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1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

JOSIAS DE SOUZA

RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DA NEGATIVA DE

PATERNIDADE

Biguaçu

2014

2

JOSIAS DE SOUZA


PATERNIDADE

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica.

Biguaçu

2014

3

JOSIAS DE SOUZA


PATERNIDADE

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

Biguaçu, 13 de novembro de 2014.

Prof. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica

UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientadora

Prof. Dr. Marcos Leite Garcia


Membro

Prof. Dr. Rafael Burlani Neves


Membro

4

Dedico este trabalho ao meu filho Guilherme de Souza, que embora com pouca idade, muitas vezes com um sorriso ou um abraço mudou completamente o meu dia, e também a toda minha família que me apoiou em todos os momentos, contribuindo para que eu chegasse a esse momento tão especial de conclusão de curso.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, que me deu a oportunidade de chegar até

aqui, me dando a força necessária para que eu concluísse esse curso.

Agradeço aos meus pais pela educação que me deram e por todo apoio ao

longo da minha caminhada, contribuindo sobre maneira na minha formação como

cidadão.

Agradeço as minhas irmãs e aos meus cunhados, que sempre me apoiaram

em todos os momentos.

Agradeço ao meu filho e amigo, na qual também esteve presente em todos os

momentos, muitas vezes tendo que superar a minha ausência numa fase tão

especial de sua vida que é a infância. Agradeço a companhia que sempre foi pra

mim, que mesmo sem saber, em alguns momentos com um simples sorriso ou um

abraço mudou completamente o meu momento.

Agradeço a todos os professores pelo conhecimento repassado ao longo dos

anos de graduação, em especial minha orientadora, professora MSc. Helena

Nastassya Paschoal Pitsica, que me deu grande apoio tanto na orientação

monográfica quanto na área acadêmica.

Por fim, agradeço a todos os amigos que de alguma forma colaboraram para

que esse momento ocorresse.

6

“Ele (Deus) é o dono de tudo. Devo a Ele a oportunidade que tive de chegar onde

cheguei. Muitas pessoas têm essa capacidade, mas não têm a oportunidade. Ele a deu prá mim, não sei porquê. Só sei

que não posso desperdiçá-la”.

Ayrton Senna.

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 13 novembro de 2014.

Josias de Souza

8

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 9 RESUMEN ................................................................................................................ 10 INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

1 RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................ 13

1.1 CONCEITO ......................................................................................................... 13

1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................... 15

1.3 CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................... 20

1.4 EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR .................................................... 24

2 FAMÍLIA ................................................................................................................. 30

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA FAMÍLIA ................................ 30

2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIAS ................................................................................... 32

2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................. 35

2.4 PODER FAMILIAR .............................................................................................. 42

2.5 FILIAÇÃO ............................................................................................................ 44

3 RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DA NEGATIVA DE PATERNIDADE ........................................................................................................ 46

3.1 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ................................................................. 46

3.2 NEGATIVA DE PATERNIDADE .......................................................................... 48

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 61 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 66

9

RESUMO

A presente monografia tem por objetivo pesquisar a existência de responsabilidade civil nos casos de negativa de paternidade, ou seja, nos casos em que ficar comprovado, por meio da investigação de paternidade (exame de DNA) a negativa de paternidade biológica do pai, esse fato por gerar tamanho constrangimento à vítima caracteriza então a possibilidade de indenização por danos morais, como meio de equilíbrio ou reparação pelos danos sofridos. A grande divergência se assenta no sentido de que uma vez comprovada à ilegitimidade da paternidade estaria comprovado então à quebra de um dos deveres conjugais, porem, observando-se por este viés, o casamento apesar de ser um contrato entre as partes ele não apresenta cláusulas com sanções punitivas quando do seu descumprimento. De outro lado observa-se que quando da ocorrência de tal fato, ficam assim evidenciados a tipicidade dos requisitos necessários à caracterização de um dano, que alicerçados na disposição taxativa da lei, da qual impõe a todo aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, encontram assim respaldo jurídico para caracterização de responsabilidade civil. Devido à abrangência que o tema traz consigo, antes de adentrar ao assunto se faz necessário permear por alguns temas, afim de que se compreenda o contexto geral. Sendo assim, serão observados alguns institutos, tais como responsabilidade civil, família, investigação de paternidade, negativa de paternidade, bem como decisões dos tribunais nos dois sentidos. Palavras-chaves: Responsabilidade Civil. Família. Investigação de Paternidade. Negativa de Paternidade.

10

RESUMEN

La presente monografía tiene porobjetivo investigar la existencia de responsabilidad

civil en los casos de negativa de paternidad, es decir, en los casos en los que

quedar comprobado, través de medios de investigación de paternidad (examen de

ADN) negativa de paternidad biológica, ese hecho por generar gran constreñimiento

a la víctima caracteriza entonces la posibilidad de indemnización por daños morales,

como medio de equilibrio o reparación por los daños sufridos. La gran divergencia

está basada en el sentido de que una vez comprobada la ilegitimidad de la

paternidad estaría comprobada entonces la quiebra de uno de los deberes del

matrimonio, pero, observado por esa óptica, el matrimonio a pesar de ser un

contrato entre dos partes, ello no presenta cláusulas con sanciones punitivas en su

incumplimiento. Por otro lado, es observado que cuando la ocurrencia de ese echo

queda evidente la tipicidad de los requisitos necesarios para la caracterización del

daño, que basado en la disposición positivada de la ley que impone a todos

aquellos que causar daño a otros obligados a la reparación, encuentran además

respaldo jurídico para la caracterización de la responsabilidad civil. Debida a la

grandeza que el tema aborda, antes de adentrar en ello, es necesario permear

algunos institutos, con la finalidad en comprender el contexto general. De esa forma,

serán observados estos institutos, como la responsabilidad civil, familia,

investigación de paternidad, negativa de paternidad así como decisiones de los

tribunales.

Palabras clave: Responsabilidad Civil. Familia. Investigación de Paternidad.

Negativa de Paternidad.

11

INTRODUÇAO

A presente Monografia tem como objeto demonstrar a existência de

responsabilidade civil na negativa de paternidade.

O objetivo central da pesquisa é analisar se diante do rompimento de

princípios e normas legais ocorridos quando da atribuição da falsa paternidade, seja

ela intencional ou não, tal ato gera ou não a possibilidade de indenização por danos

morais.

Para tanto, principia–se o primeiro capítulo, tratando do tema

responsabilidade civil. Assim sendo, abordar-se-á a conceituação do instituto da

responsabilidade civil, bem como seus pressupostos, a sua classificação e as

excludentes do dever de indenizar.

No segundo capítulo, por sua vez, a análise passa ser do instituto família.

Aqui o estudo pretende compreender os aspectos históricos e conceituais do

referido instituto, as espécies de famílias, os princípios norteadores do direito de

família, bem como o poder familiar e a filiação.

No terceiro e último capítulo, a análise passa compreender o tema da

investigação de paternidade, da negativa de paternidade e por fim a exposição de

julgados dos tribunais vem demonstrar a divergência existente em relação ao tema,

uma vez que há entendimento nos dois sentidos, tanto na possibilidade quanto na

impossibilidade de indenização por danos morais quando da ocorrência da negativa

de paternidade.

O presente relatório de Pesquisa se encerra com as conclusões, nas quais

são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre a responsabilidade civil no âmbito

da negativa de paternidade.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

Se o ato de infidelidade conjugal, por romper os princípios e normas legais,

por si só já gera o dever de indenizar;

Ou se há necessidade de que a falsa atribuição da paternidade seja

intencional, para que tal fato venha gerar a caracterização de um dano, passível de

indenização.

12

Quanto à metodologia empregada foi aplicado o método dedutivo, utilizando-

se de doutrinas, leis e jurisprudências pertinentes ao tema central da pesquisa para

chegar à conclusão do tema.

13

1 RESPONSABILIDADE CIVIL

O ordenamento jurídico tem a responsabilidade civil como um instrumento

hábil para obrigar todo àquele que causar dano a outrem, a repará-lo a sua justa

medida, conforme o prejuízo que o causou.

Seguindo esse contexto, ressalta-se que o presente capítulo tem por objetivo

central abordar o conceito, a classificação quanto aos tipos de responsabilidade civil,

os pressupostos necessários para sua configuração, bem como as excludentes do

dever de indenizar.

1.1 CONCEITO

Originada do verbo latino respondere, a palavra responsabilidade apresenta

como significado a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências

jurídicas de sua conduta. Tal verbo tem por origem o termo espondeo, no que

consiste, conforme o direito romano, na fórmula pela qual se vinculava o devedor

nos contratos verbais1.

Segundo Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil é a aplicação de

medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a

terceiro, em razão de ato por ela praticado2.

Na visão de Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade civil exprime a

ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. No

sentido de restabelecer o equilíbrio e a harmonia é que se constituem os pilares da

responsabilidade civil3.

Seguindo esse contexto, Rui Stoco conceitua a responsabilidade civil como:

[...] “a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado

1 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva,2009.p.2.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011.v.7. p.50. 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.4. p.19.

14

por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar

(neminemlaedere) implícito ou expresso em lei” 4.

Corroborando com o entendimento de reparação do dano, Silvio de Salvo

Venosa destaca que o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na

qual aquele que gera dano a outrem fica legalmente obrigado a arcar com os

prejuízos causados. Tem-se então que a responsabilidade civil é o conjunto de

princípios e normas que regem a obrigação de indenizar5.

É importante destacar ainda a conceituação taxativa de responsabilidade

civil que o Código Civil traz em seu art. 927, in verbis:

Art.927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” 6.

Observa-se então, em linhas gerais, que os autores supracitados bem como

o próprio texto de lei possuem como tema central de seus conceitos, a obrigação de

reparação por parte daquele que por ato ilícito gerou um dano a outrem.

Um dos pontos destacados tanto pela legislação quanto pela doutrina é a

existência de ato ilícito.

O artigo 186 do Código Civil dispõe que:

Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito7.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz conceitua ato ilícito como:

[...] ato praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica,

destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito

subjetivoindividual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de

reparar tal lesão8.

4 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 120.

5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed..São Paulo;Atlas, 2011. v.4.p.1.

6 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 31 mar. 2014.

7 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 23 abr. 2014. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011.v.7. p.57.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm


15

De outro lado, bem observa Rui Stoco em sua obra que, o Código Civil no já

mencionado art.186 expõe que para configuração do ato ilícito deve haver a violação

do direito e um dano, todavia esses dois institutos devem ser visualizados

separadamente, pois em determinados casos pode ocorrer à violação da norma que

por si só já configura a prática de um ato ilícito, porem esse ato não tem repercussão

indenizatória, pois não resta a configuração da existência do dano9. Assim tem-se

que o ato pode ser ilícito independentemente da ocorrência ou não de dano.

Neste diapasão Sílvio de Salvo venosa diz que ato ilícito é o

“comportamento voluntário que transgride um dever” 10.

Observa-se, portanto, que o ato ilícito tem como pressupostos a ação ou

omissão voluntária, a violação de preceito normativo de tutela de interesse privado,

o dano causado ao bem jurídico, bem como o conhecimento da ilicitude do ato por

parte do agente11.

É importante destacar que para configuração da responsabilidade civil deve

haver a presença tanto da ilicitude como do dano no ato praticado.

Uma vez conceituado o instituto passa-se a abordar os pressupostos

essenciais para configuração da responsabilidade civil.

1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para que se configure a obrigação de indenização por dano em decorrência

da prática de ato ilícito no âmbito da responsabilidade civil, alguns pressupostos são

indispensáveis, como mostra a lei e a doutrina. Assim, adiante destacar-se-á esses

pressupostos de forma pormenorizada, tais sejam: a conduta humana, o dano, o

nexo de causalidade e a culpa.

9 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 124. 10

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

v.4.p.25. 11

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011.v.7. p.57.

16

a) Conduta humana: ação ou omissão

Como integrante dos pressupostos da responsabilidade civil, a conduta

humana pode se dar de várias formas.

Analisando o já citado art. 186 do Código Civil, seja por ação ou omissão

voluntária, seja por negligência ou imprudência, ao violar direito e causar dano a

outrem, havendo ação ou omissão por ato de vontade humana, estar-se-á

assumindo a responsabilidade decorrente da decisão formada.

Assim sendo, observa-se que a responsabilidade pode derivar de ato

próprio, de ato de terceiro da qual esteja sob a guarda do agente, ou ainda por

danos causados por coisas e animais a ele pertencentes.

Dentre as possibilidades de responsabilidade por ato próprio o Código prevê

as seguintes situações: os crimes contra honra (calúnia, difamação e injúria),

demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga e abuso de direito12.

Dispõe ainda que a responsabilidade por terceiro consiste nos casos de

danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, sendo responsável pela

reparação os pais, tutores e curadores. Caminhando nesta esteira, tem-se que

também responde o empregador pelos atos de seus empregados, educadores e

hoteleiros pelos seus educandos e hóspedes, os farmacêuticos pelos seus

prepostos, bem como as pessoas jurídicas de direito privado pelos seus

empregados e as de direito público pelos seus agentes13.

Já quanto à responsabilidade por danos causados por coisas ou animais,

responde por estes, aquele que a guarda estiver sob sua responsabilidade14.

b) Dano

Como não basta a conduta humana, também o dano deve estar presente.

12

BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em:23 abr.2014, artigos, 138,139 e 140.

13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011.v.4. p.53. 14

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.4. p.53.

17

De acordo com Maria Helena Diniz, dano é a diminuição ou destruição de

qualquer bem ou interesse jurídico, seja ele de ordem patrimonial ou moral, que

sofre uma pessoa quando acometida de ato ilícito15.

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente em seu art. 5º, inciso

X, a indenização por dano material ou moral decorrente da violação da intimidade,

da vida privada, da honra ou da imagem das pessoas16.

Em se tratando de obrigação de reparação por danos, Carlos Roberto

Gonçalves destaca a certeza do dano como um dos requisitos essenciais para a

configuração de responsabilidade civil. Nos casos em que o dano for meramente

hipotético ou eventual, sem possibilidades de se concretizar, afastada está a

possibilidade de reparação17.

O dano pode ser material (patrimonial) ou moral (extrapatrimonial) tendo

como pressuposto seja qual for sua classificação, a noção de prejuízo causado pelo

agente à vítima18.

O dano material (patrimonial) consiste na perda ou deterioração, total ou

parcial, dos bens materiais correspondentes ao patrimônio da vítima, sendo

suscetíveis de avaliação pecuniária e indenização19. Este por sua vez subdivide-se

em danos emergentes e lucros cessantes.

O dano emergente consiste na concreta diminuição do patrimônio da vítima,

é um déficit real e efetivo. Já por sua vez o lucro cessante consiste na privação de

um ganho pela vítima, ou seja, ao lucro que deixou de auferir em virtude do

prejuízo20.

É importante destacar que para mensurar o dano material deve-se levar em

conta a questão patrimonial, ou seja, mede-se pela diferença entre o valor atual do

15

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.v.7.p.80.

16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 mar 2014.

17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.v.4. p.357.

18 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas,2011. v.4.p.39.


Saraiva, 2011.v.7. p.84. 20


Saraiva, 2011.v.7. p.85 e 86.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

18

patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a

lesão21.

Todavia em se tratando de dano moral, aqui se encontra uma das incógnitas

do ordenamento jurídico, ou seja, a impossibilidade de avaliação pecuniária do dano

moral. Nesses casos o dinheiro não aparece, portanto, como a real correspondência

equivalente ao bem lesado, tendo em vista que os elementos que a compõem são

insuscetíveis de valoração pecuniária, mostrando-se então apenas como um

possível instrumento para amenizar a dor.22.

Diante dessa subjetividade tem-se que o dano moral é aquele que se

constitui na “ofensa aos direitos do autor, a honra da pessoa, aos bens que integram

a sua intimidade, ao seu nome, a sua imagem ou a sua liberdade sexual”, daí a

imensa dificuldade quanto da sua avaliação pecuniária 23.

c) Nexo de Causalidade

Já o nexo de causalidade é o vínculo existente entre a ação e o prejuízo

causado. É a relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de

modo que esta é considerada como sua causa. Todavia não é necessário que o

dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu24.

Desse modo tem-se que o dano pode não ter seus efeitos imediatos, mas,

se for condição para o dano, o agente responderá pelas consequências25.

Carlos Roberto Gonçalves destaca que esse elo entre a ação e o prejuízo é

um dos pressupostos da responsabilidade civil, de modo que sem ele não há

obrigação de indenizar26.

21

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.7. p.84.

22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.7. p.113.


Saraiva, 2011.v.7. p.101. 24


Saraiva, 2011.v.7. p.127. 25


26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.4. p.348.

19

Nesse mesmo contexto, Sílvio de Salvo Venosa destaca a importância da

existência da relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado

danoso, de modo que sem essa relação não há nexo de causalidade, ensejando

assim nos casos de excludentes do dever de indenizar27.

Observa-se então que o nexo de causalidade é um dos requisitos

indispensáveis na configuração da responsabilidade civil, de modo que caberá ao

juiz no caso concreto, observar as provas e a presença do nexo, afim de que haja

elementos subsistentes para propositura da ação.

d) Culpa

Além da ação humana, do dano e do nexo, há ainda o elemento “culpa”.

Para adentrar ao estudo detalhado desse pressuposto se faz necessário diferenciar

a culpa do dolo.

Segundo Maria Helena Diniz, dolo é a violação intencional de um dever

jurídico, ou seja, o agente tem a intenção de cometer o ato ilícito. Por outro lado a

culpa se caracteriza, em sentido estrito, nos atos em que o agente por imperícia,

imprudência ou negligência concorre para a execução de um fato danoso28.

Nesta senda, Rui Stoco conceitua a culpa como:

[...] o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medius29.

Observa-se então que a culpa se manifesta em três seguimentos, das quais

cabe aqui conceituar cada um deles. Desse modo diz-se que:

a) negligência - é a falta de observância do dever de cuidado, por omissão [...].

27

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v.4.p.57.


29 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 132.

20

b) imprudência - se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar desnecessariamente o perigo. Atua contra as regras básicas de cautela [...]

c) imperícia - decorre da falta de aptidão ou habilidade específica para realização de uma atividade técnica ou cientifica [...]30.

Segundo Pablo Stolze Gagliano os elementos que compõe a culpa são:

a) Voluntariedade do comportamento do agente: a atuação do agente

causador do dano deve ser voluntária, para o reconhecimento da culpabilidade;

b) Previsibilidade: só caberá a imputação de culpa quando o prejuízo

causado era previsível;

c) Violação de um dever jurídico: a culpa implica em violação de um dever

de cuidado31.

Analisando todos os pressupostos da responsabilidade civil verifica-se que

os elementos convergem para a ação deliberada, ciente do que estava realizando.

1.3 CLASSIFICAÇÃO

Doutrinariamente a responsabilidade civil pode ser observada quanto as

suas as modalidades: objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual. A seguir será

abordado o estudo detalhado de cada uma delas.

a) Responsabilidade Civil Objetiva

Desde o surgimento da responsabilidade civil, exposto ainda no antigo

Código Civil de 1916, a existência de culpa era fator preponderante na

caracterização do dever de indenizar. Todavia com a multiplicação exacerbada das

oportunidades e das causas dos danos observou-se a incompatibilidade da norma

30

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p.128-129.

31 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p.126.

21

quanto da sua capacidade de absorver todas as situações, pois em determinados

casos a vítima não consegue provar esse elemento, arcando injustamente com o

prejuízo32. Diante deste cenário é que surge a teoria da responsabilidade objetiva.

Consubstanciada na teoria do risco, ou seja, a atividade ou conduta por si só

já gera risco, essa modalidade de responsabilidade consiste na obrigação de

reparação do dano causado pelo agente independentemente de culpa33.

Na responsabilidade civil objetiva o dolo ou culpa na conduta do agente

causador do dano é irrelevante. Nesse caso, uma vez comprovado o nexo causal

entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente, preenchido está o requisito

de obrigação de indenizar34.

Observa-se então que alguns casos em virtude da natureza do ato a culpa é

presumida, o que impõe a inversão do ônus da prova, fazendo-se desnecessária a

prova da culpa pelo autor35.

À exemplo tem-se a responsabilidade civil do Estado, onde a Constituição

Federal no seu art.37 §6º assim dispõe:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa36.

Observa-se então que nas situações em que o agente causador do dano

é parte integrante da administração direta ou indireta do Estado, aqui se aplica a

responsabilidade objetiva, ou seja, cabe ao Estado indenizar a vítima

independentemente se o ato tenha sido praticado ou não por culpa do agente.

Todavia cabe ao Estado a ação regressiva em face do seu administrado uma vez

que tenha agido com dolo ou culpa.

32

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e


GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva,2009.p.15.



Saraiva, 2011.v.4. p.48. 36

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2014


22

b) Responsabilidade Civil Subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva também conceituada como a teoria da

culpa é aquela que apresenta como pressuposto necessário para sua configuração

que o agente causador do dano tenha agido com dolo ou culpa37.

Outrossim, bem observa Carlos Roberto Gonçalves que em se tratando de

responsabilidade civil subjetiva a culpa do agente passa a ser pressuposto

necessário do dano indenizável38.

Ressalvada as exceções, o Código Civil adotou como regra geral essa

modalidade de responsabilidade, quando deixa expresso em seu art.186 que é

necessário a existência do pré-requisito.

Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito39.

Conforme observa Pablo Stolze Gagliano, a culpa por ter natureza civil, se

caracteriza quando o agente causador do dano atuar com negligência

(inobservância das devidas precauções) ou imprudência (agir com a falta de

moderação) 40.

Nesse contexto observa-se que cabe ao autor o ônus de provar a culpa do

réu, afim de que sejam preenchidos os pressupostos necessários à configuração da

obrigação de indenizar41.

c) Responsabilidade Civil Contratual

37

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.v.4. p.48.


Saraiva, 2011.v.4. p.48. 39

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 23 abr. 2014. 40

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p.13-14. 41

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p.13-14.


23

Essa espécie de responsabilidade se dá por força de um contrato existente

entre as partes. Uma vez que houver inadimplemento de obrigação prevista em

contrato surge então à responsabilidade de reparação42.

Nesse norte, o Código Civil é taxativo em seu art. 389, quando assim dispõe:

Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado43.

Observa-se que a obrigação civil contratual prescinde de um acordo de

vontade entre as partes, das quais ficam submetidas ao cumprimento das

obrigações por elas pré-estabelecidas.

d) Responsabilidade Civil Extracontratual

Também conhecida como responsabilidade aquiliana, à responsabilidade

civil extracontratual se dá nos casos em que não houver entre o agente e a vítima

algum vínculo jurídico, ou seja, não há uma obrigação pactuada entre as partes44.

Todavia o fato de não haver um acordo entre elas, isso não as exime da

obrigação quanto à reparação de danos causados, pois nessas hipóteses a lei

regula tal situação, como determina os artigos 186 e 927 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo45.

Observa-se diante o estudo que a responsabilidade civil se configura nas

duas hipóteses, seja ela na violação de um dever geral do direito ou na quebra de

uma obrigação pactuada entre as partes e que na regra geral adotada pelo Código

42

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil.7.ed. São Paulo:Saraiva, 2009.p.17.

43 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 08 abr. 2014.

44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.4.v. p.44.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art186



24

Civil, ou seja, a responsabilidade subjetiva, o liame do nexo causal é indispensável,

de modo que sua ausência constitui elementos excludentes do dever de indenizar.

1.4 EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR

Permeando no estudo dos pressupostos da responsabilidade civil observa-

se que o nexo de causalidade é um dos requisitos essenciais para configurar o

dever de indenizar. Como qualquer dever imposto por sentença, há de ser

demonstrada a ligação existente entre a ação e o prejuízo.

Uma vez que esse liame se rompe por força de fatores excludentes previstos

em lei, extinta está a responsabilidade de indenizar.

Assim como a responsabilização segue determinados elementos essenciais

que a caracterizam, também as excludentes têm seus contornos claramente

delineados.

A seguir abordar-se-á cada um desses fatores responsáveis pela extinção

da responsabilidade que são as excludentes do dever de indenizar.

1.4.1 Culpa exclusiva da vítima

Embora não tenha sido abordada especificamente pelo Código Civil, a culpa

exclusiva da vítima tem sido pacificada pela doutrina e jurisprudência como uma das

excludentes do dever de indenizar46.

Carlos Roberto Gonçalves destaca que nas hipóteses em que a vítima

concorrer exclusivamente para a culpa do evento, rompido está o nexo de

causalidade. Nesse caso deixa de existir a relação de causa e efeito entre a ação e

o prejuízo47.

46

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.v.4.p.58.


25

Observa Maria Helena Diniz que diante dessa situação não há que se falar

em responsabilidade civil, uma vez que o causador do dano não passa de mero

instrumento do acidente, devendo a vítima arcar com todos os prejuízos48.

É importante destacar que essa prerrogativa somente será possível nos

casos de culpa exclusiva da vítima, pois nos casos em que a vítima concorrer

apenas em parte da culpa aqui se diz que a culpa é concorrente.

Afirma o Código civil que:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano49.

Nesse caso será considerada também a proporção da gravidade de culpa de

cada agente no caso específico, ou seja, é um dos elementos que compõem o

cálculo para fins de fixação do valor da indenização50.

1.4.2 Culpa de terceiro

Para adentrar ao estudo dessa excludente, faz necessário conceituar o

termo “terceiro” no contexto da responsabilidade civil.

Nesse contexto Rui Stoco conceitua esse termo como sendo a pessoa da

qual não é parte do negócio jurídico, notadamente nas relações negociais, mas que

sofre os seus efeitos ou altera o resultado51.

Percebe-se então que o terceiro é a pessoa estranha, ou seja, este não é

vítima nem agente, todavia há uma contribuição de sua parte para que o evento

danoso ocorresse52.

48




51 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e


STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 183.


26

Assim, a culpa de terceiro consiste no fato de que o agente causador do

dano só agiu dessa maneira devido circunstancias alheia de terceiro na qual

influenciaram diretamente para o acontecimento do evento danoso.

Segundo Maria Helena Diniz, para que a culpa de terceiro configure uma

excludente do dever de indenizar é necessário os seguintes pressupostos:

Um nexo de causalidade, isto é, que o dano se ligue ao fato de terceiro por uma relação de causa e efeito (RJTJSP, 21:50);logo, não poderá haver liame causal entre o aparente responsável e o prejuízo causado a vítima; Que o fato de terceiro não haja sido provocado pelo ofensor, pois a responsabilidade do ofensor será mantida se ele concorrer com a do terceiro, salvo se o ofensor provar que houve culpa exclusiva de terceiro (RJTJSP,40:50;RT,429:260,523:101,437:240;Sumula 187 do STF); Que o fato de terceiro seja ilícito; Que o acontecimento seja normalmente imprevisível e inevitável, embora não seja necessária a prova de sua absoluta irresistibilidade e imprevisibilidade53.

Em suma, a força excludente da responsabilidade por fato de terceiro só

encontra respaldo quando ficar comprovado que o dano foi resultante de ato de

terceiro, assemelhando-se assim com o caso fortuito, caso este em que o ofensor

ficará isento de qualquer responsabilidade54.

Por outro lado Carlos Roberto Gonçalves destaca que a culpa de terceiro

não exonera o autor direto do dano da obrigação de indenizar. Nesse caso o autor

responde pelo dano, todavia terá direito a ação regressiva contra o terceiro que criou

a situação de perigo55.

Neste raciocínio, o Código Civil é taxativo quando afirma que:

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado56.

53








27

Com efeito, a jurisprudência não tem admitido essa excludente em casos de

transporte como mostra à súmula 187 do STF:

187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva57.

Observa-se então, segundo o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves,

que a causa de terceiro não isenta de imediato a responsabilidade do autor, todavia

oferece elementos necessários afim de que este venha restituir os valores da qual

disponibilizou para restabelecer o prejuízo58.

1.4.3 Caso fortuito ou força maior

Para entender essa excludente de responsabilidade se faz necessário

conceituar as duas expressões separadamente.

Assim tem-se que o caso fortuito é o fato decorrente de forças da natureza

(terremoto, inundação, incêndio não provocado), ou seja, é uma situação

normalmente imprevisível59.

Já a força maior consiste em atos humanos inelutáveis (guerras, revoluções,

greves e determinações de autoridades) a que não se poderia resistir, ainda que

possível previr sua ocorrência60.

Fixados os conceitos observa-se que a principal característica em ambos os

casos é a inevitabilidade, o que os caracteriza como excludentes de

57

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 187 A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_101_200>.Acesso em 23 abr.2014.


Saraiva, 2011.v.4. p.467. 59

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo:Atlas,2011. v.4.p.60.

60 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo:Atlas,2011. v.4.p.60.

28

responsabilidade, pois quebram o nexo de causalidade entre o ato do agente e o

dano sofrido pela vítima61.

Essa excludente têm seus pilares no artigo 393 do Código Civil, que assim

expõe:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir62.

Embora o texto de lei seja autoexplicativo, em se tratando de caso fortuito se

faz necessário destacar um ponto importante.

Carlos Roberto Gonçalves bem observa em sua obra duas situações de

caso fortuito, sejam elas: o caso fortuito externo, ou seja, a causa ligada a natureza,

estranha a pessoa e a máquina (desastres naturais), e o caso fortuito interno, ou

seja, ligado à pessoa ou a coisa ou a empresa (defeitos mecânicos) 63.

Tem-se então, diante do estudo, que quando o evento danoso se adequar

ao caso fortuito externo, por ser este uma causa imprevisível, exclui-se, portanto a

responsabilidade de indenização64.

De outro modo, quando o evento se classificar como caso fortuito interno,

por ser este uma causa previsível, embora se tenha tomado todas as devidas

precauções, não exclui a responsabilidade do agente65.

Desse modo cabe, portanto a análise detalhada de cada caso em concreto,

afim de que se observem seus desdobramentos específicos.

1.4.4 Legítima defesa

61

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.v.4. p.473.






29

A legítima defesa ocorre quando diante de injusta agressão, direcionada

contra a própria pessoa ou algum de seus familiares, ou contra seus bens, o

indivíduo adota medida defensiva necessária, a fim de repelir o agressor66.

Assim sendo, entende-se que embora a resposta à agressão também possa

causar um dano, isento estaria o beneficiário da legítima defesa de ter que repará-lo,

pelo fato de sua conduta não incidir em um ato ilícito, conforme expressa o diploma

legal:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido67;

Importante destacar no contexto da legítima defesa as suas espécies, tais

sejam: legítima defesa real e legítima defesa putativa.

A legítima defesa real consiste na medida defensiva contra o próprio

agressor68.

Já a legítima defesa putativa existe quando o agente, supondo por erro que

está sendo agredido, repele a suposta agressão69.

Bem observa Carlos Roberto Gonçalves que somente a legítima defesa real

poderá excluir a responsabilidade de indenização, pois em se tratando de legítima

defesa putativa extinta está à culpabilidade, todavia está obrigado a indenizar pelos

danos causados aquele que se utilizar de tal instituto70.

Desse modo, concluído o estudo da responsabilidade civil, passa-se no

segundo capítulo, a analisar detalhadamente o instituto família.

66

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 195.



69 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 24. ed.rev.e atual.São Paulo:Atlas, 2007.p.183.



30

2 FAMÍLIA

Esse capítulo tem como objetivo o estudo do instituto família, para tanto se

destacará alguns pontos principais, sejam eles: origem histórica da família, conceito

de família, espécies de famílias, princípios gerais que regem a instituição família,

poder familiar e filiação.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA FAMÍLIA

A família como organização entre pessoas que convivem e que possuem

objetivo comum que os une não é uma “construção” contemporânea.

Fustel de Coulanges, ao tratar da origem da família na antiguidade destaca

que não está no nascimento, no afeto ou no patrimônio, seu ponto inicial, mas sim

na religião. A religião do fogo sagrado e dos antepassados fez com que a família

formasse um corpo nessa e na outra vida. Desta forma cada família formava um

grupo, com culto aos antepassados comuns. Cada família tinha um ritual particular e

secreto onde invocavam seus deuses, ofereciam flores, libações, alimentos, hinos,

para que em troca lhe fossem dado proteção e benefícios71.

A religião era o objetivo comum. A obrigatoriedade de cultuar os

antepassados sempre os unia às gerações mais novas fazendo com que, mesmo

havendo casamentos, a família permanecesse. Tanto é que ao casar a “esposa”

deixava sua família e seus antepassados e se unia à do esposo.

Caio Mario destaca outra concepção da estrutura familiar, mas com o

mesmo viés masculino, quando apresenta a estrutura patriarcal. Originada da

estrutura romana de desenvolvimento familiar, sobretudo com grande incidência

sobre a família brasileira no século XIX, essa espécie estava baseada na ideia de

que o pater (chefe da família) detinha todo o poder, era ao mesmo tempo, chefe

político, sacerdote e juiz. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia

impor-lhes pena. A esposa ficava totalmente subordinada à autoridade marital.

71

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: 12. ed. Hemus, 1996. p. 34 - 41.

31

Incumbia-lhe também juntamente com o poder sobre a esposa e sobre filhos a

responsabilidade sobre a administração do patrimônio familiar72.

Todavia, devido as grandes transformações no desenvolvimento social da

humanidade, essas concepções de estrutura familiar não mais se coadunam com os

anseios da família moderna, surgindo assim as mais variadas espécies de estrutura

familiar, da qual iremos abordá-las em momento oportuno.

Em relação ao aspecto conceitual, na visão de Carlos Roberto Gonçalves,

família é o conjunto de pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem,

portanto de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela

adoção73.

Já Silvio de Salvo Venosa acrescenta na definição de família, o vínculo

jurídico de natureza familiar, que abrange no caso da família não só os

descendentes de uma relação conjugal mais também aqueles que se agregam por

algum vínculo parental74.

Por sua vez, Maria Helena Diniz apresenta um conceito mais abrangente

baseado sob três aspectos. De forma ampla tem-se que a família é o conjunto de

indivíduos ligados pelo vínculo de consanguinidade ou afinidade. De forma lato

senso entende-se que além dos cônjuges ou companheiros, a família abrange os

parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes do outro cônjuge ou

companheiro). E de forma restrita a família consiste nos indivíduos unidos pelos

laços matrimoniais e de filiação, ou seja, somente os cônjuges e a prole75.

Analisando a conceituação do instituto família observa-se que a concepção

atribuída ao conjunto de pessoas resultantes de casamento ou união estável tem

sofrido consideráveis transformações em virtude das diversas mudanças ocorridas

ao longo da história da sociedade. Hoje a família não está consubstanciada somente

na consanguinidade, mas também em diversos aspectos, tais como: afetividade,

adoção, entre outros.

72

PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19. ed. rev. e atual.

por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 5 p. 30. 73

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.v.6. p.1.

74 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004 .p.16.

75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual de

acordo com o Código Civil(Lei n.10.406,de 10-01-2002)e o Projeto de Lei n.6.960/2002. São Paulo: Saraiva 2006.v.5. p. 9.

32

Tamanha a importância do instituto no ordenamento pátrio que, conforme os

termos do art. 226 da Constituição, a família é a base da sociedade e tem especial

proteção do Estado. O texto constitucional adotou como conceito de família o

conjunto de pessoas originadas tanto da relação do casamento quanto da união

estável. É notório que o mesmo, em sua conceituação, seguiu o instituto da

consanguinidade, ou seja, a ligação dos membros se dá na forma biológica da

continuidade da prole76.

Assim, analisando tanto o texto constitucional quanto as doutrinas observa-

se que há diversos aspectos quanto à formação do instituto o que direciona a

classificá-los como espécies de família.

2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIAS

Diante do estudo detalhado do instituto família, observa-se que com as mais

diversas transformações da estrutura familiar surgiram também várias novas

espécies de famílias, até então não catalogadas. Nesse sentido visa-se então

abordar tanto as espécies de famílias tradicionais como também as novas espécies

advindas do preceito constitucional.

Dentre as espécies mais tradicionais tem-se a família matrimonial, que

segundo Maria Helena Diniz, é aquela que tem por base o casamento, formada

pelos cônjuges e a prole, espécie esta pela qual o texto constitucional criou seus

pilares, definindo assim a conceituação de família77.

Maria Berenice Dias destaca um ponto importante da qual prescindi essa

ideia, quando assim descreve:

Sob a justificativa de manter a ordem social,tanto o Estado como a Igreja acabaram se imiscuindo na vida das pessoas.Na tentativa de regular as relações afetivas,assumiram postura conservadora para preservar um estrito padrão de moralidade.Assim,foram estabelecidos interditos e proibições de natureza cultural e não

76


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 de maio 2014.

77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2006.v.5. p. 12-13.


33

biológica,e os relacionamentos amorosos passaram a ser nominados de família. A igreja católica consagrou a união entre um homem e uma mulher como sacramento indissolúvel:até que a morte os separe.A máxima crescei e multiplicai-vos atribuiu a família a função reprodutiva com o fim de povoar o mundo de cristãos.Daí a origem do débito conjugal como obrigação à prática da sexualidade.Há inclusive a possibilidade de o casamento religioso ser anulado se algum dos cônjuges for estéril ou impotente.Para o cristianismo,as únicas relações afetivas aceitáveis são as decorrentes do casamento entre um homem e uma mulher,em face do interesse na procriação.Alias,outro não é o motivo para vedar,de modo irresponsável,o uso de contraceptivos.Essa conservadora cultura,de larga influência no Estado,acabou levando o legislador,no início do século passado,a reconhecer juridicidade apenas à união matrimonial78.

Observa-se diante do estudo que a ideia principal nessa espécie é o

matrimônio, ou seja, a família decorre da união legitima entre um homem e uma

mulher, tendo então como referência o vínculo biológico.

Nesse contexto matrimonial das relações familiares, convém destacar

também outra importante espécie de família, que é a família não matrimonial ou

extramatrimonial.

Segundo Maria Helena Diniz, ao contrário da família matrimonial, essa

espécie de família é oriunda de relações extraconjugais79.

Ao observar o desenvolvimento do ordenamento jurídico tem-se que até

algum tempo atrás a lei só emprestava juridicidade à família constituída pelo

casamento, vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou

concubinárias. Até então, o ordenamento jurídico só conferia direitos à família

legítima. O legislador, além de não regular as relações extramatrimoniais, com

veemência negava qualquer tipo de direitos à concubina. Os filhos havidos de

relações extramatrimoniais eram vítimas de conteúdo pejorativo e discriminatório.

Ocorre que, embora a lei rejeitasse tal situação, a sociedade silenciosamente

recepcionou tal fenômeno, levando o legislador a adaptar o ordenamento as

mudanças sociais que surgiram80.

78

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2011. p. 44. 79

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva 2006.v.5. p. 12-13. 80


dos Tribunais, 2011. p. 46.

34

Dentre os exemplos dessa evolução tem-se o reconhecimento de filhos

havidos fora da relação conjugal, onde o texto constitucional no seu art. 227§6° foi

precursor desse grande avanço, no sentido de vedar qualquer tipo de diferenciação

entre filhos, garantindo assim os mesmos direitos e qualificações, proibindo

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação81.

Outro significativo exemplo é o reconhecimento pelo judiciário de uma

sociedade de fato nas relações de concubinato, a fim de conferir os direitos de

partição patrimonial nos casos de rompimento dessas uniões82.

Cabe ainda destacar outra importante espécie de família recepcionada tanto

pela doutrina quanto pelo ordenamento, que é a família substituta, ou seja, aquela

que se configura pela guarda ou tutela. Essa espécie recepciona os casos em que

os pais deixam, por algum dos motivos especificados em lei, de exercer a guarda do

filho menor, cabendo então ao Estado, na figura do juiz, nomear uma família com

estruturas suficientes para o acolhimento e desenvolvimento desse menor.

Nesse diapasão acrescenta Caio Mário da Silva Pereira que a família sócio

afetiva é aquela formada por membros ligados por laços de afetividade (amor,

ternura, busca de felicidade mútua) gerados devido seu convívio. Nesses casos há

um vínculo sócio afetivo na qual transcende o vínculo biológico83.

Fabio Ulhoa Coelho observa em sua obra que a família contemporânea tem

recepcionado ainda outras situações, como é o caso da família monoparental,

onde é formada por qualquer dos pais e seus ascendentes, encontrada em maior

parte nos casos de divórcio e viuvez, bem como a família homoafetiva que é

aquela que se constituiu sobre a base de união homoafetiva (união de pessoas do

mesmo sexo), onde é perfeitamente possível a adoção entre casais homossexuais84.

Já Silvio de Salvo Venosa destaca outra espécie de família contemporânea,

onde novos casamentos de cônjuges separados formam uma simbiose de proles.

No caso de uma mulher divorciada e com filhos, uma vez que inicia uma nova

81


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 de maio 2014.

82 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista


PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19.ed.rev.e .atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.p.45-46.

84 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família – sucessões. 4. ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p.27.


35

relação, aqui existe a consanguinidade por parte da genitora, todavia já por parte do

companheiro, há a afetividade, pois o mesmo não é o genitor85.

Maria Berenice Dias conceitua essa espécie de família como família

pluriparental, ou seja, aquelas que resultam da pluralidade de relações parentais,

especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, ou pelo recasamento,

seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões86.

Diante dessas relações familiares citadas faz-se necessário a observância

de alguns princípios que as norteiam no intuito de harmonizar o convívio social.

Nesse contexto, a seguir adentrar-se-á ao estudo desses princípios.

2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Tendo em vista as mudanças e inovações da atualidade, a legislação

procurou adaptar o direito de família a essa nova realidade, visando preservar e

proteger os valores culturais, éticos, religiosos, econômicos e os bons costumes, a

fim de propiciar uma sadia qualidade de vida a seus integrantes. Para tanto, surgem

os princípios como linhas mestras a serem observadas.

Segundo Ruy Samuel Espíndola, princípio é a estruturação de um sistema

de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento

chave, por uma baliza normativa, derivando assim, da ideia principal, todas as

demais ideias, pensamentos ou normas87.

Corroborando com esse entendimento, Paulo Márcio Cruz destaca que os

princípios constitucionais são normas jurídicas caracterizadas por seu grau de

abstração e generalidade, estabelecendo assim valores e indicando a ideologia

fundamental de determinada sociedade e de seu ordenamento jurídico. É a partir

85

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4. ed.. São Paulo: Atlas, 2004. v.6.p.21. 86



ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucional adequada. 2. ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.53.

36

dos princípios que todas as outras normas devem ser criadas, interpretadas e

aplicadas88.

Observa-se diante da conceituação desse instituto, a força de persuasão de

tais preceitos quando da criação e interpretação de normas, aqui incluídas as

normas que regem o direito de família. Assim, destaca-se a seguir alguns princípios

norteadores das relações familiares.

a) Princípio da dignidade da pessoa humana:

Abordado como um dos princípios fundamentais do texto constitucional, o

princípio da dignidade da pessoa humana é sem dúvida uma das maiores garantias

conferidas ao individuo, sendo vedado qualquer tipo de discriminação que o

confronte.

Este princípio se exprime a partir do momento em que são garantidas

condições de vida digna para todos os cidadãos, proporcionando meios de

participação de cidadania nos assuntos públicos e conferindo condições de

expansão da potência criativa através de um processo de liberação e

autodeterminação do ser humano89.

Nesse norte, José Afonso da Silva destaca que:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Canotinho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana á defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o

88

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: Juruá,

2007.p.106. 89

PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA, Isabella Franco, FILHO, Firly Nascimento. Os princípios da Constituição de 1988.2.ed.rev.e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p.468.

37

exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana90.

Observa-se que a premissa de todo o ordenamento jurídico deve estar

correlacionada, portanto com o princípio da dignidade humana.

Nesta senda Maria Berenice Dias destaca que o princípio da dignidade

humana é um macro princípio do qual irradia todos os demais princípios: liberdade,

autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade. Desse modo, atinge sobre

maneira as relações familiares, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social

dos seus integrantes, bem como agindo como um balizador na prevenção e

desenvolvimento de qualidade dos elementos (afeto, solidariedade, união, respeito,

confiança, amor) existentes nas relações familiares91.

Tamanha importância deste princípio para o instituto família, o texto

constitucional abordou sua conceituação definindo que “constitui a base da

comunidade familiar (biológica ou afetiva), garantindo o pleno desenvolvimento e a

realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do

adolescente”92.

Em síntese observa-se que esse princípio consubstancia o direito de viver

uma vida digna assegurando o pleno desenvolvimento de cada cidadão.

b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros:

Visando a harmonização das relações familiares, o sistema jurídico assegura

o tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos. A ideia central de

garantir a igualdade está ligada a ideia de justiça93.

O então Código Civil de 1916 trazia consigo a ideia patriarcal, quando assim

dispunha:

90

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas,

2011. p. 105. 91

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 62.

92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev .e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.v.6 p. 6.

93 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2011. p. 65.

38

Art.233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos:

I – a representação legal da família;

II – a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial;

III – o direito de fixar o domicilio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer à mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;

IV – prover a manutenção da família94.

Ao analisar o artigo supracitado, observa-se nitidamente a ideia patriarcal

imbuída em seu contexto. Todavia com a evolução social, essa ideia não mais se

coaduna com os anseios da sociedade moderna, fazendo com que o ordenamento

se adequasse a nova realidade. Desta forma o texto constitucional trouxe consigo

essa inovação, constituindo esse princípio como um dos pilares dos direitos e

garantias fundamentais, onde em seu art. 5º inciso I, assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição95.

Ainda em seu art. 226 §5 a Constituição também abordou tal tema, quando

assim dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são

exercidos igualmente pelo homem e pela mulher96

.

Observa-se diante deste princípio que o ordenamento jurídico aboliu

qualquer resquício de diferenciação, buscando a completa paridade dos cônjuges ou

conviventes tanto nas relações pessoais como nas patrimoniais97.

94

BRASIL. Lei nº 3071, de 01 de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm> Acesso em: 20 jun. 2014. 95


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

96 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.



39

O ordenamento, portanto buscou banir de vez a desigualdade de gênero, e,

depois de séculos de tratamento discriminatório, homens e mulheres cada vez mais

se igualam em direitos e obrigações98.

c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos:

A ideia central de igualdade jurídica, se erradia por todo o ordenamento

jurídico, o que desta forma também inclui a igualdade dos filhos.

Caminhando nesta esteira, Maria Helena Diniz assim descreve:

Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, §6º, e CC, arts. 1.596 a 1.629), consagrado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido99.

Observa-se, portanto diante do princípio supracitado que o objetivo principal

do ordenamento é a busca constante de assegurar tratamento isonômico e

igualitário a todos os cidadãos, independentemente do vínculo parental. Em especial

em relação aos filhos para que não sofram discriminação social determinada pela

sua origem familiar.

97


Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p.21. 98




Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p.21.

40

d) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar:

No processo de garantia de respeito e dignidade da pessoa humana, um dos

primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais foram a

igualdade e a liberdade100. Seguindo esse contexto, o princípio da liberdade se

irradiou pelos mais diversos seguimentos, chegando às relações familiares,

propiciando assim a liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar.

Com efeito, Maria Helena Diniz destaca que o princípio da liberdade se

constitui:

No livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito publico ou privado (CC art.1513); na decisão livre do casal, unido pelo casamento ou pela união estável, no planejamento familiar (CF/88, art.226,§7º; CC art.1565,§2º); [...] O Estado somente irá intervir para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito; na convivência conjugal; na livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1642 e 1643) e opção pelo regime matrimonial mais conveniente (CC art.1639);na liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole(CC art.1634); e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família101.

Ainda no contexto de liberdade conferida aos cidadãos, Maria Berenice Dias

destaca um novo seguimento que vem ocorrendo em virtude das diversas

transformações sociais, que é a liberdade de constituir uma relação conjugal, uma

união estável hetero ou homossexual. Destaca ainda a liberdade de, a qualquer

momento dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de

recompor novas estruturas de convívio102.

100

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2011. p. 64. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. rev. e atual. São



Revista dos Tribunais, 2011. p. 64.

41

e) Princípio da afetividade:

O princípio da afetividade constitui um dos pilares das relações familiares,

sem qual não se inicia nem se prolonga uma relação familiar.

Assim sendo, Maria Helena Diniz destaca que:

O fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão da vida, sendo a ruptura da união estável, separação judicial e o divórcio uma decorrência da extinção de afeto, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída103.

Muito embora este princípio não esteja explícito na lei, a interpretação

sistemática traz a necessidade de observá-lo. Nesse sentido Caio Mário da Silva

Pereira destaca:

O princípio jurídico da afetividade, em que pese não estar positivado no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico, à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, §2º, CF) princípio é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades. Pode-se destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento da preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais. Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calçada na dignidade da pessoa humana, embora seja, ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiros se mantêm unidos pelos vínculos de solidariedade e do afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. Essa é a verdadeira diretriz prelecionada pelo princípio da afetividade104.

Ao analisar o contexto geral desse princípio a doutrina observa que o afeto

não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência

familiar, não do sangue105.

103



PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19. ed. rev. e atual.

Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 59. 105

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19. ed. rev. e atual.

Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 59.

42

Desse modo cabe tanto ao Estado como aos cidadãos garantir meios pelos

quais venham a propiciar o pleno desenvolvimento e continuidade desse sentimento,

garantindo assim sua perpetuação106.

Mediante a explanação desses princípios observa-se uma relação de

parentesco que exige a responsabilidade consciente, por parte dos genitores ou pais

sócio-afetivos, externada por meio do Poder Familiar.

2.4 PODER FAMILIAR

O Poder Familiar é o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e

aos bens dos filhos menores não emancipados, exercido, em igualdade de

condições, por ambos os pais, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos107.

Esse instituto se dá pela necessidade de administração da vida do menor.

Conforme dispõe o Art.1.634 do Código Civil de 2002.

Art. 1.634. – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição108.

Carlos Alberto Gonçalves observa que o poder paternal é privativo, não

podendo ser: alienado (transferido pelos pais a outrem de forma onerosa ou

106


Revista dos Tribunais, 2011. p. 70. 107

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev. .e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.v.6. p. 358.

108 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 de maio 2014.


43

gratuita), renunciado (os pais não podem abrir mão dessa competência) e delegado

ou substabelecido (não pode ser repassado a outrem).

É também imprescritível, isto é, inexiste decadência pelo simples fato de não

exercê-lo, ressalvados os casos estabelecidos em lei quanto à extinção ou

suspensão do poder109.

A extinção e a suspensão do poder familiar são os fenômenos pelos quais

os pais deixam, por algum dos motivos especificados em lei, de exercer a guarda do

filho menor.

Conforme dispõe o Art. 1.635 do Código Civil de 2002, a extinção do poder

familiar ocorre nas seguintes situações:

Art. 1.635. – Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638110.

Maria Helena Diniz destaca as hipóteses de extinção do poder familiar nas

seguintes situações:

a) com a morte de um dos pais o outro irá concentrar esse poder em sua

responsabilidade e na morte de ambos se faz necessária a nomeação de um tutor;

quando da emancipação do menor ou pela maioridade, esse passa a responder

pelos seus atos;

b) na adoção, quando se constitui uma nova família, sendo de responsabilidade dos

pais adotivos o poder familiar e por decisão judicial,111 quando preenchido os

requisitos do Art. 1.638 do Código Civil de 2002, que assim dispõe:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

109

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.v.6. p. 360.

110 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p. 545.


44

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente112.

É importante ressaltar que há as situações de suspensão do Poder Familiar,

conforme dispõe o Art. 1.637 do Código Civil de 2002:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão113.

Observa-se que o pai ou a mãe que abusar de sua autoridade, faltando aos

deveres a eles inerentes, deixando o filho habitualmente em estado de vadiagem,

libertinagem, criminalidade ou privar de alimentos ou ainda arruinar os bens dos

filhos incluem-se no rol taxativo de requisitos que ensejam o procedimento da

suspensão114.

Diante do exposto acima, a legislação expõe que tanto na suspensão como

na extinção do poder familiar, em ambos os casos, o procedimento se iniciará por

provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.115

Dentre os legítimos interessados encontram-se os pais biológicos e os pais

sócio-afetivos. Nesse sentido, a filiação desponta como a prova primeira dessa

relação parental116.

2.5 FILIAÇÃO

Segundo Carlos Alberto Gonçalves “filiação é a relação de parentesco

112

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

113 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

114 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p. 540.

115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p. 540 - 541.

116 Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.v.5. p. 544.



45

consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a

geraram ou a receberam como se a tivessem gerado” 117.

O Art. 227, § 6.º da Constituição Federal de 1988 estabeleceu igualdade

absoluta entre todos os filhos, não recepcionando qualquer distinção entre filhos

legítimos ou ilegítimos. Têm-se como filhos legítimos aqueles resultantes da união

conjugal do casal e ilegítimos aqueles resultantes de genitores não casados118.

Por seu turno, Caio Mário da Silva Pereira destaca a questão da filiação

sócio-afetiva, que é aquela que está fundamentada em laços de afetividade criados

entre pais e filhos, uma vez que estes não foram gerados por aqueles, como é o

exemplo da adoção119.

Seguindo esse pensamento, também se têm os casos em que a paternidade

é atribuída ao suposto pai, que registra e trata a pessoa como se fosse seu filho,

mas que posteriormente descobre, por meio do exame de DNA, que de fato não o é.

Todavia esse fato gera grandes laços fraternos, que consiste também numa filiação

sócio-afetiva.

Todo esse procedimento da qual visa solucionar a questão da dúvida

existente em relação à paternidade da pessoa é denominado de ação de

investigação de paternidade, da qual será objeto de estudo a seguir.

117

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.v.6 p. 273.

118 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15 de maio 2014.

119 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.p 371.


46

3 RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DA NEGATIVA

DEPATERNIDADE

No presente e último capítulo abordar-se-á o tema central da pesquisa, qual

seja: a possibilidade de indenização por danos morais em decorrência da negativa

de paternidade, bem como apresentar-se-á ainda o estudo da investigação de

paternidade e da negativa de paternidade, finalizando com a análise dos julgados.

Seguindo esse contexto, a seguir serão trazidos os pensamentos, sejam

favoráveis, sejam contrários, de julgados dos tribunais, inclusive o único

posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina referente ao pagamento de

indenização por parte da mãe que omitir a verdadeira paternidade biológica de filho

nascido na constância da sociedade conjugal.

Para tanto principia-se o presente capítulo pela investigação de paternidade

que é, para muitos, a origem da responsabilidade civil e obrigação pecuniária

decorrente.

3.1 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A ação de investigação de paternidade é o procedimento de reconhecimento

judicial pelo qual visa mostrar a relação de parentesco entre os envolvidos120.

Tal possibilidade de solucionar a dúvida em relação à paternidade trata-se

de uma ação de estado, sendo, portanto inalienável, imprescritível e irrenunciável121.

Tem-se como legitimados ativos para a presente ação, o menor que deverá

ser representado e o Ministério Público (MP) que atua neste caso como custus legis,

ou seja, nos casos em que o pai não responde a notificação em 30 dias ou que nega

a paternidade, todavia restam comprovados elementos suficientes para a

propositura da ação, o próprio MP há de propor a ação de investigação de

120

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.v.5 p. 472.

121 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.6.p.269.

47

paternidade, defendendo, portanto o interesse alheio122.

De outro modo, como legitimados passivos dessa ação, tem-se que qualquer

pessoa, que justo interesse tenha, poderá contestar a ação de investigação de

paternidade nos termos do art. 1615 do Código Civil123.

Diante a complexidade de comprovação da filiação essa possibilidade

desponta como um remédio jurídico nos casos em que há dúvida em relação à

paternidade.

O Código Civil em seu Art. 1.597 estabelece alguns requisitos a fim de

comprovarem a presunção de paternidade no casamento, quando assim dispõe:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido124.

Observa-se que o Código Civil traça alguns requisitos como possíveis

pressupostos da paternidade, todavia se ainda que observados tais requisitos a

dúvida em relação à paternidade persistir, buscar-se-á outras soluções a fim de

resolver tal conflito.

Analisando os critérios assim dispostos pelo Código Civil, especificamente

na questão da qual trata o aspecto temporal, onde se os pais ao tempo do

nascimento do filho compartilhassem uma vida conjugal ou havendo provas de que

ambos tiveram um relacionamento, tal situação vem a ser um dos requisitos que se

comprova a paternidade, tem-se um aspecto muito subjetivo. Em uma visão mais

detalhada da norma conclui-se que tal requisito vem abolir todas as possíveis

122

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.6.p.269. 123

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 19. ed.rev.e

.atual.Rio de Janeiro: Forense, 2011.p 369. 124

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 maio 2014.

48

situações de infidelidade, das quais os indivíduos ainda que compartilhassem uma

vida conjugal não necessariamente os filhos concebidos nesse período pertencem

aos dois.

Nesse sentido se faz necessário a utilização de instrumentos pelos quais

venham demonstrar cientificamente tal veracidade.

O avanço da medicina contribuiu consideravelmente para a resolução de tais

controvérsias, quando assim apresentou novas técnicas de comprovar essa

situação. Dentre elas apresentou o exame de impressão digital do DNA, que

consiste na extração do DNA das células dos indivíduos envolvidos125.

Essa técnica consiste em observar uma sequência vertical de faixas que

compõem a impressão digital de cada indivíduo. Esse exame possibilita identificar,

por meio de um sistema comparativo do material genético do filho em relação a seus

pais, se existe na criança a presença de uma sequência vertical de faixas do

material genético do suposto pai. Uma vez encontrada tal sequência considera-se

este como o verdadeiro pai, todavia se não for encontrado está descartada a

possibilidade de paternidade126.

Diante da comprovação por meio de exame de DNA da ilegitimidade

biológica do pai, cabe à ação de negativa de paternidade, conforme se estudará no

próximo tópico.

3.2 NEGATIVA DE PATERNIDADE

A ação de negativa de paternidade consiste em excluir a presunção legal de

paternidade127.

O artigo 1601 do Código Civil de 2002 estabelece a legitimidade paterna e

ativa para propositura de tal ação, quando assim dispõe:

125

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. p. 483.

126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. p. 484.

127 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v.6. p. 285.

49

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação128.

Analisando o presente artigo observa-se que nele estão presentes não só a

legitimidade, mas também a imprescritibilidade da ação, ou seja, não há prescrição

da pretensão por parte do autor, podendo a qualquer tempo vir a propor a ação.

Cumpre destacar que o filho neste caso é o legitimado passivo, todavia a

genitora também deverá integrar a lide na posição de ré, uma vez que um dos

objetivos da ação é a desconstituição de um ato jurídico, qual seja, a retirada do

nome do pai no registro civil, efetuado de forma intencional pela genitora129.

Assim, uma vez comprovada à negativa de paternidade surge então a

dúvida em relação à possibilidade de caracterização de dano moral, haja vista que a

genitora rompeu princípios basilares da relação familiar, tais como a dignidade da

pessoa humana, a igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros, a mesma

igualdade dos filhos, além da liberdade para constituir a comunhão e a união

familiar, como visto no capítulo anterior, sendo alguns princípios constitucionais

fundamentais inerentes a imagem e a honra do suposto pai, proporcionando assim

uma situação constrangedora à vítima.

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL ADVINDA DA PATERNIDADE

O ponto central da discussão acerca da possibilidade de se responsabilizar

civilmente a atribuição (de modo doloso) de uma paternidade àquele que o sabe

inocente, parte das decisões judiciais. Analisando os julgados dos Tribunais

observa-se que há divergência de posicionamentos diante da matéria. Alguns

julgados são favoráveis ao pleito, outros levantam a controvérsia noutro patamar e

resultam em posicionamento contrário, como segue:

128

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 maio 2014 129

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de família. 3. ed. rev.. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2007. v.6. p. 285.


50

a) Posicionamentos favoráveis:

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais recentemente posicionou-

se favorável à concessão do dano moral ao decidir:

APELAÇÃO CÍVEL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DA SOCIEDADE CONJUGAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DANO MATERIAL INDEVIDO. VERBA ALIMENTAR IRREPETÍVEL. VOTO VENCIDO. "O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida." (STJ, REsp 922462/SP, DJe 13/05/2013). O valor pago para suprir as necessidades da prole, ainda que erroneamente assumida, é irrepetível, porquanto verba alimentar, dever incondicional da família. (Art. 227 CF/88). V.V.: - Na fixação dos danos morais, os juros de mora incidem desde a data da publicação da decisão judicial que fixa o quantum devido a este título, haja vista que antes de seu arbitramento judicial o devedor não conhece o valor devido. (Desa. Mariângela Meyer) Recurso parcialmente provido. (TJ-MG, Relator: Veiga de Oliveira, Data de Julgamento: 18/02/2014, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL)130.

O presente acórdão traz consigo a decisão do recurso de apelação em face

da sentença que julgou improcedente os pedidos de dano moral e material

pleiteados em virtude da descoberta da ilegitimidade paterna.

A demanda buscava a condenação solidária da ex-esposa e do pai biológico

da criança.Ocorre que sob análise do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais,

entendeu-se cabível pela exclusão do pai biológico do polo passivo, recaindo,

portanto a responsabilidade exclusiva sobre a ex-esposa (mormente pela não

observância do dever de fidelidade recíproca).

130

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 10699100062107001. 1ª Vara Cível da Comarca de Ubá. 10ª Câmara Cível. Relator: Des. Veiga de Oliveira. Julgado em: 18 fev.2014. Disponível em:<www.tjmg.jus.br> Acesso em: 01 out. 2014.

51

Após estudos dos autos a decisão do tribunal se deu no sentido de reformar

a decisão de primeira instancia, condenando a ré ao pagamento de indenização a

títulos de danos morais fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no intuito de

compensar o abalo moral sofrido pelo apelante e excluindo a responsabilidade de

indenização por danos materiais, uma vez que as verbas alimentares são

irrepetíveis.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça

também se posicionou favorável à concessão do dano moral ao decidir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis. 2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai sócio afetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (STJ, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 04/04/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)131.

O presente acórdão trata da decisão em sede de recurso especial proferida

em face do recurso interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de

131

BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 922462 - SP (2007/0030162-4), Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Brasília, 04 abr. 2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 out. 2014.

52

São Paulo.

De acordo com os autos, o autor pleiteou a título de danos morais e materiais

uma indenização no valor de R$ 134.822,00 (cento e trinta e quatro mil e oitocentos

e vinte e dois reais).

Em sede de recurso o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

duplicou o valor fixado na sentença a título de danos morais, elevando-o a mil

salários mínimos sob o fundamento de que não se mostrava compatível com a boa

saúde financeira dos réus, nem com as particularidades do caso, bem como afastou

ainda a incidência de responsabilidade de indenização por danos materiais, vez que

as verbas alimentares são irrepetíveis.

Inconformada com a decisão a recorrida interpôs recurso especial na qual o

Colendo Superior Tribunal de Justiça, decidiu pela manutenção da exclusão dos

danos materiais e procedência da condenação por danos morais, todavia fixou-os na

quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), no intuito de compensar o abalo

moral sofrido pelo apelante. Neste caso, a omissão da paternidade biológica foi

determinante para a condenação pecuniária com base na má-fé da genitora.

Em outra decisão também do Superior Tribunal de Justiça, analisando o

Recurso Especial interposto em face da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça

de São Paulo, o colendo tribunal assim decidiu:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Marido enganado. Alimentos. Restituição. - A mulher não está obrigada a restituir ao marido os alimentos por ele pagos em favor da criança que, depois se soube, era filha de outro homem. - A intervenção do Tribunal para rever o valor da indenização pelo dano moral somente ocorre quando evidente o equívoco, o que não acontece no caso dos autos. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 412684 SP 2002/0003264-0, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 20/08/2002, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.11.2002 p. 240)132.


em face do recurso interpostos contra acórdão da Sexta Câmara de Direito Privado

do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao apelo.

132

BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp: 412.684 SP(2002/0003264-0) , Quarta Turma. Relator: Ministro Ruy Rosado De Aguiar. Brasília, 20/08/2002. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 out. 2014.

53

O autor ajuizou ação pleiteando indenização a titulo de danos morais e

materiais em virtude do abalo moral sofrido e dos gastos que dispensou com a

criança que acreditava ser pai.

Ocorre que o juízo de primeira instancia julgou improcedente os pedidos do

autor.

Inconformado, recorreu ao egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo que

reformou a decisão dando parcial provimento ao apelo, fixando uma indenização no

valor de 100 (cem) salários mínimos.

Todavia em sede de recurso especial proferida pela quarta turma do Superior

Tribunal de Justiça, acordam os Ministros em não conhecer do recurso, ou seja,

negar o provimento ao quantum fixado a título de danos morais.

Por fim, ao analisar o Recurso Especial interposto em face da decisão

proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Colendo Superior Tribunal de

Justiça assim decidiu:

Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. - Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). - Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. - O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. - A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. - Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do "cúmplice" seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. - A modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se necessária tão-somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos.

54

(STJ - REsp: 742137 RJ 2005/0060295-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 29.10.2007 p. 218)133.


pela terceira turma do Superior Tribunal de Justiça

Ambas as partes recorreram, o autor alegando o não conhecimento do pedido

de danos materiais e a ré alegando a diminuição dos valores arbitrados a titulo de

danos morais.

Conforme demonstrado nos autos o autor teve julgado procedente seu pedido

a titulo de danos morais, fixados no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),

uma vez que tal valor coaduna-se com as condições econômicas da ré, porem teve

julgado improcedente o pedido a titulo de danos materiais.

Inconformada com o valor fixado, a ré interpôs recurso, porem teve seu pleito

indeferido.

Após a análise do recurso, acordam os Ministros do Colendo Superior

Tribunal de Justiça em conhecer do recurso, mantendo, portanto a decisão do

quantum fixado em favor do autor, bem como julgando improcedente o pedido da ré.

b) Posicionamentos contrários:

Noutro norte, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 2011

posicionou-se contrário à concessão do dano moral ao decidir:

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO A QUO QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS E ANULAÇÃO DE REGISTRO E IMPROCEDENTE A REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE ABALO MORAL. EXAME DNA NEGATIVO. DESCUMPRIMENTO DO DEVER CONJUGAL DE FIDELIDADE QUE POR SI SÓ NÃO CONFIGURA DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO.

133

BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp: 742137 - RJ (2005/0060295-2), Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 21 ago.2007. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 out. 2014.

55

(TJ-SC - AC: 524961 SC 2009.052496-1, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt, Data de Julgamento: 05/08/2011, Sexta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Joinville)134.

O presente acórdão trata de decisão proferida pela Sexta Câmara de Direito

Civil do Egrégio Tribunal De Justiça De Santa Catarina em sede de recurso de

apelação proveniente da comarca de Joinvile.

Diante da dúvida da verdadeira paternidade do filho o autor ajuizou ação

pleiteando investigação de paternidade, a exoneração dos alimentos fixados na

separação e a condenação da ré ao pagamento de danos morais no valor de R$

18.000,00 (dezoito mil reais) ou em valor a ser fixado por arbitramento, não inferior a

100 salários mínimos.

Ocorre que o juízo a quo julgou procedente a ação negatória de paternidade,

a exoneração de alimentos e a anulação de registro, porem julgou improcedente a

reparação de danos morais, sob o argumento de falta de comprovação do abalo

moral.

Inconformado o autor interpôs recurso de apelação, onde após a análise dos

autos pela egrégia turma do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, decidiram os

desembargadores por negar o provimento do recurso, mantendo a sentença do juízo

a quo.

A decisão do juízo ad quem acompanhou em parte a fundamentação do juízo

a quo, no sentido de que não restou comprovado a ocorrência do abalo moral.

Sustentou ainda como fundamento para tal decisão, que a condenação da parte

oposta afetaria diretamente a criança, uma vez que tal atitude implicaria no dever de

reparação pecuniária em favor do apelante, o que em tese diminuiria

consideravelmente as condições econômicas da ré.

Diante tais argumentos a decisão se deu no sentido de negar provimento ao

recurso, mantendo assim à decisão do juízo a quo.

Acompanhando o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

recentemente o Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim decidiu:

134

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 524961 SC (2009.052496-1) 2ª Vara da Família da Comarca de Joinville. Sexta Câmara de Direito Civil. Relatora: Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt. Julgado em:05 ago. 2011.Disponível em:<www.tjsc.jus.br> Acesso em: 01 out. 2014.

56

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL CONVERTIDA EM CASAMENTO. INFIDELIDADE E OMISSÃO QUANTO À PATERNIDADE DE FILHO. AUSÊNCIA DE PROVA. FILHO CONCEBIDO ANTES DA CONVIVÊNCIA MARITAL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. 1. O DANO MORAL CAPAZ DE GERAR O DEVER DE COMPENSAÇÃO É AQUELE QUE AFETA OS DIREITOS DA PERSONALIDADE, ASSIM CONSIDERADOS AQUELES RELACIONADOS À ESFERA ÍNTIMA DA PESSOA, CUJA VIOLAÇÃO CAUSE HUMILHAÇÃO DOR, VEXAME, SOFRIMENTO, FRUSTRAÇÃO, CONSTRANGIMENTO, DENTRE OUTROS SENTIMENTOS NEGATIVOS. 2. A SIMPLES ALEGAÇÃO DE INFIDELIDADE E A SUSPEITA DE QUE A PARTE CONTRÁRIA TENHA AGIDO DE FORMA ENGANOSA, QUANTO À PATERNIDADE DE FILHO HAVIDO NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO, NÃO SÃO SUFICIENTES A GERAR O DEVER DE COMPENSAÇÃO, FAZENDO-SE NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INERENTES À RESPONSABILIDADE CIVIL, OU SEJA, O DANO, A CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA E O NEXO DE CAUSALIDADE. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-DF - APC: 20110810190979 DF 0019090-18.2011.8.07.0008, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 26/03/2014, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE:02/04/2014. Pág.: 53)135.

O presente acórdão trata de decisão proferida pela, 1ª Turma Cível do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios em sede de recurso de

apelação.

O autor ajuizou ação pleiteando indenização por danos morais, em virtude de

ter descoberto a ilegitimidade paterna do filho, todavia teve seu pleito julgado

improcedente.

Inconformado interpôs recurso de apelação com intuito de reformar a decisão.

Ocorre que analisados os autos, os Senhores Desembargadores decidiram

por negar provimento ao recurso, pois não restou comprovado a omissão por parte

da genitora. Aduziram que conforme ficou comprovado nos autos, o resultado do

exame de DNA comprovando a ilegitimidade paterna foi surpresa tanto para o autor

quanto para ré, que jamais imaginava que o filho não fosse do ex-esposo.

Diante tal situação não há que se falar em omissão ou tentativa de atribuição

de paternidade, motivo pelo qual se indeferiu o pedido.

135

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 20110810190979 DF (0019090-18.2011.8.07.0008) 1ª Turma Cível. Relatora: Des. Simone Lucindo. Julgado em: 26 mar.2014. Disponível em:<www.tjdft.jus.br> Acesso em: 01 out. 2014.

57

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Tribunal de Justiça de São Paulo

também se posicionou contrário à concessão do dano moral ao decidir:

Indenização por danos morais. Alegados danos causados em razão de ter sido levado a acreditar que era pai do filho da Ré e tê-lo registrado como seu, com pagamento de alimentos por dez anos. Posterior comprovação da negativa de paternidade. Ausência de prova da prática de ato ilícito por parte da Ré. Autor que não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 333, I, do CPC). Dano moral não configurado. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 02738344320098260000 SP 0273834-43.2009.8.26.0000, Relator: João Pazine Neto, Data de Julgamento: 19/02/2013, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/02/2013)136.

O presente acórdão trata de decisão proferida pela Terceira Câmara de

Direito Privado doTribunal de Justiça de São Paulo em sede de recurso de apelação.


ter descoberto a ilegitimidade paterna do filho, porem teve seu pedido julgado

improcedente.


Já em sede de recurso, os Senhores Desembargadores decidiram por negar

provimento ao recurso, pois não restou comprovado o abalo moral em face do

apelante, uma vez que conforme demonstrado nos autos o autor sempre suspeitou

da verdadeira paternidade do filho, pois a criança não demonstrava nenhum dos

traços físicos do pai.

Muito embora a ocorrência de tal situação, o pai sempre a teve como filho,

ignorando, portanto tal hipótese, o que só veio a se comprovar anos mais tarde.

Nesse sentido, diante a inércia do pai em relação a suspeita paternidade, não

há que se falar em abalo moral, motivo pelo qual pugna-se pela negativa de

provimento do recurso.

Por fim, acompanhando também o posicionamento contrário à concessão do

dano moral, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul assim decidiu:

136

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 02738344320098260000 - SP (0273834-43.2009.8.26.0000) Vara da Comarca de Birigüi.3ª Câmara de Direito Privado. Relator: Des. João Pazine Neto. Julgado em: 19 fev. 2013. Disponível em:<www.tjsp.jus.br> Acesso em: 01 out. 2014.

58

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. DANOS MORAIS. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO GERADOR DO ALEGADO DANO. CHACOTAS E DEBOCHES SOFRIDOS EM RAZÃO DA NEGATIVA DE PATERNIDADE QUE NÃO PODEM SER ATRIBUÍDOS À DEMANDANTE QUE NÃO OS PRATICOU. AMEAÇAS E PRESSÕES SOFRIDAS POR OCASIÃO DO REGISTRO QUE NÃO LEVAM AO DEVER DE INDENIZAR, UMA VEZ QUE FICOU DEMONSTRADO PELA PROVA CARREADA AOS AUTOS QUE O DEMANDANTE REGISTROU A MENINA ACREDITANDO SER SEU GENITOR. COMPROVAÇÃO DAS AMEAÇAS E PRESSÕES QUE SERVIRAM COMO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DO REGISTRO APÓS A REALIZAÇÃO DO DNA QUE ATESTOU NÃO SER O DEMANDANTE PAI DA CRIANÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70029696770, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Munira Hanna, Julgado em 20/03/2013) (TJ-RS, Relator: Munira Hanna, Data de Julgamento: 20/03/2013, Sétima Câmara Cível)137.

O presente acórdão trata de decisão proferida pela Sétima Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul em sede de recurso de apelação.


ter descoberto a ilegitimidade paterna do filho, todavia teve seu pedido julgado

improcedente.


Todavia, decidiram os Senhores Desembargadores por negar provimento ao

recurso, pois não restou comprovado o abalo moral em face do apelante, vez que

conforme demonstrado nos autos, embora o autor tenha sido pressionado a assumir

a paternidade do filho, assim o fez sem contestar.

Cumpre destacar que tal aceitação do apelante, embora tenha descoberto a

ilegitimidade paterna posterior, não comporta a configuração de um ato ilícito por

parte da genitora, motivo pelo qual se nega provimento ao recurso.

Independentemente do posicionamento favorável ou não, o tipo de

responsabilidade civil que se busca é, como visto no início do presente trabalho, a

subjetiva, pois implicitamente ou não, em todos os casos observa-se a culpa por

parte da genitora, seja ela na falsa atribuição intencional da paternidade ou no

137

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70029696770. 7ª Câmara Cível. Relatora: Des. Munira Hanna. Julgado em: 20 mar. 2013. Disponível em:<www.tjrs.jus.br> Acesso em: 01 out. 2014.

59

rompimento dos princípios inerentes ao dever de fidelidade, concorrendo assim a

genitora para o dever de indenizar o suposto pai.

Para os julgados, pesa a favor da atribuição de valor ao dano moral pleiteado

o fato de que, inclusive, quando do exercício do Poder Familiar (advindo da

atribuição de paternidade), não pode o pretenso pai ser conivente com a

desocupação, a falta de estudos ou, como dito, o estado de vadiagem.

Assim, se por um lado muito severo deve ser o zelo pelo cumprimento do

Poder Familiar, por outro lado deve-se ter o mesmo grau de observância ao atribuir

a responsabilidade civil e o valor do dano moral.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que a corrente favorável, da qual se filia o

Tribunal de Justiça de Minas Gerais e também o Superior Tribunal de Justiça, que

por sinal reverteu algumas decisões, se apoia na ideia de que o rompimento dos

princípios quando da não observância de deveres conjugais e a omissão da

paternidade biológica constituem má-fé da genitora, de modo que nesses casos

procede a condenação pecuniária afim de que haja a reparação proporcional ao

dano.

De outro lado a corrente contrária, da qual faz parte o Tribunal de Justiça de

Santa Catarina, fundamenta suas decisões no sentido de que a ausência de

comprovação do dano não gera o direito a indenização.

Especificamente na decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, os

desembargadores entenderam que não restou comprovado o abalo moral por parte

da vítima, motivo pelo qual indeferiram o pleito.

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no

presente caso entendeu que não restou comprovado a omissão por parte da

genitora em revelar a paternidade, motivo pelo qual não há que se falar em

indenização.

No entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, a inércia do pai em

relação a suspeita da paternidade, de modo que tanto o pai quanto a mãe jamais

imaginavam que tal situação tivesse ocorrido, contribuiu para a não comprovação do

abalo moral, motivo pelo qual se pugnou pela negativa de provimento do recurso.

E por fim, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul também pugnou pelo

não conhecimento do recurso por entender que não restou comprovado o abalo

moral em face do apelante, uma vez que conforme demonstrado nos autos, embora

60

o autor tenha sido pressionado a assumir a paternidade do filho, assim o fez sem

contestar.

61

CONCLUSÃO

Inicialmente cumpre destacar que a presente pesquisa foi de grande valia e

aprendizado para o acadêmico autor, uma vez que, tal tema é juridicamente

relevante e permeia aspectos questionáveis no âmbito familiar.

Para tanto, buscou-se na presente pesquisa, analisar a responsabilidade da

genitora ao atribuir a falsa paternidade ao pai que biologicamente não o é.

Muito embora o tema seja de relevante e notória importância, observa-se que

ainda não há um entendimento pacificado por parte dos tribunais.

Perpassando pelos mais diversos temas que compreendem o objeto em

estudo, analisou-se precipuamente a conceituação da responsabilidade civil, ou

seja, o ordenamento jurídico tem a responsabilidade civil como um instrumento hábil

para obrigar todo àquele que causar dano a outrem, a repará-lo a sua justa medida,

conforme o prejuízo que o causou.

Em seguida, o estudo compreendeu os pressupostos de caracterização da

responsabilidade civil, qual seja a conduta humana, que constitui na ação ou

omissão por parte do agente causador do dano;

O dano seja ele material ou moral, que constitui na diminuição patrimonial ou

no abalo moral sofrido pela vítima em virtude do ato ilícito praticado pelo agressor;

O nexo de causalidade, que é o elo existente entre a conduta e o prejuízo

causado, pressuposto indispensável para caracterização da responsabilidade.

E a culpa, que é ausência de observância dos deveres legais de modo que o

agente concorre para a execução de um ato ilícito.

Ainda dentro do tema, a pesquisa abordou a classificação da

responsabilidade, sendo elas:

Responsabilidade civil objetiva, também denominada como teoria do risco,

que constitui as hipóteses em que a atividade ou conduta por si só já gera risco, e

que nesses casos a obrigação de reparação do dano causado pelo agente ocorre

independentemente de culpa.

E a responsabilidade civil subjetiva, também conceituada como a teoria da

culpa, que se constitui nas hipóteses em que só caberá o dever de indenizar se

houver dolo ou culpa por parte do agente causador do dano.

62

Observou-se ainda a responsabilidade civil no âmbito das relações

contratuais, ou seja, no pacto preestabelecido entre as partes, bem como das

relações extracontratuais, que embora inexista acordo entre as partes a lei regula o

dever de indenizar pela prática de ato ilícito.

E fechando o tema de responsabilidade, a pesquisa abordou as situações em

que, embora tenha ocorrido o evento danoso, tais hipóteses isentam o agente do

dever de indenizar, tais sejam:

Culpa exclusiva da vítima, isto é, o evento danoso somente ocorreu em

virtude dos atos praticados pela vítima, enquadrando a agente como um mero

instrumento para realização do evento. Nessa hipótese, vale destacar a culpa

concorrente, consubstanciado nos casos em que a vítima contribui em parte para

que o evento danoso viesse ocorrer.

Culpa de terceiro, situação na qual um terceiro estranho a relação jurídica

contribui de certa forma para que o evento danoso ocorresse.

Caso fortuito, ou seja, as hipóteses em que o fato decorre de forças da

natureza (terremoto, inundação, incêndio não provocado), fatos estes imprevisíveis.

Força maior, em que consiste em atos humanos a que não se pode resistir

(guerras, revoluções, greves e determinações de autoridades).

E por fim a legítima defesa, que consiste na medida defensiva necessária, a

fim de repelir o agressor.

Uma vez analisado o instituto da responsabilidade civil, no segundo capítulo

passou-se a abordagem do instituo família, seguindo com a origem histórica da

família, conceito de família, espécies de famílias, princípios gerais que regem a

instituição família, poder familiar e filiação.

Nesse sentido verificou-se que a família como organização entre pessoas

que convivem e que possuem objetivo comum não é uma “construção”

contemporânea, trata-se sem dúvida de uma das instituições mais antigas

catalogadas na história da sociedade.

O estudo baseado na antiguidade denota que as famílias apresentavam

como sua origem à religião. A religião era o objetivo comum. A obrigatoriedade de

cultuar os antepassados sempre os unia às gerações mais novas fazendo com que,

mesmo havendo casamentos, a família permanecesse.

Todavia, devido as grandes transformações no desenvolvimento social da

humanidade, essas concepções de estrutura familiar não mais se coadunam com os

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anseios da família moderna, surgindo assim as mais variadas espécies de estrutura

familiar.

Em relação à conceituação do instituto, observou-se que há vários

entendimentos doutrinários acerca do tema, porem em linhas gerais, tem-se que

família é o conjunto de indivíduos ligados pelo vínculo de consanguinidade,

afinidade, afetividade, adoção, entre outros.

Essa variada concepção de estrutura familiar leva a doutrina a classificar o

instituto em espécies, sendo elas:

Família matrimonial, que é aquela que tem por base o casamento, formada

pelos cônjuges e a prole;

Família não matrimonial ou extramatrimonial, ao contrário da família

matrimonial, essa espécie de família é oriunda de relações extraconjugais;

Família substituta, ou seja, aquela que se configura pela guarda ou tutela;

Família monoparental, onde é formada por qualquer dos pais e seus

ascendentes, encontrada em maior parte nos casos de divórcio e viuvez;

Família homoafetiva que é aquela que se constituiu sobre a base de união

homoafetiva (união de pessoas do mesmo sexo);

Família pluriparental, ou seja, aquelas que resultam da pluralidade de

relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, ou

pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões.

Na sequencia, passou-se a analisar os princípios norteadores das relações

familiares, que, para tanto, se buscou a sua conceituação.

Nesse sentido tem-se que principio consiste numa estruturação de um

sistema de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um

pensamento chave, por uma baliza normativa, derivando assim, da ideia principal,

todas as demais ideias, pensamentos ou normas.

Com base nessa ideia é que surgem os princípios basilares do instituto

família, sendo eles:

Princípio da dignidade da pessoa humana, que consiste em garantir

condições de vida digna para todos os cidadãos, proporcionando meios de

participação de cidadania;

Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, que consiste na

completa paridade dos cônjuges ou conviventes tanto nas relações pessoais como

nas patrimoniais, visando à harmonização das relações familiares;

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Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, que consiste no tratamento

isonômico e igualitário a todos os cidadãos, independentemente do vínculo parental,

vedando aqui qualquer tipo de discriminação social determinada pela origem

familiar;

Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, que

pautado nos princípios da igualdade e liberdade, tal princípio preconiza que qualquer

cidadão, a qualquer momento poderá dissolver o casamento e extinguir a união

estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio sem a

intervenção do Estado;

Princípio da afetividade, que tem como escopo propiciar o pleno

desenvolvimento de cada cidadão, garantindo assim sua perpetuação. Observa-se

no estudo de tal princípio, que o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de

solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue.

Ainda dentro do tema, a pesquisa abordou o conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados,

exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, aqui reconhecido como o

instituto do poder familiar.

Tal instituto tem por objetivo principal a proteção dos filhos. A relevância

jurídica é tamanha, que o próprio ordenamento jurídico estabeleceu hipóteses em

que os pais poderão ser destituídos do poder familiar, através da exclusão ou

suspensão, quando da não observância das normas legais.

Finalizando o segundo capítulo a pesquisa abordou o instituto da filiação.

Observou-se que há espécies de filiação, ou seja, filiação consanguínea que

é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga

uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se a tivessem gerado;

E filiação sócio-afetiva, que é aquela que está fundamentada em laços de

afetividade criados entre pais e filhos, uma vez que estes não foram gerados por

aqueles, como é o exemplo da adoção;

Cumpre destacar que independente de qual seja a espécie de filiação, o

próprio ordenamento, no intuito de harmonizar a vida em sociedade, aboliu qualquer

espécie de discriminação.

Uma vez analisado o instituto família, o terceiro e último capítulo passou a

abordar a questão central do tema, qual seja a possibilidade de indenização por

danos morais em decorrência da negativa de paternidade.

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Para tanto, iniciou-se o presente capítulo abordando o instituto da

investigação de paternidade, que consiste no reconhecimento judicial pelo qual visa

mostrar a relação de parentesco entre os envolvidos.

Diante da complexidade de identificação da verdadeira paternidade, tal

hipótese desponta através do seu instrumento, que é o exame de DNA, como o

grande remédio jurídico a fim de solucionar essa questão. Tal exame possibilita,

através da colheita de material genético das células dos envolvidos, saber

cientificamente a verdadeira origem biológica da criança.

Ocorre que em determinadas situações, a paternidade não é comprovada, o

que gera então, nessas hipóteses, o direito ao suposto pai de propor a ação de

negativa de paternidade. Tal hipótese consiste em excluir a presunção legal de

paternidade, bem como os deveres e obrigações inerentes a paternidade.

Diante tal situação, ou seja, a confirmação da negativa de paternidade,

associada à falsa atribuição da paternidade ao suposto pai, é que se debruça a ideia

central do tema quanto à caracterização de ato ilícito por tal situação.

Assim, ao analisar as mais variadas posições referentes ao tema, conclui-se

que não há um posicionamento sedimentado dos tribunais acerca do assunto, o que

traz consigo certa insegurança jurídica, pois estariam os cidadãos a mercê da sorte

de propor a demanda em local de posicionamento favorável para que obtenham ao

final do processo um resultado positivo.

Por mais que a matéria seja pontual em relação aos aspectos intrafamiliares,

ainda assim espera-se uma uniformização do entendimento pelos tribunais,

mormente em relação aos aspectos que delineiam a responsabilidade civil e o fino

liame em que o relacionamento afetivo, parental e social se aproximam do nexo

causal, afim de que seja pacificado o assunto.

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