Responsabilidade Tributária de Grupo Econômico, Parecer Normativo COSIT/RFB nº

04/2018 e a jurisprudência do STJ

Maria Rita Ferragut

Livre-docente pela USP

Mestre e Doutora pela PUC/SP

20/3/19

PN PONTOS POSITIVOS

Fls. 4 Parecer visa criar uniformidade no âmbito da administração tributária federal, em prolda segurança jurídica.

Fls. 4 Imprescindibilidade da prova: deve ser cabalmente comprovada a concorrência para aprática de ilícitos. É citada decisão do CARF que entendeu que a fiscalização deve demonstrar de

maneira detalhada conduta de cada participante.

Fls. 8 Não é cabível a responsabilização para a situação de ilícitos em geral (qualquer pessoapode ser responsabilizada). Pessoa deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa docontribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em suaparticipação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com oresultado prejudicial ao Fisco dele advindo.

Fls. 10 Não é qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição da solidariedade, deve ser umfato que represente obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência

Fls. 11 Grupos econômicos em que há pleno respeito à personalidade jurídica de seusintegrantes (mantendo-se a autonomia patrimonial e operacional de cada um deles),não podem sofrer a responsabilização solidária, salvo cometimento em conjunto dopróprio fato gerador.

Fls. 13 Ilícito deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fatojurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação queconstitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícitocom esse objetivo.

Fls. 14 Mero interesse econômico não pode ensejar a responsabilização solidária.

Fls. 14 Mera assessoria ou consultoria técnica não tem o condão de imputar a responsabilidadesolidária, salvo na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, masconsciente, do ato ilícito.

Fls. 21/22

Três efeitos da não oposição de personalidade jurídica formal ao Fisco: direta, inversa eexpansiva.

PN PONTOS NEGATIVOS

Fls. 7 É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ouconjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fatogerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origemao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam.Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador,ainda que de forma indireta.

Fls.10

Hipótese mais tratada para a responsabilização solidária é para o que se denominou"grupo econômico", especificamente quando há abuso da personalidade jurídica em quese desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediantedireção única.

Trabalhando com as premissas do PN COSIT/RFB

04/18...

Interesse comum

PN visa responsabilizar quem concorre para a ocultaçãoou manipulação do fato gerador, fundamentando-se nacapacidade contributiva.

Fls. 7 PN - É responsável solidário tanto quem atua deforma direta, realizando individual ou conjuntamentecom outras pessoas atos que resultam na situação queconstitui o fato gerador, como o que esteja em relaçãoativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fatojurídico tributário mediante cometimento de atosilícitos que o manipularam. Mesmo nesta últimahipótese está configurada a situação que constitui ofato gerador, ainda que de forma indireta.

Ponto divergente do meu: art. 124, I para ilícitosPontos positivos do PN: prova + nexo causal da participação

Meu entendimento:

• Solidariedade advinda de fatos lícitos – é possível quandohouver interesse comum na situação que constitua o fatogerador (art. 124, I, do CTN).

• Solidariedade advinda de fatos ilícitos – é possível quandohouver dolo, fraude ou simulação (arts. 124, II, 149, 116, §único, 134 e 135 do CTN, e art. 50 do Código Civil).

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridadeadministrativa nos seguintes casos:

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro embenefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

Art. 124, inciso I, CTN: são solidariamente obrigadas as pessoas quetenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador daobrigação principal.

Perguntas:

1) O que é ‘interesse comum’?

2) O que é a ‘situação que constitua o fato gerador’?

3) O ‘interesse comum’ pode ser por ‘situações que não constituam ofato gerador’?

4) Fatos ilícitos podem ser considerados ‘fatos geradores da obrigaçãoprincipal’, uma vez que o descumprimento de uma obrigação tambémpode implicar o nascimento de crédito tributário?

1) O que é ‘interesse comum’?

É a existência de direitos e deveres compartilhados entre pessoassituadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada, subjacenteao fato jurídico tributário, somada ao proveito conjunto da situação.Interesse é conjunto, convergente.

Para que seja jurídico, o interesse deve decorrer de uma relaçãojurídica da qual o sujeito de direito seja parte integrante, interfiraem sua esfera de direitos/deveres e o legitime a postular em juízoem defesa do seu interesse.

2) O que é a ‘situação que constitua o fato gerador’?

É a que diz respeito à relação jurídica originária do fato tributário, ouseja, a relação jurídica privada da qual o legislador contempla o fato queinteressa ao Direito Tributário (fato ou relação jurídica que constitui oantecedente da regra-matriz de incidência tributária).

3) O ‘interesse comum’ pode ser por ‘situações que não constituam ofato gerador’?

Ao associar ‘interesse comum’ ao enunciado ‘situação que constitua ofato gerador da obrigação principal’, o legislador deixou claro que não équalquer interesse comum que pode ser considerado como suficientepara a aplicação da regra de solidariedade, dentre eles o decorrente deatos ilícitos (não constitui o fato gerador).

4) Fatos ilícitos podem ser considerados ‘fatos geradores da obrigaçãoprincipal’, uma vez que o descumprimento de uma obrigação também podeimplicar o nascimento de crédito tributário?

Ilícitos não são fatos geradores da obrigação principal (antecedente daregra-matriz: auferir renda, prestar serviços, obter receita).

Art. 113 do CTN - obrigação tributária é principal ou acessória. Principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-sejuntamente com o crédito dela decorrente.

Acessória tem por objeto prestações positivas ou negativas, e pelosimples fato da sua inobservância converte-se em obrigação principalrelativamente à penalidade pecuniária.

Art. 114 do CTN - fato gerador da obrigação principal é a situação definidaem lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Grupo Econômico Irregular

PN conceitua GEI como sendo “o grupo econômico que existeapenas formalmente, uma vez que inexiste autonomiapatrimonial e operacional (abuso de personalidade jurídica). Adivisão de uma empresa em diversas pessoas jurídicas éfictícia. A direção e/ou operacionalização de todas as pessoasjurídicas é única. E quando ela existe apenas formalmente?Quando houver unicidade de direção e de operação.”

GEI tratado no PN é o fraudulento – inexistência de autonomia patrimonial eoperacional/confusão patrimonial.

• Se é assim, não estamos diante de um GE, e sim simulação de personalidadejurídica a ser desconsiderada com base no art. 50 do CC (confusãopatrimonial/desvio finalidade).

• PN entende que o art. 50 CC não deve ser aplicado (Fls. 20 – “Aresponsabilização solidária pode se dar exatamente no abuso de personalidadejurídica, nos moldes da definição contida no dispositivo legal supra. Issopoderia se fazer chegar à conclusão, como muitos fizeram, que o Fisco aplicaexatamente o art. 50 do CC para as hipóteses aqui tratadas. Não é a tese aquiaceita.”), sendo cabível o art. 123 do CTN (“Na hipótese da responsabilidadetributária, há a aplicação do disposto no art. 123 do CTN, sendo o mais corretose dizer que a personalidade jurídica existente apenas formalmente não podeser oposta ao Fisco, para fins tributários.”).

Direção única é apenas prova indiciária (isoladamente fraca). PN dá umaimportância muito grande a isso, o que pode se revelar perigoso.

Unicidade de operação – o que é e quando é indício de fraude? Esseponto foi repetido várias vezes como condição da aplicação da RT, masficou sem delimitação. Unicidade de operação com autonomiapatrimonial e laboral seria causa suficiente? Me parece que não.

Deveria ter havido distinção entre GEI e os de fato.

GE Irregular é o simulado. Unicidade de controle é prova insuficiente, deve serdemonstrada a ausência de autonomia patrimonial, operacional, laboral.

GE de fato por composição societária é o existente entre sociedades que estãorelacionadas em decorrência da participação que uma possui no capital social dasoutras (coligadas ou controladas), sem que haja um acordo sobre sua organizaçãoformal, administrativa e obrigacional. Às sociedades dele integrantes deve serconferido tratamento jurídico autônomo, como se agissem de forma isolada.

É também GE de fato por unicidade de direção quando houver controle, administraçãoou direção entre as sociedades envolvidas (IN RFB nº 971/2009). Mas também éinsuficiente para desencadear a RT.

Obrigada pela atenção!

rita@fmac.adv.br