Resumo - A Origem do Direito de Solidariedade Jos Fernando4.1. A irrupo do espao social. No surgimento do Estado Moderno, a palavra sociedade passou a ser identificada forma poltica de organizao denominada nao. Comte funda a Fsica Social, propondo uma preencher as lacunas essenciais relativas aos fenmenos sociais, sendo esse um objeto de um saber que pode ser positivo. Marx, Durkhein e Weber concebem a sociedade diferentemente: a sociedade como um espao de conflitos sociais, como um sistema e como orientaes culturais da ao. Fato Social toda maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coao exterior, ou ainda, que geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia prpria, independente das manifestaes individuais. Os juristas tentam introduzir um mtodo mais objetivo na anlise do Direito. Durkheim considera os fatos sociais como coisas, como objetos no estudo. Ele expe que o Direito reproduz as formas principais de solidariedade social, dizendo que preciso que o Direito passe da fase do estado subjetivo fase objetiva. A Sociologia Jurdica desloca o foco do direito para a prpria sociedade. Seus principais precursores foram Hauriou, Duguit, Levy, Ehrlich e Pound. Ehrlich com o seu direito vivo acreditava que o direito no estava no ato de legislar nem na jurisprudncia ou na aplicao do direito, mas sim na sociedade. Duguit persegue o mtodo supostamente indutivo, experimental, baseado na observao e liberto de todo a priori metafsico. Os precursores da Sociologia acreditavam que deveria haver uma relao de complementaridade e de interdisciplinidade entre o Direito e a Sociologia. A Histria reconhece definitivamente o primado do mtodo crtico, tendo interesse por qualquer atividade humana presente ou passada suscetvel de esclarecer sobre o futuro da humanidade. O discurso do Direito de Solidariedade espelha o reconhecimento da necessidade da reformulao do saber jurdico, para uma melhor adaptao desse saber conjuntura epistemolgica e histrica de descoberta do social e das profundas transformaes econmicas, polticas e sociais, provocadas pela industrializao e pelo aprofundamento das conquistas democrticas na Europa do fim do sculo XIX. A partir da o saber jurdico comeou a se liberar da dogmtica exegtica que o fechava numa viso formal da lei par assumir uma viso polmica de liberdade acadmica e de pluralidade doutrinal, traduzindo a capacidade dos juristas de reestruturar o saber jurdico. Toda essa readaptao que estava acontecendo no se tratava apenas de uma mudana no discurso liberal, mas era o nascimento de uma nova positividade poltico-jurdica: a do Estado de Solidariedade. A capacidade da Escola de Exegese e do Cdigo de Napoleo entrava em questionamento. A renovao da cincia jurdica era uma ruptura com esses conceitos exegticos e dogmticos na anlise e na interpretao do Direito. 4.2. A ruptura com a Escola de Exegese A formulao do programa do Direito de Solidariedade exigiu de alguns juristas o rompimento com a velha escola de exegese. Nela, a lei imposta a vontade do

legislador era suficiente para responder todos os conflitos sociais, fazendo com que a doutrina e a jurisprudncia desempenhem um papel secundrio no Direito. O fato social e a efetividade eram ignorados e o papel do juiz era apenas a aplicao da lei ao fato. O primeiro passo para a ruptura foi dada pela Escola Histrica Alem de Savigny e Puchta. Eles fizeram a distino entre o Direito estabelecido pela autoridade e o direito vigente do povo, mostrando que haviam outras fontes do direito, como o costume. Percebendo que havia a necessidade de levar em conta os dados sociais na manifestao e na aplicao do Direito. O juiz no poderia ser s um guardio de dogmas, mas deveria tambm ser o rbitro desses conflitos sociais e dar-lhes solues. Como fontes paralelas havia o costume, a doutrina e a jurisprudncia. Hauriou mostra que o direito e a jurisprudncia so elementos reveladores da verdade social, criadores de ordem social e de justia. E a crise que aconteceu nesse tempo foi simplesmente por tentarem remeter a lei ao seu lugar, sendo ela apenas um dos fatores de equilbrio do Direito. Alguns juristas comearam a fazer uma reflexo do direito como cincia e tcnica. 4.2.1 O Direito como Cincia e Tcnica Dois tipos de procedimentos no interior da experincia jurdica: o da cincia e o da tcnica. A partir do critrio racional, fazia a distincia e a articulao entre a teoria e a prtica para melhor aprender o objeto de pesquisa sobre a moral enquanto realidade social objetiva, e como conseqncia da distino entre o dado e o construdo. O Cientfico concerne constatao dos dados e dos fatos. O Tcnico est ligado idia de profisso, de tcnicas aplicadas, de esforo profissional. Hauriou diz que o direito uma arte, e rebaix-lo dizer que ele uma tcnica. Os juristas tm a misso de edificar as relaes sociais, de preparar e de facilitar assim a obra legislativa. Os estudos de jurisprudncia so elementos de formao costumeira, contribuindo para a formao de regras construtivas. 4.2.2. O dado e o construdo Atravs do conceito de livre pesquisa cientfica, Geny afirma que no hesitaria de no silncio das fontes formais em indicar que o juiz deve formar uma deciso segundo o ponto de vista que seria do legislador, constituindo assim uma regra sobre a questo. A Experincia jurdica se d em cima dos fatos, que servem de matria ao Direito e em cima das prprias normas jurdicas. A concepo da Escola de Exegese no era mais suficiente para a complexidade jurdica da sociedade contempornea. A Experincia jurdica o cruzamento do Dado e do Construdo. O dado o que sai da sociedade e o construdo o que se encara como o trabalho a realizar partindo-se dos dados sociais adquiridos em vista de sua posio dentro da ordem jurdica.