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MIGUEL URBANO - SÓCIO
11 de Fevereiro de 2016
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES E A CORPORATE GOVERNANCE
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SITUAÇÕES RECONHECIDAS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO COMO GERADORAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES (I) RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE A PRÓPRIA SOCIEDADE (II) RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS (III) RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS
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PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Para que os administradores sejam considerados civilmente responsáveis é necessário que se encontrem preenchidos os pressupostos gerais da responsabilidade civil: (i) Ilicitude
(ii) Culpa
(iii) Dano
(iv) Nexo de causalidade
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(i) RESPONSABILIDADE PERANTE A PRÓPRIA SOCIEDADE (72º CSC)
Os administradores respondem para com a sociedade pelos danos causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais. A sociedade tem o ónus da prova sobre a ação ou omissão violadora do dever (ilicitude), danos e nexo de causalidade; A culpa presume-se pelo que administrador tem o ónus de prova da inexistência de culpa.
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Poderes deveres gerais de administrar e representar a sociedade estão associados deveres de conduta: Deveres Legais Específicos – (i) Não ultrapassar o objecto social, (ii) não efetuar distribuições bens que afectem situação liquida abaixo capital e reserva legal, (iii) convocar prontamente ou requerer a convocação da Assembleia Geral em caso de perda de metade do capital social, (iv) não exercer, por conta própria ou alheia, sem o consentimento da sociedade, atividade concorrente com a desta (v) requerer a declaração da insolvência (18 e 19 do CIRE), (vi) cumprir obrigações perante administração fiscal e segurança social, etc. Deveres Legais Gerais – (i) Dever de Cuidado e (ii) Dever de Lealdade. Contratuais – (i) Estatutos da sociedade e (ii) Contrato de Administração.
DEVERES FUNDAMENTAIS DE ADMINISTRAÇÃO
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DEVERES LEGAIS GERAIS Artigo 64º 1 – Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores
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Tipo de decisões/atuações dos
Administradores
oNão vinculadas ou discricionárias: decisões de gestão empresarial, i.e., em que estejam em causa deveres de cuidado; existência de margem decisória e/ou de opção (ex.: escolha de investimento A em vez de B)
o Vinculadas: atos decorrentes de deveres legais ou contratuais específicos e igualmente dos deveres de lealdade; inexistência de margem de livre atuação (ex.: não violar estatutos; não executar deliberações nulas; não abusar de informação social privilegiada ou confidencial para obter vantagens para si ou para terceiros)
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EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE “BUSINESS JUDGEMENT RULE”
Caso o administrador prove que atuou: - Em termos informados - Livre de qualquer interesse pessoal e - Segundo critérios de racionalidade empresarial
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“BUSINESS JUDGEMENT RULE” Se a business judgment rule for de aplicar, por verificação cumulativa de todos os pré-requisitos que exige, a lei exclui a responsabilidade. A business judgement rule exige a observância de um certo processo mais do que uma boa decisão em si.
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OUTROS CASOS DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE
(i) Caso os danos resultem de uma
deliberação colegial do órgão de administração na qual o administrador não tenha participado (por si ou representante), ou em que tenha votado de vencido. (se tiver exercido direito de oposição, estando em condições de o fazer)
(ii) Quanto a atuação ou omissão danosa assente em deliberação (ainda que anulável) dos acionistas
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A responsabilidade dos gerentes ou administradores é solidária Não altera o critério de imputação: solidariedade só abrange administradores responsáveis por facto e culpa próprios O direito de regresso existe na medida das respectivas culpas e das consequências que delas advierem, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis
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A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NÃO EXECUTIVOS VERIFICA-SE QUANDO Incorrerem em culpa in vigilando da
atuação do administrador ou administradores delegados ou da comissão executiva
Não provoquem a intervenção do
conselho quando tiverem conhecimento de atos ou omissões prejudiciais à sociedade ou do propósito da sua prática pelos administradores executivos
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ACÇÃO SOCIEDADE E SÓCIOS E SUBROGAÇÃO CREDORES SOCIAIS
A ação proposta pela sociedade: deliberação dos sócios, tomada por simples maioria. Sócios que possuam, pelo menos, 5% do capital social, ou 2% no caso de sociedade emitente de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado, propor ação reparação, a favor da sociedade, do prejuízo desta, quando a mesma a não haja solicitado. Sempre que a sociedade ou os sócios o não façam, os credores sociais podem sub-rogar-se no exercício, nos termos dos artigos 606º a 609º do Código Civil, o direito de indemnização de que a sociedade seja titular.
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RENÚNCIA AO DIREITO DA SOCIEDADE É nula exclusão / limitação prévia responsabilidade: Nula cláusula, inserta ou não em contrato de sociedade: - que exclua ou limite a responsabilidade - que subordine o exercício da ação por sócios minoritários, a prévio parecer ou deliberação dos
sócios - que faça depender ação de prévia decisão judicial sobre a existência de causa da responsabilidade
ou de destituição do responsável A sociedade só pode renunciar ao seu direito de indemnização ou transigir sobre ele mediante:
- deliberação expressa dos sócios - sem voto contrário de uma minoria que represente pelo menos 10% do capital social - os possíveis responsáveis não podem votar nessa deliberação.
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(II) RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS (78º CSC) Os Administradores respondem perante os credores da sociedade, quando: - pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à proteção destes, - o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.
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RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS Contrariamente à responsabilidade perante a sociedade, a culpa não é presumida Esta responsabilidade não é, relativamente aos credores, excluída pela renúncia ou pela transação da sociedade nem pelo facto de o ato ou omissão assentar em deliberação da assembleia geral Aplicável Business Judgment Rule (se atos discricionários) Excluída: votação colegial, quem votou contra ou não participou Responsabilidade solidária
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RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS Exemplos: - Distribuição de bens a acionistas ilícitas (contras regras de conservação do capital
social) e por exemplo associadas a violação regras de adequada contabilização - Prática de ato gratuito ou contra regras de capacidade gozo: exemplo constituição
de garantia a terceiro sem justificação de qualquer interesse da sociedade
- Violação deveres de apresentação a insolvência
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(III) RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS (79º CSC) Os administradores respondem ainda, nos termos gerais (da responsabilidade civil, entenda-se) para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções. Doutrina maioritária e a jurisprudência tendem a considerar caso remissão para os termos gerais da responsabilidade civil extracontratual, que exige que sejam alegados e provados factos que demonstrem que o administrador agiu de forma ilícita e culposa, causando com tal atuação danos ou a sócios ou a terceiros.
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(III) RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS (79º CSC) Danos diretos dos sócios e terceiros: doutrina maioritária associa ao dano e não culpa ou ilicitude Exemplo: administrador praticou negócio ruinoso para sociedade em violação dever de cuidado. Tal decisão pode determinar existência menos lucros a distribuir ou a perda valor participação do sócio, mas tal dano do sócio é um mero reflexo dano causado à sociedade. O mesmo ato pode causar danos distintos: contas falsas determinam distribuição lucros fictícios sociedade (dano sociedade), aquisição quotas sobreavaliadas por sócio (dano sócio) ou concessão de crédito (dano terceiros).
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RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS Responsabilidade perante terceiros: Não responsabilização por qualquer deficiência organizativa-funcional: exceções deveres perante situações fontes de especiais riscos de terceiros. Administradores não têm posição de garantes perante terceiros.
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RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS Contrariamente à responsabilidade perante a sociedade, a culpa não é presumida Aplicável Business Judgment rule (se atos discricionários) Excluída a responsabilidade em casos de: - votação colegial, quem votou contra ou não participou - ato ou omissão assente em deliberação de sócios ainda que anulável Excluída renúncia ou limitação contratual da responsabilidade Responsabilidade solidária
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RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS Responsabilidade perante sócios: - Preparação de contas desvirtuadas convencem
sócios a vender abaixo do preço
- Prestação de informações falsas determina dano sócio
- Administrador viola direito de preferência sócios em aumento de capital em dinheiro
- Administrador apropria-se indevidamente títulos de ações ao portador depositados na sociedade
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RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS Responsabilidade perante terceiros: - Por ação administradores sociedade usa sem
licença programa de computador de outrem, ou marca
- Preparação de contas desvirtuadas convencem terceiros a financiar sociedade ou comprar participações
- Sociedade desrespeita dever de comunicar capital próprio abaixo de 50% do capital social, determinante concessão de crédito
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PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil dos administradores extingue-se por: Prescrição: no prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da verificação cumulativa do termo da conduta ilícita do administrador, ou da sua revelação, se tiver sido ocultada, e da produção do dano. No entanto, se o facto ilícito constituir igualmente crime para o qual a lei estabeleça prazo de prescrição mais longo, será este o prazo aplicável.
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MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO
Preparação e recolha de informação para decisão e partilha pelo órgão de administração;
Suporte documental informação de suporte a decisões;
Solicitação de pareceres e estudos a entidades terceiras para suporte das decisões
a implementar, em matérias que o justifiquem; A orientação da decisão pelo interesse da sociedade e consideração pelos demais
stakeholders; Assegurar o tratamento equitativo dos acionistas; Assegurar decisão criteriosa e transparente;
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Preparação de atas cuidadas, completas, minuciosas, que espelhem as presenças, os assuntos discutidos, aprovados e rejeitados, o tempo despendido nas reuniões, a racionalidade subjacente às decisões tomadas;
Exercício declaração de voto em caso de discordância decisão colegial;
Delimitação criteriosa dos poderes a conferir a terceiros (ex: procuradores) quer no que diz respeito à amplitude dos poderes bem como ao seu período de vigência;
Quando forem criadas comissões no órgão de administração, o seu mandato composição e processos de trabalho devem estar bem definidos e serem divulgados pelo órgão de administração.
MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO
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MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO
Transparência na atividade de gestão corrente com reporte regular de informação e, se aplicável, de documentação aos sócios / acionistas em relação a assuntos que tenham impacto considerável na atividades da empresa;
Implementação de políticas de corporate governance que favoreçam a transparência e rigor na gestão da sociedade;
Regras de reporting interno e de modelos de autorizações claras em função de relevância dos assuntos;
Preparação atempada e cuidadosa de contas;
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MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO
O órgão de administração deve desempenhar certas funções fundamentais incluindo:
Apreciar e orientar a estratégia da sociedade, os principais planos de ação, a
política de risco, os orçamentos anuais e os planos de negócios;
definir objectivos de desempenho; fiscalizar a execução e o desempenho da empresa;
Fiscalizar a eficácia das práticas de governo da sociedade e proceder a
mudanças quando estas sejam necessárias;
Fiscalizar e gerir potenciais conflitos de interesses entre os gestores, os membros do órgão de administração e os acionistas, incluindo o uso abusivo dos ativos da sociedade e abuso em transações com partes relacionadas.
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MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO
Assegurar a integridade dos sistemas de contabilidade e de informação financeira da sociedade, bem como o funcionamento de sistemas de controlo apropriados, em especial os sistemas de controlo do risco, de controlo financeiro e operacional, e o cumprimento da lei e das normas aplicáveis.
Supervisionar o processo de divulgação de informações e de comunicação.
Contratação de apólices de seguro; seguros administradores;
