admite-se a incidência de excludentes de responsabilidade.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 12. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado. Previsão Constitucional. Reparação do dano. Teorias da Responsabilidade Civil: Subjetiva ou Objetiva.

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(...) Causas excludentes da Responsabilidade Civil.

Pessoal, Direito Administrativo é uma matéria que precisa ser fechada! É muito possível estudar todos os pontos do edital, então, por favor, vamos garantir essas preciosas questões!

Um dos temas mais cobrados em Direito Administrativo é a responsabilidade civil do Estado. É preciso que o candidato conheça bem as teorias da responsabilidade civil, em que casos cada uma delas é aplicada, bem como - e principalmente - que esteja em dia com seus informativos de jurisprudência, pois, como veremos em alguns itens desta questão, o entendimento dos Tribunais Superiores, vez por outra, surpreende as linhas de raciocínio antes apontadas pela doutrina. Vamos à questão.

Alternativa (A): errada. Na recente e emblemática decisão do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Luís Roberto Barroso propôs que, no caso de preso submetido a situação degradante, fosse substituída a indenização em dinheiro pela remição da pena, reduzindo-se um dia de pena por três a sete dias de prisão em situação degradante. Barroso, nesse sentido, foi acompanhado por Fux e Celso de Mello. Entretanto, prevaleceu a tese segundo a qual é possível a fixação de indenização em dinheiro. A tese aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal foi a seguinte: “Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento” (RE 580252, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/02/2017).

Alternativa (B): certa. O STJ já decidiu que “o consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em decomposição no reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população” (REsp 1.492.710-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014). Nesse caso, adota-se a teoria da faute du service, ou seja, ocorre a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária, a qual decorre de falha no dever de efetiva vigilância, exatamente como descreveu a alternativa. É interessante recordar que, no caso de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, a responsabilização será semelhante à das pessoas jurídicas de direito público, como dispõe o artigo 37, §6º, da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Assim, em caso de ação danosa, a responsabilidade é objetiva; tratando-se de omissão, a responsabilidade, em regra, é subjetiva e se baseia na teoria da faute du service. Caso se trate de pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta e exploradora de atividade econômica, ainda assim a responsabilização pode se dar de forma objetiva, mas com base no CDC. No caso a que se refere a alternativa, o STJ decidiu que a situação causava

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tamanha ofensa à dignidade humana que era capaz de configurar dano moral in re ipsa.

Alternativa (C): errada. Atenção: na alternativa anterior eu disse que, em caso de omissão, a responsabilidade é, em regra, subjetiva. Porém, há casos em que está consagrada a responsabilidade objetiva do Estado, ainda que se trate de ato omissivo. Um desses casos é aquele em que o Estado assume o dever de custódia de determinada pessoa. De fato, em regra, diz-se que a responsabilidade civil do Estado por ações é objetiva (independe da comprovação de dolo ou culpa do agente, de acordo com o art. 37, §6º, da CF e art. 43 do CC), enquanto a responsabilidade por omissão estatal é subjetiva, dependendo da comprovação de culpa. Trata-se, aqui, de uma culpa específica, pois “origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, p. 567). Porém, essa regra, como se disse, não é absoluta. Nesse sentido, veja-se o que diz recente notícia sobre decisão do STF (RE 841526/RS):

“Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, até mesmo em casos de suicídio de presos ocorre a responsabilidade civil do Estado. O ministro apontou a existência de diversos precedentes neste sentido no STF e explicou que, mesmo que o fato tenha ocorrido por omissão, não é possível exonerar a responsabilidade estatal, pois há casos em que a omissão é núcleo de delitos. O ministro destacou que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIX, é claríssima em assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral. (...)“Se o Estado tem o dever de custódia, tem também o dever de zelar pela integridade física do preso. Tanto no homicídio quanto no suicídio há responsabilidade civil do Estado”, concluiu o relator. (...) Ao final do julgamento, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento’.” (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=313198)

Alternativa (D): errada. De fato, sempre que o agente público causar um dano decorrente de ato ilícito, incidirá o artigo 37, §6º, da Constituição. Entretanto, também é possível que um ato lícito do agente promova dano a terceiro. Nesse caso, o Estado também deverá indenizar, sendo que o fundamento da reparação será o princípio da isonomia. Além disso, tratando-se de ato lícito danoso, o dano experimentado pelo particular tem que ser considerado anormal. É o que ensina a doutrina:

“No segundo caso (responsabilização por ato lícito), são indenizáveis apenas os danos considerados especiais e anormais; mas, não, um qualquer ‘incômodo’ ao bem protegido juridicamente. Isso porque, o fundamento da responsabilidade do Estado (dever compensatório), frise-se, remonta à ideia da distribuição igualitária dos encargos públicos pelos cidadãos. Nesse sentido, o particular prejudicado pelo ato lícito danoso do Estado deve ter sido especial e peculiarmente atingido, pois, caso contrário, terá que

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=313198

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suportar o ônus como os demais cidadãos, em condições iguais.” (GOMES, Ana Cláudia Nascimento. Comentário ao artigo 37, §6º. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentarios a Constituicao do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 911).

Alternativa (E): errada. Em caso de dano nuclear - assim como em outros casos pontuais - adota-se, excepcionalmente, a teoria do risco integral. Nesse sentido, Ana Cláudia Nascimento Gomes afirma, com precisão:

“As excludentes de responsabilidade do Estado não são admitidas na denominada teoria do risco integral. Trata-se de uma responsabilidade extraordinária, usualmente decorrente de atividades com alta potencialidade de risco. É o caso da responsabilidade mencionada no art. 21, XXIII, d.” (Idem, p. 914).


QUESTÃO 27. A Constituição da República estabeleceu a regra do concurso público, ressalvando a possibilidade de nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Em relação ao provimento de cargos na Administração Pública, indique a alternativa correta:

a) Além das hipóteses previstas na Constituição, é nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, não gerando referida contratação qualquer efeito jurídico ao contratado, excetuando-se, apenas, o recebimento dos salários referentes ao período trabalhado.

b) A regra do concurso público privilegia os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.

c) Não viola a Constituição a nomeação de cônjuge da autoridade nomeante para cargo em comissão.

d) É possível a acumulação de um cargo de professor com outro técnico, desde que haja compatibilidade de horários, ainda que ultrapassada a jornada semanal de sessenta horas.

e) O servidor público pode, legitimamente, investir-se em cargo estável que não integra a carreira na qual anteriormente investido, ainda que sem realizar novo concurso público.

COMENTÁRIO

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Ponto do edital abordado: 1. Direito Administrativo. (...) Regime Jurídico Administrativo e os Princípios Norteadores.

Alternativa (A): errada. O STF, em respeito ao artigo 37, II, da Constituição Federal, reprova as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a prévia realização de concurso, a não ser nos casos expressamente admitidos pela própria Constituição. Assim, o Plenário pacificou o seguinte entendimento: “no que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.” (RE 705.140-RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/08/2014). O erro da alternativa está na afirmação de que o empregado irregular receberá apenas o saldo de salário, quando, na verdade, ele também poderá sacar os depósitos realizados no FGTS.

Alternativa (B): correta. Parte da doutrina afirma, a meu ver com propriedade técnica, que a regra do concurso público materializa o direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, às posições públicas estáveis. Nesse sentido, “é possível afirmar que o direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos e empregos públicos, é decorrente do regime republicano-democrático e do princípio da igualdade.” (MOTTA, Fabrício Macedo. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentarios a Constituicao do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 827). Pedro Lenza também afirma, citando a lição de Hely Lopes Meirelles, que a regra do concurso público privilegia a moralidade, a impessoalidade, a eficiência e o aperfeiçoamento (v. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1549).

Alternativa (C): errada. Para responder a esta alternativa, bastava conhecer o teor da Súmula Vinculante nº 13: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Aqui, pessoal, vale um alerta: é preciso conhecer bem todas as súmulas vinculantes. Hoje há 56 delas, que devem todas estar na memória de Vossas Excelências!

Alternativa (D): errada. Em relação à acumulação de cargos públicos, é imprescindível conhecer a disciplina constitucional:

“Art. 37. (...)

XVI - e vedada a acumulacao remunerada de cargos publicos, exceto, quando houver compatibilidade de horarios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

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a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro tecnico ou cientifico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saude, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibicao de acumular estende-se a empregos e funcões e abrange autarquias, fundacões, empresas publicas, sociedades de economia mista, suas subsidiarias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder publico.”

OBS: é interessante, também, conhecer as alterações incorporadas pela Emenda Constitucional nº 77 de 2014, em relação aos militares que ocupam cargos de profissionais de saúde. Ver, nesse sentido, o artigo 142 da Constituição Federal.

Apesar de a Constituição não prever uma carga horária máxima, o STJ considera que, além do respeito à carga horária, deve haver observância ao princípio constitucional da eficiencia, de modo que uma jornada “pública” superior a sessenta horas semanais parece incompatível com as condições físicas e mentais necessárias ao bom exercício de dois cargos públicos. Assim, decidiu-se o seguinte: “É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais.” (REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015).

Alternativa (E): errada. Aqui, também, bastava conhecer o teor da Súmula Vinculante nº 43: “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Esse entendimento do STF é antigo. Era uma súmula ordinária que foi transformada em súmula vinculante. Refere-se ao fenômeno da “ascensão”, não mais contemplado em nosso ordenamento jurídico. Por ele, era possível que alguém que ocupava um cargo de técnico judiciário, por exemplo, “ascendesse” a analista, sem ser aprovado no concurso para este último cargo.


QUESTÃO 28. Maria e Pedro eram vizinhos, na zona rural do município de Cascavel, cada um proprietário de um terreno. Ambas as áreas eram consideradas improdutivas. O Poder Público decidiu desapropriar, para fins de reforma agrária, o terreno de Pedro. Porém, percebeu-se que a área medida do bem de Pedro era maior que a escriturada no Registro de Imóveis. Dessa forma, a Administração Pública pretende indenizar Pedro apenas pela área registrada. Pedro, por outro lado, postula a indenização pela área total medida e que se pretende desapropriar. A respeito da situação narrada, indique a alternativa incorreta:

a) Nesse caso, de acordo com a jurisprudência do STJ, Pedro receberá indenização

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correspondente à área registrada, porém o valor referente à diferença deverá ser depositado em Juízo, pois a área excedente pode pertencer a outra pessoa, como Maria, sua vizinha.

b) Caso os terrenos de Maria e Pedro sejam pequenas propriedades e eles não possuam outro bem imóvel, não será possível a realização da desapropriação pretendida.

c) Na desapropriação para fins de reforma agrária, o valor da indenização deve ser contemporâneo à avaliação judicial do imóvel, e não à data da avaliação administrativa.

d) O Estado do Paraná é competente para realizar a desapropriação em questão.

e) Afora a desapropriação para fins de reforma agrária, que é hipótese específica, pode haver desapropriação por interesse social com o objetivo de utilização de áreas que por suas características sejam apropriadas ao desenvolvimento de atividades turísticas.

COMENTÁRIO

Ponto do edital abordado: 13. Intervenção do Estado na propriedade. Fundamento. Modalidades: limitação, ocupação, tombamento, servidão, requisição e desapropriação.

Futuros Defensores Públicos, finalizamos esta rodada de Direito Administrativo com uma questão sobre intervenção do Estado na propriedade. Esse tema é bastante recorrente, por envolver questões constitucionais bastante atuais. Aqui, procuramos rememorar alguns pontos. Antes de adentrar nas alternativas, recordo a vocês que a intervenção supressiva da propriedade é a desapropriação.

Sobre a desapropriação, vale lembrar, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho, que há quatro tipos de desapropriação (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013, pp. 822-824):

1) Desapropriação ordinária (art. 5º, XXIV, da CF): pode ser por utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

2) Desapropriação urbanística sancionatória (art. 182, §4º, III, da CF): ocorre quando não há o aproveitamento adequado do solo e é uma medida extrema, que só deve ser adotada depois de tentativa de adequação através de parcelamento ou edificação compulsórios e IPTU progressivo no tempo. No caso da desapropriação urbanística, que é de competência do MUNICÍPIO, o pagamento é feito mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais.

3) Desapropriação rural (art. 184, CF): é a desapropriação para fins de reforma agrária do

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imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. A competência é da UNIÃO e, nesse caso, a prévia e justa indenização é em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão. É deste tipo de desapropriação que trata nossa questão!

4) Desapropriação confiscatória (art. 243, CF): por dispensar indenização, é chamada por alguns de expropriacao, e ocorre nos casos de plantações de plantas psicotrópicas e exploração de trabalho escravo. Podem ser propriedades urbanas ou rurais, e a destinação da propriedade já vem definida na Constituição: reforma agrária e programas de habitação popular. Por último, vale lembrar o entendimento do STF de que a expropriação recairá sobre toda a gleba, e não apenas às áreas em que foram encontradas as plantações de psicotrópicos (RE 543.974-MG, Rel. Min. Eros Grau, j. em 25/05/2009).

Dito isso, vamos à questão!

Alternativa (A): correta (portanto, não é a resposta). Nesse sentido, o STJ já decidiu que: “se, em procedimento de desapropriação por interesse social, constatar-se que a área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para o pagamento a quem de direito.” (REsp 1.466.747-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/02/2015). O STJ, nessa decisão, procurou evitar o enriquecimento ilícito das duas partes: de um lado, o Poder Público não poderia desapropriar uma área maior do que a constante na escritura sem pagar o justo preço e, de outro, não se poderia conferir a alguém que não comprovou a titularidade da área excedente, a indenização. Assim, nesse caso, o Poder Público precisa pagar pelo total da área expropriada, depositando o dinheiro em Juízo, sendo que o Poder Judiciário pagará a quem de direito, quando for complementado o registro ou surja outro titular.

Alternativa (B): correta (portanto, não é a resposta). O artigo 185 da Constituição dispõe:

“Art. 185. Sao insuscetiveis de desapropriacao para fins de reforma agraria:

I - a pequena e media propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietario nao possua outra;

II - a propriedade produtiva.”

Portanto, para eliminar esta alternativa, era suficiente conhecer a disposição da Constituição.

Alternativa (C): correta (portanto, não é a resposta). Foi exatamente o que decidiu o STJ no REsp 1.459.124-CE, Rel. Min. Herman Benjamim, j. em 18/09/14, veiculado no Informativo 549. Havia uma controvérsia sobre se a avaliação judicial do bem a ser desapropriado para fins de reforma agrária deveria se reportar a um momento passado (por exemplo, a avaliação administrativa ou a data de imissão na posse). Porém, o STJ, com apoio no art. 26 do Decreto-Lei 3.365/41,

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entendeu que a avaliação deve ser atual, não se podendo exigir do perito essa tarefa – por vezes, impossível – de procurar saber quanto valia o imóvel em determinado momento do passado. Veja o julgado: “Nas desapropriações para fins de reforma agrária, o valor da indenização deve ser contemporâneo à avaliação efetivada em juízo, tendo como base o laudo adotado pelo juiz para a fixação do justo preço, pouco importando a data da imissão na posse ou mesmo a da avaliação administrativa. De fato, a avaliação efetivada em juízo, ordinariamente, deverá se reportar à época em que for realizada - e não ao passado - para fixar a importância correspondente ao bem objeto da expropriação, haja vista que exigir que esses trabalhos técnicos refiram-se à realidade passada (de anos, muitas vezes) pode prejudicar a qualidade das avaliações e o contraditório. A propósito, extrai-se do art. 26 do Decreto-Lei 3.365/1941 que a indenização, em regra, deverá corresponder ao valor do imóvel apurado na data da perícia (avaliação judicial).”

Alternativa (D): errada (portanto, é a resposta). A União é competente para a desapropriação para fins de reforma agrária. É o que dispõe, de forma inequívoca, o artigo 184 da Constituição: “compete a Uniao desapropriar por interesse social, para fins de reforma agraria, o imóvel rural que nao esteja cumprindo sua funcao social, mediante previa e justa indenizacao em titulos da divida agraria, com clausula de preservacao do valor real, resgataveis no prazo de ate vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissao, e cuja utilizacao sera definida em lei”.

Alternativa (E): correta (portanto, não é a resposta). Os casos de desapropriação por utilidade pública estão disciplinados no Decreto-Lei nº 3.365/41, cuja leitura é indispensável. Já os casos de desapropriação por interesse social vêm descritos na Lei nº 4.132/62. Entre eles está o descrito na questão. Veja-se:

“Art. 2º Considera-se de interesse social:

(...)

VIII - a utilizacao de areas, locais ou bens que, por suas caracteristicas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turisticas.”

Esses dois diplomas legais devem ser lidos, pois tratam não apenas dos casos, mas também do procedimento e prazos para cada tipo de desapropriação. São curtinhos. Vale a pena.

Até a próxima rodada, pessoal! Sigam firmes nos estudos!


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PROFESSOR: HELIO ANTUNES CARLOSE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

QUESTÃO 29. Sobre as fases metodológicas do direito processual e as tradições jurídicas, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O instrumentalismo se apresenta como a fase metodológica do processo que surgiu em razão da preocupação dos intérpretes com a efetividade da tutela jurisdicional e a sua capacidade de fazer justiça, razão pela qual inaugura uma preocupação teórica em propiciar aos litigantes a atuação concreta do direito material. Entretanto, é alvo de crítica pela doutrina, pois tem a “jurisdição” como elemento central de sua teoria.

b) Tanto o instrumentalismo como o formalismo-valorativo tem por escopo a aplicação do direito material, visto ser este o ideal de justiça de ambas as teorias. Contudo, o “processo” se apresenta como o elemento central da teoria do formalismo-valorativo, em evidente distinção do instrumentalismo.

c) O Novo CPC adotou às premissas metodológicas do formalismo-valorativo ao enunciar, em seu art. 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas de fundamento da Constituição da República do Brasil”, bem como pela adoção de um modelo colaborativo de processo, de flexibilidade procedimental por obra das partes ou do juízo e de uma teoria dos precedentes.

d) Desde a Constituição Federal de 1891 foi instituído no Brasil um sistema jurídico híbrido, decorrente do cruzamento entre a “tradição” da common law norte-americana, que inspirou nossa ordem político-constitucional republicana, e a “tradição” romano-germânica, predominante na Europa continental, da qual se recepcionaram o direito privado e o direito público infraconstitucional (processual, administrativo e penal).

e) A adoção de uma teoria dos precedentes é marca característica da tradição do common law, pois através da adoção da metódica tópico-problemática, mais afeita aos estudos dos casos práticos e mais acostumada a construir o direito sobre os problemas concretos que se apresentam.

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COMENTÁRIO

Os pontos retratados na questão merecem especial atenção, pois, apesar de não serem temas recorrentes em provas da Defensoria Pública, já foram objeto de cobrança pela própria Fundação Carlos Chagas na prova objetiva da Defensoria Pública do Paraná aplicada no ano de 2012. A questão aborda os pontos 1 e 4 do edital desse concurso.

Para quem desejar se aprofundar no tema das fases metodológicas, sugere-se a leitura do texto, já escrito sob a égide do CPC/2015: MADUREIRA, Claudio Penedo. Formalismo, Instrumentalismo e Formalismo-Valorativo. Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir/UFRGS, Vol. X, nº 3, pp. 253- 283, 2015.

Alternativa (a). Correta. Em breve síntese, existem 4 (quatro) fases metodológicas: 1ª) sincrética (ou praxismo), na qual não existia separação entre direito processual e direito material; 2ª) processualista (ou autonomista), em que havia rígida separação entre direito material e direito processual, a ponto de se afastar da preocupação com a realização de Justiça. O processo, aqui, é visto como um fim em si mesmo; 3ª) instrumentalismo, na qual a Jurisdição é concebida como o elemento central da teoria, como forma de relativizar o binômio direito-processo. Nesta fase, o processo e o direito material continuam sendo estudados como ramos autônomos; contudo, parte-se, aqui, da premissa de que ideia de “autonomia” não significa isolamento. Tal teoria foi criticada por transmudar o poder dos magistrados em arbítrio, uma vez que, para flexibilizar o procedimento, conferia poderes excessivos aos magistrados, o que se dava em detrimento da segurança jurídica das partes; 4º) formalismo-valorativo, fase calcada em dois pilares, os quais a nomeiam: “formalismo”, porquanto a forma serve à proteção do jurisdicionados contra o arbítrio dos julgadores – tem-se, aqui, o processo no vértice da teoria; “valorativo”, porque o processo visa à reconstrução do direito positivo pelos intérpretes, alcançando o status de direito fundamental, como elemento garantidor da liberdade dos indivíduos e ambiente de criação do direito.

Alternativa (b). Incorreta. A assertiva “b” está errada, pois o formalismo-valorativo não tem por escopo a aplicação do direito material. Segundo ZANETI JR. (2014, p. 191), o formalismo-valorativo se vale da Teoria Circular dos Planos, segundo a qual: “[...] o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva e necessario que seja servido por ele [...]”. Daí o nascimento de um novo direito, razão pela qual os precedentes se constituem como genuína fonte primária do direito.

Alternativa (c). Correta. O formalismo-valorativo pretende um método paritário no diálogo e assimétrico apenas na decisão, conferindo ao processo (elemento central da teoria) verdadeiro papel de direito fundamental. O novo CPC se alinha com o formalismo-valorativo, uma vez que o juiz pode flexibilizar o procedimento; todavia, não pode fazê-lo sem oportunizar a manifestação das partes, que, por sua vez, também podem flexibilizar o procedimento através das convenções processuais e da cumulação de pedidos de procedimentos distintos. Nesse sentido, o processo - e não a jurisdição - assume o protagonismo da teoria. Os precedentes se apresentam como

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verdadeira fonte primária do direito, revestindo-se de caráter normativo. Em síntese:

Alternativa (d). Correta. No tocante às tradições jurídicas, cumpre se salientar que não há modelos puros. Por isso – e pelo fato de a questão ser analisada a partir de uma matriz cultural e não em função de um conjunto de regras de direitos – prefere-se a expressão “tradições” jurídicas de common law e de civil law. Os principais aspectos de cada uma das tradições podem ser extraídos do organograma abaixo:

Alternativa (e). Correta. Os conceitos de decisao, jurisprudencia e precedente não se confundem, pois decisão é elemento do conceito de jurisprudência. Esta última, por sua vez, não vincula e apenas é indicativa dos posicionamentos adotados em julgados anteriores. Por outro lado, o precedente é vinculante e possui o status de norma jurídica. Entretanto, há uma dualidade de dimensões da norma jurídica: (1) a decisão do caso concreto, vinculará as partes do processo e sobre a qual recairá a coisa julgada; (2) eventual formação de precedente, o qual adquire caráter normativo geral e somente pode deixar de ser aplicado nas hipóteses de overruling (superação) ou distinguishing (distinção). A superação, em regra, somente pode ser implementada pelo próprio órgão que criou o precedente. A distinção pode ser realizada por qualquer juiz ou tribunal que, fundamentadamente, identifique que o caso sob julgamento se apresenta como hipótese fática distinta que exige solução jurídica diversa.


QUESTÃO 30. Acerca das provas, assinale a alternativa correta:

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a) A arguição de falsidade de documentos deve ser suscitada na contestação, na réplica, ou no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos. A arguição de falsidade será resolvida como questão incidental, razão pela qual fará coisa julgada material, caso preenchido os seguintes requisitos: dessa resolução depender o julgamento do mérito; a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo; o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

b) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o cônjuge sobrevivente, separado de fato há menos de 2 anos, mantém a condição de herdeiro, independentemente da sua culpa para a ruptura da vida em comum com o de cujus, visto que a discussão e produção de provas acerca de culpa nessa situação se mostra inadmissível.

c) O CPC/2015 consagra a produção antecipada de provas como instituto de natureza tipicamente cautelar que poderá ser admitida nos casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação.

d) O CPC/2015 abandona o modelo de distribuição estática do ônus da prova e adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova para autorizar ao juiz atribuir o ônus da prova à parte que tiver melhor condições de produzi-la.

e) A produção da prova testemunhal será realizada pelas partes que formularão perguntas diretamente às testemunhas, sem prejuízo da possibilidade do juiz inquirir as testemunhas antes ou depois da inquirição realizada pelas partes, bem como da possibilidade do juiz inadmitir as perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias para as testemunhas.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: O ponto relativo às provas merece atenção, pois é o assunto mais recorrente em provas objetivas de Defensorias da Fundação Carlos Chagas. A questão aborda os pontos 15, 19 e 23 do edital desse concurso.

Alternativa (a): Incorreta. O art. 503 do CPC/2015 estabelece, em seus §§ 1º e 2º, que a questão prejudicial – quando discutida em processo em que não haja restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da sua análise – fará coisa julgada material, desde que expressa e incidentalmente decidida, se, cumulativamente: (1) dessa resolução depender o julgamento do mérito; (2) a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando em caso de revelia; (3) o juízo tiver competência, em razão da matéria e da pessoa, para resolvê-la

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como questão principal. Todavia, a arguição de falsidade se apresenta como exceção à regra geral de formação de coisa julgada em questões prejudiciais. De fato, o caput do art. 430 do CPC estabelece que a arguição de falsidade de documentos deve ser suscitada na contestação, na réplica, ou no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Entretanto, o parágrafo único do art. 430 estabelece que a arguição será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz decida como questão principal. Apenas nessa última hipótese é que haverá a formação de coisa julgada material, por força do art. 433 do CPC/2015. Nesse sentido, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO ALVES leciona que:

“[...] A falsidade documental, portanto, passa a ser a única questão prejudicial que, decidida, só produzirá coisa julgada material se houver pedido da parte nesse sentido dentro do prazo legal” (p. 432).

Alternativa (b). Incorreta. A Quarta Turma do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.513.252-SP, reconheceu o ônus do cônjuge supérstite, separado judicialmente ou de fato há menos de 2 anos, comprovar a inexistência de culpa de sua parte na ruptura da vida em comum com o de cujus, na forma noticiada no Informativo STJ 573: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISCUSSÃO DE CULPA NO DIREITO SUCESSÓRIO E ÔNUS DA PROVA. Ocorrendo a morte de um dos cônjuges após dois anos da separação de fato do casal, é legalmente relevante, para fins sucessórios, a discussão da culpa do cônjuge sobrevivente pela ruptura da vida em comum, cabendo a ele o ônus de comprovar que a convivência do casal se tornara impossível sem a sua culpa. A despeito das criticas doutrinarias a respeito do art. 1.830 do CC/2002, no que se refere principalmente a possibilidade de discussao de culpa como requisito para se determinar a exclusao ou nao do cônjuge sobrevivente da ordem de vocacao hereditaria, cumpre definir o sentido e o alcance do texto expresso da lei. Posto isso, observa-se que as regras trazidas pelo CC/2002, na linha de evolucao do direito brasileiro, visam elevar a protecao conferida ao cônjuge sobrevivente. Registre-se, desse modo, que o tratamento conferido ao cônjuge pelo CC/1916 considerava a circunstância de que a maioria dos matrimônios seguia o regime legal da comunhao universal. Assim, em caso de falecimento de um dos cônjuges, o outro nao ficava desamparado, ja que a metade dos bens lhe pertencia, porque lhe era conferida a meacao sobre a totalidade do patrimônio do casal. A partir de 1977, com a edicao da Lei 6.515 (Lei do Divórcio), o regime legal passou a ser o da comunhao parcial de bens, de modo que o cônjuge superstite nao necessariamente ficaria amparado, em caso de morte de seu consorte, ja que a meacao incidia apenas sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Neste contexto, a doutrina esclarece que a exclusao do direito sucessório do cônjuge sobrevivente com a simples separacao de fato, independente de lapso temporal ou arguicao de culpa, nao exprime “o valor da justica nos casos de abandono de lar por um dos cônjuges, ou de decretacao de separacao de fato pelo Poder Judiciario dos consortes em virtude de tentativa de morte ou injuria grave, de casais unidos, por exemplo, ha mais de vinte anos, e que estao separados de fato ha mais de dois anos”. Nesse sentido, a doutrina continua: “seria absurdo defender que uma mulher que conviveu por anos

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com seu esposo e contribuiu para a dilatacao do patrimônio do casal, em sendo abandonada por seu marido nao tivesse direito a heranca do falecido, por ser legalmente apartada da sucessao”. Portanto, não há se falar em ilegalidade ou impertinência da discussão da culpa no vigente direito sucessório. Por fim, cabe ao cônjuge sobrevivente o ônus de comprovar que a convivência do casal se tornara impossível sem a sua culpa, a fim de lhe reconhecer o direito sucessório na sucessão de seu consorte. Isso porque, conforme se verifica da ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829 do CC/2002, o cônjuge separado de fato é exceção à ordem de vocação. Ademais, ao alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, a intenção do CC/2002 é proteger as relações unidas por laços de afetividade, solidariedade e convivência para as quais a proximidade e integração de seus membros são mais relevantes que os laços mais distantes de parentesco. (REsp 1.513.252-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/11/2015, DJe 12/11/2015)”.

Alternativa (c). Incorreta. Trata-se de importante alteração do CPC/2015 que, inclusive, foi objeto de questionamento na última prova objetiva da DP/ES, elaborada pela Fundação Carlos Chagas. A alternativa está incorreta, porque a produção antecipada de provas pode ser deferida em hipóteses não cautelares. Nesse sentido, cumpre se observar que o CPC/1973 tratava a antecipação de provas como uma cautelar nominada. O CPC/2015, por outro lado, extinguiu as cautelares nominadas e passou a dispor acerca da produção antecipada de provas no capítulo das provas, no título do procedimento comum. No CPC/2015, a antecipação de provas é consagrada expressamente em hipóteses em que não há urgência (não cautelares), como nos incisos II e III do art. 381, os quais estabelecem o cabimento da produção antecipada de provas, respectivamente: 1) quando a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; 2) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento da ação. Note-se que, na sistemática do novo CPC, o juiz não é mais o único destinatário da prova. A prova se destina não apenas à formação da convicção judicial, mas também às próprias partes. Ao lado dessas duas hipóteses, o CPC/2015 preserva o cabimento da produção antecipada de provas, quando houver fundado receio de que a verificação de certos fatos na pendência da ação venha a se tornar impossível ou muito difícil. Por fim, cumpre se registrar que Eduardo Talamini defende ser exemplificativo o rol de cabimento do art. 381, pois a produção antecipada de provas se justifica sempre que a parte demonstrar o seu interesse jurídico.

Alternativa (d). Incorreta. Esta assertiva corporifica uma relevante inovação do CPC/2015, a qual foi, inclusive, objeto de questionamento na última prova objetiva da Defensoria Pública de São Paulo, elaborada pela Fundação Carlos Chagas. A regra geral de distribuição do ônus da prova estabelecida no CPC/73 não foi abandonada pelo CPC/2015, o qual a reproduziu em seu art. 373. Malgrado subsista a regra de distribuição estática do ônus da prova, o CPC/2015 passou a consagrar, nos §§1º a 4º daquela regra jurídica, a possibilidade de distribuição do ônus da prova de modo diverso, a saber, através da aplicação da teoria da dinamização do ônus da prova pelo juiz ou por convenção processual das partes. A teoria da dinamização do ônus da prova já era prevista em nosso ordenamento jurídico no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII). Entretanto,

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cumpre se salientar que os requisitos para a aplicação da dinamização do ônus da prova no CDC e no CPC/2015 são distintos. A inversão do ônus da prova no CDC pode ser aplicada em favor do consumidor: (1) quando for verossímil a sua alegação; ou (2) quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Por outro lado, na sistemática do CPC/2015, a aplicação da teoria da dinamização do ônus da prova exige a presença de 3 pressupostos formais (cumulativos) e de 2 pressupostos materiais (alternativos). Os pressupostos formais são: (1) decisão motivada; (2) redistribuição antes da sentença, por ocasião da decisão de saneamento do processo, em respeito ao contraditório e à cooperação; (3) vedação da prova diabólica reversa (art. 373, § 2º). Requisitos materiais: (1) impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte produzir a prova; ou (2) maior dificuldade de obtenção da prova do fato contrário. A convenção processual acerca de distribuição do ônus da prova pode ser realizada antes ou durante o processo, salvo se: (1) recair sobre direito indisponível da parte; (2) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. No tocante à convenção das partes acerca do ônus da prova, não se pode olvidar que, caso se trate de relação de consumo, resta vedada a inversão em prejuízo do consumidor, por força do art. 51, VI, do CDC.

Alternativa (e). Correta. Esta alternativa está de acordo com o disposto no art. 459 do CPC/2015 e foi objeto de cobrança na última prova da DP/ES, elaborada pela Fundação Carlos Chagas. O CPC/2015 demonstrou especial preocupação com a produção da prova obtida através da formulação de perguntas que possam causar danos psicológicos ao incapaz, visto que estabeleceu, em seu art. 699, que: “quando o processo envolver discussao sobre fato relacionado a abuso ou alienacao parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, devera estar acompanhado de especialista”.


QUESTÃO 31. Acerca da competência, o assinale a alternativa correta:

a) A produção antecipada da prova previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta posteriormente.

b) A ação de reintegração de posse de bem imóvel pode ser proposta no foro de situação da coisa, no domicílio do réu ou no foro de eleição.

c) O assistente simples do réu pode alegar em preliminar de contestação a incompetência relativa do juízo.

d) O foro de eleição somente pode ser estabelecido em hipóteses de competência relativa, razão pela qual é vedado ao juiz afastar de ofício o foro de eleição.

e) O juiz pode conhecer de ofício sua incompetência quando identificar a conexão com outra ação ajuizada anteriormente, inclusive, quando se tratar de ação de conhecimento

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e execução de título extrajudicial.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: Competência é outro ponto que é objeto de cobrança de forma recorrente em questões objetivas da Fundação Carlos Chagas. A questão aborda os pontos 6, 8 e 25 do edital desse concurso.

Alternativa (a). Incorreta. Sob a égide do CPC/73, havia divergência na doutrina e na jurisprudência acerca da prevenção do juízo em decorrência do ajuizamento de produção antecipada de prova. A dissensão era consequência da discussão que recaía sobre a natureza da produção antecipada de provas, ou seja, se esta possuía natureza de cautelar preparatória ou de cautelar autônoma. O CPC/2015 colocou termo à celeuma. Fê-lo não apenas por admitir a produção antecipada de provas em hipóteses despidas de natureza cautelar, mas também por trazer regra expressa no §3º do art. 381, in verbis: “A producao antecipada de prova nao previne a competencia do juizo para a acao que venha a ser proposta”. Portanto, mesmo na hipótese da produção antecipada de provas, prevista no inciso I do art. 381 do CPC/2015 – que possui natureza cautelar – não haverá a prevenção do juízo, diante de regra expressa nesse sentido.

Alternativa (b). Incorreta. Segundo o §2º do art. 47 do CPC/2015: “a acao possessória imobiliaria sera proposta no foro de situacao da coisa, cujo juizo tenha competencia absoluta”. A matéria é tema recorrente em provas da Defensoria organizadas pela Fundação Carlos Chagas. Para auxiliar na fixação dos principais foros que podem ser objeto de cobrança, segue o quadro abaixo:

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Alternativa (c). Incorreta. A assistência simples é uma modalidade de intervenção de terceiros espontânea, segundo a qual um terceiro possui interesse jurídico em intervir no feito em razão de possuir uma relação jurídica conexa com a do assistido. O assistente simples é auxiliar da parte principal, pois não integra a relação jurídica afeta ao objeto litigioso do processo. Ex.: sublocatário que pode ter sua relação jurídica com o locatário afetada na lide entre esse e o locador. Nesse sentido, o art. 121 do CPC dispõe que: “O assistente simples atuara como auxiliar da parte principal, exercera os mesmos poderes e sujeitar-se-a aos mesmos ônus processuais que o assistido”. O parágrafo único do mesmo dispositivo substitui a expressão “gestor de negócio” (contida no CPC/1973) por “substituto processual”, consagrando que: “Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente sera considerado seu substituto processual”. Já o art. 122 desse mesmo diploma legal veda a atuação do assistente em contrariedade à vontade do assistido, quando esse praticar atos dispositivos. Desse modo, quando houver ato de disposição

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expressa pelo assistido, o assistente não poderá praticar ato que lhe seja contrário. Dúvida pode surgir no tocante aos poderes do assistente quando o assistido for omisso. Doutrinariamente, sustenta-se que as omissões do assistido devem ser divididas em: (1) omissões não negociais; (2) omissões negociais. O assistente simples somente poderá postular para suprir as omissões não negociais. Ex.: caso apenas o assistente especifique provas a serem produzidas, essas deverão ser produzidas. Por outro lado, quando se tratar de omissão negocial, o assistente não poderá postular em contrariedade à vontade do assistido. Assim, a incompetência relativa não arguida pelo assistido importa na sua aceitação do foro escolhido pelo autor, exegese que se pode extrair da interpretação dos art. 65 e 337, §6º, do CPC/2015. Portanto, quando a parte principal deixar de arguir a incompetência relativa, o assistente também não poderá fazê-lo.

Alternativa (d): Incorreta. De fato, o foro de eleição somente pode ser estabelecido em hipóteses de competência relativa. Entretanto, o juiz pode afastar de ofício a cláusula de eleição de foro, quando reputá-la abusiva, na forma do §3º do art. 63: “Antes da citacao, a clausula de eleicao de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de oficio pelo juiz, que determinara a remessa dos autos ao juizo do foro de domicilio do reu”. Cumpre se salientar que o afastamento do foro de eleição pelo magistrado não poderá ser realizada sem oportunizar ao autor a manifestação acerca da sua abusividade, conforme disposto no art. 10 do CPC/2015. Desse modo, cumpre se observar que o CPC/2015 incorporou entendimento jurisprudencial já assentado no Informativo de n.º 445 do STJ: “A Turma, ao analisar dois recursos especiais, asseverou, inicialmente, que este Superior Tribunal ja se manifestou pela validade de clausula de eleicao de foro estipulada entre pessoas juridicas, desde que nao seja constatada a hipossuficiencia de uma das partes e nao fique inviabilizada a defesa no juizo avencado. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.006.824-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/9/2010)”. Trata-se de exceção à regra de que a competência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo julgador.

Alternativa (e). Correta. A conexão pode ser alegada de ofício, pois se trata de competência absoluta funcional. A conexão se apresenta como conceito jurídico-positivo. Nesse sentido, o caput do art. 55 trouxe redação mais adequada do que o CPC/73, ao instituir que: “reputam-se conexas 2 (duas) ou mais acões quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir”. Diante da insuficiência desse conceito, amplamente criticado sob a égide do diploma processual anterior, o CPC/2015 ampliou a abrangência do instituto em comento no §3º do mesmo artigo: “serao reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolacao de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexao entre eles”. Duas observações são necessárias: (1) a conexão é fato jurídico que geralmente determina a modificação de competência relativa, que tornará o juízo prevento absolutamente competente para julgar os feitos, os quais serão reunidos; (2) nem sempre a conexão acarretará a reunião dos processos, pois, caso um deles seja hipótese de competência absoluta, não se procederá à reunião dos processos, mas apenas à suspensão de um deles, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC/2015. Assim, não se pode confundir a conexão com os efeitos da conexão. Caso um dos

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=REsp1006824

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processos já tenha sido sentenciado, não se admitirá a reunião de processos (art. 55, §1º; Súmula STJ n.º 235). Todavia, será possível o reconhecimento da conexão entre execuções fundadas no mesmo título, bem como entre execução fundada em título executivo extrajudicial e ação de conhecimento (art. 55, §2º), conforme já reconhecido pela jurisprudência do STJ no Informativo do STJ de n.º 559: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE CONEXÃO ENTRE PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE EXECUÇÃO. Pode ser reconhecida a conexão e determinada a reunião para julgamento conjunto de um processo executivo com um processo de conhecimento no qual se pretenda a declaração da inexistência da relação jurídica que fundamenta a execução, desde que não implique modificação de competência absoluta. [...]. (REsp 1.221.941-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/2/2015, DJe 14/4/2015)”.


QUESTÃO 32. Acerca dos Juizados Especiais Cíveis e dos Juizados Especiais da Fazenda, assinale a alternativa correta:

a) Os Juizados Especiais Cíveis têm competência para processar as causas até 40 salários mínimos. Tal competência é absoluta em relação às causas que extrapolem esse valor, mas é relativa no tocante as causas abaixo desse valor, razão pela qual, nesta última hipótese, a parte pode optar por ajuizar a ação perante juízo diverso do juizado.

b) Os Juizados Especiais da Fazenda possuem competência absoluta para julgar as causas até 60 salários mínimos, razão pela qual o juízo pode conhecer de ofício à sua incompetência e remeter os autos para o juízo competente.

c) A sentença proferida nos Juizados que extrapole o limite legal é considerada nula, eis que proferida por juiz absolutamente incompetente.

d) Em razão da simplicidade do rito dos Juizados Especiais é vedada a produção de prova pericial.

e) O microssistema dos juizados especiais não admite nenhuma espécie de intervenção de terceiros.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: A questão aborda os pontos 6, 8, 13, 19 e 23 do edital desse concurso.

Alternativa (a). Correta. O Juizado é absolutamente incompetente para julgar causas que

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ultrapassem 40 salários mínimos. A parte pode, contudo, ajuizar a ação com valor inferior a tal patamar pelo procedimento comum. Segundo o art. 3º da Lei n.º 9.099/95, o Juizado também terá competência para as possessórias sobre bens imóveis de valor que não excedam 40 salários e para as ações de despejo para uso próprio. Tal lei também prevê a competência do Juizado para julgar as causas previstas no art. 275, II, do CPC/73, em hipóteses não restritas a 40 salários mínimos (Enunciado FONAJE n.º 58). Ocorre que o CPC/2015 extinguiu o rito sumário, de modo que o dispositivo referido não possui correspondente no novo diploma. Apesar disso, o legislador demonstrou zelo ao prever, no art. 1.063 do CPC/2015, que “Ate a edicao de lei especifica, os juizados especiais civeis previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973”. A Lei n.º 9.099/95 prevê, ainda, a competência dos Juizados para promoverem a execução de seus julgados e dos títulos executivos de até 40 salários mínimos. No tocante ao limite da execução nos Juizados Especiais, foi objeto do Informativo STJ n.º 479 o seguinte: “Dessa forma, para a Min. Relatora, apesar de o valor da alcada ser de 40 salarios minimos calculados na data da propositura da acao e, quando da execucao, o titulo ostentar valor superior em razao dos encargos inerentes a condenacao (como juros, correcao monetaria e ônus da sucumbencia), tal circunstância nao altera a competencia dos juizados especiais para a execucao da obrigacao reconhecida pelo titulo, pois nao poderia o autor perder o direito aos encargos decorrentes da demora na solucao da causa, no entanto o tratamento deve ser diferenciado na multa cominatória. [...] Assim, a seu ver, uma interpretacao sistematica dos dispositivos da Lei n. 9.099/1995 conduz a limitacao da competencia do juizado especial para cominar e executar as multas coercitivas (art. 52,V) em valores consentâneos com a alcada respectiva, o que deve ser aplicado por analogia a multa cominatória. [...] Concluiu que os atos executórios devem visar ao pagamento da obrigacao principal (o qual e limitado pelos arts. 3º, I, e 39 da citada lei em 40 salarios minimos na data da propositura da acao), acrescidos dos seus acessórios posteriores ao ajuizamento (juros, correcao e eventualmente ônus da sucumbencia) e mais a multa cominatória que deve ser paga ate o limite de outros 40 salarios, na epoca da execucao, sendo decotado o excesso (mesmo após o trânsito em julgado).” (RMS 33.155-MA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/6/2011). Complementando a análise da questão, não se pode olvidar do Enunciado n.º 97 do FONAJE: “A multa prevista no art. 523, § 1º, do CPC/2015 aplica-se aos Juizados Especiais Civeis, ainda que o valor desta, somado ao da execucao, ultrapasse o limite de alcada; a segunda parte do referido dispositivo nao e aplicavel, sendo, portanto, indevidos honorarios advocaticios de dez por cento”.

Alternativa (b). Incorreta. A competência do Juizado Especial da Fazenda é absoluta, em virtude do que dispõe o §4º do art. 2º da Lei n.º 12.153/2009. Entretanto, no microssistema dos juizados, a incompetência não acarreta a remessa dos autos ao juízo competente e, sim, a extinção do processo sem julgamento do mérito, por força dos incisos II e III do art. 51 da Lei n.º 9.099/95. Trata-se de exceção à regra da translatio iudicii. Acerca do tema, não se pode olvidar do Enunciado FONAJE n.º 89, segundo o qual: “A incompetência territorial pode ser conhecida de ofício no sistema

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm



http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=RMS33155

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de juizados especiais cíveis”.

Alternativa (c). Incorreta. O microssistema dos Juizados conta com regra específica ao enunciar, no art. 39, que: “É ineficaz a sentença condenatória na parte que exceder a alçada estabelecida nesta Lei”. Ou seja, a inobservância da alçada do Juizado não acarretará a nulidade do julgado por vício de incompetência absoluta, mas apenas importará na ineficácia da parte excedente.

Alternativa (d). Incorreta. É comum o equívoco de se acreditar que o rito dos juizados não admite a prova pericial. Na verdade, o que é vedada é a admissão de perícia complexa. Nesse sentido, é o Enunciado FONAJE dos Juizados Cíveis n.º 12: “A pericia informal e admissivel na hipótese do art. 35 da Lei n.º 9.099/95”; e o Enunciado FONAJE dos Juizados da Fazenda n.º 12: “Na hipótese de realizacao de exame tecnico previsto no art. 10 da Lei 12.153/09, em persistindo duvida tecnica, podera o juiz extinguir o processo pela complexidade da causa”.

Alternativa (e). Incorreta. Em que pese o art. 10 da Lei n.º 9.099/95 disponha expressamente que “Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência”, o CPC/2015 modificou a regra ao estabelecer, no art. 1.062, que: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais”. Nesse mesmo sentido, é o Enunciado FONAJE n.º 60: “É cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na fase de execução”.


PROFESSOR: FABIO SCHWARTZ HELENA ROCHAE-mail: [email protected]

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E DIREITO DO CONSUMIDOR

QUESTÃO 33. Acerca do Mandado de Injunção Coletivo, quanto à eficácia da decisão, assinale a alternativa correta:

a) Aplica-se a teoria concretista direta ou individual, eis que a decisão sempre terá eficácia subjetiva limitadamente às partes.

b) Aplica-se a teria concretista direta individual, cabendo ao Poder Judiciário apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa, sem poder dizer o direito.

c) Aplica-se a teoria concretista individual, já que diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral.

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d) Aplica-se a teoria concretista individual, posto que o Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto.

e) No Brasil em regra predomina a teoria concretista direta individual, posto que a decisão em regra terá eficácia subjetiva limitada às partes, porém excepcionalmente, poderá ser aplicada a teoria concretista geral, com a concessão de eficácia erga omnes à decisão, em alguns casos excepcionais.

COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 13.

Alternativa (A): Incorreta. O Mandado de Injunção é uma ação (remédio) constitucional de caráter civil e de procedimento especial que visa à garantia da efetividade, aplicabilidade e eficácia das normas contidas no texto constitucional. Tal instituto encontra previsão legal no Art. 5º, inciso LXXI, da Carta da República. O mandado de injunção coletivo, conforme delineia os artigos 12 e 13 da novel Lei 13.300/16, busca proteger os direitos, as liberdades e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. Embora não exista previsão expressa da nossa Constituição acerca do Mandado de Injunção coletivo, já havia pacífico entendimento no STF sobre o seu cabimento, compreensão cristalizada com a edição da referida lei 13.300/16. Quanto à eficácia da decisão, o erro nesta alternativa está na expressão “sempre fará coisa julgada limitadamente (...)”, conforme ficará mais claro nos comentários à alternativa E. Este tema foi gerador de grande controvérsia no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Não havia unanimidade quanto ao seu alcance; ora sendo limitado às próprias partes (inter partes), ora à coletividade em geral (erga omnes).

Alternativa (B): Incorreta. Esta alternativa descreve a teoria não-concretista, a qual predominou por muitos anos no âmbito da Suprema Corte, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e consequente comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora, necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2, Constituição Federal).

Alternativa (C): Incorreta. A alternativa, em verdade, descreve a teoria concretista geral, adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), a qual preconiza que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em

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caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes).

Alternativa (D): Incorreta. A alternativa descreve a teoria concretista intermediária. Tal teoria traduz-se na fusão da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, vez que, preconiza o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente para o impetrante.

Alternativa (E): Correta. A nova lei do Mandado de Injunção, nº 13.300/16, filiou-se à teoria concretista direta (ou individual), estabelecendo que a decisão terá, em regra, eficácia subjetiva limitada às partes. Não obstante, a mesma lei previu que poderá ser conferida eficácia erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Então, excepcionalmente, aplicar-se-ia a Teoria concretista geral.

TEORIAS EXISTENTES EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Teoria não-concretista:

Predominou, majoritariamente, por muitos anos no âmbito da Suprema Corte, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e, consequente comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2, Constituição Federal).

Teoria concretista geral:

Adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), preconiza que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes).

Teoria concretista direta ou individual:

Também está sendo adotada pelo STF em algumas situações (ex. MI 721). Segundo este entendimento, diante da lacuna, o Poder Judiciário deve criar a regulamentação para o caso específico. Ou seja, a decisão viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado, vez que a decisão teria efeitos inter partes.

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Teoria concretista intermediária:

Traduz-se na fusão da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, vez que, preconiza o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente para o impetrante.


QUESTÃO 34. Acerca do saneamento básico no Brasil, analise as afirmativas abaixo:

I. O saneamento básico é considerado pela doutrina como um direito fundamental, sendo este lastreado no binômio vida e dignidade, ou seja, vida com qualidade mínima e saudável. Como consequência, o serviço não pode ser interrompido em nenhuma circunstância, mesmo diante da inadimplência do consumidor.

II. O saneamento básico se constitui em direito fundamental, porém, doutrinariamente, há resolução de que o mesmo integra o mínimo vital, que seria diferente de mínimo existencial, sendo certo que o STJ adota a última nomenclatura para designar o serviço de saneamento básico.

III. O saneamento básico é um direito fundamental, classificado exclusivamente como sendo de segunda dimensão, posto que constituído, em essência, de uma liberdade positiva que necessita de uma prestação do Poder Público para efetivar-se.

Assinale:

a) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

b) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

c) Se somente a afirmativas II estiver correta.

d) Se somente a afirmativas III estiver correta.

e) Se nenhuma das afirmativas estiverem correta.

COMENTÁRIO


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Afirmativa (I): Incorreta. A primeira parte da afirmativa esta correta. Entende-se por direitos fundamentais aqueles expressa e implicitamente positivados como tais pela Constituição Federal e que encontram o seu fim último na dignidade da pessoa humana ou que com esta guardam estreita relação, ou dizem respeito a outros bens e valores essenciais para pessoa humana e a comunidade política e social na qual se encontra inserida (SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituicao Federal de 1988. 2ª Ed., rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 83). O ser humano, por evidente, só pode se desenvolver em sua plenitude física, psíquica e social, se tiver saúde, sendo certo que para tanto necessita ingerir água potável e, ao mesmo tempo, não vier em meio a esgoto a céu aberto, sujeitando-se a vetores de transmissões de doenças. Diante de um quadro desta natureza, o ser humano não terá condições de se desenvolver e alcançar excelência como pessoa. A vida sem um mínimo de infraestrutura é indigna e excludente, razão pela qual não se pode admitir que o saneamento básico não seja um direito fundamental visceralmente ligado à dignidade humana. Nas palavras de Ingo Sarlet “o direito a agua e ja minimo vital pois essencial a própria sobrevivencia e integra, junto com outros elementos, o conteudo mais amplo do minimo existencial, este sendo fundado no binômio vida e dignidade, o seja, vida com qualidade minima, em outras palavras, vida saudavel” (Op. Cit. p. 85). A segunda parte da afirmativa, por sua vez, engendra afirmação contrária à jurisprudência consolidada do STJ, que a despeito da natureza de direito fundamental e da essencialidade do serviço, permite a interrupção por motivo de inadimplência, conforme abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DA TAXA DE ESGOTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. INSTALAÇÃO DE “GATO” NO CANO DE ÁGUA. SITUAÇÃO QUE NÃO DE ADEQÜA À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO. POSSIBILIDADE 1. Não pode ser conhecido recurso especial no que se refere ao pedido de declaração de legitimidade da cobrança da taxa de esgoto, por tratar-se de matéria estranha à demanda, faltando à recorrente, pois, interesse em recorrer. 2. A controvérsia acerca da suspensão de fornecimento de serviço essencial restou superada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do ERESP 363.943/MG, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004, quando se consagrou entendimento no sentido de que, persistindo a inadimplência do consumidor após o recebimento de aviso prévio, é legítima a interrupção de serviço essencial, explorado por empresa concessionária de serviço público, nos termos do art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/1995. 3. No caso concreto, porém, ao que consta dos autos, a ameaça de corte de fornecimento de água não tem por causa o inadimplemento do usuário, mas sim a constatação pelos fiscais da concessionária da existência de um “gato” do cano de água da rua para o estabelecimento comercial da recorrida, situação que não se amolda à jurisprudência desta Corte. 4. A existência do efetivo inadimplemento não foi apreciada pelo Tribunal de origem e sua aferição, nesta instância, mostra-se inviável, por

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demandar reexame de matéria fática, atraindo, portanto, a aplicação do óbice previsto na Súmula 07/STJ. 5. Ressalva do direito da concessionária de proceder à interrupção do serviço na situação de inadimplência, após prévia notificação. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 729.331/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 248).

Afirmativa (II): Correta. Grande parte da doutrina não faz distinção, entretanto, Ingo Sarlet estabelece dicotomia entre os dois termos. Para o autor, no rol do minimo vital estariam incluídos aqueles direitos indispensáveis à sobrevivência do ser humano, inclusive o saneamento básico. No segundo, porém, estariam abarcados outros direitos essenciais ao desenvolvimento da personalidade dos indivíduos, tais como a cultura e o lazer. Em outras palavras, enquanto o minimo vital garante a sobrevivência, o minimo existencial vai além da sobrevida, garantindo o desenvolvimento do ser humano em diversos aspectos de sua personalidade, ampliando o espectro de proteção (SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituicao Federal de 1988. 2ª Ed., ver., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 90). O STJ não confere diferenciação dos termos, sendo certo que vem adotando a nomenclatura minimo existencial, conforme se depreende do emblemático Resp. nº 617588/SP, no qual a corte, realizando interpretação tópico-sistemática, hierarquizando os valores em conflito, considerou o real estado de pobreza do consumidor no caso concreto e a essencialidade do serviço, e consignou ser ilegal o corte do fornecimento do serviço por motivo de inadimplência naquela situação.

Afirmativa (III): Incorreta. O erro está na expressão “classificado exclusivamente...”. Os Direitos Fundamentais no mundo evoluíram por gerações até chegarmos ao estágio atual. As gerações, ou dimensões, como preferem alguns autores, correspondem aos ideais consagrados pela revolução francesa de “liberdade, igualdade e fraternidade”. Cada geração de direitos representa, na verdade, a conquista pela humanidade de um desses postulados, conforme destacamos no quadro abaixo:

Século XVIII – Direitos de primeira geração – Direitos Civis e Políticos – Prestações negativas para o Estado – O Estado não intervinha nas relações sociais e econômicas – Este período realça o princípio da liberdade.

Século XIX – Direitos de segunda geração - Direitos econômicos, sociais e culturais – identificam as liberdades positivas, reais ou concretas – Este período acentua o princípio da igualdade.

Século XX – Direitos de terceira geração – materializam poderes de titularidade transidividual – Neste período foram consagrados os princípios da solidariedade e da fraternidade (paz, meio-ambiente, comunicações, consumidor etc.).

Paulo Bonavides, o grande constitucionalista da Universidade Federal do Ceará, acrescenta, ainda, mais uma geração de direito, a saber:

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Século XXI – Direitos de quarta geração – resultante da globalização dos direitos fundamentais – Vivemos um período em que se pretende universalizar direitos tais como democracia, informação, pluralismo etc.

Modernamente já se fala, inclusive, de direitos de quinta geração, que seriam aqueles atinentes ao desenvolvimento da cibernética. A tendência é de classificar o saneamento básico como um direito de terceira geração, dada sua vinculação ao meio ambiente e ao caráter geral típico dos direitos difusos, garantidos a toda a coletividade. Porém, numa análise mais detalhada, mais prudente reconhecer seu caráter hibrido ora enquadrando-o nos direitos de segunda dimensão, eis que constituído de uma liberdade positiva que necessita de uma prestação do Poder Público para efetivar-se, ora nos direitos de primeira dimensão, porque dotado de uma intangibilidade afeta ao núcleo da dignidade humana, integrando, sem dúvida, o rol dos direitos que compõem o “mínimo vital/existencial” (neste sentido, de reconhecimento de caráter híbrido DEMOLINER, Karine Silva. Água e Saneameto Básico: Regimes jurídicos e marcos regulatórios no ordenamento brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 143).


QUESTÃO 35. Assinale a alternativa incorreta acerca do princípio de direito ambiental da solidariedade intergeracional:

a) O princípio estabelece responsabilidades morais e jurídicas para gerações humanas presentes em vista da ideia de justiça e equidade entre gerações humanas distintas.

b) Como as gerações futuras nada podem fazer hoje para preservar o ambiente, toda responsabilidade e deveres correspondentes, de preservação da vida e da qualidade ambiental para o futuro, recai sobre as gerações presentes.

c) As presentes gerações não podem deixar para as futuras gerações uma herança de déficits ambientais ou estoque de recursos e benefícios inferiores aos que receberam das gerações passadas.

d) Significa que se pode obrigar as gerações presentes a incluir como medida de ação e de ponderação os interesses das futuras gerações.

e) Traduz a ideia de que o efetivo enfrentamento dos problemas ambientais exige a atuação articulada e cooperativa de inúmeros atores, nos mais diferentes planos e instância da sociedade.

COMENTÁRIO

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Alternativa (A): Correta. A alternativa traduz o conceito do princípio em análise trazido por Ingo Sarlet e Tiago Fenstersifer, na obra clássica: Princípios do direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 74. Recomenda-se a leitura desta obra para todos aqueles que pretendem prestar concurso para a Defensoria Pública. Significa dizer que todas as gerações são inerentemente ligadas a outras gerações (para o passado e para o futuro), no uso do patrimônio comum da terra. Todas as gerações têm um lugar igual em relação ao sistema natural. Portanto, não há qualquer motivo para se preferir a geração presente em detrimento das futuras.

Alternativa (B): Correta. Trata-se de complemento do conceito do princípio da solidariedade intergeracional trazido pelos mesmos autores acima referidos. Não fosse assim, as gerações presentes teriam um forte incentivo para usufruírem do meio ambiente de forma desregrada, em detrimento das gerações futuras. É exatamente esta a interpretação que decorre do art. 225 da CF, ou seja, não se pode admitir ações que comprometam o bem estar das gerações futuras.

Alternativa (C): Correta. Trata-se de noção acerca do princípio da equidade intergeracional, delineada por José A. Leite Sampaio. (Constituição e meio ambiente na perspectiva do direito constitucional comparado. In: SAMPAIO, José Adérico Leite; WOLD, Chris; NARDY, Afrânio. Princípios de direito ambiental na dimensão internacional e comparada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 53). Esclareça-se que a maioria dos autores colocam equidade e solidariedade como sinônimos de um mesmo princípio. Outras noções deste princípio de justiça significam, por exemplo, que cada geração, com base na confiança, deve assegurar que essa herança não seja repassada às gerações futuras em condições piores do que foi recebida. Neste sentido são as ponderações de Fábio Konder Comparato, para quem a Convenção sobre Diversidade Biológica (1992) teria apontado que para a aplicação do princípio da solidariedade na esfera planetária. O autor destaca, como projeção normativa do princípio em comento, os deveres jurídicos atribuídos às presentes gerações de garantir uma qualidade de vida ao menos igual a que desfrutam no presente para as futuras gerações (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 422). A teor do que dispõe a Lei da Mata Atlântica (Lei 11.428/2006), o princípio da equidade intergeracional foi admitido expressamente no direito brasileiro, por seu art. 6º, parágrafo único.

Alternativa (D): Correta. Para José J. Gomes Canotilho, este é o significado básico do princípio da solidariedade intergeracional. Tal interpretação está, inclusive, em consonância com a proteção ambiental preconizada pelo caput do art. 225 da CF, o qual objetiva a salvaguarda de condições ambientais favoráveis ao desenvolvimento da vida humana em patamares de dignidade não apenas para as gerações que habitam hoje a Terra e usufruem de recursos naturais, mas também assegurando tais condições às gerações que vão habitar a Terra no futuro. Isto implica, necessariamente, num conjunto de deveres e responsabilidades a cargo das gerações atuais para com as futuras. Há, de certa forma, o reconhecimento de vulnerabilidade das futuras gerações e a

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necessidade de lhes assegurar proteção jurídica, limitando os direitos das gerações viventes.

Alternativa (E): Incorreta. A alternativa, em verdade, encerra um aspecto do princípio da cooperação. Este princípio é tido como um dos princípios gerais do Direito Ambiental. Assim, para o efetivo enfrentamento dos problemas, necessária a articulação cooperativa de inúmeros atores públicos e privados, nos mais diferentes planos e instâncias políticas. Tal princípio está presente de forma expressa na Constituição, conforme se depreende da norma contida no inciso IX do art. 4º, o qual dispõe sobre a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”. Conforme lições de José Rubens Morato Leite e Patryck de A. Ayala, tal princípio postula uma política mínima de cooperação solidária entre os Estados em busca de combater efeitos devastadores da degradação ambiental, o que pressupõe ajuda, acordo, troca de informações e transigência no que toca a um objetivo macro de toda a coletividade, além de apontar par uma atmosfera política democrática entre Estados, visando a um combate eficaz da crise ambiental global (in MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial (teoria e prática). 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 55-56).


QUESTÃO 36. Um fornecedor de alimentos infantis vem realizando, há cerca de 1 (um) ano, atividade de marketing por meio de publicidade televisiva e outdoors, a qual se dirige diretamente ao público infantil, em que qualquer criança que junte 5 (cinco) embalagens de um biscoito recheado poderá trocá-las, ao acréscimo de mais R$ 5,00 (cinco reais), por um relógio de um famoso personagem de um filme da Disney. Em se tratando de caso analisado pela Defensoria Pública, na seara da proteção coletiva, assinale a alternativa correta:

a) A Instituição não pode atuar na esfera judicial, posto acabaria beneficiando consumidores não hipossuficientes.

b) O ajuizamento de ação coletiva dependeria da demonstração de efetiva contratação dos produtos oferecidos pelo fornecedor, por consumidores individualizados, tendo em vista a atividade de marketing em exame.

c) No caso concreto da demanda coletiva não caberia o pedido de contrapropaganda, eis que esta não teria o condão de desfazer o malefício da publicidade ilícita noticiada, não sendo possível restituir a sociedade ao status quo ante, resolvendo-se a obrigação em perdas e danos.

d) Não há qualquer ilicitude no caso narrado, sendo certo que a Defensoria Pública deveria declinar de atuar.

e) Em se tratando de demanda coletiva, descabe pedido de inversão do ônus da prova.

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COMENTÁRIO

Pontos do edital abordados: 8 E 13.

Alternativa (A): Incorreta. O artigo 4º da LC 80/94, em seu inciso VII, consigna que consiste em atribuição institucional da Defensoria Pública: “promover acao civil publica e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. O inciso X do mesmo artigo 4º, por sua vez, assinala como atribuição institucional: “promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Demais, a Emenda Constitucional 80, de 2014, que alterou o artigo 134 da Constituição, inaugurou uma nova fase na história da Defensoria Pública, realçando seu papel de “promoção de direitos humanos”, como “expressão e instrumento do regime democrático”. No julgamento do Recurso Extraordinário 733433, o Supremo Tribunal Federal reforçou esse papel, ao reafirmar a legitimidade ativa da instituição para a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. Ressaltou o ministro relator Dias Toffoli que “estando presentes interesses individuais ou coletivos da populacao necessitada, havera a legitimidade ativa da Defensoria Publica para a propositura da acao civil publica, mesmo nas hipóteses em que extrapolar esse publico”.

Alternativa (B): Incorreta. O Código de Defesa do Consumidor, no art. 29, estabelece que “para fins deste Capitulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinaveis ou nao, expostas as praticas nele previstas”. Os capítulos a que se refere a norma são aqueles atinentes à oferta, à publicidade, às práticas abusivas, às cobranças de dívidas, à inserção do consumidor e bancos de dados e cadastros de consumires, além da proteção contratual de um modo geral, aí englobado o tratamento às chamadas cláusulas abusivas e do contrato de adesão. Aqui, a pedra de toque, ou seja, o cerne do dispositivo está na exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas previstas nos capítulos referidos. Pela disposição da norma, verificamos que basta o dano potencial, não exigindo a lei que haja dano real. Assim, aquele que ficou exposto, ainda que não tenha travado qualquer relação jurídica formal de consumo (assinado um contrato), ou até mesmo praticado um ato concreto de consumo (usufruiu de alguma forma do produto ou serviço), poderá ser alcançado pelas normas de proteção e defesa do consumidor. O referido dispositivo possibilita, assim, uma atuação preventiva de qualquer dos legitimados para tutela coletiva.

Alternativa (C): Correta. A Publicidade ilícita encerra a possibilidade de pedido de contrapropaganda, conforme delineado nos artigos 56, inciso XII e artigo 60, ambos do CDC. Entretanto, a contrapropaganda pressupõe a possibilidade de desfazimento do malefício da publicidade ilícita, conforme se depreende da disposição contida no §1º do artigo 60 do CDC. Em casos tais, onde não há possibilidade de retorno ao status quo ante, a obrigação deve ser

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resolvida em perdas e danos. Um exemplo em que caberia contrapropaganda seria o caso de uma publicidade enganosa em que se propala propriedades inexistentes de um produto de beleza. Aqui, o público desinformado deverá ser alertado acerca da enganosidade desta publicidade, mediante a utilização da contrapropaganda, sendo possível o desfazimento do malefício, tal qual preconiza a norma supracitada. No caso da alternativa, porém, o Defensor Público deverá optar por alinhar um pedido indenizatório dos interesses difusos aviltados. O artigo 84 do CDC prevê a possibilidade de conversão em seu § 1°, ao estatuir que “a conversao da obrigacao em perdas e danos somente sera admissivel se por elas optar o autor ou se impossivel a tutela especifica ou a obtencao do resultado pratico correspondente”. A espécie tratada é caso exemplar de conversão da obrigação de fazer (contrapropaganda) em perdas e danos em favor da coletividade de consumidores difusamente considerada.

Alternativa (D): Incorreta. A questão foi inspirada em caso concreto apreciado pelo STJ, no qual a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp. 1.558.086, de 13 de março de 2016, decidiu como abusiva, e, portanto, ilegal a publicidade dirigida às crianças durante o julgamento da campanha “É Hora de Shrek”, de 2007, da empresa Pandurata, detentora da marca Bauducco. Nela, as crianças precisavam juntar cinco embalagens de qualquer produto da linha ‘Gulosos Bauducco’ e pagar mais R$ 5,00 para ganhar um relógio exclusivo do filme. A Ação Civil Pública do Ministério Público de São Paulo teve origem na atuação do Projeto Criança e Consumo do Instituto Alana, que alegou a abusividade da campanha por se dirigir ao público infantil e o fato de se tratar de venda casada. O ministro Humberto Martins, relator do recurso, destacou, no voto, tratar-se de venda casada, pois “o consumidor não pode ser obrigado a adquirir um produto que não deseja”. Segundo Martins, trata-se de uma “simulação de um presente, quando na realidade estou condicionando uma coisa à outra”. O ministro Herman Benjamin seguiu com veemência o relator: “Temos publicidade abusiva duas vezes: por ser dirigida a crianca e de produtos alimenticios. Nao se trata de paternalismo sufocante nem moralismo demais, e o contrario: significa reconhecer que a autoridade para decidir sobre a dieta dos filhos e dos pais. E nenhuma empresa comercial e nem mesmo outras que nao tenham interesse comercial direto, tem o direito constitucional ou legal assegurado de tolher a autoridade e bom senso dos pais. Este acórdao recoloca a autoridade nos pais.” Por sua vez, o ministro Mauro Campbell ressaltou que o acórdão irá consignar a “proteção da criança como prioridade”, e não o aspecto econômico do caso. Campbell lembrou que o Brasil é o único país que tem em sua Carta Magna dispositivo que garante prioridade absoluta às necessidades das crianças, em todas as suas formas.

Alternativa (E): Incorreta. A controvérsia acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova em ação coletiva já está superada, conforme decisão do STJ abaixo transcrita, verbis:

ACP. INVERSAO. ÔNUS. PROVA. MP. Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) interposta pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condenado a não cobrar pelo serviço ou excluir o extrato consolidado que forneceu a todos os clientes sem prévia

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solicitação, devolvendo, em dobro, o que foi cobrado. A Turma entendeu que, na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a defesa da coletividade de indivíduos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do referido código). O termo consumidor, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma. REsp 951.785-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.

Demais, o caso presente diz respeito a publicidade, sendo certo que, por força do artigo 38 do CDC, a inversão se opera ope legis, ou seja, é automática, cabendo a comprovação da higidez da publicidade a quem a patrocina, não sendo necessário sequer requerimento da parte.


PROFESSOR: DANIEL CHIARETTIE-mail: [email protected]

FILOSOFIA DO DIREITO E SOCIOLOGIA JURIDICA

QUESTÃO 37. Acerca da obra “Vigiar e Punir”, de Michel Foucault, julgue as seguintes assertivas:

I. Nas sociedades modernas a prisão tem uma função de normalização de condutas.

II. O modelo de prisão surgido a partir das ideias reformistas do Iluminismo constitui um “enorme fracasso”, já que se mostrou incapaz de ressocializar os condenados.

III. O fenômeno do surgimento da sociedade disciplinar está ligado à reorganização do direito penal a partir do Iluminismo, o que explica o foco exclusivo da obra “Vigiar e Punir” no fenômeno prisional.

IV. Uma das chaves para a compreensão do surgimento de uma sociedade disciplinar é a substituição de castigos corporais pouco regulamentados por um sistema penal mais regrado, pautado por garantias surgidas no contexto Iluminista e voltado a penas mais humanizadas.

Acerca dessas assertivas, estão incorretas:

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/código-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10607666/artigo-6-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/código-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90

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a) I e II.

b) I e III.

c) II e III.

d) II e IV.

e) III e IV.

COMENTÁRIO

Compreender a obra Vigir e Punir, obra do francês Michel Foucault, é muito importante em razão de sua influência para pensar o fenômeno das prisões na contemporaneidade. O autor, nascido em Poitiers em 1929, é associado (ainda que de forma discutível) aos movimentos estruturalista e pós-estruturalista na França e fez uma importante carreira acadêmica a partir dos anos 60, período de grande efervescência cultural e política na França. Faleceu em decorrência do vírus HIV em 1984.

Antes de apresentarmos os conceitos centrais para resposta da questão vamos desenvolver alguns pressupostos para a compreensão da obra Vigiar e Punir. Ressaltamos, contudo, que a obra de Foucault é extremamente complexa, de forma que esta apresentação não tem qualquer pretensão em esgotar o tema da obra, mas sim oferecer um instrumental suficiente para uma boa resposta no concurso.

Iniciamos com uma apresentação didática do autor e sua obra pelo sociólogo Anthony Giddens (p. 81):

“Em seu trabalho, ele tentou ilustrar as mudanças de compreensão que separam o pensamento do nosso mundo moderno daquele de eras passadas. Em seus textos sobre o crime, o corpo, a loucura e a sexualidade, Foucault analisou a emergência de instituições modernas, como prisões, hospitais e escolas, que tiveram um papel crescente em controlar e monitorar a população social. Ele queria mostrar que havia ‘outro lado’ nas ideias do Iluminismo quanto à liberdade individual – preocupado com a disciplina e a vigilância. Foucault desenvolveu ideias importantes sobre a relação entre o poder, a ideologia e os discursos no que diz respeito aos sistemas organizacionais modernos.”

Vejamos algumas dessas ideias.

1. ARQUEOLOGIA E GENEALOGIA

A obra Vigiar e Punir, de 1975, é um estudo genealógico do nascimento das prisões modernas, as quais substituíram métodos de punição como tortura e morte. Daí a necessidade de explorarmos

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dois conceitos importantes para o autor: o de arqueologia e o de genealogia.

O primeiro conceito, arqueologia, ocupa-se da linguagem através da qual conhecemos o mundo. Neste sentido, de pronto precisamos abandonar uma versão “ingênua” da linguagem, a qual seria a mesma em qualquer contexto histórico. O escopo da arqueologia é a descrição do sistema conceitual subjacente a qualquer prática social, linguística ou não.

Já a genealogia, inspirada no filósofo alemão do séc. XIX Friedrich Nietzsche5, não se ocupa apenas da linguagem (objeto da arqueologia), mas com o poder que altera o mundo. E, ao contrário da arqueologia, a genealogia seria capaz de descrever os efeitos de determinada prática.

Para explicar esse conceito, precisamos lembrar que Foucault desprezava uma noção teleológica da história, ou seja, que ela está se movendo para um objetivo específico, como, por exemplo, uma “sociedade livre e democrática”. Com isso, determinadas causas que são apontadas como geradoras de eventos históricos perdem o sentido explicativo. Não seria possível pensar, por exemplo, em uma causa vaga e geral como a “ascensão da burguesia”, que faz sentido dentro de um modelo de história que se desenvolve rumo a valores burgueses, como direitos civis, livre mercado, secularismo etc.

Foucault propõe, na verdade, uma análise baseada em pequenas causas que operam independentemente e sem nenhuma finalidade específica. Exemplo: em Vigir e Punir, o autor tenta mostrar que, entre outras coisas, a invenção de um novo tipo de rifle, modos mais eficientes de organizar o espaço de hospitais e mudanças nos métodos de ensino da caligrafia para crianças contribuíram para criar um modo novo e radical de controle social. Ou seja, pequenas causas independentes e sem uma finalidade levaram a certo sistema social. A explicação aqui é diferente da história tradicional, que apelaria para uma causa mais ampla e vaga com um objetivo finalístico claro.

Outra descoberta essencial para o conceito de genealogia é a de que os objetos destas diversas causas específicas são os corpos humanos. Não são instituições, pensamentos, ambiente etc. Por exemplo, em Vigiar e Punir o autor afirma que no século XVIII a punição era voltada exclusivamente para o corpo através de execuções, torturas etc. Na virada para o século XIX há o abandono dessas práticas em prol de outras mais “humanizadas”. Mas o foco ainda está no corpo: encarceramento, trabalho etc. Esta nova estrutura punitiva organizada teria como escopo a produção de “corpos dóceis”.

Este método tem uma função muito importante: criticar nossas instituições mostrando, através de uma busca da verdadeira origem, que certas “narrativas oficiais” são falsas. Por exemplo, quando estudamos Direito Penal estamos acostumados com uma narrativa que diz que certas punições cruéis e métodos corporais para extração de provas foram abandonados graças a uma espécie de

5 Para quem se interessar por uma introdução à obra desse autor (talvez depois do concurso!), recomendo fortemente o livro “Nietzsche: civilização e cultura”, de Carlos Alberto R. de Moura.

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“evolução” da disciplina. Como veremos, Foucault, na obra Vigiar e Punir, mostra-se contrário a esta narrativa.

Para Foucault, a genealogia é uma “história do presente”, o que possui um viés crítico:

• A matéria da história é a origem das regras, instituições e práticas do presente que afirmam possuir autoridade sobre nós.

• O objetivo principal não é apenas compreender o passado, mas avaliá-lo criticamente com o propósito de desacreditar alegações injustificadas de autoridade.

2. UM CRÍTICO DO ILUMINISMO

O filósofo Immanuel Kant, no influente opúsculo “O que é o Iluminismo?”6, afirmava que sua época (séc. XVIII), estava em direção ao esclarecimento, no qual o homem sairia da menoridade e, optando pela liberdade, teria coragem de servir ao próprio entendimento. O mote deste movimento seria “sapere aude” (“tem a coragem de te servir de teu entendimento”). Assim, nesta fase de esclarecimento, a humanidade seria capaz de pensar sem sujeição a autoridades. Analisaremos de forma mais detida este ponto quando abordamos a obra de Kant.

Todavia, Foucault critica esta visão otimista do Iluminismo: a razão que supostamente nos libertaria, torna-se um instrumento de dominação. Este lado obscuro da modernidade pode ser encontrado nas prisões, nos asilos e em outras técnicas disciplinares que parecem contrariar o ideal da modernidade.

Um aspecto importante do pensamento de Foucault ligado a esta crítica do iluminismo é seu estudo sobre a loucura. Segundo o autor, enquanto na Idade Média os loucos eram vistos como inofensivos ou até mesmo portadores de um “dom”, na modernidade passou-se a tratar o tema do ponto de vista médico e de profissionais especializados, bem como através do isolamento. O discurso é o de que uma ciência objetiva (ex: psiquiatria) seria capaz de atuar em prol dessas pessoas através de um tratamento. Contudo, para Foucault, isso apenas encobre um discurso de poder e dominação que tem como uma das consequências a rejeição da loucura como um modo de pensar, já que ele contraria a razão tal qual concebida a partir do Iluminismo.

É importante conhecer o interesse de Foucault sobre o tema da loucura, pois veremos como o tema do encarceramento possui paralelos importantes com as internações. Diz Foucault sobre isso: “não é surpreendente que as prisões se pareçam com fábricas, escolas, quartéis, hospitais, os quais se parecem todos com prisões?”

3. VIGIAR E PUNIR

As primeiras páginas da obra Vigiar e Punir são dedicadas a uma meticulosa descrição da execução de um ex-soldado francês, Robert Damiens, que feriu levemente o rei francês. A execução é

6 Também conhecido como “O que é o Esclarecimento?”.

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contrastada com regras impostas em um centro de detenção juvenil 80 anos depois. Ao invés das horrendas torturas corporais sofridas por Damiens, os jovens infratores eram submetidos a uma rígida rotina de disciplina e trabalho. Essa diferença de tratamento de um mesmo fenômeno em tão pouco tempo é um dos objetos da atenção de Foucault:

“(...) cada um deles [tortura e detenção] define bem um certo estilo penal. Estão separados por menos de um século. É a época em que foi reorganizada, na Europa e nos EUA, toda a economia do castigo. Época dos grandes ‘escândalos’ para a justiça tradicional, época de inúmeros projetos de reformas; nova teoria da lei e do crime, nova justificação moral ou política do direito de punir; abolição das antigas ordenanças, supressão dos costumes; projeto ou redação de códigos ‘modernos’: Rússia, 1769; Prússia, 1780; Pensilvânia e Toscana, 1786; Austria, 1788; França, 1791, Ano IV, 1808 e 1810. Para a justiça penal, é uma nova era.” (p. 14).

Essa nova era marca uma abordagem mais humana da punição: ao invés de torturar, prende-se o condenado. Mas seria esse novo método realmente mais humano e progressista? Foucault discorda:

“(...) fazer da punição e da repressão dos ilegalismos uma função regular, coextensiva à sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir com uma severidade talvez atenuada, mas para punir com mais universalidade e mais necessidade; inserir o poder de punir mais profundamente no corpo social.” (p. 95).

Segundo Gary Gutting, é possível identificar quatro características na transição entre a punição pré-moderna e moderna:

1) A punição não é mais um espetáculo público de exercício do poder soberano;

2) O que é punido não é crime, mas o criminoso;

3) Quem determina a natureza precisa das sentenças não é o juiz, mas especialistas que definem a implementação de sentenças indeterminadas (psiquiatras, agentes de condicional etc.).

4) O alegado propósito da punição não é mais a retribuição, mas a reforma ou reabilitação do criminoso.

O ponto 4 é um dos que mais merece atenção do candidato. Aqui Foucault vai aceitar que a substituição de um modelo corporal por outro é algo positivo. No entanto, o autor vai novamente ressaltar o lado negro deste modo mais “gentil” de punir. Aqui, da ênfase que ao controle do corpo que é imposto nos estabelecimentos prisionais modernos.

Este modelo, segundo Foucault, se tornou um paradigma para outras instituições como escolas7,

7 Um exemplo interessante de controle e vigilância em escolas apontado por Foucault: os banheiros com meias-

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hospitais, fábricas etc. Ou seja, a disciplina prisional está muito presente nas sociedades modernas. Não é à toa que Foucault identifica esse incremento da disciplina às mudanças dos modelos de trabalho, em especial à Revolução Industrial e a necessidade de trabalhadores cada vez mais disciplinados.

Para Foucault, o objetivo deste modelo disciplinar é produzir os já mencionados corpos dóceis8. Isto ocorre através de três instrumentos:

1) Olhar hierárquico: controle das pessoas pela mera observação. A inspiração aqui é o panóptico, uma organização planejada conforme certos princípios elaborados pelo filósofo utilitarista Jeremy Bentham9 que consistia em um modelo de prisão que permitiria a observação simultânea de todos os detentos, de modo que eles nunca saberiam se estão ou não sob vigilância. E esses princípios de vigilância e disciplina permeiam e vida moderna, criando uma “sociedade carcerária” ou “sociedade disciplinar”.

2) Sanção normalizadora: indivíduos não são julgados a partir de um “certo” ou “errado”, mas por uma escala comparativa. Para um aluno, não basta saber ler, é necessário que esteja entre os melhores leitores de sua sala. Trata-se de um meio de controle que impulsiona as pessoas a níveis maiores de conquistas, sendo inescapável. Além disso, privilegia julgamentos de que certos comportamentos são “anormais”. Em suma, esta característica é marcada pela comparação entre os indivíduos e coação dos que não se enquadram a partir de critérios como normalidade e anormalidade. Este conceito de normalidade está presente em diversos outros aspectos de nossa sociedade, como na educação, nas práticas médicas, em produtos etc.

3) Exame: combinação entre o olhar hierárquico e a sanção. Caracteriza-se pelo exame e controle de seus objetos (alunos, presos, empregados etc.) e a extensiva categorização destes. Com exceção de categorias como presos, estes exames são praticamente invisíveis. Aqui há uma ligação muito importante entre “poder” e “saber”, estando este último relacionado justamente com esses exames e categorizações presentes na modernidade. Podemos pensar, por exemplos, nos relatórios médicos cada vez mais detalhados e relatórios escolares que apontam não apenas aspectos acadêmicos dos alunos, mas também disciplinares. Daí porque, em Foucault, conhecimento é um

portas, que permitem que o vigia veja a cabeça e os pés dos alunos. No entanto, as paredes laterais dos banheiros devem ser altas o suficiente para que os alunos não se vejam. Esse exemplo, bem concreto, serve para que o candidato tenha sempre em mente que o livro não é apenas sobre prisões.

8 Segundo Foucault, é “dócil o corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeiçoado. ”

9 A título de curiosidade: Bentham foi um notório reformista, tentando emplacar várias de suas ideias junto ao governo inglês. Uma delas foi, justamente, a de uma Defensoria Pública em pé de igualdade com a acusação. Quem quiser ler sobre essa curiosidade, indico o seguinte texto de Luigi Ferrajoli “Garantismo Y Defensa Penal” disponível na primeira edição da Revista RDPO: http://www.dpu.def.br/cooperacao-internacional/redpo

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instrumento de poder.

Um ponto essencial desta obra é a ideia, já analisada, que esta lógica prisional se alastrou por toda a sociedade. Estudantes, pacientes, empregados, soldados, consumidores, todos estão sujeitos ao poder. No entanto, não se trata de um poder centralizado, mas sim um poder disperso em toda a sociedade em microcentros. É o que Foucault chama em outros textos de uma microfísica do poder. Não há, nesse modelo, uma teleologia10, sendo um mero resultado de diversas causas descoordenadas. É importante reter esse ponto em razão da insistência do autor em não tratar o fenômeno prisional como algo isolado.

4. SOLUÇÃO DO TESTE

Em primeiro lugar é preciso atenção, pois o teste exigia a identificação das assertivas incorretas. Vejamos uma a uma:

I – Nas sociedades modernas a prisão tem uma função de normalização de condutas: assertiva correta, pois, como vimos, um dos instrumentos do exercício do poder disciplinar é a sanção normalizadora.

II – O modelo de prisão surgido a partir das ideias reformistas do Iluminismo constitui um “enorme fracasso”, já que se mostrou incapaz de ressocializar os condenados: assertiva incorreta. Para os reformistas penais a função do Direito Penal era sim a ressocialização, mas na chave de interpretação de Foucault, é a disciplina, a qual é

10 Exemplo: uma interpretação marxista da história leva em consideração a luta de classes que conduzirá ao comunismo, situação em que essas classes serão abolidas; uma interpretação iluminista da história leva em consideração uma marcha da humanidade em direção à uma sociedade pautada pela Razão. Nesses modelos o esquema explanatório é mais totalizante. Foucault apresenta uma outra hipótese.

Prisao construida conforme o modelo do Panóptico de Bentham: as celas estao sob vigilância potencial constante.

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obtida a partir do modelo de prisões da modernidade. Tanto que Foucault ironiza o tema, dizendo que mesmo sendo um “fracasso” do ponto de vista do modelo reformista, as prisões continua, sendo usadas em larga escala por todo o mundo.

III – O fenômeno do surgimento da sociedade disciplinar está ligado à reorganização do direito penal a partir do Iluminismo, o que explica o foco exclusivo da obra “Vigiar e Punir” no fenômeno prisional: assertiva incorreta pois, como vimos, o autor quer pensar o fenômeno da disciplina em toda a sociedade: escolas, fábricas, prisões, hospitais etc. Este é um ponto muito importante do pensamento do autor!

IV – Uma das chaves para a compreensão do surgimento de uma sociedade disciplinar é a substituição de castigos corporais pouco regulamentados por um sistema penal mais regrado, pautado por garantias surgidas no contexto Iluminista e voltado a penas mais humanizadas: assertiva correta, pois para Foucault, a substituição dos castigos por um modelo moderno de punição possibilitou o exercício da disciplina de forma mais eficiente.


QUESTÃO 38. Considerando a obra “O Conceito de Direito”, de H.L.A. Hart, aponte a assertiva incorreta:

a) Ao contrário do que afirma John Austin, para Hart o fundamento de um sistema jurídico não pode ser reduzido ao fato dos cidadãos obedecerem ordens baseadas em ameaças feitas pelo soberano.

b) O ordenamento jurídico consiste em uma combinação de normas primárias e secundárias, cabendo às primeiras a imposição de certas obrigações e, às segundas, regulamentar as autoridades responsáveis pela aplicação da lei e estabelecer uma regra de reconhecimento.

c) Para que uma norma primária seja válida, é necessário que os cidadãos aceitem-na a partir da regra de reconhecimento

d) A regra secundaria que permite a alteração de outras regras pode ser aplicada tanto para mudanças de regras primárias quanto de regras secundarias.

e) Para uma regra ser válida, basta a satisfação de todos os critérios facultados pela regra de reconhecimento.

COMENTÁRIO

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Herbert Hart (1907-1992) foi um dos mais importantes filósofos do direito do século XX, participando de debates extremamente importantes com autores como John Rawls, Ronald Dworkin11 e Lord Devlin12.

Escrevendo dentro da tradição jurídica positivista, Herbert L.A. Hart retoma as ideias de seus precursores mais remotos, Jeremy Bentham e seu discípulo John Austin, fundador da escola analítica inglesa. Deles Hart herda uma das lições essenciais, o alicerce sobre o qual foi erigido o positivismo jurídico: a independência entre o direito e a moral. Ou seja, padrões morais podem ser incorporados ao direito, mas isso não é feito de forma automática ou necessária.

O reconhecimento da diferença entre o direito posto e a moral permite a conquista, ao mesmo tempo, de segurança jurídica (estabilidade mínima sobre a lei vigente no tempo) e a dinâmica de adaptação da lei à realidade social, evitando a fossilização do ordenamento (pois o conteúdo da crítica moral pode ser incorporado ao direito posto, por meio dos procedimentos legislativos adequados).

Pois bem. Outro ponto importante do pensamento de Hart é sua concepção de ordenamento jurídico. Para o autor, ao contrário de seus antecessores, em especial John Austin, não é possível limitar o ordenamento a um sistema amparado por sanções, em especial em sociedades complexas como a nossa.

Para a existência de um ordenamento jurídico, é necessária a satisfação de dois requisitos. Em primeiro lugar, normas que criam obrigações devem ser obedecidas de forma ampla pelos cidadãos. Em segundo lugar, agentes públicos precisam aceitar regras que regulamentem o modo de produção de leis e de julgamento.

Como mencionamos, Hart rejeita a ideia que uma regra é apenas um comando. Uma pessoa obedece a um comando de um criminoso armado, por exemplo, não por um dever obrigacional, mas sim por mera obediência. Hart acredita que um ordenamento jurídico não funciona dessa maneira, pois a obediência leva em conta o aspecto social dessas normas. Ademais, há um reconhecimento das regras enquanto regras, e não meros hábitos. Por exemplo, o fato de um jogador de futebol sempre bater um pênalti com os pés ser visto por uma pessoa que não conhece as regras apenas como um hábito, um costume. Mas, do ponto de vista interno, ou seja, de quem conhece as regras do jogo, este

11 O debate com Dworkin contribuiu muito para as concepções que temos hoje em dia de regras e princípios. Quem quiser ler sobre o tema, sugiro o texto “Modelo de Regras”, do Dworkin.

12 O livro que documenta esse debate, “Direito, Liberdade, Moralidade”, é muito curto e tem tradução em português. Recomendo fortemente para quem tenha interesse no tema da criminalização de questões morais, como prostituição e homossexualismo.

Herbert L. A. Hart

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tipo de cobrança não apenas não é um hábito, mas uma obrigação que autoriza a rejeição de uma jogada em que a cobrança ocorra com as mãos.

Desta maneira, o ordenamento para Hart é composto por normas de dois tipos. Temos as normas primárias, que limitam ou expandem a liberdade, e as normas secundárias, que têm por objeto as normas anteriores e, em regra, não impõem obrigações. Com relação a estas regras secundárias, temos três espécies: a) aquelas que criam poderes para legislar, permitindo a alteração de normas primárias e secundárias; b) aquelas que criam poderes para julgamento (adjudication); c) e a mais importante, que é a regra de reconhecimento.

Esta regra de reconhecimento dita os critérios para definir ou não se certa norma pertence ao ordenamento13. Em sociedades mais complexas, a regra de reconhecimento é igualmente complexa: os critérios para identificar o direito são múltiplos e geralmente fundados em uma Constituição, normas esparsas, precedentes judiciais etc.

É, ainda, uma regra social cuja autoridade depende da aceitação apenas por parte dos agentes relevantes, em regra, dos juízes. Por isso retornamos novamente ao exemplo do xadrez: os cidadãos, em regra, conhecem e aceitam as normas jurídicas, orientando-se não pelo hábito dos juízes, mas pelas regras do ordenamento. Desse modo, um magistrado não poderia, dentro do contexto brasileiro, aplicar uma pena que consista em colocar um chapéu de burro no condenado. Isso equivaleria, no futebol, a cobrar um pênalti com mãos.

Um dos pilares da teoria hartiana é a ideia de que a avaliação da validade das “regras do jogo” é feita do ponto de vista interno. E, como mencionamos, apenas os agentes responsáveis por aplicar a lei, como juízes, estão neste ponto de vista. Os demais são apenas expectadores que obedecem às regras apenas em razão das circunstâncias fáticas, como o risco de ir para a prisão em razão do cometimento de um crime. Novamente recorrendo a uma metáfora futebolística, a declaração do árbitro possui um status diferenciado, e ainda que os torcedores discordem deste ou daquele lance, o que vale é a sua posição. Por fim, isso não se assemelha a obedecer um comando criminoso, pois há a aceitação da validade de uma norma e não uma mera reação diante de uma ameaça.

Além disso, a aceitação das regras a partir da regra do reconhecimento não implica na aprovação moral daquelas pelos juízes. A aceitação pelos juízes de regras de um sistema injusto é suficiente para que este ordenamento exista. O mesmo se diga a respeito da eficácia das regras, que são independentes da validade do sistema14, salvo se a própria regra de reconhecimento fizer essa exigência (como uma regra que estabeleça que regras em desuso não são válidas). Estas são questões que devem ser discutidas do ponto de vista moral ou político, mas não jurídico15.

13 É possível, de forma extremamente cuidadosa, aproximá-la do conceito de norma fundamental de Kelsen, a qual garante a validade de todo o sistema jurídico.

14 Aqui há uma diferença com relação ao sistema de Kelsen, que exige um mínimo de eficácia.

15 Esta é uma marca geral do positivismo jurídico, que faz uma cisão muito clara entre questões jurídicas e

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Fecho a questão com um trecho em que Hart discute esse descompasso entre o sistema oficial e a sociedade:

“Num caso extremo, o ponto de vista interno, com seu uso normativo característico da linguagem jurídica (“esta é uma regra válida”), poderia estar confinado ao mundo oficial. Neste sistema mais complexo, apenas funcionários poderiam aceitar e usar os critérios de validade jurídica do sistema. A sociedade em que isto sucedesse poderia lamentavelmente ser semelhante a um rebanho; os carneiros poderiam acabar no matadouro. Mas há poucas razões para pensar que não pudesse existir ou para lhe negar o título de sistema jurídico.”

SOLUÇÃO DO TESTE:

a) Ao contrário do que afirma John Austin, para Hart o fundamento de um sistema jurídico não pode ser reduzido ao fato dos cidadãos obedecerem ordens baseadas em ameaças feitas pelo soberano. assertiva correta. De fato, como vimos, a posição de Hart é diferente da de Austin e funda-se na ideia de regra de reconhecimento. Apesar de achar que pode ser complicado “decorar” nomes de vários autores, vale a pena lembrar que Austin é sucessor de Hart.

b) O ordenamento jurídico consiste em uma combinação de normas primárias e secundárias, cabendo às primeiras a imposição de certas obrigações e, às segundas, regulamentar as autoridades responsáveis pela aplicação da lei e estabelecer uma regra de reconhecimento. assertiva correta. Esta é a definição de ordenamento em Hart.

c) Para que uma norma primária seja válida, é necessário que os cidadãos aceitem-na a partir da regra de reconhecimento assertiva incorreta. A aceitação deve ser apenas dos agentes encarregados da aplicação das normas, ou seja, juízes.

d) A regra secundaria que permite a alteração de outras regras pode ser aplicada tanto para mudanças de regras primárias quanto de regras secundarias. assertiva correta. De fato, as normas secundarias de alteração também podem alterar normas secundarias. Seria, por exemplo, uma norma que altera o próprio sistema legislativo ou o modo de julgamento pelo Poder Judiciário.

e) Para uma regra ser válida, basta a satisfação de todos os critérios facultados pela regra de reconhecimento assertiva correta. Segundo Hart, “podemos, na verdade, dizer simplesmente que a afirmação de que uma regra concreta é válida significa que ela satisfaz todos os critérios facultados pela regra de reconhecimento”.


questões políticas. Isso se repetirá, como veremos, em Kelsen.

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