repetição do indébito: a questão do contribuinte …. repercussão tributária: jurídica e...
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Repetição do Indébito: a Questão do Contribuinte de Fato e do
Contribuinte de DireitoAdão Sergio do Nascimento Cassiano
Gramado, RS, 01 de julho de 2011.
Sumário1. Introdução2. Tributos Diretos e Unilaterais e Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais3. Repercussão Tributária3.1 – Repercussão Jurídica3.2 – Repercussão Econômica4. Repetição de Indébito4.1 – Direito de Crédito como Direito Fundamental4.2 – Direito Fundamental à Boa Administração4.3 – A Repetição e o Princípio da Moralidade5. Conclusões
1. IntroduçãoØ vida privada e intervenção do EstadoØ volume de demandas causadas pelo Estado
Ø delegação – fundamentação – in dubio pro contribuinteØ ativismo e conservadorismo judicial
Ø células tronco – anencefalia – homoafetividade – coisa julgada – tese do legislador negativo
Ø nova leitura de institutos jurídicos, do Direito Positivo, da Doutrina e da JurisprudênciaØ repetição – tributos diretos e indiretos – repercussão – temática jurídica – tributo: instituto complexo e completo – substância econômica e capacidade contributiva
2. Tributos Diretos e Unilaterais e Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais
2.1 – Tributos Diretos e UnilateraisØ incidem ‘como um todo’ sobre patrimônio, propriedade, acréscimo
patrimonial, receita, etc.Ø um envolvido no fato tributável
Ø relação constitucional de inerência e pertinência lógicaØ o fato gerador não está inserido em cadeia econômica e nem há
mecanismo de preçosØ somente o envolvido pode ser o contribuinte de direitoØ capacidade contributiva própria em razão do próprio fatoØ há impossibilidade de repercussão jurídica do tributo
Ø contribuinte de fato é o mesmo contribuinte de direitoØ exemplos: ITR, IPVA, IPTU, IRPJ, IRPF, CSLL, PIS e COFINS, etc.
2.2 – Tributos Indiretos e Bilaterais ou MultilateraisØ mais de um envolvido no fato tributável
Ø cadeia econômica – mecanismo de preçosØ incidência fato a fato sobre o valor finalØ relação constitucional de inerência e pertinência
lógica com todos os envolvidosØ qualquer um dos envolvidos no fato pode ser
eleito contribuinte de direito – CTN, arts. 42 e 66Ø os envolvidos têm capacidade contributiva em
razão do próprio fato e não da repercussão jurídica
2.2 – Tributos Indiretos e Bilaterais ou MultilateraisØ o escolhido pela lei como contribuinte de direito
preserva sua capacidade Ø transfere ao outro envolvido o ônus tributário
Ø a repercussão jurídica se dá para trás ou para frenteØ pode estar explícita na leiØ pode estar implícita no sistema jurídico, in re ipsa
e na ratio legis da exaçãoØ contribuinte de fato suporta o encargo
Ø exemplos: IPI, ICMS, ISS, ITBI, IOF, etc.
3. Repercussão Tributária: jurídica e econômica3.1 – Repercussão Jurídica
Ø é própria dos tributos indiretos e bilaterais ou multilateraisØ pode estar expressa ou implícita no ordenamento, in re ipsa e na
ratio legis da exaçãoØ o contribuinte de direito repassa e não suporta o encargo do tributo
Ø presença de cadeia econômica e mecanismo de preçosØ MP+MO+GGF+DAdm+DP+DV+DProp+DT+......+LL=PV+TIB
Ø os tributos indiretos e bilaterais incidem fato a fato e são acrescidos ao preço
Ø contribuinte de fato suporta o encargoØ repasse jurídico do tributo
3.2 – Repercussão EconômicaØ própria dos tributos diretos e unilateraisØ não há repassa jurídico – impossibilidadeØ repasse apenas econômico: custos e formação do preço
Ø desde que presente regime empresarial e atividade inserida numa cadeia econômica
Ø MP+MO+GGF+DAdm+DP+DV+DProp+DT+......+LL=PV+TIBØ nessa hipótese todos os custos são repassados, inclusive os tributários, decorrentes de tributos diretos e unilaterais
Ø repasse econômico
4. Repetição de IndébitoCTNArt. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.STFSúmula nº 71 – Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.Súmula 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
4. Repetição de IndébitoØ o dispositivo do CTN seria para evitar o enriquecimento sem causaØ o contribuinte de fato não pode acionar o Estado
Ø não há relação jurídica do contribuinte de fato com o Estado
Ø o direito subjetivo à postulação de não-pagamento e à repetição pertence exclusivamente ao contribuinte de direitoØ se recuperado o indébito pelo contribuinte de direito
Ø o contribuinte de fato pode dele pleitear a restituição dos valores com base no Direito Privado
4. Repetição de IndébitoØ saber quem suporta o encargo é tão importante quanto saber quem promove o fato gerador e paga o tributo ao Estado
Ø o tributo não é uma relação apenas entre o poder tributante e o sujeito eleito pela lei como contribuinte de direito
Ø é antes um instituto complexo e completo
Ø abrange também as relações entre particulares
Ø em especial as relações que envolvem o ônus tributário
Ø na base de tudo está a substância econômico-financeira do tributo e o princípio da capacidade contributiva
4. Repetição de IndébitoØ no art. 166 do CTN não está dito que:
Ø o contribuinte de fato não tem legitimidade ou que não pode discutir o não-pagamento do imposto que lhe é repassado
Ø o contribuinte de fato não pode postular, diretamente do Poder Público, o não-pagamento ou a restituição do imposto que indevidamente pagou em razão da repercussão
Ø a postulação de não-pagamento ou de restituição somente pode ser feita pelo contribuinte de direito
4. Repetição de IndébitoØ o art. 166 expressamente estabelece que a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo
Ø o contribuinte de fato tem a seu favor a presunção de que suportou o encargo
Ø tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito
Ø podem provar que assumiram o encargo financeiro
Ø o dispositivo não estabelece de antemão quem é o legitimado ao pedido de restituição
4. Repetição de IndébitoØ há na verdade uma presunção de que o contribuinte de fato sempre suporta o encargo financeiro do tributo
Ø está bem claro no dispositivo que, tendo havido transferência do encargo, quem pede a restituição tem que estar autorizado por quem suportou o ônus a pedir a restituição
Ø é evidente que se há um legitimado a postular a restituição, este é unicamente aquele que suportou o encargo: o contribuinte de fato
4. Repetição de IndébitoØ a autorização não é para evitar que o contribuinte de direito enriqueça ilicitamente
Ø pode também ser para isso, mas essa não é a ratio principal
Ø por que há o enriquecimento ilícito do contribuinte de direito se ele receber a restituição?
Ø porque ele não é o titular do direito de repetição, que pertence sempre ao contribuinte de fato, que é unicamente quem suporta o ônus
4. Repetição de IndébitoØ a autorização é exigida porque quem não suportou o encargo não tem legitimidade para postular a restituição, e isto por duas razões:
Ø a legitimidade é de quem suportou o encargo, que é o contribuinte de fato
Ø a legitimidade do contribuinte de direito somente vem com a autorização ou com a prova de que não fez repercutir o encargo
Ø autorização permite apenas que se presuma que, se aquele que suportou o ônus deu a autorização, é porque renunciou seu genuíno e legítimo direito de restituição
4. Repetição de IndébitoØ a autorização não é para evitar o enriquecimento ilícito do contribuinte de direito porque
Ø mesmo que tenha havido a repercussãoØ se o contribuinte de fato der a autorizaçãoØ a restituição será deferida independentemente da
indagação sobre se houve ou não enriquecimento ilícito do contribuinte de direito
Ø isso demonstra que a autorização nada tem a ver com o enriquecimento ilícito, mas com o direito disponível do contribuinte de fato que pode renunciá-lo em favor do contribuinte de direito
4. Repetição de IndébitoØ pressupostos da repetição:
Ø pagamento indevidoØ empobrecimento de alguém: contribuinte de
fato, que arcou com o ônus do pagamentoØ enriquecimento sem causa da Fazenda
Ø a natureza do tributo não está na repercussão econômica por meio dos custos e formação do preço
Ø a repercussão econômica somente é possível nos tributos diretos e unilaterais quando presente o regime empresarial e desde que haja atividade inserida em cadeia econômica
4. Repetição de IndébitoØ conclusão incidental:
Ø legitimado é o contribuinte de factoØ único que sofre prejuízo em razão da
repercussão jurídicaØ não há legitimação a priori do contribuinte
de direitoØ não tem prejuízo porque se ressarciu
na repercussão jurídicaØ a legitimidade do contribuinte de direito
somente surge:Ø com a renúncia do contribuinte de
facto ou
Ø com a prova de que não houve repercussão
4. Repetição de Indébito4.1 – Direito de Crédito como Direito Fundamental
Ø o direito ao recebimento do valor pago indevidamente
Ø é direito creditício de conteúdo patrimonialØ constitui-se em um direito patrimonialØ reconduzível ao direito de propriedadeØ constituindo-se assim em um direito
fundamental
4. Repetição de Indébito4.2 – Direito Fundamental à Boa Administração
Ø eficiência – eficácia – proporcional – cumprir os deveres – motivação – imparcialidade – respeito à moralidade – responsabilidade – apuro técnico
Ø é dever básico do Poder Público Ø dever de devolver o que recebeu indevidamenteØ a quem empobreceu com o pagamento indevido
Ø e o empobrecido é o contribuinte de fatoØ tudo sem criar embaraços porque o valor não
lhe pertence
4. Repetição de Indébito4.3 – A Repetição e o Princípio da Moralidade
Ø enriquecer sem causa e não devolver o indevido Ø viola o princípio da moralidade
administrativa – legalidade moral – boa-fé – lealdade – honestidade
Ø a devolução deve ser a quem empobreceu com o pagamento indevido
Ø o empobrecido é o contribuinte de fato
Ø não há supremacia do interesse público sobre o interesse privado
4. Repetição de IndébitoJurisprudência do STJØ o STJ acertadamente entendia que as distribuidoras de bebidas, como contribuintes de fato, tinham legitimidade para questionar a composição da base de cálculo do IPI e postular a repetição – REsp 846607, REsp 817323 e REsp 1039442Ø REsp 903394
Ø as distribuidoras pleiteavam o não-pagamento do IPI sobre os descontos incondicionais
Ø o direito foi negado pelo STJ por ilegitimidade
Ø embora a Corte entenda que o IPI não incide sobre os descontos incondicionais – REsp 1161208
4. Repetição de IndébitoJurisprudência do STFØ o STJ no REsp 1147362 deu pela ilegitimidade da FIEMT que representava as indústrias consumidoras de energia elétricaØ na AC 2827 o STF concedeu a liminar para atribuir efeito suspensivo ao RE 636016 interposto do REsp 1147362Ø o RE 636016 foi devolvido ao STJ, pois o tema já estava sendo discutido no RE-RG 593824, em que as indústrias, contribuintes de fato, discutem a base de cálculo na demanda contratadaØ a cautelar foi admitida em razão da aplicação direta da ‘regra da capacidade contributiva’, em favor ou em desfavor dos consumidores industriais
5. ConclusõesØ nos tributos diretos e unilaterais o repasse é apenas econômico e não pode ser oposta a normatização do art. 166Ø nos tributos indiretos e bilaterais é que tem pertinência a disposição do art. 166Ø o tributo é uma realidade complexa e completa, sendo tão importante saber quem paga como também quem suporta o ônus financeiro, estando em sua base a substância econômica e o princípio da capacidade contributivaØ o tributo envolve também as relações entre pessoas privadas e não só as relações destas com o poder tributante: o contribuinte de fato também é detentor de direitos fundamentais
5. ConclusõesØ o princípio da capacidade contributiva e a substância econômico-financeira do tributo demonstram que tão importante quanto o contribuinte de direito é o contribuinte de fato, único prejudicado, nos tributos indiretos e bilaterais, que é titular de direitos fundamentais que devem ser protegidos
Ø o único legitimado a pedir restituição é o contribuinte de fato
Ø a legitimidade do contribuinte de direito só vem com a renúncia do contribuinte de fato ou com a prova de que não houve repasse jurídico do tributo
