republica de chile tribunal de defensa de la libre …ql que formuló oferta para la v región donde...

REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

1

SENTENCIA Nº 79/2008.

Santiago, diez de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS:

1. A fojas 39, con fecha 13 de junio de 2007, el señor Enrique Vergara Vial,

Fiscal Nacional Económico, en adelante FNE, formuló requerimiento en contra de

MK Asfaltos Moldeables Chile S.A. (MK), Productos Bituminosos S.A. (PB o

Probisa) y Química Latinoamericana (QL), fundada en que éstas se habrían

puesto de acuerdo en los precios y otras variables competitivas con el objeto de

hacer fracasar la licitación pública ID Nº 2239-63-LP06, publicada por la Dirección

de Compras y Contratación Pública (DCCP) el 6 de octubre de 2006 en el portal

www.chilecompra.cl, solicitada por la Dirección RM de Vialidad, para la adquisición

de mezcla asfáltica en frío para tapar los baches de 29 comunas de la RM, en

adelante la Licitación.

1.1. La FNE señala que -de haber sido exitosa- la Licitación habría implicado un

cambio en las condiciones vigentes con anterioridad ya que, por un lado, se

efectuaba en modalidad de Convenio Marco, y por otro, consideraba condiciones

que hasta entonces no existían.

La modalidad de Convenio Marco suponía que todos los oferentes que obtuvieran

los puntajes mínimos definidos en la Licitación incorporaban sus productos a un

catálogo electrónico (Chilecompra Express) que debe ser utilizado en forma

preferente por los municipios o entidades públicas demandantes (Entidades). Ello

implica que las Entidades deben consultar dicho catálogo antes de efectuar

licitación pública, privada o contratación directa; alternativas a las que sólo pueden

recurrir en la medida que les permitan acceder a condiciones más ventajosas que

las establecidas en el Convenio Marco.

Entre las nuevas condiciones, la FNE señala que las Bases de la Licitación

(Bases) contemplaban la entrega de boletas de garantía, multas por atraso,

descuentos por volumen, derecho a devolución, capacitaciones y asistencia

técnica.

1.2. La FNE explica que, de acuerdo a las Bases, el plazo del Convenio Marco a

que daba origen la Licitación era de 6 meses (renovables automáticamente), que

el precio ofertado se mantenía vigente durante toda su vigencia (podían hacer

ofertas en el catálogo), el o los proveedores adjudicados solo podían relacionarse

con las Entidades a través del catálogo, si ofrecían un mejor precio debían


2

reflejarlo en el catálogo, no podían rechazar ordenes de compra, los precios

debían incluir el transporte dentro de la región de origen del proveedor (cotizando

el flete a regiones), la modalidad de pago era a 30 días, debían aceptar

devoluciones por no uso con un límite del 10% del total comprado, se prohibía la

subcontratación y no se señalaba un monto total estimado.

La DCCP adjudicaría por ítem ofertado a todos aquellos oferentes que obtuvieran

65 o más puntos. El precio ofertado tenía una ponderación del 60% y el descuento

por volumen una equivalente al 40%. Las ofertas debían presentarse respecto de

cada formato por separado: bolsas de 20 kg, tambores de 300 kg y granel.

1.3. Según la FNE, las requeridas estimaban que las Bases eran leoninas y que

algunas de las condiciones establecidas en ellas eran imposibles de cumplir, por lo

que convinieron hacer fracasar la Licitación por la vía de no ofrecer descuentos

por volumen, conviniendo, además, los precios que ofertarían y los demás

términos y condiciones en que participarían.

Respondiendo al acuerdo denunciado, las ofertas de cada una de las requeridas,

para cada uno de los formatos comprendidos en la Licitación, fueron las

siguientes:

Saco de 20 Kg PR: $ 3.500

Tambor de 300 Kg PR: $ 50.000

Granel PR: $95.000/ton

MK 6.000 No ofreció $ 250.000

QL 6.010 No ofreció $ 250.000

PB 6.030 No ofreció $ 250.000

Fuente: Antecedentes en que se funda el requerimiento.

La FNE observa que: (i) los precios ofertados por el saco de 20 kg. son muy

similares entre sí y superiores al precio de referencia; (ii) ninguna de las

proponentes formuló ofertas para la provisión de la mezcla en tambores de 300 kg.

(iii) todas las requeridas informaron el mismo precio para la tonelada de producto a

granel; (iv) ninguna de las proponentes ofreció descuentos por volumen; (v)

ninguno de los oferentes informó plazos de entrega, reposición ni recargos por

flete para regiones distintas de su región de origen (Región Metropolitana), salvo

QL que formuló oferta para la V Región donde también cuenta con planta de

producción; y, (vi) las capacidades mensuales de producción informadas fueron

muy similares: MK 80 ton. PB 85 ton. y QL 90 ton.

Expresa que el acuerdo antes referido tuvo el efecto perseguido por las requeridas

de que la Licitación fuera declarada desierta, lo cual permitió mantener las

condiciones de contratación vigentes hasta entonces, conforme con las cuales las


3

Entidades efectuaban una licitación o contratación directa para cada adquisición

de mezcla asfáltica, sin que fuera posible mejorar las condiciones de compra.

1.4. En cuanto al mercado relevante, la FNE señala que el mercado de producto

corresponde a la mezcla asfáltica en frío para bacheo, que se caracteriza por ser

un producto homogéneo, no requerir preparación, tiempos de espera o secado

tras su aplicación, ni personal técnico calificado.

Desde el punto de vista geográfico, señala que el mercado relevante es nacional

por cuanto las Entidades pueden satisfacer su demanda adquiriendo el producto

de oferentes domiciliados en otras comunas o ciudades.

1.5. La FNE señala que, de acuerdo con el Instituto Chileno del Asfalto, en este

mercado participan cinco oferentes, que son las tres requeridas, Dynal Industrial

S.A. (Dynal) y Asfaltos Chilenos S.A. (ACH). Sin embargo, Dynal había dejado de

producir mezcla asfáltica en frío a la fecha de la Licitación, y el producto de

Asfaltos Chilenos S.A. no reunía las especificaciones técnicas establecidas en las

Bases.

Inserta un cuadro con la evolución de las participaciones de mercado de los cinco

oferentes antes mencionados entre los años 2004 y 2006, concluyendo que se

trata de un mercado altamente concentrado.

1.6. En cuanto a la demanda, la FNE señala que el principal demandante de

mezcla asfáltica en frío para bacheo es la Administración del Estado, precisando

que QL y MK venden más del 70% de su producción a entidades públicas,

mientras que PB algo menos del 40%. No obstante lo anterior, explica la FNE, la

demanda del Estado está atomizada ya que cada entidad efectúa sus propias

licitaciones o contrataciones.

La requirente inserta un cuadro con las licitaciones efectuadas en el portal

www.chilecompra.cl a partir del 2004. Destaca que, en su mayoría, las bases de

esas licitaciones carecían de exigencias tales como boletas de garantía, multas

por atraso o descuentos por volumen.

1.7. Con respecto a las condiciones de entrada, la FNE señala que sólo las

requeridas estaban en condiciones de presentar ofertas y que las importaciones o

el ingreso de nuevos actores era improbable atendido el exiguo plazo para

presentar ofertas, el tiempo y costo de adquirir y desarrollar los aditivos necesarios

para cumplir las especificaciones técnicas de las Bases, los costos de fletes, la


4

incertidumbre respecto de la cantidad demandada, y las exigencias de asistencia

técnica y capacitación en terreno.

1.8. Según la FNE, los hechos que acreditan la existencia de un acuerdo entre

las requeridas para hacer fracasar la Licitación son siguientes:

(i) Entre enero y octubre de 2006 hubo gran dispersión en los precios

ofertados en las licitaciones. La FNE inserta cuadros que muestran que los

precios promedio cobrados por las requeridas en dicho periodo son más

bajos que los ofertados en esta Licitación, y que tanto la desviación

estándar como las diferencias promedio entre esos precios eran mucho

mayores en las licitaciones anteriores. A partir de lo anterior y de la

circunstancia de que los incrementos en los precios no aparecen

justificados en costos, la FNE concluye que en esta Licitación las

requeridas uniformaron sus precios por sobre los de mercado.

(ii) Entre la publicación y la apertura de las propuestas de la Licitación, las

requeridas sostuvieron conversaciones telefónicas en, al menos, 44

oportunidades, presumiblemente acerca del precio a ofertar. Las

explicaciones dadas por MK y QL de que debían cotizar a PB el producto a

granel para presentarse a la Licitación no justifican que todas se hayan

presentado con el mismo precio.

(iii) Sólo un acuerdo explica que todas las requeridas se presentaran a la

Licitación con el mismo precio en el formato a granel, ya que ese precio es

muy superior al de mercado y podrían haber competido sacrificando el

“jugoso” margen de distribución que, según las requeridas, les ofrecía PB

(35%).

(iv) Ninguna de las requeridas ofertó descuentos por volumen a sabiendas de

que, al no hacerlo, no alcanzarían el mínimo de 65 puntos.

(v) Las requeridas manifestaron su disconformidad con las condiciones

exigidas por la Licitación y dos de ellas habrían optado en algún momento

por no participar (MK y PB).

1.9. Además de lo anterior, la FNE sostiene que existían mecanismos de castigo

en caso de desvío del acuerdo. Explica que facilitó el acuerdo la circunstancia de

que en caso que uno de los integrantes del acuerdo presentara una oferta que lo

hiciera entrar al catálogo, las otras podían incentivar a las Entidades a intentar

obtener mejores condiciones por medio de licitaciones fuera del catálogo. Si ello


5

ocurría, la empresa que estuviera dentro del catálogo vería limitada sus

posibilidades de competir porque debería extender al catálogo las condiciones que

ofreciera fuera del mismo.

Este mecanismo y las condiciones de ingreso anteriormente referidas habrían

facilitado el acuerdo entre las requeridas.

1.10. Finalmente, la FNE argumenta que las conductas descritas infringen el

artículo 3º del DL 211, particularmente la letra a), conducta que es de la mayor

gravedad y censurable por sí misma, citando jurisprudencia nacional y extranjera

que así lo establecería.

1.11. Por todo lo anterior, la FNE solicita que, en definitiva, este Tribunal: (i)

declare que las requeridas infringieron el artículo 3º del DL Nº 211, al sostener un

acuerdo sobre precios y otras variables competitivas con el objeto de hacer

fracasar la Licitación; (ii) sancione a PB, QL y MK con multas ascendentes a 400,

200 y 50 Unidades Tributarias Anuales, respectivamente, o el monto que este

Tribunal determine; (iii) prevenga a las requeridas cesar en las conductas y no

realizarlas en el futuro, bajo apercibimiento de ser consideradas reincidentes; y (iv)

condene en costas a las requeridas.

2. A fojas 91, con fecha 20 de julio de 2007, MK contestó el requerimiento de

autos, solicitando que sea rechazado, con costas, por las razones que señala.

2.1. MK expone en su contestación que, debido al exiguo plazo otorgado para

estudiar las 16 páginas en que constaban las Bases -que en la práctica se reducía

a sólo 3 días para formular preguntas y menos de 10 para ofertar, fue citada junto

a otras empresas a una reunión en la cual dejó constancia de lo leoninas que eran

esas Bases y de sus aprensiones al respecto.

2.2. Agrega esta requerida que, además de los exiguos plazos, la Licitación

tenía las siguientes falencias que hacían inviable el negocio y que planteó a la

DCCP:

(i) No era posible cotizar el flete a regiones, ya que ningún fletero conserva los

precios por el plazo del contrato, en algunas regiones unos municipios

están a gran distancia de otros, no es lo mismo en bolsas que a granel, ni

camión completo que carga consolidada; y

(ii) El monto de la garantía era excesivo y podía hacerse efectiva por una serie

de imponderables no atribuibles al proveedor.


6

2.3. Señala que, aunque sabía que el precio la hacía quedar fuera, participó en

la Licitación porque la publicación en la página de Chilecompra le permitía dar a

conocer su producto y las condiciones bajo las cuales estaba dispuesta a

venderlo.

2.4. Precisa esta requerida que nunca pretendió hacer fracasar la Licitación,

pero su resultado habría sido el mismo porque modificaba la forma como operaba

el mercado, tal como reconoce la FNE.

2.5. MK justifica las conversaciones telefónicas con PB y QL, en que tales

empresas la proveen de una materia prima (MC-250) para el producto, pero niega

haber conversado respecto del formato a granel.

2.6. Señala que no ofreció descuentos por volumen porque su experiencia es

que las municipalidades no compran más de 300 sacos de una vez y porque, para

aprovechar el descuento, podrían intentar comprar la mayor cantidad posible y

hacer uso del derecho establecido en las Bases de devolver el 10% de lo

comprado.

2.7. Explica que para que una conducta pueda ser contraria a la libre

competencia es necesario que produzca un resultado dañino para el mercado,

añadiendo que esta Licitación fracasó porque Chilecompra desconoce el mercado.

La conducta consistente en participar en una licitación jamás ha tenido o pudo

tener como consecuencia fijar precios, limitar la producción o asignarse zonas o

cuotas de mercado

2.8. Agrega que Chilecompra no cumplió su objetivo de alcanzar la combinación

más ventajosa entre todos los beneficios y costos del bien, al no considerar los

efectos que las condiciones impuestas tendrían sobre el mercado.

En este sentido, señala que quien sí atentó contra la libre competencia es

Chilecompra, porque los organismos públicos representan el 70% de los

compradores y la fijación de precios y condiciones de compra gravosas a los

productores es constitutiva de abuso de posición dominante.

2.9. Por último, señala que si su representada hubiese querido hacer fracasar la

Licitación, el único acuerdo efectivo habría sido simplemente no participar en ella.

3. A fojas 98, con fecha 24 de julio de 2007, PB contestó el requerimiento de



7

3.1. En primer término, PB señala que no existe la colusión pretendida por la

FNE. Explica que participó en la Licitación porque horas antes del vencimiento de

los plazos para hacerlo, fue requerida y presionada telefónicamente a presentar

oferta por un funcionario de Chilecompra.

3.2. PB agrega, en segundo lugar, que el presunto acuerdo no afectó la libre

competencia ya que antes de la Licitación había un mercado competitivo que ésta

pretendía modificar. Indica que el supuesto acuerdo tampoco podía afectar la libre

competencia porque el Convenio Marco a que habría dado lugar la Licitación no

obligaba a las Entidades, a menos que contemplara condiciones más ventajosas

que las que pudieran obtener mediante licitación privada, pública o trato directo.

3.3. En relación con las condiciones de ingreso, PB señala que no existen

barreras de entrada, dado que algunos Municipios han avanzado hacia cierta

integración vertical y el número de participantes es creciente (identificando 15

nuevos oferentes en Chilecompra desde 2005), existiendo incluso un oferente que

recientemente ingresó al mercado y que se adjudicó un volumen promedio

próximo al de PB. Agrega que producir, tener licencia o aditivos no era requisito

para participar en la Licitación, de modo que revendedores como Dynal y ACH

podían hacerlo.

3.4. Con respecto a la definición de mercado relevante, PB señala que la

definición propuesta por la FNE es errada. Así, en cuanto al mercado de producto,

PB sostiene que corresponde no sólo a la mezcla asfáltica en frío para bacheo,

sino a todos aquellos productos que sirven para tapar baches y que satisfacen, por

lo tanto, la misma necesidad que ésta.

Añade que, en todo caso, las condiciones de compra de las Bases determinan un

bien que es más que la sola definición del producto, ya que impone obligaciones y

costos adicionales y difícilmente calculables, tales como asistencia técnica,

capacitación, limitación de canales de distribución, precio más favorable, boleta de

garantía, reposición y devoluciones.

Desde el punto de vista geográfico, PB destaca que las Bases no especificaban si

las 29 municipalidades o eran o no de la Región Metropolitana.

3.5. PB agrega que la supuesta colusión no tiene racionalidad para ella, ya que

las ventas de mezcla asfáltica en frío representan una proporción insignificante de

sus ventas (2,56% en valor y 4,52% en volumen). Por otra parte, dado que PB

sería la proveedora del producto a granel, sea quien sea que se adjudicara la

Licitación, tenía todos los incentivos para que ésta no fracase.


8

3.6. Indica que es falso que la Licitación obligara a efectuar descuentos por

volumen, toda vez que: (i) de acuerdo con las Bases era un derecho ofertar o no

tales descuentos, citando el punto Nº 4 de las mismas; (ii) el ofrecimiento de

descuentos por volumen sin consideración de costos puede ser reprochada desde

la perspectiva de la libre competencia; y, (iii) la DCCP se reservó el derecho de

adjudicar y/o declarar inadmisible cualquiera de las ofertas.

3.7. Explica que ninguno de los participantes formuló oferta en formato de

tambores de 300 kg. porque es una presentación que se trata de evitar por

razones de seguridad.

3.8. Con respecto a lo contactos telefónicos, PB aduce que éstos se explican

porque QL y MK le cotizaron la mezcla a granel y no habría sido ésta la primera

vez que PB les vendía.

3.9. Por otra parte, PB sostiene que las comparaciones que hace la FNE entre

los precios ofertados en esta Licitación y los precios promedio de las licitaciones

anteriores no consideran las diferentes exigencias establecidas en ellas, y que los

costos y riesgos financieros entre una y otras no tienen comparación.

Inserta un cuadro con el número de propuestas y adjudicaciones efectuadas por

cada oferente entre 2004 y 2007, a partir del cual concluye que su comportamiento

histórico acredita su independencia de gestión.

3.10. Sostiene esta requerida que la única colusión y cartelización que existió en

la Licitación fue la coordinada por el lado de la demanda mediante Chilecompra,

no solo para obtener un mejor precio, sino condiciones de venta que ninguna

municipalidad ha exigido antes y que ningún oferente ha entregado.

3.11. PB argumenta que si hubiese habido colusión, habrían ocurrido omisiones y

no actos, pues lo racional habría sido no presentar ofertas, en cuyo caso el

resultado habría sido el mismo.

3.12. Sin perjuicio de que al no haber infracción no corresponde aplicar una

sanción, hace presente que las multas solicitadas por la FNE son arbitrarias

porque: (i) la multa solicitada respecto de PB representa entre el 58 y 128% del

tamaño total anual del mercado, mientras que el conjunto de sanciones pedidas

respecto de las tres requeridas representa entre el 92 y el 200% de ese tamaño

total anual; y, (ii) se solicitan sanciones que en sus extremos están en relación 8 a

1, en circunstancias que se atribuye idéntico grado de participación a las 3

requeridas.


9

4. A fojas 123, con fecha 27 de julio de 2007, QL contestó el requerimiento de


4.1. QL explica que la Licitación en modalidad de Convenio Marco no obligaba a

las Entidades a comprar a los adjudicatarios, pudiendo hacerlo libremente con

terceros. Solo se obligaba el oferente seleccionado respecto de un volumen

indeterminado a formular una oferta unilateral de venta por un plazo determinado y

la DCCP a incorporar su oferta en el catálogo.

4.2. En cuanto a la oferta en el mercado relevante, QL señala que existen

numerosos actores en este mercado, citando entre éstos a Dynal, ACH, Clasa

S.A. La Roca, Servicios Mineros y Cia. Limitada, Distribuidora Colón Limitada,

Singel Limitada y Electronor S.A.

4.3. QL señala que los hechos en los que se basa la FNE para estimar que se

encuentra acreditado un acuerdo son erróneos, equívocos o falsos, haciéndose

cargo de ellos en los siguientes términos:

(i) En cuanto a la similitud de las ofertas a que alude la FNE, explica que: El

precio que ofertó por los sacos de 20 kg. es diferente del ofertado por PB y

MK, y la diferencia con respecto al precio de referencia se explica por las

diferencias existentes entre esta Licitación y las anteriores, destacando

entre tales diferencias la modalidad de Convenio Marco, la exigencia de

boleta de garantía, obligaciones de mantener invariables los precios por 6

meses en circunstancias que los costos son muy volátiles, de reducir el

precio en caso de ofrecer uno menor fuera del catálogo, de pagar multas

por atraso excesivas, de reponer el producto en caso de falla, daño o

diferencia en su entrega, de recibir devoluciones de hasta un 10% del

producto, de proporcionar asistencia técnica y capacitaciones que

involucran costos desconocidos y de vender sin tener asegurado el pago.

Además, agrega, el adjudicatario siempre podía mejorar las condiciones

comerciales ofrecidas durante la vigencia del convenio.

Con respecto al formato a granel, QL explica la coincidencia con los precios

ofertados por PB y MK en que QL no fabrica ese producto, por lo que lo

cotizó a PB y decidió quedarse con todo el margen por las mismas

diferencias entre esta Licitación y las anteriores ya señaladas.

(ii) Con respecto a la cuantía de las alzas de precio, justifica éstas en las

condiciones de la Licitación, explicando que se vio obligada a incrementar


10

los precios a fin de que los márgenes cubrieran los mayores riesgos

involucrados.

(iii) Explica las conversaciones con PB previas a la Licitación, en la

circunstancia de que ambas son socias en Aspesa S.A. y Dasa S.A., y

porque le cotizó a PB el producto a granel para poder participar. Sostiene

que las conversaciones con MK se deben a que QL le vende habitualmente

materias primas (MC-250).

(iv) Con respecto a que dos oferentes manifestaron que no participarían en la

Licitación y después lo hicieron (MK y PB), QL señala que el supuesto es

absurdo porque para que implicara colusión sus competidores habrían

debido convencerla a ella de que tampoco participe, pero eso no fue lo que

ocurrió.

(v) En cuanto a los descuentos por volumen, afirma: (i) que no es efectivo que

de no ofertar descuentos por volumen no podría adjudicarse la Licitación o

que de hacerlo se la fuera a adjudicar, ya que las Bases contemplaban la

facultad de la DCCP de adjudicar aunque no se cumplieran los requisitos o

condiciones o de declararla desierta si las ofertas no se ajustaban a sus

intereses; y, (ii) que existen razones económicas para no ofertar

descuentos por volumen porque QL no los recibe de sus proveedores y los

montos involucrados no alcanzan para ese tipo de descuentos.

(vi) En cuanto al supuesto castigo en caso de desvío, QL señala que no es

efectivo que el adjudicatario debiera incorporar al catálogo los mejores

precios que ofreciera fuera del mismo, ya que para que ello fuera así

habrían de darse las mismas condiciones de la Licitación en cuanto a

garantías, multas y otras.

4.4. QL señala que no se le puede atribuir una infracción a la libre competencia

por haber ofertado de manera diferente al deseo del licitante, si las Bases de

Licitación contemplaron condiciones y modalidades diferentes a aquellas que

habían existido con anterioridad.

4.5. Señala que actuó de buena fe, que el requerimiento se basa en

elucubraciones que su representada no habría sido capaz de imaginar, que jamás

intentó o pretendió coludirse con los demás oferentes y menos aún que la

Licitación fuere declarada desierta, haciendo presente una sentencia de la Excma.

Corte Suprema conforme con la cual debe concurrir voluntad o dolo para

configurar el ilícito de colusión.


11

4.6. Señala esta requerida, al igual que las otras, que si hubiese querido hacer

fracasar la Licitación no habría participado. Agrega que, por el contrario, sus actos

han tenido como propósito participar en una licitación con el objeto de

adjudicársela.

4.7. Sin perjuicio de que al no haber infracción no corresponde aplicar una

sanción por no haber infracción, hace presente lo siguiente en relación con el

monto de la multa: (i) la multa pedida por la FNE a su respecto equivale a las

ventas anuales que QL realiza de estos productos y representa alrededor de 10

veces los beneficios que percibe anualmente por las mismas; (ii) en este caso no

hay beneficio económico de la supuesta infracción porque, al contrario de lo

sostenido por la FNE, mantener el sistema anterior no traía ningún beneficio a QL,

sino que la obligaba a mantener una dura y continua competencia con el resto de

los actores del mercado, que está compuesto por otros siete fabricantes,

productores o distribuidores, todos ellos activos participantes en licitaciones; y, (iii)

tampoco se trata de una conducta grave, porque el efecto de que la Licitación

haya sido declarada desierta sólo ha sido continuar con las licitaciones normales

en un mercado ampliamente competitivo.

5. A fojas 146, con fecha 1º de agosto de 2007, se recibió la causa a prueba,

fijándose como hecho substancial, pertinente y controvertido: “Existencia de un

acuerdo en relación con el precio u otras condiciones comerciales ofertadas por

las requeridas en la licitación pública ID Nº 2239-63-LP06, publicada en el portal

Chilecompra el 6 de octubre de 2006. Objeto y efecto que produciría dicho

acuerdo en el mercado en el que incide la licitación indicada y circunstancias de

hecho que justificarían dichas ofertas”.

6. Documentos acompañados por las partes:

6.1. Por la FNE: A fojas 39: (i) Bases de la Licitación y Resolución Exenta Nº

992B que las aprobó, de 6 de octubre de 2006; (ii) Respuestas a consultas y

aclaraciones; (iii) Acta Nº CM 32/2006 de 20 de octubre de 2006, y Resolución

Exenta Nº 1048B que declaró desierta la Licitación, de 23 de octubre de 2006; (iii)

Anexos que contienen las ofertas presentadas en la Licitación por cada una de las

requeridas. A fojas 189: (iv) Declaraciones prestadas ante la FNE por don Jaime

Omar Castillo Mullor, don Patricio Clemente Seguel Bunster y doña Verónica

Jasmín Safe Gómez, en noviembre de 2006. A fojas 482: (v) Declaraciones de

funcionarios de Chilecompra prestadas ante la FNE; (vi) Denuncia realizada por el

ex Intendente de la región Metropolitana, Sr. Víctor Barrueto, ante la FNE; (vii)

Información de licitaciones para la adquisición de mezcla asfáltica en frío para


12

bacheo, efectuados en Chilecompra para los años 2004, 2005 y 2006; (viii)

Registro de llamadas de cada una de las requeridas, en que identifica las llamadas

realizadas entre éstas entre la fecha de apertura de la Licitación y la apertura de

las ofertas. Y, a fojas 919: (ix) Informe Económico denominado “Factibilidad del

acuerdo en la licitación Nº 2239-63-lP06 de Chilecompra y sus efectos en el

mercado del asfalto en frío para bacheo” de Francisco Caravia.

6.2. Por MK: A fojas 91: (i) Copia de carta enviada por MEK a Chilecompra el 13

de octubre de 2006 con sugerencias, solicitud y consultas de las Bases; (ii)

Órdenes de compra de MC-250, realizadas por MK entre los años 2004 y 2007; A

fojas 565: (iii) Informe de contador auditor en el cual se señalan los antecedentes

que MK debe considerar para participar en la Licitación; (iv) Correo electrónico

mediante el cual CTC informa a las llamadas entre MK y las otras dos requeridas

entre el 31 de enero de 2005 y el seis de septiembre de 2006; (v) Copia de

facturas emitidas por QL y Dynal a MK; (vi) Resumen de las ventas realizadas por

MK entre enero del 2004 y diciembre de 2005; (vii) Cuadros comparativos de

adjudicaciones de Chilecompra de los años 2004 y 2005, con mención de los

adjudicados; (viii) Bases administrativas de adquisición de asfalto en frío bajadas

de Internet y certificadas por notario; y, (ix) Fax del jefe de del Departamento de

Construcción de la Municipalidad de Quinta Normal el 6 de septiembre de 2006;

6.3. Por PB: A fojas 167: (i) Minuta y planilla que contiene el detalle de la

determinación de los precios ofertados por PB en la Licitación. A fojas 862: (ii) CD

ROM con información relativa a exigencias de las licitaciones indicadas por

Chilecompra, realizadas en los años 2006 y 2007. Y, a fojas 948: (iii) Copia de las

bases de una licitación convocada por la I. Municipalidad de Peñalolén, y de otra

convocada por la I. Municipalidad de La Florida.

6.4. Por QL: A fojas 176: (i) Certificado emitido por Enap Refinerías S.A. el 13

de agosto de 2007; (ii) Certificado emitido por Empresas Agrep S.A. el 8 de agosto

de 2007. A fojas 220: (iii) Certificados emitidos por los auditores consultores BDO

en que confirman que QL no ha fabricado ni comercializado mezcla asfáltica en

frío a granel, y los márgenes de utilidad neta de esta empresa. A fojas 317: (iv)

Copia de la escritura pública de constitución de la sociedad “Asfaltos y Petróleos

S.A.”; (v) Copia de la escritura pública de compraventa de acciones de Asfaltos

Chilenos y otros a ENAP Refinerías S.A.; (vi) Copia de cinco facturas de venta

emitidas por QL a MK; (vii) Copia de once actas de adjudicación de licitaciones a

personas distintas de las requeridas. Y, a fojas 567: (viii) Minuta explicativa del

cálculo del precio de la bolsa de 20 kg.


13

7. Testimonial rendida por las partes:

7.1. Por la FNE: (i) A fojas 807, don Felipe Sebastián Goya Goddard; y, (ii) A

fojas 817, don Carlos Alberto Campos Parra.

7.2. Por MK: A fojas 849, don Alberto Genaro Tobar Alvares.

7.3. Por PB: (i) A fojas 841, don Fernando Asenjo Tyrer; y, (ii) A fojas 860 bis

don Ricardo Elias Urquiza Díaz.

7.4. Por QL: (i) A fojas 832, doña Hilda Marisol Gacitúa Sills; y, (ii) A fojas 837,

doña Elizabeth Marlene Melipil Curamil.

8. Otras diligencias solicitadas por las partes:

8.1. Absolución de posiciones solicitada por la FNE : A fojas 192, con fecha

11 de septiembre de 2007, se ordenó a los representantes legales de las

requeridas comparecer a absolver posiciones, en los términos solicitados por FNE

a fojas 191. La diligencia se llevó a cabo el 8 de octubre de 2007, fecha en la que

absolvieron posiciones el señor Jaime Omar Castillo Mullor (representante de PB)

a fojas 577, don Patricio Clemente Seguel Bunster (representante de QL) a fojas

583, y doña Verónica Jasmin Safe Gomez (representante de MK) a fojas 589.

8.2. Exhibición de documentos solicitada por PB: A fojas 169, con fecha 5

de septiembre de 2007, se ordenó a la FNE exhibir el expediente de investigación

que dio origen a esta causa, en los términos solicitados por PB a fojas 167. A fojas

490, con fecha 27 de septiembre de 2007, se llevó a efecto la exhibición

decretada, por medio de la cual la FNE acompañó el expediente de investigación

Rol Nº 820-06, consistente en siete tomos, diversos CD ROM y siete cajas de

facturas.

8.3. Oficio a la DCCP solicitado por PB: A fojas 169, con fecha 5 de

septiembre de 2007, se ordenó oficiar a la Dirección de Compras y Contratación

Pública (DCCP) en los términos solicitados por PB a fojas 167. Ese oficio fue

contestado por la DCCP a fojas 802, con fecha 31 de octubre de 2007,

adjuntando: (i) El detalle de llamadas telefónicas realizadas desde la DCCP, y las

recibidas en la mesa de ayuda de Chilecompra el 19 de octubre del 2006; y (ii) Un

CD que identifica y señala los precios de adjudicación de las licitaciones de

mezcla asfáltica en frío para bacheo y mezcla en caliente durante los años 2005,

2006 y 2007.


14

8.4. Oficio a la I. Municipalidad de Quilicura soli citado por PB: A fojas 169,

con fecha 5 de septiembre de 2007, se ordenó oficiar a la I. Municipalidad de

Quilicura en los términos solicitados por PB a fojas 167.

A fojas 958 y 985, QL y la FNE, respectivamente, formularon sus observaciones

respecto de la prueba rendida.

CONSIDERANDO:

En cuanto a las tachas:

Primero: Que a fojas 832, la FNE formuló tacha respecto

de la testigo señora Hilda Marisol Gacitúa Sills, presentada por la parte de QL,

invocando las causales establecidas en los Nos 4, 5 y 6 del artículo 358 del

Código de Procedimiento Civil, atendido que la testigo habría señalado que QL es

un cliente importante de la empresa en la que se desempeña.

Contestando el traslado que se confirió respecto de esas tachas, QL solicitó su

rechazo, con costas, atendido que: (i) la testigo habría manifestado que todos los

clientes son importantes para la empresa en la que trabaja (BDO); (ii) la testigo no

es dependiente de QL, sino que trabaja para una empresa que presta servicios de

auditoria a QL; y (iii) las empresas auditoras son esencialmente independientes;

Segundo: Que, ponderados los elementos de hecho que

sirven de fundamento a las tachas deducidas, éstas serán rechazadas, por cuanto

de los dichos de la testigo no se desprende la existencia de ninguna de las

causales invocadas. Por el contrario, la testigo señaló ser dependiente de la

empresa BDO Acender Auditores Consultores (BDO) y no de la parte que la

presentó, añadiendo que QL representa para BDO menos del 5% de sus ingresos

por ventas, y afirmó categóricamente no tener interés alguno en los resultados del

juicio. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la

declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22°, inciso final,

del Decreto Ley Nº 211;

Tercero: Que a fojas 841, la FNE formuló tacha respecto

del testigo señor Fernando Asenjo Tyrer, presentado por la parte de PB,

invocando las causales establecidas en los Nos 4 y 6 del artículo 358 del Código

de Procedimiento Civil, atendido que el testigo habría señalado ser dependiente

de PB y desempeñar para ésta funciones gerenciales, con lo cual los resultados

del juicio no podrían serle indiferentes.


15

Contestando el traslado que se confirió respecto de esas tachas, QL solicitó su

rechazo, con costas. Con respecto a la causal establecida en el Nº 4 del

mencionado artículo 358, señala que el testigo fue quien calculó el precio con el

cual PB participó en la Licitación y que nadie puede explicar dicho cálculo mejor

que él. Con respecto a la causal del Nº 6 de ese artículo, señala que el testigo

señaló no tener interés en el resultado del juicio y aclara que PB y el testigo son

personas diferentes;

Cuarto: Que, ponderados los elementos de hecho que

sirven de fundamento a las tachas deducidas, se acogerá aquella fundada en la

causal establecida en el número 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento

Civil, por cuanto el señor Asenjo señaló ser empleado de PB y ocupar el cargo de

subgerente comercial de dicha empresa, de lo cual se desprende

inequívocamente que, al tiempo de su declaración, prestaba habitualmente

servicios retribuidos para la parte que lo presentó a declarar, y carecía de la

independencia necesaria para hacerlo. Sin perjuicio de lo anterior, se rechazará la

tacha deducida en su contra por la causal del Nº 6 de la mencionada disposición

legal, dado que la circunstancia en la que se funda, esto es la calidad de

dependiente que tiene el testigo, lo priva de independencia pero no

necesariamente de imparcialidad;

Quinto: Que a fojas 849, la FNE formuló tacha respecto

del testigo señor Alberto Genaro Tobar Alvares, presentado por la parte de MK,

invocando la causal establecida en el Nº 4 del artículo 358 del Código de

Procedimiento Civil.

Contestando el traslado que se confirió respecto de esa tacha, QL solicitó su

rechazo, con costas, atendido que el testigo no es dependiente de la parte que lo

presenta, y que los servicios que presta a MK son asesorías profesionales que no

se asimilan a los prestados por trabajadores dependientes;

Sexto: Que, ponderados los elementos de hecho que

sirven de fundamento a la tacha deducida, ésta será rechazada, por cuanto de los

dicho del testigo no se desprende la existencia de la causal invocada ya que, por

el contrario, éste señaló ser dependiente de la empresa Aceros Casasempere

Ltda. y no de la parte que lo presentó. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio

que se le pueda asignar a la declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en

el artículo 22°, inciso final, del Decreto Ley Nº 2 11;

Séptimo: Que a fojas 860 bis, la FNE formuló tacha

respecto del testigo señor Ricardo Elías Urquiza Díaz, presentado por la parte de


16

PB, invocando la causal establecida en el Nº 4 del artículo 358 del Código de

Procedimiento Civil atendido que, conforme lo declarado por el testigo, éste tiene

la calidad de dependiente de la parte que lo presenta a declarar.

Contestando el traslado que se confirió respecto de esa tacha, PB solicitó su

rechazo, con costas, señalando que, si bien existe vínculo de dependencia entre el

testigo y PB, el señor Urquiza viene a declarar sobre hechos personales y que su

testimonio es relevante porque participó en los hechos que motivan el

requerimiento;

Octavo: Que, ponderados los elementos de hecho que

sirven de fundamento a la tacha deducida, ésta se acogerá por cuanto el señor

Urquiza señaló ser empleado de la parte que lo presentó a declarar, de lo cual se

desprende inequívocamente que, al tiempo de su testimonio, prestaba

habitualmente servicios retribuidos para PB y, por consiguiente, carecía de la

independencia necesaria para declarar como testigo;

En cuanto al fondo:

Noveno: Que la FNE imputa a las requeridas el haberse

coludido en los precios y otras variables competitivas con el objeto de hacer

fracasar la licitación pública ID Nº2239-63-LP06 solicitada por la Dirección RM de

Vialidad para la adquisición de mezcla asfáltica en frío para tapar los baches de 29

comunas de la Región Metropolitana, en adelante la Licitación. La FNE funda su

requerimiento en las razones que se expusieron en los puntos 1.1. 1.2 y 1.3. de la

parte expositiva de este fallo;

Décimo: Que según se desprende del requerimiento de la

FNE, la existencia de un acuerdo entre las requeridas para hacer fracasar la

Licitación estaría acreditada por los siguientes hechos:

(i) La coincidencia y similitud de los precios y demás condiciones ofertadas por

las requeridas en la licitación materia de autos, en comparación con la dispersión

en los precios ofertados en licitaciones anteriores realizadas entre enero y octubre

de 2006;

(ii) La circunstancia de que los precios ofrecidos por las requeridas en la

licitación materia de autos son superiores a los precios promedio cobrados por

éstas en licitaciones anteriores, sin que esa diferencia aparezca justificada en

costos;


17

En este contexto, la FNE afirma que sólo un acuerdo explica: (a) que los precios

ofertados por los sacos de 20 kg. sean muy similares entre sí y superiores al

precio de referencia; y, (b) que las requeridas se presentaran con el mismo precio

en el formato a granel, ya que ese precio es muy superior al de mercado y podrían

haber competido sacrificando el margen de distribución que PB ofrecía a MK y QL,

de un 35%;

(iii) El hecho de que las requeridas coincidieron en otros aspectos de sus

ofertas, tales como: (a) no ofrecer descuentos por volumen a sabiendas de que, al

no hacerlo, no alcanzarían el mínimo de 65 puntos; (b) no señalar plazos de

entrega, reposición ni recargos por flete para regiones distintas de su región de

origen; y, (c) informar capacidades de producción muy similares;

(iv) La existencia de numerosas conversaciones telefónicas sostenidas por las

requeridas entre el llamado a la Licitación y la apertura de las propuestas. La FNE

afirma que las requeridas sostuvieron conversaciones telefónicas en, al menos, 44

oportunidades, presumiblemente, acerca del precio y productos a ofertar.

(v) La circunstancia de que las requeridas manifestaron su disconformidad con

las condiciones exigidas por la Licitación y dos de ellas, MK y PB, habrían optado

en algún momento por no participar, sin perjuicio de lo cual igualmente

presentaron ofertas;

Undécimo: Que, además, la FNE sostiene que facilitó el

acuerdo la existencia de barreras de entrada al mercado y mecanismos de control

o castigo en caso de que uno de los participantes se desviara o incumpliera el

acuerdo, presentando una oferta que le permitiera adjudicarse la Licitación. Todo

lo anterior configuraría, a juicio de la FNE, una infracción al artículo 3º del D.L. Nº

211, por lo que solicitó que se sancione a PB, QL y MK con multas diferenciadas

en la forma que se indica en el punto 1.11 de lo expositivo, se prevenga a las

requeridas cesar en las conductas y no realizarlas en el futuro, y se les condene

en costas;

Duodécimo: Que al contestar el requerimiento, MK solicitó su

rechazo por las razones indicadas en los puntos 2.1 al 2.9 de la parte expositiva

ya transcrita que, en síntesis, consisten en negar su participación en conductas

contrarias a la libre competencia, y justificar cada uno de los argumentos

expuestos por la FNE, concluyendo que si hubiese querido hacer fracasar la

Licitación, el único acuerdo efectivo habría sido simplemente no participar en ella;


18

Decimotercero: Que a fojas 98, PB contestó por su parte el

requerimiento argumentando que no existe la colusión pretendida, ya que sólo

participó en la Licitación porque horas antes del vencimiento de los plazos para

hacerlo, fue requerida y presionada telefónicamente a presentar oferta por un

funcionario de Chilecompra. Los fundamentos de PB para solicitar el rechazo del

requerimiento están contenidos en los puntos 3.2 al 3.12 de la parte expositiva de

esta sentencia y, en ellos insiste, al igual que MK, en que si hubiese habido

colusión, habrían ocurrido omisiones y no actos, pues lo racional habría sido no

presentar ofertas, en cuyo caso también habría fracasado la Licitación y el

resultado habría sido el mismo. Finalmente, hace un análisis de las multas

propuestas señalando que ellas son arbitrarias y se solicitan sanciones que en sus

extremos están en relación 8 a 1 en circunstancias que se atribuye igual grado de

participación a las 3 requeridas;

Decimocuarto: Que por su parte, a fojas 123, QL contestó el

requerimiento, señalando, en síntesis, que los hechos en los que se basa la FNE

para estimar acreditado un acuerdo son erróneos, equívocos o falsos, explicando

las razones de su aserto. Además, al igual que MK y PB, señala esta requerida

que si hubiese querido hacer fracasar la Licitación simplemente no habría

participado, e indica que participó de buena fe con el propósito de adjudicarse la

Licitación;

Decimoquinto: Que, tal como ha resuelto este Tribunal con

anterioridad (Sentencia Nº 74/ 2008), para configurar el ilícito de colusión que

sanciona el Decreto Ley Nº 211, se requiere acreditar: (a) la existencia de un

acuerdo entre competidores; (b) la incidencia de ese acuerdo en algún elemento

relevante de competencia; y, por último (c) la aptitud objetiva de ese acuerdo para

producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que

efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, según lo

dispuesto en el artículo 3º inciso primero del mencionado Decreto Ley, basta que

un hecho, acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre

competencia para que pueda ser sancionado;

Decimosexto: Que por lo tanto, y considerando que tanto la

existencia como la idoneidad del acuerdo para afectar la libre competencia fueron

controvertidas en el período de discusión, este Tribunal recibió la causa a prueba,

fijando como hecho substancial, pertinente y controvertido el siguiente: Existencia

de un acuerdo en relación con el precio u otras condiciones comerciales ofertadas

por las requeridas en la licitación pública ID Nº 2239-63-LP06, anunciada en el

Portal Chilecompra el 6 de octubre de 2006. Objeto y efecto que produciría dicho


19

acuerdo en el mercado en el que incide la licitación indicada y circunstancias de

hecho que justificarían dichas ofertas;

Decimoséptimo: Que, con respecto a la idoneidad del presunto

acuerdo para lesionar la libre competencia, esto es, para identificar los efectos que

la convención cuestionada habría producido o era objetivamente idónea para

producir, es preciso tener en cuenta que la Licitación en cuestión tenía la

modalidad Convenio Marco, por lo que los efectos de un acuerdo colusivo se

producirían en el mercado de producto en una época posterior a la Licitación.

Decimoctavo: Que lo anterior se debe a que esta modalidad de

licitación seleccionaba las mejores ofertas según parámetros establecidos, para

incluirlas en un catálogo que debía ser consultado en forma preferente por los

municipios o entidades públicas (Entidades) que desearan adquirir alguno de los

productos incluidos en él, durante el período de vigencia del mismo que, en este

caso, era de 6 meses, tal como consta en las Bases. Por consiguiente, los clientes

de mezcla asfáltica en frío para bacheo no estaban obligados a comprar a los

adjudicatarios y eran, en cambio, libres de hacerlo a otras empresas proveedoras

de este producto en la medida que les ofrecieran mejores condiciones que las del

catálogo;

Decimonoveno: Que, por lo tanto, de haber sido exitosa la

Licitación, las empresas adjudicatarias habrían seguido compitiendo después de

ésta con todas las otras empresas proveedoras del producto. Por lo tanto, los

precios que habrían aparecido en dicho catálogo, en la práctica, sólo habrían

funcionado como una fijación de precios máximos para las empresas que podrían

haberse adjudicado la Licitación. Además, como ya se adelantó, al existir la

posibilidad de realizar las compras de mezcla asfáltica en frío para bacheo a

empresas que no participaron, o participaron pero no se adjudicaron la Licitación,

la competencia relevante es la que se daría después de los resultados de la

Licitación;

Vigésimo: Que, después de la Licitación, las Entidades eran

libres de adquirir otros productos que fueran capaces de cumplir la misma finalidad

que la mezcla asfáltica en frío para bacheo, como ocurriría, de acuerdo con lo

señalado por PB, con la mezcla asfáltica en caliente;

Vigésimo primero: Que en cambio, la FNE señaló que la mezcla

asfáltica en caliente, si bien sirve para la misma finalidad, es un producto con

características diferentes de las que posee la mezcla asfáltica en frío, ya que esta


20

última no requiere preparación, tiempos de espera o secado tras su aplicación, ni

personal técnico calificado;

Vigésimo segundo: Que este Tribunal no cuenta con antecedentes

suficientes como para determinar el grado de sustitución que existiría entre ambos

productos, pues las partes no rindieron pruebas en tal sentido. Sin embargo,

considerando que no es controvertido que se trata de productos que satisfacen

una misma necesidad, es razonable suponer que la mezcla asfáltica en caliente

introduce cierta presión competitiva en el mercado de la mezcla asfáltica en frío

para bacheo;

Vigésimo tercero: Que en lo que se refiere al mercado geográfico,

la FNE argumentó a fojas 39 que éste es de carácter nacional, ya que si hubiera

un monopolista en alguna localidad determinada ejerciendo su poder de mercado,

los consumidores podrían satisfacer su demanda adquiriendo el producto en

cuestión a proveedores domiciliados en otras comunas o ciudades. Por su parte,

PB señaló a fojas 98 que la definición del mercado geográfico dada por la FNE es

confusa puesto que la Licitación no especificaba si las 29 municipalidades

pertenecían o no a la Región Metropolitana;

Vigésimo cuarto: Que a este respecto debe tenerse presente, en

primer término, que las bases de Licitación establecían expresamente en su punto

5 denominado “solución de flete” que “en caso de ofrecer entregas en otras

regiones distintas a la de origen, deberán indicar ese valor en el Anexo respectivo,

si corresponde”. Por otro lado, la información acompañada a fojas 482, 802 y 862

da cuenta que existen numerosas licitaciones previas que fueron adjudicadas a

empresas domiciliadas en regiones distintas a la del cliente. A juicio de este

Tribunal, estos argumentos son suficientes para considerar como mercado

relevante geográfico a todo el territorio nacional;

Vigésimo quinto: Que, por todo lo anterior, este Tribunal

considerará como mercado relevante para los efectos de esta causa, el de la

mezcla asfáltica en frío para bacheo, en todo el territorio nacional;

Vigésimo sexto: Que de acuerdo a los datos proporcionados a

fojas 482, 802 y 862, en el mercado de la mezcla asfáltica en frío para bacheo,

existe una gran cantidad de oferentes, además de los requeridos, entre los años

2004 y 2007. Una vez realizada la Licitación, todos estos oferentes habrían sido

posibles competidores de los adjudicatarios dada la modalidad de Convenio

Marco;


21

Vigésimo séptimo: Que en el mercado así definido, no es

controvertido que no existen barreras de entrada, y la propia FNE así lo afirmó

tanto en su requerimiento como en el informe económico acompañado a fojas 919,

sin que existan antecedentes en autos que conduzcan a este Tribunal a estimar lo

contrario. En efecto, toda la información aportada a este respecto, permite concluir

que los costos hundidos asociados al desarrollo o adquisición de los aditivos

necesarios para cumplir con las especificaciones técnicas son bajos, y que en

general no existe ninguna otra barrera a la entrada como posibles economías de

escala, ya que se observan distintos tamaños de plantas en la industria. Al

respecto, se aprecia en los datos de las licitaciones del producto relevante, que en

los años 2006 y 2007, se adjudicaron licitaciones 47 y 67 empresas distintas

respectivamente (disco compacto agregado a fojas 862), lo que permite concluir

que en el mercado relevante participan numerosas empresas de menor tamaño

que son capaces de competir con las requeridas y disputarles los clientes;

Vigésimo octavo: Que por lo tanto, el presunto acuerdo entre las

requeridas no era apto para producir un resultado contrario a la libre competencia

en el mercado relevante;

Vigésimo noveno: Que, sin perjuicio de lo anterior, y a mayor

abundamiento, este Tribunal determinará si se encuentra o no demostrada la

existencia del acuerdo denunciado, para lo cual se analizarán las condiciones o

requisitos para participar en la Licitación y cada uno de los hechos que la FNE

considera indicativos de su existencia;

Trigésimo: Que en relación con los requisitos para participar

en la Licitación, este Tribunal considera que los mismos podrían facilitar la

existencia de un acuerdo, en la medida que restrinjan el número de posibles

oferentes. Al respecto, la FNE señaló en su requerimiento de fojas 39, que el plazo

para formular ofertas establecido en las Bases, fue de tan sólo trece días, por lo

que sólo las requeridas estaban en condiciones de presentar ofertas en este

lapso;

Trigésimo primero: Que, este Tribunal estima que la limitación ya

descrita, que consta de las Bases de fojas 2, en conjunto con las condiciones de la

Licitación en que las requeridas fundan el mayor precio ofertado en la misma, si

bien, no necesariamente producían tal incremento de precios, incrementaban la

incertidumbre y los costos de participar, de tal manera que restringían el número

de posibles oferentes a las empresas que estuvieran dispuestas a enfrentar tales

riesgos y solventar los mayores costos. En este sentido, por ejemplo, cabe apuntar


22

que las Bases disponían que los oferentes debían prestar asistencia técnica en

terreno y capacitaciones técnicas (punto 5), entregar una boleta de garantía (punto

10), comprometerse a extender al catálogo los mejores precios que ofrezca fuera

de él, sea a terceros o a las Entidades, y aceptar devolución de hasta un 10% del

total del producto comprado (punto 11);

Trigésimo segundo: Que por lo anterior, este Tribunal estima que el

número de interesados o posibles oferentes estaba limitado por las condiciones

establecidas en la Licitación, circunstancia que podría haber facilitado un acuerdo

entre las requeridas;

Trigésimo tercero: Que, por otra parte, es preciso analizar si los

indicios de la existencia de un acuerdo que invoca la FNE están o no acreditados y

si éstos conducen o no inequívocamente a la conclusión de que MK, PB y QL

acordaron las condiciones bajo las cuales participaron en la Licitación:

Trigésimo cuarto: Que, con respecto al primer indicio de la

existencia de un acuerdo que señala la FNE, relativo a la similitud de las ofertas

presentadas por las requeridas, este Tribunal estima que la circunstancia de que

una de éstas provea a las otras dos del producto licitado en formato a granel (PB

abastece a QL y MK), podría explicar la similitud de los precios ofertados por todas

ellas en ese formato. Además, en relación con el formato a granel, a este Tribunal

le parece razonable que las requeridas no hayan competido sacrificando parte del

margen de distribución considerado en un 35%, ya que la Licitación no implicaba

venta de cantidad alguna, sino únicamente la posibilidad de figurar en un catálogo

que era vinculante para el adjudicatario, pero no para las Entidades;

Trigésimo quinto: Que, con respecto al segundo indicio invocado

por la FNE, en cuanto a que los precios ofrecidos por las requeridas en la licitación

materia de autos son superiores a los precios promedio cobrados por éstas en

licitaciones anteriores, este Tribunal estima que este indicio puede ser

desestimado, atendidas las distintas y mayores exigencias contempladas en esta

Licitación, en relación con aquellas contempladas en las licitaciones anteriores, y

además, por la modalidad de convenio marco que caracterizaba a la Licitación. En

efecto, no es controvertido, que esta Licitación era sustancialmente diferente de

las anteriores y, por consiguiente, no es factible comparar los precios ofertados en

unas y otras;

Trigésimo sexto: Que, con respecto al tercer indicio invocado por

la FNE, consistente en que las requeridas coincidieron en no ofrecer descuentos

por volumen, este Tribunal considera que también puede ser desestimado como


23

apto para demostrar un acuerdo, ya que las explicaciones dadas por las

requeridas son plausibles y se encuentran debidamente acreditadas. En efecto,

por un lado, las requeridas probaron con los certificados acompañados a fojas

176, que ellas no reciben descuentos por volumen de sus proveedores; y, por otro,

consta de las Bases rolantes a fojas 2, que la DCCP se reservaba el derecho de

adjudicar aunque no se cumplieran los requisitos o condiciones, o de declararla

desierta si las ofertas no se ajustaban a sus intereses (fojas 11), por lo que aún sin

reunir los 65 puntos, el postulante igualmente podía resultar adjudicado;

Trigésimo séptimo: Que, en relación a que las requeridas no

señalaron plazos de entrega, de reposición ni recargos por flete para regiones

distintas de su región de origen, a este Tribunal también le resulta satisfactoria la

explicación dada por MK en orden a que no es posible cotizar el flete a regiones

cuando las cantidades a despachar no están determinadas, ni mantener esos

precios por un período de seis meses, dada la volatilidad de los precios del

petróleo;

Trigésimo octavo: Que, en cuanto al cuarto indicio invocado por la

FNE, referido a la existencia de numerosas conversaciones telefónicas entre las

requeridas en el periodo anterior a la presentación de ofertas, este Tribunal estima

que la existencia de relaciones comerciales entre las requeridas se encuentra

suficientemente acreditada con las órdenes de compra acompañadas a fojas 91,

las facturas acompañadas a fojas 565 y las escrituras acompañadas a fojas 317,

que proporcionan una explicación alternativa plausible a dichas comunicaciones;

Trigésimo noveno: Que por último, para acreditar la existencia del

acuerdo, la FNE sostiene que algunas de las empresas manifestaron su deseo de

no participar en la Licitación, sin perjuicio de lo cual finalmente formularon ofertas.

Al respecto, este Tribunal estima que si el objetivo perseguido por las requeridas

hubiese sido hacer fracasar la Licitación, lo lógico habría sido que acordaran no

realizar ofertas, más aún si de acuerdo con las bases, la DCCP se reservaba la

facultad de adjudicar igualmente la Licitación a oferentes que no alcanzaran el

puntaje mínimo;

Cuadragésimo: Que por lo tanto, los únicos indicios señalados

por la FNE respecto de los cuales las requeridas no proporcionaron una

explicación alternativa corresponden a la similitud entre las ofertas presentadas

para el formato de 20 kg. y el hecho de que las requeridas informaron capacidades

de producción muy similares. A juicio de este Tribunal, esos antecedentes no son

suficientes para formar convicción en relación con la existencia de un acuerdo en


24

los precios y otras condiciones comerciales ofertadas por las requeridas en la

Licitación;

Cuadragésimo primero: Que por lo tanto, este Tribunal estima que, aun

de haber existido un acuerdo entre las requeridas en relación al precio y otras

condiciones comerciales de las ofertas que presentaron en la Licitación, lo cual no

está acreditado, dicho acuerdo no habría sido apto para afectar negativamente la

libre competencia en el mercado, puesto que las condiciones que habrían

enfrentado las empresas supuestamente coludidas una vez declarada desierta la

Licitación, son las de un mercado competitivo y, por lo tanto, no habrían existido

beneficios esperados de haberse realizado las conductas imputadas;

Cuadragésimo segundo: Que la prueba rendida en autos tanto por la FNE

como por las requeridas, no aportan mayores antecedentes que permitieran hacer

variar los criterios que este Tribunal ha sostenido a lo largo de esta sentencia;

Cuadragésimo tercero: Que, por consiguiente, en virtud de lo razonado y

no habiendo este Tribunal adquirido convicción acerca de la existencia de la

colusión denunciada por la Fiscalía en su requerimiento de fojas 39, esto es, de

haberse verificado un acuerdo entre las requeridas, ni de haber sido éste apto

para afectar la libre competencia en el mercado relevante, se procederá a

desestimar el requerimiento de autos;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º,

inciso primero y letra a); 18° Nº 1); 20º, inciso t ercero, 22°, inciso final; 26° y 29°

del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado

en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170 del Código

de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE:

En cuanto a las tachas:

1. Rechazar las tachas formuladas a fojas 832 respecto de la testigo señora

Hilda Marisol Gacitúa Sills, fundadas en las causales establecidas en los Nos 4, 5

y 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil;

2. Acoger la tacha formulada a fojas 841 respecto del testigo señor Fernando

Asenjo Tyrer, fundada en la causal establecida en el Nº 4 del artículo 358 del

Código de Procedimiento Civil, y rechazar la deducida a su respecto por la del Nº

6 del mismo artículo;


25

3. Rechazar la tacha formulada a fojas 849 respecto del testigo señor Alberto

Genaro Tobar Alvares, fundada en la causal establecida en el Nº 4 del artículo 358

del Código de Procedimiento Civil;

4. Acoger la tacha formulada a fojas 860 bis respecto del testigo señor Ricardo

Elías Urquiza Díaz, fundada en la causal establecida en el Nº 4 del artículo 358 del

Código de Procedimiento Civil; y,

En cuanto al fondo:

5. Rechazar el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica de fojas 39,

sin costas, por estimar este Tribunal que la requirente tuvo motivos plausibles para

litigar.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C Nº 132-07

Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea

Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares, y Sr. Julio Peña Torres.

Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.

republica de chile tribunal de defensa de la libre …ql que formuló oferta para la v región donde...

Documents