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8/16/2019 Resumo Direito Administrativo - Aula 14 (05.03.2012).pdf

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Direito AdministrativoData: 05.03.2012

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

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Assuntos tratados:

1º Horário.

Contratos Administrativos / Cláusulas Exorbitantes / Alteração Unilateral /Alterações Qualitativas e Quantitativas / Limites às Alterações / Rescisão

Unilateral / Contraditório e Ampla Defesa / Ressarcimento / Fiscalização da

Execução / Aplicação de Sanções / Ocupação Provisória / Exceção do

Contrato não Cumprido / Interferências Imprevistas / Fato do Príncipe /

Fato da Administração / Duração do Contrato / Exceções / Consórcios

Públicos

2º Horário.

Protocolo de Intenções / Contratação de Pessoal / Análise dos Artigos da Lei11.107/05 / Consórcios na Área da Saúde / Assembleia Geral / Contrato de

Rateio / Fiscalização / Responsabilidade pelas Obrigações Contraídas /

Retirada do Consórcio / Contrato de Programa

1º Horário

1. Contratos Administrativos

1.1. Cláusulas ExorbitantesOs contratos administrativos possuem prerrogativas especiais conferidas à

Administração em virtude da sua posição de supremacia em relação ao particular

contratado, conforme art. 58 da Lei 8.666/93.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei

confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de

interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79

desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de

acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem

como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos

administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do

contratado.


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§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do

contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

1.1.1. Alteração Unilateral

A prerrogativa da Administração Pública de modificar unilateralmente os

contratos administrativos consta do inciso I do art. 58, da Lei 8.666/93. Vale ressaltar

que somente as cláusulas regulamentares ou de execução – ou seja, aquelas que

estabelecem o modo como o contrato será executado – podem sofrer alteração

unilateral. Já as cláusulas econômico-financeiras não podem sofrer esse tipo de

alteração. Como exemplo de cláusulas econômico-financeiras, estão o preço, a forma

de pagamento e índices de reajuste.

Caso as alterações importem aumento dos encargos do particular contratado

ou se forem criados tributos ou encargos legais após a celebração do contrato, tem o

particular direito a receber as diferenças, como forma de propiciar o restabelecimento

do equilíbrio contratual rompido (art. 65, §6°, Lei 8.666/93).

Art. 65, §6°. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os

encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o

equilíbrio econômico-financeiro inicial .

1.1.1.1. Alterações Qualitativas e Quantitativas

As hipóteses de alteração unilateral dos contratos administrativos podem ser

qualitativas ou quantitativas, conforme alíneas “a” e “b”, respectivamente, do artigo

65 da Lei 8.666/93.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por

esta Lei;

Como exemplo de alteração qualitativa, temos que a Administração, após se

comprometer a contratar a compra de mil computadores do tipo desktop, conclui,

justificadamente, alterar o contrato para receber mil netbooks. Caso a alteração fosse

quantitativa, no mesmo exemplo, a Administração decide adquirir mil e duzentos

computadores desktop, ou seja, alterando a quantidade contratada, mas mantendo a

qualidade do objeto.


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Ressalte-se que os contratos administrativos também podem ser alterados

pelas duas partes, de forma bilateral, conforme art. 65, II, Lei 8.666/93.

Art. 65. II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,

bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da

inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a

antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a

correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou

serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre osencargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem

fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força

maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica

extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

1.1.1.2. Limites às Alterações

O §1° do referido artigo traz os limites de alteração aos quais devem se

submeter os contratos administrativos.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os

acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%

(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso

particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%

(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

O questionamento que é feito na doutrina diz respeito à aplicação domencionado parágrafo apenas às alterações quantitativas ou também às qualitativas.

Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, entendem que o

parágrafo se aplica às duas formas de alteração, posto que a lei não fez qualquer

distinção entre elas, não cabendo ao intérprete distinguir. Além do que, o objetivo

deste parágrafo foi o de evitar que uma alteração contratual pudesse descaracterizar o

núcleo original do objeto licitado, preservando o princípio da impessoalidade.

Marçal Justen Filho, de outro modo, entende que deve haver uma mitigação do

rigor do parágrafo em relação às alterações qualitativas, admitindo-se a alteração dovalor inicial do contrato desde que o contratado esteja de acordo. Deste modo, se a

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Administração reconhecer que o objeto original do contrato não atende mais a sua

necessidade, é razoável que ela possa trocá-lo, ainda que os limites sejam

ultrapassados. Contudo, o contratado não é obrigado a aceitar essa modificação.

O TCU, seguindo a linha desse autor, tem admitido a alteração (qualitativa ou

quantitativa), desde que não haja descaracterização por completo do contrato. A ideia

é evitar que o prejuízo da rescisão contratual supere o prejuízo decorrente da

modificação do contrato para além dos limites legais.

1.1.2. Rescisão Unilateral

Inicialmente, cumpre destacar que o termo “rescisão” foi empregado de forma

equivocada pelo legislador para abranger todas as formas elencadas no inciso I doartigo 79: unilateral, amigável ou judicial. No direito dos contratos, aprendemos que a

rescisão ocorre quando uma das partes descumpre um dever contratual. Para a

extinção do contrato em razão de uma circunstância alheia à vontade das partes, usa-

se a expressão “resilição”; e “denúncia” para o desfazimento do contrato por vontade

unilateral. No entanto, o legislador optou por reunir todas essas hipóteses sob o

nomen iuris “rescisão”.

A rescisão unilateral (arts. 58, II, e 79, I, Lei 8.666/93) é a forma de extinção da

própria relação contratual pela Administração. Mais uma vez, sua manifestação se

sobrepõe à vontade bilateral criadora do contrato administrativo.



II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79

desta Lei;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos

enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da

licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Atenção para as hipóteses de rescisão unilateral dos contratos administrativos,

citadas no art. 78, da Lei 8.666/93, que respeitam uma ordem lógica e devem ser

memorizadas pelo concursando. São elas:

a) Faltas do contratado - art. 78, I ao VIII e XVIII1;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

1 O inciso XVIII está fora de ordem pois foi inserido depois da edição original do artigo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf


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I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e

prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar aimpossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos

estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado

com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão

ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada

para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do

§ 1o do art. 67 desta Lei;

XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das

sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

b) Circunstâncias alheias à vontade das partes - art. 78, IX ao XI;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa,

que prejudique a execução do contrato;

c) Razões de interesse público - art. 78, XII;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a

que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que

se refere o contrato;

d) Faltas da Administração - art. 78, XIII ao XVII; e

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,

acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no

§ 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo

superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que

totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito

de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9854.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9854.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9854.htm#art2http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9854.htm#art2


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XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito deoptar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja

normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para

execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das

fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

e) Causas de força maior ou caso fortuito - art. 78, XVII.

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

1.1.2.1. Contraditório e Ampla Defesa

Em regra, o contratado deve ser ouvido antes da rescisão do contrato

administrativo. A garantia do contraditório e da ampla defesa não descaracteriza a

unilateralidade da rescisão.

Art. 78, Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente

motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, recentemente, o STJ entendeu que a rescisão unilateral fundada em

razões de interesse público (art. 78, XII) prescinde do contraditório e da ampla defesa.Isso porque a discussão em âmbito do contraditório apenas atrasaria a rescisão

contratual, prestando-se somente a discutir o mérito administrativo.

1.1.2.2. Ressarcimento

Conforme redação do art. 79, §2°, Lei 8.666/93, a Administração arcará com os

prejuízos do particular contratado, caso não seja comprovada a sua culpa para a

rescisão do contrato administrativo, inclusive nos casos de força maior ou caso

fortuito, o que é incomum no direito civil.

Art. 79, § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigoanterior, sem que haja culpa do contratado , será este ressarcido dos prejuízos

regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

1.1.3. Fiscalização da Execução

A fiscalização da execução dos contratos administrativos também é uma dasprerrogativas da Administração, conforme art. 58, III, Lei 8.666/93.


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III - fiscalizar-lhes a execução;

Na ADC 16/DF, de relatoria do Min. Cezar Peluso, o STF reconheceu que aAdministração contratante pode responder subsidiariamente pelos encargos

trabalhistas não pagos pelo contratado aos seus empregados, sempre que a

contratante não fiscalizar adequadamente as obrigações do particular quanto ao

pagamento desses encargos. Denota-se, portanto, a importância da fiscalização.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração

pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e

automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da

execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência

proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade

reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse

sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §

1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei

nº 9.032, de 1995.

1.1.4. Aplicação de Sanções

Aquele que deu causa à rescisão do contrato estará sujeito a sofrer a aplicação

de sanções, conforme o pactuado pelos contratantes. Essa prerrogativa está no incisoIV do art. 58 da Lei de Licitações.



IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

As chamadas sanções administrativas estão elencadas nos arts. 86 a 88 da

referida lei.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à

multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda

unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da

garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda

desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos

pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o

caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:


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I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que

seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

Art. 87 § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além

da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas

juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no

respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do

Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso,

facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10

(dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2

(dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão

também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos

contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,

fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em

virtude de atos ilícitos praticados.

É sabido que as cláusulas exorbitantes não precisam constar do contrato. A

exceção é a multa, que depende de previsão no edital ou no contrato firmado pelas

partes.

As sanções dos incisos III e IV do art. 87, ambos da Lei 8.666/93, produzem

efeitos ex nunc: não retroagem a ponto de desconstituírem uma relação contratual já

firmada, entendimento já firmado pelo STJ em várias de suas decisões. Assim, supondo

que o contratado punido pela Administração com uma declaração de inidoneidade

para licitar ou contratar, tal sanção não tem o condão de extinguir relação contratual

em curso com outro ente da Administração, mas tão somente impedirá novas

contratações.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art109iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art109iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art109iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art109iii


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Em face das sanções aplicadas, é comum que os sócios da contratada desejem

formar uma nova pessoa jurídica, com os mesmos objetivos, para estabelecerem novo

contrato com a Administração. Tal hipótese configura abuso de poder, e, com base no

art. 50 do Código Civil, permite a desconsideração da personalidade jurídica.Entretanto, no âmbito do Direito Público, não há previsão semelhante expressa em lei.

A despeito disso, o STJ tem admitido tranquilamente a desconsideração nos casos de

contratos administrativos2.

Questão que tem sido discutida pela doutrina reside no alcance das sanções

dos incisos III e IV do art. 87.

A maioria da doutrina (Marcus Juruena, por exemplo) entende que as sanções

se limitam ao ente federativo em que a sanção foi aplicada, com base da autonomia

dos entes federativos.

Jessé Torres, numa posição intermediária, defende que o efeito sancionatório é

extensivo para a declaração (deve ser recepcionada pelos outros entes) e restritivo

para a suspensão. Para o autor, como o art. 87, IV, Lei 8.666/93, faz alusão à

“Administração Pública”, cujo conceito está no art. 6°, XI, da mesma lei, a sanção deve

ser estendida a todos os entes federativos.



IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública (...)

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades

com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das

fundações por ele instituídas ou mantidas;

De outro modo, como o art. 87, III, Lei 8.666/93, faz alusão à “Administração”,

cujo conceito está no art. 6°, XII, da mesma lei, a sanção deve ficar restrita ao ente em

que foi aplicada.



III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração , por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a

Administração Pública opera e atua concretamente;

2 Nota do Monitor: Como exemplo, citamos o AgRg no REsp 1001780 / PR.


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José dos Santos Carvalho Filho, numa interpretação teleológica do artigo,

entende que o efeito é sempre extensivo, e a sanção deve ser aplicada ante todos os

entes federativos, pois, em sua visão, o objetivo do legislador foi justamente inflingir

ao contratante violador um selo de inidoneidade perante toda a AdministraçãoPública. O autor destaca, ainda, que não existe diferença de conceituação, conforme

colocado no art. 6°, que expõe “apenas uma péssima e atécnica definição de

Administração Pública; com efeito, nenhuma diferença existe entre Administração

Pública e Administração3”.

O STJ, seguindo entendimento de Carvalhinho, defende que as sanções se

estendem para todos os entes da federação em qualquer dos casos.

1.1.5. Ocupação Provisória

A ocupação temporária (art. 58, V, Lei 8.666/93), assim como todas as demais

cláusulas exorbitantes, tem como fundamento o princípio da continuidade do serviço

público.



V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de

acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bemcomo na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Essas são as prerrogativas de Administração mais conhecidas. Contudo, o rol

trazido pelo citado art. 58 não é taxativo, existindo outras cláusulas exorbitantes.

1.1.6. Vedação à Exceção do Contrato não Cumprido

A exceptio non adimpleti contractus compreende a não exigência, por parte de

um dos contratantes, do cumprimento da obrigação da outra parte, quando ele

próprio ainda não realizou a sua obrigação. No âmbito dos contratos administrativos, a

possibilidade de o contratado interromper a prestação de serviços ou o fornecimento

de produtos em razão do não recebimento de contraprestação pela Administração

configuraria um grande risco à continuidade dos serviços públicos.

A vedação, no entanto, não é absoluta, de forma a evitar abusos por parte da

Administração. Celso Antônio Bandeira de Melo defende que, em alguns casos

excepcionais, o contratado interrompa a sua prestação com fundamento na cláusula

da exceção do contrato não cumprido.

3

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 17ªed., 2007, p. 195). Nota do Monitor.


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A Lei de Licitações dispõe no seu art. 78, XV, c/c art. 79, §2°, que o atraso

superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras,

serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em

caso de calamidade pública, grave perturbação de ordem interna ou guerra, dá aoparticular o direito de optar pela suspensão do cumprimento da obrigação ou pela

indenização por prejuízos causados pela rescisão.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de

optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja

normalizada a situação; Art. 79, § 2o. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo

anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos

regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

§ 3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma

de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

A interpretação desse dispositivo é controvertida. Carvalhinho entende que o

art. 78, XV traz uma regra geral, assim, o caso concreto poderia permitir uma exceção

de contrato não cumprido por parte do contratado, ainda que o atraso não alcançasse

os 90 dias, desde que se comprovasse a impossibilidade de dar continuidade ao

contrato por conta da falta de pagamento. Exemplo: o produto fornecido é

extremamente caro; o contratante depende dos pagamentos recebidos da

Administração para que possa adquirir novos lotes.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fundamento da inoponibilidade daexceptio deve ser sempre levado em consideração. Assim, restringe a aplicação do art.

78, XV às hipóteses em que o serviço público ficará comprometido se o contrato for

suspenso ou rescindido, não havendo razão para tamanho rigor nas demais situações.

Na jurisprudência, o assunto não é analisado com essa profundidade, sendo

aplicado apenas o texto legal, sem maiores reflexões.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art79ivhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf


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1.2. Interferências Imprevistas

Certas circunstâncias, imprevistas, ou mesmo previstas, porém de

consequências incalculáveis, podem acarretar a revisão ou até a extinção do contrato.

1.2.1. Fato do Príncipe

É o evento determinado pelo Estado que produz efeitos indiretos ou reflexos

no contrato administrativo celebrado. Exemplo: a União celebra contrato com

particular comprometendo-se a adquirir 50 aviões importados. Poucos dias após a

assinatura, a União triplica o imposto de importação de todos os aviões. Isso afetará

não apenas aquele contrato, mas todos os outros, decorrente de um poder de mando

do Estado – ato de império.A imposição da vontade da Administração afeta todos os contratantes que se

encontrarem atingidos pela mudança. Assim, cabe revisão ou mesmo extinção do

contrato.

Exemplo2: Estado do RJ contrata 50 aviões. Se a União aumenta o imposto de

importação, aplica-se o Fato do Príncipe? Para Carvalhinho, minoritariamente, trata-se

igualmente caso de fato do príncipe, tendo em vista decorrer de uma manifestação do

poder de império do Estado, que reflete no contrato firmado. No entanto, por

influência do direito francês, predomina na doutrina brasileira que o fato do príncipedeve ser do ente público que contratou; assim, neste segundo exemplo, não existiria

fato do príncipe, mas caso de aplicação da Teoria da Imprevisão. A consequência é a

mesma, mas a causa é distinta.

A Teoria da Imprevisão se fundamenta na cláusula rebus sic stantibus, pela qual

o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes

quando ele foi pactuado. Se essas condições se alterarem consideravelmente, quebra-

se o equilíbrio contratual, permitindo a sua revisão ou rescisão. O Fato do Príncipe

também é imprevisível, mas se origina de fato da Administração, que não se preordena

diretamente ao particular, ou seja, é extracontratual, mas provoca substancialalteração das condições do mesmo.

1.2.2. Fato da Administração

É o evento praticado pela Administração contratante e que guarda relação

direta com o contrato. Ela atua enquanto parte contratante, de sorte que a

repercussão do Fato da Administração atinge diretamente as partes contratantes.


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Exemplo: a Administração determina ao contratado que suspenda as obras

contratadas pelo prazo de 90 dias. A suspensão afetará o contrato, no mínimo, com a

prorrogação do seu prazo, ou até culminará numa revisão dos preços e na sua possível

extinção sem culpa.

1.3. Duração do Contrato (art. 57, Lei 8.666/93)

Em regra, os contratos administrativos não podem ultrapassar um exercício

financeiro, que, no Brasil, coincide com o ano civil (de 1º de janeiro a 31 de dezembro).

Se o contrato gera despesas à Administração, elas devem ser liquidadas no mesmo

exercício em que contraídas.

Contudo, a doutrina tem mitigado o rigor do artigo, admitindo-se que,eventualmente, o contrato tenha início no ano corrente e termo final no ano seguinte,

desde não ultrapasse o período de 12 meses, a contar da data em que foi celebrado.

Essa norma geral se aplica aos contratos que geram despesas para a

Administração. Aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, por

exemplo, não se aplica o art. 57, já que deles não se originam despesas para a

Administração.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no

Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da

Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão

ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à

obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a

sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,

podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses apóso início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 244 , cujos

contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja

interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

4 Art. 24. É dispensável a licitação:

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidosem decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de usopessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela

estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissãoinstituída por decreto;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57ii.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57ii.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57ii.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art57iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art57iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art57iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art57iiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdfhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57ii.


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1.4. Exceções

As exceções à duração ânua dos contratos estão elencadas nos incisos do art.

57. O professor destaca o inciso V, incluído em 2010, e todas as hipóteses do art. 24 ao

qual ele se refere, que devem ser memorizadas.

A Lei de Licitações também prevê a hipótese de prorrogação do contrato, mas

apenas para as hipóteses que podem ensejá-la e desde que comprovadamente

justificada e previamente autorizada a prorrogação.

Art. 57, § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega

admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a

manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos

seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por

ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites

permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido

pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto

aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ouretardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis

aos responsáveis.

Ademais, fica proibida a contratação por prazo indeterminado.

Art. 57, § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e

previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá

ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Sabe-se que a corrupção ocorre, geralmente, por meio de aditamentos ou

prorrogações aos contratos administrativos, que os descaracterizam e configuram

privilégios odiosos a determinados particulares. Nesse sentido, a Lei 12.462/2011

estabeleceu o chamado RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas. A lei

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissãoespecialmente designada pela autoridade máxima do órgão; e

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3 o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57%C2%A74http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57%C2%A74http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57%C2%A74http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art57%C2%A74


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prevê, por exemplo, que, caso o regime de execução da obra seja o de contratação

integrada, o projeto básico não será realizado pela Administração Pública. A Lei

8.666/93 define os projetos básico e executivo. O básico é aquele que traça os

requisitos mínimos, os parâmetros mínimos da obra. O executivo esclarece de queforma o objeto do contrato será executado. Os dois são, em regra, elaborados pela

Administração.

Como o contratado não elabora os projetos básico e executivo, no momento da

execução, ele poderia alegar dificuldades geradas por falhas nos projetos. E a solução

trazida eram os aditamentos contratuais, muitas vezes realizados com má-fé, sendo o

parágrafo 1º do art. 57 da Lei 8.666/93 muito criticado pela doutrina.

Com o RDC, restringiram-se as possibilidades de aditamentos e prorrogações

contratuais. O risco de corrupção ainda existe, mas o que não pode mais acontecer é olicitante contratado alegar que houve falha, já que ele estava ciente do que colocado

do projeto-base, agora admitida sua elaboração pelo particular contratado.

No STF existem duas ADIs (nº 4645 e n° 4655) que discutem a

constitucionalidade da Lei 12.462/2011.

2. Consórcios Públicos (Lei 11.107/05 regulamentada pelo Dec. 6.017/07)

Os consórcios públicos se caracterizam como forma negócios jurídicos de

cooperação mútua entre os entes pactuantes.

O decreto regulamentar corrigiu diversas lacunas da lei, prevendo, por

exemplo, a possibilidade de prazo indeterminado para esses contratos, o que teve seu

principal fundamento na constituição de consórcios públicos para a gestão do

saneamento básico. Embora essa não seja a regra, há casos em que o contrato de

consórcio público precisará perdurar por prazo indeterminado.

O art. 241, CRFB é lembrado como o fundamento para a existência da Lei

11.107/05, pois exterioriza a ideia do constituinte de criar um modelo de “federalismo

cooperativo”.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes

federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a

transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à

continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

2º Horário

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art241


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A Lei 11.107/05 também tratou de outras espécies de ajustes além dos

Consórcios Públicos: Protocolo de Intenções, Contratos de Programa e Contratos de

Rateio.

2.1. Protocolo de Intenções

Tecnicamente, no protocolo de intenções, as partes demonstram que irão

envidar esforços num determinado sentido. Ele só se faz necessário quando as partes

estão se aproximando para empreendimentos de larga envergadura. Isso porque,

muitas vezes, as partes que se reúnem para assinar o protocolo de intenções não têm

competência legal para celebrar o contrato, já que a decisão pode depender de outraspessoas. O protocolo de intenções, diferentemente de um contrato, não veicula

obrigações, mas apenas intenções, sem ensejar qualquer pretensão.

Como o consórcio público se destina a viabilizar projetos que um único ente

não consiga sozinho realizar, o protocolo é obrigatório ante a esse projeto de grande

monta a ser realizado.

Note-se que apenas entes da federação podem celebrar consórcio público

entre si, pois os consórcios públicos dão origem a novas pessoas jurídicas,

diferentemente dos consórcios administrativos. Dessa forma, a lei é condição para acelebração desse documento que dará origem a uma nova pessoa.

O STF tem dezenas de decisões no sentido de que é inconstitucional

condicionar a assinatura de um contrato à aprovação do legislador, por ofensa ao

princípio da separação dos poderes. Incumbe ao Executivo avaliar em que

circunstâncias irá firmar um contrato. No entanto, nesta situação específica, devemos

lembrar que o consórcio público origina uma pessoa jurídica que irá integrar a

administração pública indireta, o que requer a edição de lei, conforme estipula o art.

37, XIX, CRFB.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios

de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,

cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O protocolo deve ser, portanto, ratificado por uma lei de cada um dos entes

que o firmar. A ratificação nem sempre é necessária para a constituição do consórcio

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xixhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xixhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xixhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xixhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


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público; quando já houver disciplina em lei, não é preciso ratificar o protocolo de

intenções.

Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante

lei, do protocolo de intenções.

§4° . É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da

Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a

sua participação no consórcio público.

Regra: Protocolo de Intenções Ratificação por Leis Consórcio Público

Exceção: Protocolo de Intenções Consórcio Público (prévia disciplina em lei)

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência

das leis de ratificação do protocolo de intenções;II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

Se o consórcio for de direito público, chamado Associação Pública, a maioria da

doutrina entende que tem natureza jurídica de autarquia, assim considerada como

modalidade específica de pessoa jurídica de direito público.

O consórcio público de direito privado nascerá a partir do momento em que

seus atos constitutivos forem registrados no registro competente. A lei não esclarece

que tipo de pessoa o consórcio público será quando for uma pessoa de direito privado;

se associação, fundação, empresa pública, etc.. O mais correto é considerar umaassociação, pois será fruto da associação dos entes consorciados.

No caso de consórcio público constituído por vários entes, o ideal seria que as

leis de ratificação de todos os consorciados tivessem sua vigência iniciada na mesma

data, no entanto, isso pode não acontecer. Para Di Pietro, o consórcio nasce, para cada

um dos consorciados, numa data específica, mas essa posição é criticada por

desconsiderar a unidade da personalidade jurídica, ao admitir que uma pessoa jurídica

possa nascer em diferentes momentos. Odete Medauar aduz que o nascimento da

associação pública ocorre quando um número suficiente de leis houver sido ratificado,

admitindo assim a existência antes da ratificação por todos os entes consorciados.

A melhor orientação parece ser a exposta por José dos Santos Carvalho Filho,

de que o consórcio só passará a existir quando todos os seus entes tiveram ratificado o

protocolo, ou seja, a partir do momento em que o último o ratificar.

Outra controvérsia suscitada é a de que o parágrafo 1º do art. 6º da Lei

11.107/05 estabelece que o consórcio público com personalidade de direito público

integra a administração indireta, mas nada fala a respeito do consórcio de direito

privado. No passado, os estados da região sul desejaram criar, via consórcio público,

um banco regional de desenvolvimento com o objetivo de viabilizar o financiamento


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de grandes projetos naquela região. O STF declarou a inconstitucionalidade da criação

do “BR10”, entre outros motivos, por entender não ser possível a criação de uma

autarquia interestadual, pois tal violaria a autonomia federativa. Essa decisão se deu

num contexto anterior à Lei 11.107.

Art. 6, § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público

integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

2.2. Contratação de Pessoal

Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

IX–

o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender

a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Art. 6° § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o

consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à

realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão

de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Se o consórcio público for de direito público, serão destinados a ele servidores

públicos ou será realizada contratação temporária. Se de direito privado, o art. 6º, §2º

estabelece que o regime deverá ser o da CLT. No entanto, em se tratando deconsórcios de prazo determinado, deve haver a contratação temporária.

No entanto, para a Constituição Federal (art. 37, IX), o estabelecimento de

casos de contratação deve ser feito por lei e não pela previsão em protoloco de

intenções, como dispõe o art. 4º, IX, acima citado. Isso porque a contratação e a

remuneração de pessoal produzem impacto orçamentário, que depende de previsão

específica.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios

de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para

atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Pode-se alegar que, embora tenha havido previsão em protocolo, a matéria foi

ratificada por lei, o que sanaria a suposta inconstitucionalidade do dispositivo legal.

Nos casos de existência de lei prévia que autoriza a dispensa de ratificação, será

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


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necessário que aquela lei estabeleça os aspectos da remuneração dos trabalhadores

do consórcio, sob pena de ser editada lei ratificadora unicamente prevendo tais

aspectos.

O regime jurídico e o regime próprio de previdência dos servidores do

consórcio público serão aqueles estabelecidos no protocolo de intenções e ratificado

por lei.

2.3. Análise dos Artigos da Lei 11.107/05

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de

objetivos de interesse comum e dá outras providências.

A lei trata da contratação entre os entes da federação; ela possui um caráter

nacional.

Questiona-se por que um Estado precisa se submeter a uma regra da União

com relação aos seus consórcios públicos celebrados com outros entes federativos que

não a própria União. Haveria, na hipótese, uma invasão à autonomia dos entes

federativos? A discussão perde o sentido diante da competência legislativa da União,

porque a União desempenha um papel primordial na gestão de serviços públicos,

muito embora o inciso XXVII do art. 22 da CRFB não trate especificamente do

consórcio, e sim de contratações, de maneira geral5.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para

as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,

III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A regra do §2º do art. 1º da Lei 11.107/05 é de grande incidência em provas.

Nela, consta que a União não pode firmar consórcios diretamente com Municípios,devendo haver a necessária participação do Estado ao qual pertença o Município em

questão.

Art. 1o , § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também

façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios

consorciados.

5 Pode-se alegar que contrato não é o mesmo que consórcio, pois neste há interesses unidirecionais, e

não antagônicos, como no contrato. Mas fato é que a própria Lei 11.107/05 define consórcio comocontrato.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art1


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2.3.1 Consórcios na Área da Saúde

Art. 1º, § 3o. Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos

princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.

O SUS é disciplinado pela Lei 8.080/90, que define as competências de cadaente para com a saúde pública. Assim, os consórcios públicos devem respeitar o que

disposto nesta Lei, sem inversão da sua ordem.

Art. 2o , Lei 8.080/90. Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados

pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites

constitucionais.

§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,

contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do

governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover

desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou

necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação

consorciados, dispensada a licitação.

Crítica feita ao inciso III: ainda que não seja consorciado, o ente pode querer se

aproximar do consórcio sem licitar, já que o inciso I traz o convênio, que prescinde de

licitação.

Art. 2° § 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e

exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela

prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles

administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação

consorciado.

§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou

autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no

contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da

concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender,

observada a legislação de normas gerais em vigor.

Há uma discussão em torno da titularidade do serviço público de saneamento

básico. Seria a competência do Município ou do Estado? O STF ainda não concluiu a

ADI n° 1.842/RJ, que trata da competência para a prestação do serviço de

fornecimento de água em uma região metropolitana. O consórcio público é uma

excelente alternativa par a resolução do problema referente a titularidade desse

serviço de saneamento básico, na medida em que a população precisa receber água

encanada, e os investidores precisam ter garantia do ente concedente, seja ele quem

for. No consórcio público, os municípios e Estado se agrupam, para gestão associada


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desse serviço. A lei permite que a concessão seja feita pela pessoa do consórcio, para

evitar debates sobre a titularidade do serviço.

2.3.2. Assembleia Geral

Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio

público e o número de votos para as suas deliberações;

§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da

Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto

a cada ente consorciado.

Em todo e qualquer consórcio deve existir uma Assembleia Geral (órgão de

deliberação máxima entre os entes consorciados), na qual as principais votações serão

tomadas. O art. 4º é controverso nesse sentido, pois, se no inciso VII relega ao

protocolo de intenções estabelecer o número de votos de cada ente, o parágrafo 2º

define previamente que cada ente terá direito a apenas um voto. O Dec. 6.017 corrigiu

essa contradição, estabelecendo que a cada ente será assegurado ao menos um voto.

Art. 5o , Dec. 6.017/07. O protocolo de intenções, sob pena de nulidade, deverá

conter, no mínimo, cláusulas que estabeleçam:

VII - a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio

público e o número de votos para as suas deliberações;

§ 1o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da

Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado a cada um

ao menos um voto.

2.3.3. Contrato de Rateio

A existência de um consórcio depende das contribuições de cada um dos entes

consorciados. Esse aporte de recursos é feito através de um documento que a Lei

11.107/05 denomina como contrato de rateio, não podendo tal previsão constar do

contrato de consórcio. Cada ente celebra um contrato de rateio com a pessoa jurídicacriada pelo consórcio público, sendo assim, são vários os contratos de rateio firmados

no âmbito de um consórcio.

Art. 4° § 3o É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas

contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio

público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e

as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de

serviços públicos.

Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público

mediante contrato de rateio.


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O art. 5°, §1° estabelece que o contrato de consórcio público, caso assim

preveja a cláusula, pode ser celebrado por apenas uma parcela dos entes da federação

que subscreveram o protocolo de intenções. A redação é mal feita, pois quando o

protocolo de intenções é subscrito, o contrato ainda não existe. É o protocolo deintenções, e não o contrato, que deve autorizar o consórcio entre menos entes do que

aqueles que o firmaram.

Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante

lei, do protocolo de intenções.

§ 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser

celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o

protocolo de intenções.

O § 3º do art. 5º busca evitar uma inércia do ente que deseja se associar a

outro.

§ 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de

intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.

2.3.4. Fiscalização

O contrato de consórcio é fiscalizado pelo tribunal de contas do ente federado

que figura como representante legal do consórcio. Já os contratos de rateio são

fiscalizados por cada tribunal de contas referente ao ente responsável pelo contrato. Art. 9o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer

às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil,

operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as

contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive

quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e

renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de

cada um dos contratos de rateio.

2.3.5. Responsabilidade pelas Obrigações Contraídas

O art. 10, em seu parágrafo único, estabelece que os agentes públicos

incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações

contraídas pelo consórcio público. Afinal, o consórcio tem personalidade jurídica

própria. Mas a responsabilidade subjetiva depende de infração à lei ou ao estatuto.

Art. 10. (VETADO)

Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não

responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htm


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mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as

disposições dos respectivos estatutos.

2.3.6. Retirada do Consórcio

Por fim, o art. 11 estabelece regras de retirada do ente do consórcio.

Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato

formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente

disciplinada por lei.

§ 1o Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira

somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no

contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.

§ 2o

A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações jáconstituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do

prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

2.3.7. Contrato de Programa

O contrato de programa, assim como o consórcio, também viabiliza a gestão

associativa de serviços públicos (art. 2º, XVI, dec. 6.017), mas pode ser celebrado por

entidades, e não apenas por entes federativos. Ele pode, ainda, ser celebrado em

paralelo ao contrato de consórcio e poderá perdurar por tempo além do estabelecido

no contrato de consórcio, pois eles são independentes.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa , como

condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para

com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão

associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou

parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos

serviços transferidos.

§ 1o O contrato de programa deverá:

I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e,

especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à

de regulação dos serviços a serem prestados; e

II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e

financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.

resumo direito administrativo - aula 14 (05.03.2012).pdf

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