DIMENSÕES DO ATIVISMO JUDICIAL DO STF

(CARLOS AXELANDRE AZEVEDO CAMPOS)

1. LIÇÕES SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL

1.1. O núcleo comportamental do ativismo judicial

- Aumento da relevância institucional de juízes e cortes. Expansão do poder decisório de juízes e cortes sobre os demais atores relevantes de uma organização sociopolítica e constitucionalmente estabelecida.

1.2. O espaço nobre do ativismo judicial: questões políticas e morais complexas

- Espaço temático onde se desenvolve o ativismo judicial: países com constituições abranges, que disciplinam quase toda a vida política e social de seu país.

- Ubiquidade da Constituição: tanto as grandes questões como os pequenos conflitos acabam judicializados.

- A ubiquidade da constituição pode ser considerada um índice de ativismo, na medida em que o elevado volume decisório representa, naturalmente, expansão de poder político-normativo.

- Porém, nem toda questão decidia pode ser considerada pertencente ao espaço de maior debate sobre o ativismo judicial. O debate sobre o ativismo judicial é mais desenvolvido e tem muito mais relevância nos casos difíceis, em que há elevada temperatura moral e política das questões em jogo ou alta carga de indeterminação semântica e elevada carga axiológica das normas constitucionais envolvidas.

- São os conflitos que envolvem, principalmente, direitos fundamentais e limites de autoridade do governo.

1.3. Ativismo judicial e judicialização da política: as Cortes como atores políticos

- As cortes não fazem apenas parte do sistema político de determinado país, mas são hoje verdadeiros centros de poder que participam, direta ou indiretamente, da formação da vontade política.

- As cortes podem tomar decisões não só em oposição ao governo, mas também como aliada, legitimando as medidas da política majoritária ou decidindo em seu lugar questões que lhe causariam sérios custos políticos.

- Um cenário político hostil pode conduzir à postura de passivismo judicial; um cenário político de liberdade decisória abre caminho para o ativismo judicial.

- Verifica-se a transferência, por parte dos próprios poderes políticos e da sociedade, do momento decisório fundamental sobre grandes questões políticas e sociais para a arena judicial, em vez de essas decisões serma tomadas nas arenas políticas tradicionais – Executivo e Legislativo.

- Ou seja, as cortes são requeridas pelos diversos atores políticos e sociais para decidir sobre conflitos cruciais contemporâneos.

1.4. Postura institucional e correção das decisões judiciais

- Não se trata de discutir o acerto ou o erro de mérito constitucional ou moral das decisões judiciais, mas sim o como se dão as relações institucionais. Questão de postura institucional, e não de mérito das decisões judiciais.

- O ativismo judicial discute o grau de possibilidade de interferência judicial sobre decisões prévias ou até mesmo omissões do legislador, e isso é questão que antecede e independe da correção de mérito da interferência.

- É saber se só o legislador é quem pode corrigir seus erros ou se o juiz poderá fazê-lo, mesmo se isso importar em criação positiva do direito.

1.5. Ativismo judicial e legitimidade

- Ativismo judicial não é sinônimo de ilegitimidade e essa correlação não pode ser feita de modo apriorístico e em nível puramente conceitual.

- Não há como afirmar aprioristicamente se uma decisão judicial ativista é legítima ou ilegítima, pois isso dependerá, em cada caso concreto, da análise da conformidade do exercício do poder judicial com os limites institucionais mais ou menos claros impostos pela respectiva constituição e pelas diferentes variáveis políticas e sociais presentes.

1.6. O ativismo judicial é algo predominantemente qualitativo

- O ativismo judicial deve ser visto sob o ângulo predominantemente qualitativo. Não é possível uma “medida segura” de ativismo judicial apenas por critérios quantitativos, como a frequência com que cortes julgam inconstitucionais atos normativos dos outros poderes ou superam precedentes anteriores.

Ex.: controle de constitucionalidade de emendas constitucionais – sempre será quantitativamente ínfimo, mas cada exercício isolado possuirá uma força qualitativo extraordinária. Diante da deferência diferenciada que as cortes constitucionais devem prestar ao legislador constituinte reformador, o controle material das emendas constitucionais será sempre um exercício qualitativo de ativismo judicial por excelência.

1.7. O caráter dinâmico e contextual do ativismo judicial

- A identificação do ativismo judicial deve compreender considerações do contexto particular em que se desenvolve. Não pode ser identificado e nem mesmo avaliado partindo de parâmetros estáticos.

- Os elementos variam de sistema para sistema, matéria para matéria, de tempos em tempos, etc.

1.8. A diversidade dos fatores do ativismo judicial

- O ativismo judicial consiste em práticas decisórias, em geral multifacetadas e, portanto, insuscetíveis de redução a critérios singulares de identificação.

- Há múltiplos indicadores do ativismo judicial, como a interpretação expansiva dos textos constitucionais, a falta de deferência institucional aos outros poderes de governo, a criação judicial de normas gerais e abstratas, etc.

2. A PROPOSTA CONCEITUAL MULTIDIMENSIONAL

2.1. A proposta conceitual do livro

- 5 diretrizes para a construção do conceito de ativismo judicial:

a) postura expansiva de poder político-normativo de juízes e cortes quando de suas decisões;

b) não é aprioristicamente legítimo ou ilegítimo;

c) caráter dinâmico e contextual;

d) pluralidade das variáveis contextuais que limitam, favorecem ou moldam o ativismo;

e) estrutura adjudicatória multidimensional.

- Definição: exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões práticas decisórias.

2.2. Dimensões do ativismo judicial

a) Ativismo judicial e interpretação da Constituição

- A interpretação ampliativa de normas e princípios constitucionais, com a afirmação de direitos e poderes implícitos ou não claramente previstos nas constituições, assim como a aplicação direta de princípios constitucionais, muito vagos e imprecisos, para regular confutas concretas sem qualquer intermediação do legislador ordinário, constituem hoje a dimensão mais importante de ativismo judicial.

- Os juízes ativistas não se sentem presos ao sentido literal das constituições. Assumem o papel de manter a constituição compatível com as circunstâncias sociais sempre em transformação e defendem que a interpretação criativa de normas constitucionais indeterminadas se mostra como o mais importante meio de cumprir esse papel. Sentem a necessidade de se afastar, caso necessário, do sentido literal de seu texto, de sua estrutura ou de seu entendimento histórico para aproximá-la da realidade social subjacente.

b) Ativismo judicial e “criação legislativa”

- O ativismo também é praticado quando cortes assumem competência legiferantes reservadas, a priori, pela constituição, aos outros poderes, em especial o Legislativo.

- Preenche lacunas, omissões legislativas, corrige as leis, dando-lhes novos sentidos ou adicionando-lhes novos significados, de modo a conformá-las melhor aos princípios e valores constitucionais.

c) Ativismo judicial e deferência aos demais poderes

- Outra importante manifestação do ativismo é a falta de deferência de cortes e juízes à autoridade política, legal e empírica dos outros poderes e instituições.

- O juiz ativista não encontra dificuldades, de fundo institucional, para afastar as decisões de outros poderes e substituí-las pelas próprias. Exercem um controle rígido de legitimidade sobre os atos dos demais poderes.

- Particularmente especial é o ativismo judicial manifestado na declaração de inconstitucionalidade de emendas constitucionais por violação de limites materiais impostos ao poder político de reforma constitucional.

d) Ativismo judicial e afirmação de direitos

- Discussão acerca da legitimação do ordenamento jurídico diante da indeterminação semântica e da alta carga valorativa dos direitos fundamentais.

- As cortes constitucionais, para avançar posições de liberdade e igualdade, realizam escolhas essenciais que governarão o comportamento da sociedade e dos poderes políticos e, consequentemente, afirmam seu protagonismo n a definição de tais questões essenciais.

- Os direitos humanos adquirem estágio importante e inevitavelmente político de institucionalização com as decisões de cortes constitucionais, Como se trata de direitos justificados em “princípios morais”, prévios e legitimadores da própria ordem jurídica, é inevitável que os conflitos que os envolva sejam também conflitos morais, não apenas jurídicos.

- O discurso contemporâneo dos direitos humanos, notadamente em torno da dignidade da pessoa humanam abre espaço para o ativismo judicial.

- Na concretização de direitos fundamentais, juízes ativistas são dispostos a decidir sobre valores morais da sociedade. Valores morais que defendem como corretos de acordo com a melhor interpretação que fazem das normas constitucionais (ex. do STF: união estável homossexual, aborto de fetos anencefálicos, dentre outros)

e) Ativismo judicial e políticas públicas sociais

- Prática moderna de juízes e cortes avançarem tarefas de controles das políticas públicas do Legislativo e do Executivo, indo além da anulação das leis, mas definindo as políticas públicas no lugar dos outros poderes.

f) Ativismo judicial e autoexpansão da jurisdição de dos poderes decisórios

- As cortes e juízes ativistas também expandem o papel institucional por intermédio da ampliação jurisprudencial do acesso à sua jurisdição, afastando por sua conta

dificuldades procedimentais, como critérios rígidos de legitimidade processual e de cabimento de ações e recursos.

g) Ativismo judicial e superação de precedentes

- Os juízes ativistas não se restringem aos precedentes. Pensam que o processo de superação dos procedentes pode ser um estágio necessário para melhor desenvolver os significados adequados da Constituição. Não se pode falar de sua existência no Brasil, diante da ausência da cultura de stare decisis.

h) Ativismo judicial e maximalismo

- Alguns juízes ativistas justificam suas decisões em formulações teóricas ambiciosas, extensas e profundas, além do necessário para fundamentas o resultado de suas decisões concretas. Bastante presente nas decisões do STF.

3. DIMENSÕES DA AUTORRESTRIÇÃO JUDICIAL

- O termos ativismo judicial tem como adversário histórico a autorrestrição judicial.

- Pode ser entendida como a filosofia adjudicatória ou mesmo a prática decisória que consiste em retração do poder judicial em favor dos outros poderes políticos, seja por motivos de deferência político-democrática, seja por prudência político-institucional.

- Dois elementos clássico da autorrestrição: deferência (em favor de outros poderes) e prudência (como mecanismo de preservação da própria autoridade judicial).

- Deferência: valor político-democrático.

- Prudência: valor político-institucional.

3.1. Deferência e prudência: sistematização

DEFERÊNCIA:

- Autolimitação do poder judicial como exigência da própria ideia de divisão dos poderes constitucionalmente estabelecida.

- Pode se dar:

a) em razão da capacidade jurídico-institucional: quanto maior for a autoridade que a Constituição atribuir para determinado ator político praticar o ato normativo questionado, mais deferência deverá ser prestada por juízes e cortes;

b) em razão da capacidade epistêmica: quando a corte tem motivos suficientes para acreditar que os outros atores sabem mais do que elas sobre algum conjunto de assuntos, de tal maneira que faz sentido permitir que as opiniões da autoridade versada superem o próprio julgamento das cortes. Os juízes acreditam na expertise superior de outra instituição em área particular do conhecimento. Trata-se da abordagem comparativa das capacidades institucionais.

PRUDÊNCIA:

- Propõe-se à preservação institucional das cortes.

- Pode ser classificada em:

a) autorrestrição prudencial política: decorrente do temor das cortes a possíveis reações adversas dos outros órgãos políticos às suas decisões, que possam colocar em perigo a saúde institucional.

b) autorrestrição prudencial funcional: os juízes evitam tomar decisões que favoreçam o aumento da litigância a ponto de não permitir que as cortes funcionem efetivamente. É apenas estratégia de defesa da funcionalidade e do prestígio social das cortes contra possível enfraquecimento da capacidade e qualidade de julgamento decorrente do acúmulo de processos.

Ex.: meios procedimentais (pertinência temática) ou por meios substantivos (em que a corte evita amplas teorizações sobre direitos que permitiriam uma avalanche de demandas judiciais).

3.2. Propostas teóricas de autorrestrição judicial

a) Proposta thayeriana

- Uma lei só deve ser declarada inconstitucional pelas cortes se a violação à constituição for tão manifesta que não deixa espaço para dúvida. Havendo qualquer dúvida sobre a constitucionalidade, o juiz tem o dever de ser deferente à decisão do legislador.

- Limitações substantivas. Deferência institucional por motivos de fundo democrático.

- A ambiguidade da constituição falaria em favor do respeito à margem de conformação legislativa.

b) Virtudes passivas e prudência política

- Diante de caso envolvendo a aplicação de princípio constitucional ainda não maduro no seio da sociedade e entre os poderes políticos, a corte deve não decidir o caso, para adiar a solução da questão moral ou política de fundo até que o princípio adquira sentido majoritariamente aceito.

- Prudência política: recusar-se a decidir num primeiro momento para minimizar os conflitos com outras instituições e permitir uma discussão mais ampla entre os poderes políticos, o público e as cortes.

- Uma vez que essa discussão tenha amadurecido o princípio, a corte finalmente deverá aplica-lo, livre e assertivamente nos casos futuros.

- Exercício da prudência por meio de limitações procedimentais.

- Enquanto a primeira se preocupou com o conteúdo, esta teoria se preocupou com a conveniência e o momento.

- Daí que foi lançada a base teórica para a teoria dos diálogos constitucionais.

c) Minimalismo judicial e fluxo moral

- Modéstia judicial: os juízes devem tomar decisões estreitas, em vez de amplas (evitando dizer mais que o necessário para justificar o resultado de um caso concreto), e superficiais, em vez de profundas (deixando as questões teóricas ou filosóficas mais fundamentais sem decidir).

- Decisões minimalistas evitam generalizações prematuras, sendo capazes de preservar a flexibilidade decisória e o espaço de deliberação democrática sobre as questões de fundo.

- Decisões amplas potencializam a falibilidade judicial e generalizações prejudicam a percepção sobre as diferenças fáticas entre os casos concretos.

- Permite com que as pessoas possam convergir sobre um resultado sem prejuízo de continuarem a discutir as teorias mais abstratas sobre as quais divergem.

- Evitar decidir questões de incerteza moral tanto para fomentar a deliberação democrática, como para reduzir o ônus da decisão judicial, tornando os erros judiciais menos frequentes e menos prejudiciais.

- Deferência à capacidade democrático-deliberativa dos outros poderes e prudência diante dos efeitos sistêmicos de erros judiciais que decisões maximalistas provoca.

- Também permite o diálogo sobre os valores e princípios que ainda estão em fluxo na sociedade.

- Embora semelhantes, enquanto a teoria anterior propõe limitações procedimentais, esta teoria propõe limitações substantivas.

d) Julgando sob os limites da capacidade institucional

- Modéstia judicial: os juízes devem tomar decisões estreitas, em vez de amplas (evitando dizer mais que o necessário para justificar o resultado de um caso concreto), e superficiais, em vez de profundas (deixando as questões teóricas ou filosóficas mais fundamentais sem decidir).

- A judicial review e o processo de interpretação constitucional devem ser avaliados à luz das capacidades institucionais do intérprete e dos efeitos sistêmicos das decisões.

- Diferentemente da teoria thayeriana, que considera a posição democrática superior do legislativo no tráfego político-constitucional, aqui defende-se a melhor capacidade institucional do legislativo em relação às cortes.

- Em função da baixa capacidade institucional e curta visão dos efeitos sistêmicos de suas decisões, as cortes devem agir com deferência aos legisladores, nas hipóteses de lacunas e ambiguidades da constituição.

- As cortes devem reservar uma atuação mais assertivas apenas para as hipóteses de aplicação das normas constitucionais claras e específicas.

- Limitações substantivas ao exercício da judicial review e deferência ao Poder Legislativo por motivo de fundo institucional (capacidade cognitiva). Mas também, ao se preocupar com os efeitos sistêmicos dos erros judiciais, também pode-se falar numa autorrestrição prudencial política.

d) A doutrina dos standards

- Recusa generalizações.

- Fixa standards que definem quais circunstâncias requerem mais ou menos autorrestrição judicial – mais ou menos ativismo judicial.

- 3 parâmetros: testa da racionalidade, teste intermediário e escrutínio estrito.

a) teste da racionalidade: o juiz deve ser deferente às medidas legais que restringem direitos quando ficar demonstrado que essas restrições atendem a um propósito plausível e que haja alguma conexão racional entre a medida legal restritiva e a implementação desse propósito;

b) teste intermediário: deve haver uma justificativa mais persuasiva em torno do propósito legal perseguido e do meio restritivo empregado;

c) escrutínio estrito: para uma lei restritiva de direitos ser declarada constitucional, a Corte deve convencer-se de que o propósito legal é necessário e urgente e que a o meio restritivo escolhido é a única forma de alcança-lo. Trata-se do teste que mais favorece o ativismo judicial, em razão do pesado ônus que recai sobre o governo para justificar a medida restritiva.

- Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento estabeleceram 3 situações em que um juiz deve reconhecer maior presunção de constitucionalidade das leis ou exercer um controle mais rígido sobre a sua validade:

a) Grau de legitimidade democrática: quanto mais democrática, mais autocontido deve ser o Poder Judiciário no exame de sua constitucionalidade. Prestigiar a efetiva participação popular (ex.: atos aprovados por referendo ou plebiscito, leis de iniciativa popular, como a ficha lima, emendas constitucionais, se comparadas à lei ordinária, leis aprovadas por quase a unanimidade do Parlamento, etc).

b) Condições de funcionamento da democracia: o Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger direitos e institutos que são diretamente relacionados com i funcionamento da democracia (direitos políticos, liberdade de expressão, direito de acesso à informação e as prerrogativas políticas da oposição).

c) Proteção de minorias estigmatizadas: relativização da presunção de constitucionalidade de atos normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas, devendo Judiciário ser mais ativista na defesa de interesses desse grupo.

d) Fundamentalidade material dos direitos em jogo: normas que restrinjam direitos básicos (mesmo aqueles que não são diretamente relacionados com a democracia) merecem um escrutínio mais rigoroso do Judiciário (ex.: liberdades públicas existenciais, direitos sociais).

e) Comparação de capacidades institucionais: recomenda-se uma autoconteção diante da falta de expertise do Judiciário para tomar decisões em áreas que demandem profundos conhecimentos teóricos fora do Direito. Particularmente importante na regulação econômica e nas políticas públicas redistributivas.

f) Época da edição do ato normativo: normas anteriores à Constituição não desfrutam da mesma presunção de constitucionalidade das normas editadas posteriormente.

Obs: A variação de graus de ativismo e de autorrestrição pode ser mesmo desejável como forma de equilibrar a garantia de direitos e o respeito aos demais poderes.