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Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho

5836.2 Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho.indd 1 01/06/2017 08:42:09

1ª edição — 2005


2ª edição — 2ª tiragem — junho, 2007


3ª edição — 2ª tiragem — março, 2009



5ª edição — 2ª tiragem — setembro, 2014

5ª edição — 3ª tiragem — abril, 2015



José Affonso DAllegrAve neto

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pós-doutorando pela Universidade de Lisboa (FDUNL). Membro da

Academia Brasileira de Direito do Trabalho, cadeira n. 28. Professor dos Cursos de Pós-graduação da PUC-PR, Unicuritiba e APEJ. Professor da Ematra IX — Escola da Magistratura Trabalhista do Paraná. Professor de Direito do Trabalho dos Cursos Telepresenciais do CERS e NTC. Professor convidado do Programa de Doutoramento da Universidade de Lisboa (FDUNL).

Membro-Diretor da Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas. Membro da JUTRA — Associação Luso-brasileira de Juristas do Trabalho.

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho

6ª edição


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Junho, 2017

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Todos os direitos reservados

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: ORGRAFIC Versão impressa — LTr 5836.2 — ISBN 978-85-361-9317-5 Versão digital — LTr 9188.1 — ISBN 978-85-361-9311-3

Dallegrave Neto, José AffonsoResponsabilidade civil no direito do trabalho / José

Affonso Dallegrave Neto. — 6. ed. — São Paulo : LTr, 2017.

Bibliografia

1. Direito do trabalho — Brasil 2. Responsabilidade (Direito) — Brasil I. Título.

17-05024 CDU-347.51:331.823(81)

1. Brasil : Responsabilidade civil : Direito do trabalho 347.51:331.823(81)

Índice para catálogo sistemático:


Agradecimentos

Sou grato a todos os meus amigos e colegas que contribuíram para que essa obra fosse concretizada, em especial os integrantes da banca de

doutoramento da UFPR.

Agradeço aos colegas do escritório “Dallegrave Neto — Advocacia Trabalhista” pelo apoio; em especial à advogada Manuela Souza Trindade

Dallegrave, pelo auxílio na pesquisa da jurisprudência, e ao advogado Marcos Cesar Rampazzo Filho, na sugestão dos textos.

A Deus, fonte de inspiração e amor.

Aos meus filhos, Pietra e Pedro.

À minha mãe querida, Marilda Anciutti Dallegrave

À minha esposa e companheira, Manuela Dallegrave.


~ 7 ~

Sumário

Prefácio .....................................................................................................................17

introDução .................................................................................................................23

PArte i — teoriA gerAl DA relAção JuríDicA .................................................................29

1. ObrigaçãO, dever e sujeiçãO .......................................................................................29

2. ObrigaçãO, ônus e respOnsabilidade .............................................................................35

3. relaçãO jurídica ObrigaciOnal em uma perspectiva dinâmica .............................................36

4. elementOs da relaçãO ObrigaciOnal .............................................................................38

4.1. sujeitOs ...........................................................................................................39

4.2. ObjetO ............................................................................................................44

4.3. garantia .........................................................................................................49

4.4. FatO jurídicO ....................................................................................................51

resumO da parte i ........................................................................................................52

PArte ii — contrAto De trAbAlho ................................................................................56

1. cOntratO de trabalhO cOmO FOnte de ObrigaçãO............................................................56

2. cOntratO de trabalhO cOmO negóciO jurídicO ................................................................60

3. cOntratO de trabalhO: cOncepçãO atual e resistências ....................................................65

4. reaFirmandO a ideOlOgia sOcial dO direitO dO trabalhO ...................................................68

resumO da parte ii .......................................................................................................69

PArte iii — teoriA gerAl DA resPonsAbiliDADe civil ......................................................72

1. cOnceitO e FundamentOs ............................................................................................72

2. respOnsabilidade civil cOntratual e extracOntratual ......................................................75


~ 8 ~

3. respOnsabilidade subjetiva e Objetiva: evOluçãO histórica .................................................78

3.1. teOrias Objetivas dO riscO ..................................................................................86

3.2. teOria dO riscO da atividade ecOnômica ................................................................91

4. espécies de respOnsabilidades nO cOntratO de trabalhO ....................................................95

5. inexecuçãO cOntratual ..............................................................................................97

5.1. indenizaçãO suplementar e cláusula penal ...........................................................100

5.2. Obrigações principais, secundárias e deveres anexOs .............................................102

6. ônus da prOva à luz dO nOvO cpc ...........................................................................105

6.1. distribuiçãO estática e dinâmica dO ônus da prOva ...............................................107

6.2. critériOs para inversãO dO onus probandi ...........................................................110

6.3. ônus da prOva na respOnsabilidade cOntratual ...................................................115

resumO da parte iii ....................................................................................................117

PArte iv — resPonsAbiliDADe civil Pré e Pós-contrAtuAl ............................................125

1. respOnsabilidade civil pré-cOntratual .........................................................................125

2. distinçãO entre negOciações prévias e pré-cOntratO ......................................................128

3. danO pré-cOntratual: respOnsabilidade cOntratual Ou aquiliana? ..................................131

3.1. viOlaçãO aO dever de inFOrmaçãO e de prOteçãO de dadOs .....................................134

4. cOmpetência material da justiça dO trabalhO .............................................................139

5. ônus da prOva .......................................................................................................141

6. danO pós-cOntratual ..............................................................................................143

6.1. prescriçãO dO danO pós-cOntratual ...................................................................145

6.2. ônus da prOva ...............................................................................................148

resumO da parte iv ....................................................................................................149

PArte v — elementos DA resPonsAbiliDADe civil ..........................................................153

1. danO material e mOral ............................................................................................153

1.1. danO emergente e lucrO cessante ......................................................................156

1.2. cOnceitO de danO mOral ..................................................................................158

1.3. indústria dO danO mOral Ou da explOraçãO mOral? .............................................164

1.4. enquadramentO dO danO estéticO ......................................................................166

1.5. danO à imagem dO empregadO: cOnceitO e enquadramentO ....................................168


~ 9 ~

1.6. enquadramentO dO danO existencial e O direitO à Felicidade ...................................176

1.6.1. pOsições críticas ....................................................................................178

1.6.2. danO existencial e sua reparaçãO .............................................................180

1.7. danO mOral sOFridO pela pessOa jurídica ............................................................186

1.8. FixaçãO dO valOr dO danO mOral ......................................................................190

1.9. O caráter punitivO dO danO mOral ....................................................................195

1.10. danO mOral cOletivO ....................................................................................196

1.10.1. quantiFicaçãO e destinO da indenizaçãO dO danO mOral cOletivO ................200

1.10.2. açãO civil pública na justiça dO trabalhO ...............................................202

1.10.3. danO mOral sOcial e dumping sOcial .....................................................206

2. atO ilícitO e culpa ..................................................................................................212

2.1. excludentes de ilicitude: legítima deFesa, exercíciO regular de direitO e estadO de necessidade ......................................................................................................214

2.2. graus de culpa ..............................................................................................218

2.3. abusO de direitO .............................................................................................221

3. nexO causal ..........................................................................................................224

3.1. excludentes da respOnsabilidade ........................................................................227

3.1.1. teOria dO FOrtuitO internO ......................................................................230

resumO da parte v .....................................................................................................233

PArte vi — honorários ADvocAtícios ........................................................................245

1. natureza alimentícia e autônOma dOs hOnOráriOs advOcatíciOs .....................................245

2. hOnOráriOs de sucumbência e assistência judiciária gratuita nO nOvO cpc ......................247

3. cabimentO dOs hOnOráriOs pelO FundamentO da reparaçãO integral da vítima ..................251

4. revOgaçãO da lei n. 5.584/70 e seus eFeitOs .............................................................254

5. hipóteses de cabimentO de hOnOráriOs ........................................................................257

6. nOvidades dO prOjetO de lei n. 6.787/2016 ..............................................................260

resumO da parte vi ....................................................................................................263

PArte vii — inDenizAção PelA PerDA De umA chAnce .....................................................266

1. teOria da perda de uma chance .................................................................................266

2. previsãO legal ........................................................................................................268


~ 10 ~

3. quantiFicaçãO dO danO ...........................................................................................270

4. distinçãO cOm a regra dO art. 129 dO códigO civil ....................................................272

resumO da parte vii ...................................................................................................274

PArte viii — Acúmulo e Desvio funcionAl .................................................................276

1. inexecuçãO cOntratual ............................................................................................276

2. lOcupletamentO ilícitO .............................................................................................277

3. da ilicitude da Ordem patrOnal .................................................................................278

4. desempenhO de atividades aFins Ou cOrrelatas .............................................................279

5. da indenizaçãO pOr acúmulO e desviO FunciOnal ..........................................................283

resumO da parte viii ..................................................................................................286

PArte iX — terceirizAção, resPonsAbiliDADe Por fAto De terceiro, e DAno cAusADo Pelo emPregADo ...........................................................................................................288

1. respOnsabilidade dO empregadOr pOr FatO de Outrem ....................................................288

1.1. presunçãO de culpa dO empregadOr ........................................................................291

1.2. planO ObjetivO e subjetivO da respOnsabilidade ..........................................................294

2. terceirizaçãO, nOva lei n. 13.429/17, e Os acidentes dOs terceirizadOs ..........................295

2.1. cOmentáriOs à nOva lei n. 13.429/17 ..............................................................300

2.2. empresa prestadOra de serviçOs, cOntratante e trabalhadOr ................................306

2.3. acidente de trabalhO de trabalhadOres terceirizadOs ............................................312

3. reembOlsO dO empregadOr acerca dO danO causadO pelO empregadO ...............................315

3.1. descOntO salarial previstO em instrumentO nOrmativO da categOria .......................319

resumO da parte ix ....................................................................................................320

PArte X — AsséDio no trAbAlho e no Processo Do trAbAlho .......................................329

1. assédiO sexual: cOnceitO e alcance ............................................................................329

2. assédiO mOral: cOnceitO, nOmenclatura e alcance .......................................................333

3. atitude dOlOsa dO assediante e seus eFeitOs .................................................................336

4. distinçãO entre assédiO sexual e mOral ......................................................................337

5. perFil dO agente e da vítima nO assédiO sexual e mOral .................................................339

6. assédiO mOral OrganizaciOnal e a síndrOme de burnout ................................................339

7. dO dever dO empregadOr de zelar pOr um ambiente saudável e a previsãO da nr-17 ..........345


~ 11 ~

8. eFeitOs cOntratuais decOrrentes da prática dO assédiO ..................................................347

9. respOnsabilidade direta e indireta da empresa ..............................................................349

10. danO material e mOral ..........................................................................................352

11. prOva judicial dO assédiO .......................................................................................355

11.1. cOmprOvaçãO parcial dOs atOs de assédiO. sentença extra petita .........................358

11.2. a dispensa da prOva da dOr em cOncretO ..........................................................359

12. assédiO prOcessual na Justiça dO TrabalhO ..............................................................360

12.1. distinçãO cOm a litigância de má-Fé .................................................................364

resumO da parte x .....................................................................................................367

PArte Xi — As revistAs íntimAs no eXPeDiente De trAbAlho .........................................375

1. O prOcedimentO das revistas íntimas em empregadOs .....................................................375

2. espécies praticadas nO ambiente de trabalhO ................................................................377

3. critériOs ObjetivOs para O prOcedimentO da revista .......................................................380

resumO da parte xi ....................................................................................................383

PArte Xii — AciDente Do trAbAlho: Questões conceituAis ...........................................385

1. acidente típicO e dOença OcupaciOnal .........................................................................385

2. acidente dO trabalhO pOr cOncausa ..........................................................................390

2.1. a cOncausa cOmO FatOr de reduçãO da indenizaçãO .............................................392

3. acidentes pOr equiparaçãO legal ...............................................................................395

4. custeiO dO segurO de acidente dO trabalhO .................................................................398

5. beneFíciOs previdenciáriOs acidentáriOs ........................................................................401

6. casO dOs autônOmOs ..............................................................................................403

7. casO dOs empregadOs dOmésticOs ..............................................................................405

8. segurO privadO cOntra acidentes ...............................................................................409

8.1. denunciaçãO à lide da seguradOra ....................................................................411

9. (im)pOssibilidade de cOmpensar as indenizações .............................................................415

9.1. cOmpensaçãO dO valOr dO sat na indenizaçãO judicial ........................................416

9.2. açãO regressiva dO inss .................................................................................417

10. cOmpetência judicial para a açãO acidentária trabalhista ............................................423

10.1. a nOva cOmpetência trazida pela ec n. 45 .......................................................427


~ 12 ~

11. cOnstituciOnalizaçãO da respOnsabilidade civil ..........................................................429

12. garantia de empregO dO acidentadO ........................................................................435

13. nexO técnicO epidemiOlógicO e Os eFeitOs sObre a açãO indenizatória .............................439

13.1. da impugnaçãO pela parte interessada ..............................................................442

13.2. repercussãO dO ntep nas ações trabalhistas acidentárias ..................................443

13.3. FatOr acidentáriO previdenciáriO: uma questãO de equidade .................................445

13.4. críticas e vantagens dO nOvO sistema ..............................................................447

14. respOnsabilidade penal dO danO acidentáriO ..............................................................449

resumO da parte xii ...................................................................................................454

PArte Xiii — elementos DA resPonsAbiliDADe civil AciDentáriA ....................................466

quadrO EsquemáticO IntrOdutóriO ................................................................................466

1. danO acidentáriO ...................................................................................................467

2. culpa acidentária (e a respOnsabilidade subjetiva) ........................................................471

2.1. graus de culpa ..............................................................................................476

2.2. nOrmas regulamentadOras dO mte .................................................................480

2.3. ObjetivOs das nrs ..........................................................................................484

3. atividades de riscO (e a respOnsabilidade Objetiva) ........................................................488

3.1. danOs ambientais ............................................................................................491

3.1.1. respOnsabilidade civil preventiva e indenizaçãO............................................492

3.2. atividade nOrmal de riscO prevista nO códigO civil..............................................499

3.2.1. jurisprudência sObre atividade nOrmal de riscO ...........................................502

4. nexO causal e as excludentes da respOnsabilidade ........................................................507

5. ônus da prOva nas ações acidentárias .......................................................................517

resumO da parte xiii ..................................................................................................523

PArte Xiv — inDenizAção Decorrente De AciDente Do trAbAlho ...................................532

1. danOs materiais acidentáriOs ....................................................................................532

1.1. indenizaçãO nO casO de mOrte da vítima .............................................................532

1.1.1. prestaçãO de alimentOs pOr meiO de pensãO ................................................533

1.1.2. duraçãO prOvável da vida da vítima .........................................................535

1.1.3. dependentes dO acidentadO FalecidO .........................................................536


~ 13 ~

1.2. indenizaçãO pela incapacidade tempOrária ...........................................................539

1.3. indenizaçãO pela incapacidade permanente ...........................................................541

1.3.1. valOr da pensãO na incapacidade tOtal .....................................................544

1.3.2. pagamentO de uma só vez .......................................................................546

1.3.3. valOr da pensãO na incapacidade parcial ...................................................551

1.3.4. mOdiFicações supervenientes nO estadO de saúde .........................................554

1.3.5. agravamentO dO danO e da dOença OcupaciOnal ........................................557

2. cOnstituiçãO de capital cOmO garantia da pensãO ........................................................560

3. indenizaçãO dO danO mOral acidentáriO .....................................................................563

3.1. parâmetrOs para O arbitramentO .......................................................................564

3.2. FOrma de pagamentO e legitimidade ad causam ....................................................567

3.3. danO mOral dOs Familiares da vítima (danO pOr ricOchete) ....................................571

resumO da parte xiv ..................................................................................................579

PArte Xv — ProvA PericiAl e o novo cPc .................................................................587

1. prOva pericial .........................................................................................................587

2. indeFerimentO da prOva pericial .................................................................................591

3. qualiFicaçãO dO peritO judicial .................................................................................594

4. cOmprOmissO legal dO peritO e impugnaçãO .................................................................596

5. nOmeaçãO de mais de um peritO pelO juiz ....................................................................597

6. indicaçãO de assistente técnicO .................................................................................598

7. livre cOnvencimentO dO julgadOr ..............................................................................599

8. indicaçãO de dOença diversa da diagnOsticada nO laudO ...............................................603

9. prOcedimentO legal para a realizaçãO da perícia ..........................................................605

10. pagamentO de hOnOráriOs periciais ..........................................................................607

10.1. cabimentO de depósitO préviO ..........................................................................612

10.2. pagamentO de hOnOráriOs periciais cOmO pressupOstO recursal .............................613

resumO da parte xv ...................................................................................................614

PArte Xiv — Prescrição DA Ação trAbAlhistA rePArAtóriA e AciDentáriA ....................621

1. prescriçãO e cOmpetência trabalhista .........................................................................621

2. prescriçãO quinquenal para pretensãO trabalhista .......................................................623

2.1. cOnceitO de créditO trabalhista ........................................................................625


~ 14 ~

3. prescriçãO nas diversas ações acidentárias .................................................................626

4. prescriçãO da açãO acidentária trabalhista ................................................................629

4.1. inaplicabilidade dO prazO prescriciOnal geral (art. 205, códigO civil) ....................630

5. regras de transiçãO ................................................................................................634

6. eFeitOs da reduçãO dO prazO prescriciOnal ..................................................................637

7. danO pós-cOntratual e agravamentOs da lesãO ...........................................................639

8. danOs cOntinuadOs .................................................................................................645

9. ciência inequívOca dO danO ......................................................................................648

9.1. direitO estrangeirO .........................................................................................651

10. prescriçãO dO danO ambiental ................................................................................653

10.1. espécies de danO ambiental .............................................................................654

10.2. distinçãO de tratamentO para Os danOs cOletivOs e individuais .............................657

11. declaraçãO ex OFFiciO ............................................................................................659

12. interrupçãO, impedimentO e suspensãO dO prazO prescriciOnal .......................................661

resumO da parte xvi ..................................................................................................668

PArte Xvii — Diretrizes De cálculos DAs verbAs inDenizAtóriAs fiXADAs em Juízo .........672

1. cOrreçãO mOnetária ................................................................................................672

2. jurOs de mOra ........................................................................................................675

3. cOntribuiçãO previdenciária ......................................................................................676

4. cOmpetência da justiça dO trabalhO para cObrança dO impOstO de Renda .......................677

4.1. impOstO de Renda sObre danO material ...............................................................678

4.2. impOstO de Renda sObre danO mOral ..................................................................680

4.2.1. a mudança de entendimentO dOs tribunais superiOres ..................................683

4.3. nãO incidência dO ir sObre jurOs mOratóriOs ......................................................684

4.4. respOnsabilidade pelO pagamentO dO impOstO de renda nO prOcessO ........................686

resumO da parte xvii .................................................................................................687

PArte Xviii — Direito De ProPrieDADe intelectuAl: inDenizAções PelAs criAções e inventos Dos emPregADos .....................................................................................691

1. direitO de prOpriedade intelectual ..............................................................................691

2. criações e invenções dO empregadO ...........................................................................694

2.1. regulaçãO legal dO direitO autOral ...................................................................695


~ 15 ~

3. direitOs mOrais dO autOr .........................................................................................696

4. direitOs patrimOniais dO autOr ..................................................................................700

4.1. trabalhO inventivO de serviçO ...........................................................................702

4.2. trabalhO inventivO livre ..................................................................................705

4.3. trabalhO inventivO casual ...............................................................................705

5. natureza jurídica dOs prOventOs dO autOr da criaçãO ..................................................708

6. cOmpetência e prescriçãO da justiça dO trabalhO ........................................................710

resumO da parte xviii ................................................................................................712

PArte XiX — funDAmentos PArA umA ADeQuADA e sistemAtizADA teoriA DA resPonsAbi- liDADe civil nA esferA Do Direito Do trAbAlho .......................................................718

1. sOlidarismO cOntratual previstO na cOnstituiçãO Federal .............................................718

2. a limitaçãO da vOntade nO cOntratO de trabalhO ........................................................723

3. FlexibilizaçãO Ou sOlidarismO cOntratual? ..................................................................725

4. O pOder patrOnal sObre a pessOa dO empregadO ...........................................................730

5. tutela à persOnalidade dO empregadO ........................................................................733

6. a bOa-Fé e O abusO de direitO ....................................................................................738

resumO da parte xix ..................................................................................................746

PArte XX — um novo viés PArA o estuDo DA resPonsAbiliDADe civil no Direito Do trAbAlho .............................................................................................................751

referênciAs bibliográficAs .........................................................................................757

ínDice temático — AlfAbético-remissivo .....................................................................777


~ 17 ~

Prefácio

O trabalho intelectual é o retrato escrito do seu autor. As ideias e os conceitos que se encontram impregnados na leitura de cada texto são a moldura da pintura de quem coligiu o conhecimento e o transmitiu nas páginas de sua obra.

Há mais de uma década, conheço o conteúdo da mensagem transmitida por José Affonso Dallegrave Neto aos seus alunos, em razão das homenagens que os discípulos continuamente prestam ao profissional competente, sério, responsável e imbuído de empatia inigualável.

Dentre os fatores que destacam o profissional no mundo da ciência, certamente são determinantes o amor ao conhecimento e o espírito de pesquisa, sempre voltados em direção à busca e à exploração das novas fronteiras no inatingível universo do saber.

Nesse particular, Dallegrave é notável. A sua titulação acadêmica (doutor e mestre pela Universidade Federal do Paraná), bem como a sua valiosa e farta produção intelectual consistente em sete livros e mais de 50 artigos publicados em revistas especializadas na área trabalhista demonstram, com absoluta precisão, o seu perfil de profundo conhecedor da legislação, da doutrina e da jurisprudência em Direito do Trabalho.

No mesmo sentido, sua atividade acadêmica nos programas de graduação e pós-gra-duação lato sensu e stricto sensu atesta a dedicação do professor imbuído do verdadeiro sentido da educação. Por outro lado, seu escritório de advocacia na área trabalhista, um dos mais conceituados da capital paranaense, traduz a vivência do profissional na prática do direito laboral.

Assim, o autor, à mercê de suas qualificações, vivenciadas na teoria, na prática e na investigação do direito, permite-nos, à guisa de preâmbulo, definir o perfil da obra lança-da a lumen por meio da prestigiada e notória LTr Editora, no universo jurídico brasileiro.

O tema da sua obra Teoria da Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, além de inédito, incursiona em área das mais atuais e presentes no universo do direito — a responsabilidade civil.

Louis Josserand, em conferência proferida na Universidade de Coimbra, em 1936, anotou que o termo pertinente seria revolução, “tão rápido, tão fulminante foi o movi-mento que levou a teoria da responsabilidade civil a novos destinos”.

Realmente, o vertiginoso avanço do progresso técnico-científico por consequência da revolução industrial, particularmente no século XX, elevou ao infinito a capacidade


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produtiva do ser humano. Ao lado dessa incontestável realidade, surgiram incomensurá-veis danos, perpetrados em face da inevitável falibilidade humana, que geraram diversos prejuízos às pessoas. Por decorrência dessa realidade, a responsabilidade civil alcançou patamares inimagináveis na sociedade contemporânea, ávida na busca de ações indeni-zatórias perpetradas por ofensores desatentos ao princípio romano neminem laedere.

No âmbito dessa realidade, particularmente ligada ao princípio da teoria do risco--proveito, sedimentado na ideia do ubi emolumentum, ibi ônus, Dallegrave discorre, com precisão cirúrgica, os contornos da responsabilidade civil aplicada no Direito do Trabalho ou, especialmente, na teoria do risco da atividade econômica pela empresa.

Certamente, é no ambiente de trabalho em que as relações interpessoais são preponderantes, onde ocorrem os incontáveis conflitos advindos da atividade laboral, oriundos dos contínuos relacionamentos levados a efeito pelas pessoas no cumprimento das atividades presentes em seus contratos de trabalho.

O novo modelo de empresa, ambiente de trabalho em que predominam as relações trabalhistas, possui, na perspectiva atual, uma importante função social, em virtude dos paradigmas traçados pela Norma Constitucional de 1988. Além disso, a Ordem Jurídica Maior assegura a dignidade do ser humano como fundamento do Estado Democrático de direito e, por consequência, como princípio substancial que deve existir nas relações empregatícias.

Nessa linha de ideias, traçadas de forma elegante, ao alcance do espírito lúcido e sensível de Dallegrave, o autor emoldura os princípios que devem prevalecer no ambiente de trabalho do empregado, sob a exclusiva e indiscutível responsabilidade objetiva do empregador pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados pelo seu preposto. Nesse particular, destaca a relação que contém um sujeito de direito que é ser humano, em que deve predominar o respeito e a dignidade.

A partir desse quadro, em ocorrendo o abuso patronal, o autor leciona, de forma clara e precisa, formulação crítica no âmbito da responsabilidade civil, sobre os danos decorrentes do adimplemento e inadimplemento das relações contratuais aplicáveis ao direito do trabalho.

Mediante linguagem didática extremamente palatável, o professor incursiona nos contornos da relação jurídica voltada para o ambiente de trabalho em que deve predo-minar os comandos axiológicos. Para, na sequência, moldurar as relações no contrato de trabalho, com suas características e o perfil insertos nas normas contidas na Legislação Trabalhista.

Nessa linha de conduta, aprofunda-se no estudo da Teoria Geral da Responsabili-dade Civil, bem como delineia os elementos da Responsabilidade Civil, traçando, com a precisão arquitetônica, os alicerces e os contornos do edifício dessa teoria.

Assim, coerente com as linhas lógicas e formais de um trabalho científico, destaca com clareza os contornos da responsabilidade civil decorrentes de acidentes do trabalho, bem como os danos causados pelo empregado a terceiro ou ao empregador. Para tanto,


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pontua com acerto os novos contornos introduzidos pelos arts. 944, parágrafo único, e 945 do Código Civil de 2002, os novos paradigmas relativos à quantificação dos danos extrapatrimoniais, em face do grau de culpa da vítima e do agente lesionador. Uma nova ideia controvertida, para a qual a Jornada STJ n. 46 recomenda interpretação restritiva, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral.

Nesse ponto culminante da sua obra, o professor estabelece as fronteiras entre os danos causados, delineando a controvertida competência para a apreciação das ações indenizatórias decorrentes da relação laboral.

Dallegrave, atento à realidade existente no ambiente empresarial, em capítulo especial, abordou uma das questões mais controvertidas e presentes na atualidade nos locais de trabalho — o assédio sexual e moral. Trata-se, segundo as corretas investigações realizadas pelo autor, como ofensa aos direitos da personalidade e ao princípio funda-mental da dignidade da pessoa humana. Finalmente, o professor, com esmero, propõe uma adequada e sistematizada teoria da responsabilidade civil na esfera do contrato de trabalho, adotando como norma principiológica o solidarismo contratual previsto na Constituição Federal.

Nesse sentido, adota princípios identificados com os do Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, quando diz que “sociedade justa é aquela, na direção que aponta o texto constitucional, que realiza justiça social. Solidária, a sociedade que não inimiza os homens entre si, que se realiza no retorno...”. Portanto, uma sociedade de trabalho em que prevaleça o evangelho da solidariedade sedimentado na ideia de “fazer aos outros o que quereis que os outros vos façam”, apregoada pela filosofia cristã. Um belo projeto! Fato que identifica a maturidade intelectual e espiritual do autor.

Em sua conclusão, Dallegrave invoca os princípios da boa-fé e da probidade, adotados pelo Código Civil de 2002, de inspiração nitidamente constitucional, como fundamen-to de uma nova ordem jurídica que deve prevalecer no ambiente da empresa em sua preponderante função social. No mesmo roteiro, mostra como ordem fundamental, a necessidade de que a indenização da vítima no ambiente de trabalho seja a nível patri-monial e extrapatrimonial e atenda ao princípio fundamental da responsabilidade civil consistente na restitutio in integrum. Ato contínuo, conclui afirmando que uma sociedade livre, justa e solidária somente será alcançada quando as relações entre as pessoas, em quaisquer níveis, forem pautadas pelos princípios axiológicos que nortearam os legisla-dores na elaboração da Constituição Cidadã de 1988 — uma verdadeira revolução na direção da dignidade da pessoa.

Clayton Reis Magistrado do Tribunal de Justiça do Paraná aposentado. Doutor e mestre em Direito pela UFPR.

Especialista em Responsabilidade Civil pela UEM. Professor Universitário de graduação e pós-graduação no Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Paraná. Membro fundador da Academia Paranaense de Letras Jurídicas do Paraná.


Liberdade é o direito de fazer algo que não prejudique a outrem.

Henri Lacordaire


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introdução

Vivemos um paradoxo nos dias correntes. De um lado, temos uma Constituição que consagra o Estado Democrático de Direito e sua opção para um solidarismo que coloca o homem no centro do sistema jurídico, encerrando normas, preceitos e princípios que reconhecem e asseguram a dignidade do ser humano, impondo à ordem econômica o primado do trabalho, a função social da propriedade e a busca do pleno emprego (art. 170, CF). De outro lado, verificamos um modelo de Estado que submete à eficiência econômica todos os valores sociais e políticos, priorizando o capital, sobretudo o especu-lativo, e abrindo portas para a instauração plena de uma economia de corte globalizada. É, pois, a pujança do neoliberalismo.

Sobre o tema, impende consignar a observação de Carlos Pianovski Ruzyk:

“Em suma: a dignidade da pessoa humana, segundo a racionalidade que in-forma a atividade econômica — obviamente inserida no mercado —, é negada como princípio e como valor fundamental. Há uma evidente clivagem entre aquilo que estabelece a ordem jurídica e o que se concretiza no curso das atividades econômicas.”(1)

O novel modelo, de forma arguta, traz motes como o da “modernidade” ou “fle-xibilização” quando colima ultimar seu objetivo nuclear: reduzir o espectro dos direitos trabalhistas. Nesse compasso, surge a reestruturação produtiva e suas técnicas de down-size e avaliação rigorosa sobre a figura do empregado, que deve se apresentar como uma figura multifuncional e versátil, submetendo-se às novas mudanças que miram para uma maior produtividade da empresa. E assim o poder de comando do empregador chega, amiúde, às raias do abusivo, enquanto o trabalhador é tratado como uma espécie de “mercadoria descartável”. Os danos materiais e morais infligidos ao empregador são consequências dessa prática espúria.

A partir desse quadro de profusão de danos e abusos decorrentes do poder patronal, a presente obra colima contribuir na formulação de uma teoria crítica da responsabilidade civil proveniente da (in)execução das obrigações do contrato de trabalho. Antes (e junto) disso, faz-se mister analisar a norma posta em sua dimensão dogmática.

(1) RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. A responsabilidade civil por danos produzidos no curso de atividade econômica e a tutela da dignidade da pessoa humana: o critério do dano ineficiente. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al. (orgs.). Diálogos sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 142.


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A base da argumentação pauta-se na proeminência da Constituição Federal e seu quadro axiológico. Assim, a premissa epistemológica adotada é aquela que Edmundo Lima de Arruda Júnior denomina de plano do instituído sonegado(2), cabendo ao opera-dor jurídico buscar a eficácia dos direitos fundamentais institucionalizados, mas que são sonegados na práxis contratual.

A 1ª edição desta obra é expressão fiel da tese de doutoramento em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Para nossa surpresa, em apenas dois meses, se esgotaram os exemplares da edição original. A 2ª edição, atualizada e ampliada, esgotou-se também em apenas dois meses, sendo necessária uma 2ª tiragem.

A 3ª edição foi publicada com nova e detalhada revisão do conteúdo, da doutrina e da jurisprudência, com destaque para a inclusão de todos os verbetes aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida pela ANA-MATRA, com o apoio do TST, realizada em novembro de 2007, da qual tive a honra de participar como moderador convidado, justamente na IV Comissão atinente à Respon-sabilidade Civil do Empregador.

Como destaque da 3ª edição, aponte-se a inclusão de pormenorizado comentário acerca do Nexo Técnico Epidemiológico e da questão de inclusão e compensação dos valores da Seguradora Privada. Nesta edição, foi acrescido item específico sobre o ônus da prova em matéria acidentária, a qual restou subdividida em duas partes: Elementos da Responsabilidade Civil Acidentária e Indenização decorrente de Acidente do trabalho. A 3ª edição se esgotou em quatro meses, sendo necessária, também, uma 2ª tiragem em março de 2009.

Na 4ª edição foi feita a revisão e a atualização de todos os capítulos com substituição e inclusão de novas ementas da jurisprudência. Além disso, houve acréscimo de novos capítulos e temas, com destaque para a questão das revistas íntimas após o expediente, das diretrizes de cálculos da indenização (juros, correção monetária dos descontos fiscais e previdenciários), da indenização pela perda de uma chance e das novas figuras do dano morte, do dano moral social e do assédio processual. Esta 4ª edição também contempla um estudo detalhado sobre a prova pericial em matéria acidentária e a questão dos agravamentos como danos acidentários novos e sobrepostos.

Na 5ª edição foi atualizada a jurisprudência, nomeadamente a do TST e introduzido um capítulo completo sobre o Direito de Propriedade Intelectual. Além disso, alguns temas e enfoques foram acrescidos, com destaque para o Teletrabalho; Dano à imagem; Dano existencial e o direito à felicidade; Dano moral social e o Dumping social; Dano ambiental; Teoria do fortuito interno; Novo entendimento do TST para os honorários advocatícios; Questões processuais do assédio moral e sexual; Jurisprudência sobre atividade normal de risco; A concausa como fator de redução da indenização; O acidente do trabalho à luz da nova lei dos domésticos; Dano por ricochete; Reconhecimento pela perícia de doença diversa da inicial; Prescrição do dano ambiental; Prescrição dos danos continuados;

(2) ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de. Introdução à sociologia jurídica alternativa. São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 184.


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Conceito de ciência inequívoca do dano para fins de prescrição; Novo entendimento do TST para o imposto de renda.

Passados três anos e três tiragens da 5ª edição, surge agora a 6ª edição com ampla e meticulosa atualização da jurisprudência e da lei. Destaque-se aqui o novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15), a nova Lei da Terceirização (Lei n. 13.429/17), e o Projeto de Lei n. 6.787/16(3) que visa alterar mais de uma centena de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, a maioria deles pensado nos interesses dos empregadores, ainda que sob a alcunha de “modernização das relações de trabalho”.

O objetivo desta obra é apresentar o instituto da responsabilidade civil de forma sistêmica e crítica, preocupando-se com a sua aplicação teórica e prática na seara das relações de trabalho. Trata-se de obra inacabada, seja porque a ciência é dialética, seja porque o instituto da responsabilidade civil é um dos mais reflexivos, permeáveis e di-nâmicos do Direito.

José Affonso Dallegrave Neto

www.dallegrave.com www.facebook.com/joseaffonso.dallegraveneto.5

(3) Relatório e substitutivo apresentados pelo Deputado Rogério Marinho ao Projeto de Lei n. 6.787/2016, de iniciativa do Governo Federal, que implementa Reforma Trabalhista, o qual restou aprovado pela Câmara dos Deputados na madrugada de 27.4.2017. O texto segue para votação no Senado, agora como Projeto de Lei da Câmara (PLC) n. 38/2017. Se não houver modificação, o texto irá para sanção presidencial.


“Levemos em conta, no entanto, que a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência. A cada momento estão

sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência das necessidades sociais” (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil.

8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. IV, p. 13).

“A aplicação do instituto da responsabilidade civil no Direito do Trabalho distingue-se de sua congênere do Direito Civil.

Ao contrário das relações civilistas, lastreadas na presunção de igualdade entre as partes, o Direito do Trabalho

nasce e desenvolve-se com o escopo de reequilibrar a posição de desigualdade inerente à relação de emprego.”

(TST; RR n. 930/2001-010-08-00.6; 3 Turma; Relª Minª Maria Cristina I. Peduzzi; DOU 19.3.2004)


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Parte i

teoria Geral da relação Jurídica

“São evidentes as conexões do Direito do Trabalho com o Direito Civil, já que as relações individuais de trabalho são relações jurídicas de Direito Privado, de carácter obrigacional e contratual, aplicando-se-lhes, pois, nesses domínios, o Código Civil.”

Bernardo da Gama Lobo Xavier(4)

1. Obrigação, dever e sujeição

Para que se possa, ao final deste trabalho, fincar fundamentos para uma teoria capaz de examinar com proficiência a responsabilidade civil oriunda da (in)execução(5) do contrato de trabalho, deve-se, antes, investigar o próprio contrato como fonte de obrigação. Ainda, para uma melhor análise da teoria da responsabilidade civil, inicia-se a tese a partir do exame da relação jurídica obrigacional, vista em seu exato conceito, em suas distinções e em seus elementos.

A expressão obrigação pode ser utilizada em algumas oportunidades de forma ampla, outras vezes, de maneira restrita, e em alguns momentos, de modo equivocado. Tecnicamente, obrigação é espécie do gênero dever, reservando-se o termo para significar o dever correlato a um direito de crédito(6). A fim de melhor delimitar seu conceito, faz-se mister retroceder à teoria geral da relação jurídica(7), investigando o traço diferenciador entre obrigação, dever e sujeição.(7)

(4) XAVIER, Bernardo da Gama Lobo. Curso de direito do trabalho. 2. ed. Lisboa: Verbo, 1993. p. 93.(5) A expressão “(in)execução” significa que o dano a ser reparado na órbita trabalhista tanto pode decorrer da simples execução do contrato — ocasião em que o empregado é acometido de dano em face do simples exercício regular de sua função contratual — quanto da inexecução do contrato — ocasião em que o dano resulta da inadimplência patronal acerca de suas obrigações e seus deveres. Registre-se, ainda, o dano por fato de outrem, recaindo sobre a empresa a responsabilidade civil do dano infligido a terceiro e causado por seu empregado ou preposto. No curso deste livro, será explicitada e demonstrada a existência das espécies de responsabilidade civil manifestadas no contrato individual de trabalho.(6) GOMES, Orlando. Obrigações. 12. ed. atualizado por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 11.(7) Conforme assinala o saudoso civilista lusitano Manuel A. Domingues de Andrade: “a parte geral do direito civil compreende duas grandes teorias: a teoria geral do direito objetivo, a teoria geral da relação jurídica, que redunda no fim das contas, em certo


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Em sentido amplo, relação jurídica é qualquer relação da vida social capaz de produzir efeitos jurídicos e, portanto, regulamentada pelo Direito. Em sentido estrito, relação jurídica é “a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante atribuição a uma pessoa de um direito subjetivo e a imposição a outra pessoa de um dever jurídico ou de uma sujeição”(8). A relação de emprego é, pois, um exemplo de relação jurídica existente entre o empregador que impõe ao empregado o dever de trabalhar de forma pessoal e subordinada.

Observa-se, no conceito grafado, que na relação jurídica há pelo menos dois sujeitos: um que detém o direito subjetivo (sujeito ativo) e outro que fica submetido a um dever ou a um estado de sujeição (sujeito passivo).

Como as relações jurídicas são predominantemente relações humanas, pressupõe--se que todas elas são constituídas de um vínculo pessoal. De fato, a relação social é, por definição, relação entre homens, mas isso não quer dizer que o Direito discipline apenas relações sociais, tampouco significa que outras sujeições, como a da posse ou propriedade (sujeição da coisa ao homem), não possam ter igual qualificação jurídica. A relação jurídica nem sempre irá se confundir com a relação humana, vez que outros tipos de vinculação também assim se classificam.

Foi Windscheid quem limitou o conceito de relação jurídica ao vínculo entre pessoas, apadrinhando a ideia de que toda relação jurídica há de ter, exemplarmente, sujeito passivo. Orlando Gomes observa que “durante algum tempo, a doutrina inclinou-se para essa concepção personalista, de que resultou a construção teórica dos direitos reais como integrantes de relações jurídicas entre um sujeito ativo e um sujeito passivo indeterminado”(9). Mais tarde, verificou-se a desnecessidade de tal construção: “nem é preciso imaginar a existência de sujeito passivo universal para defini-las, uma vez que, tecnicamente, torna-se possível conceber relação entre pessoas e coisa, e, até, relação jurídica entre coisas”(10).

Não se ignore que a relação jurídica obrigacional se diferencia da relação jurídica real, sobretudo porque, enquanto o titular do direito pessoal de crédito (obrigacional) pode exigir a prestação de um sujeito passivo determinado (direito relativo), o titular do direito real pode reivindicar a coisa de quem quer que seja (direito absoluto), em face do chamado direito de sequela. A individualização do sujeito ocorrerá, no caso concreto, com a transgressão do dever genérico de abstenção (obrigação negativa geral). Cabe ainda registrar outra distinção: enquanto a relação jurídica obrigacional pode ser livremente constituída pelas partes, a relação jurídica real é sempre decorrente de lei, de forma taxativa (numerus clausus).

sentido, numa teoria geral do direito subjetivo”. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1992. v. 1, p. 1.(8) PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 167. Ambos os autores portu-gueses mencionados, Mota Pinto e Manuel Andrade, esclarecem que, via de regra, o direito do credor é de exigir a prestação do devedor, sob pena de execução coercitiva. Contudo, em relação às chamadas obrigações naturais — v. g. dívidas prescritas — há somente o direito de pretender, pois ao credor não há como exigi-la judicialmente.(9) GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 83.(10) Idem.


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