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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.032/2016-9

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GRUPO II – CLASSE V – Plenário TC 009.032/2016-9 [Apensos: TC 026.047/2017-9, TC

015.071/2017-0, TC 027.772/2017-9, TC 001.558/2017-0, TC 021.461/2017-1, TC 012.793/2018-3, TC 005.645/2019-0, TC 023.663/2017-0].

Natureza: Relatório de Acompanhamento. Órgãos/Entidades: Agência Nacional de Transportes Terrestres;

Ministério da Infraestrutura; Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (extinta). Interessado: Ferroban (02.502.844/0001-66).

Representação legal: Wagner Alessander Ferreira e outros, representando Ministério da Infraestrutura; Guilherme Penin Santos

de Lima e outros, representando Ferroban; Luciano Bandeira Campos, representando Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (extinta); Débora Goelzer Fraga e outros,

representando Agência Nacional de Transportes Terrestres. SUMÁRIO: ACOMPANHAMENTO DOS ATOS E

PROCEDIMENTOS PREPARATÓRIOS PARA A PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DA FERROVIA MALHA PAULISTA.

NECESSIDADE DE CORREÇÃO DE CLÁUSULAS DA MINUTA DE TERMO ADITIVO PARA ATENDIMENTO À

LEGISLAÇÃO E AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. NECESSIDADE DE DEFINIÇÃO DOS INVESTIMENTOS PARA MITIGAR CONFLITOS URBANOS. NECESSIDADE DE

AJUSTES NA MODELAGEM ECONÔMICO FINANCEIRA. REGULAÇÃO. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES.

ACOMPANHAMENTO.

RELATÓRIO

Transcrevo a seguir a íntegra do relatório de acompanhamento produzido por equipe da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (peça 249), que contou com a

anuência do corpo diretivo daquela unidade (peças 250 e 251):

“I. INTRODUÇÃO

Trata-se de Relatório de Acompanhamento (Racom) autuado com o objetivo de avaliar os atos e procedimentos preparatórios para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, nos termos previstos na Lei 13.488, de 5 de junho de 2017, na Portaria-MT

399/2015, do então Ministério dos Transportes (MT), e na Resolução 4.975/2015, da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

2. Salienta-se que, nos termos do art. 2º, VII da Lei 13.341/2016 e do art. 57 da Medida Provisória 870/2019, houve a transformação do MT em Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e, posteriormente, em Ministério da Infraestrutura (MInfra). Desse modo, eventuais

remissões que sejam feitas neste relatório ao MT e ao MTPA se aplicam, atualmente, ao MInfra.

I.1. Histórico

3. O acompanhamento, como instrumento de fiscalização, tem por objetivo, no presente caso,

Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 63207858.


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analisar concomitantemente a execução dos atos de gestão dos gestores públicos, ao longo do

processo de prorrogação do contrato de concessão da Malha Paulista.

4. A primeira etapa do acompanhamento resultou no Relatório de Acompanhamento (Racom)

de peça 81, que teve por objetivo avaliar a atuação da ANTT e do MTPA, até aquele momento (setembro/2017), acerca: i) da governança na formulação da política pública de realização de novos investimentos nas concessões existentes; ii) da demonstração da vantagem da prorrogação face o

interesse público; iii) da avaliação do alinhamento da prorrogação do contrato com o planejamento setorial de longo prazo; e iv) dos riscos de se prorrogar o contrato com base em projeto conceitual,

bem como a sua mitigação. Incluiu-se naquele relatório, pela associação dos temas, o monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (Relator Min. Augusto Nardes), que teve como objeto o PIL – Programa de Investimentos em Logística – Ferrovias, lançado em 2012.

5. O relatório preliminar encaminhado para comentário dos gestores (peça 60) apresentava indícios de irregularidades relativos a: i) ausência de governança da política pública de prorrogação

dos contratos ferroviários devido às diversas lacunas ainda a serem preenchidas; ii) não comprovação da vantagem, para o interesse público, da prorrogação contratual da concessão da Malha Paulista; e iii) presença de risco moral não mitigado nas premissas da prorrogação antecipada

do contrato de concessão da Malha Paulista. Os comentários apresentados pelos gestores não foram suficientes para elidir as irregularidades.

6. Após a análise dos comentários dos gestores (ANTT e MTPA), o relatório (peça 81) foi encaminhado ao Ministro-Relator, que entendeu necessário promover também a oitiva da Secretaria Especial do Programa de Parceria de Investimentos (SPPI), conforme despacho de peça 89, e da

Concessionária Rumo Malha Paulista S.A., conforme despacho de peça 103.

7. Paralelamente, foi dado início à segunda etapa deste acompanhamento, que teve por

objetivo analisar a legalidade, em sentido amplo, da minuta do Termo Aditivo ao Contrato apresentada na Audiência Pública ANTT 10/2016, com a realização de diligência à Agência (peça 108).

8. Nesse ínterim, no dia 15/12/2017, a Agência publicou o relatório da Audiência Pública ANTT 10/2016 (peça 121). A audiência, realizada no período de 21/12/2016 a 3/3/2017, teve como

objetivo receber contribuições aos estudos técnicos e documentos jurídicos inicialmente elaborados, acerca da prorrogação antecipada do prazo de vigência contratual da Concessionária Rumo Malha Paulista S.A. Tais contribuições foram consideradas pela ANTT como subsídio para o

aperfeiçoamento da proposta apresentada.

9. O MTPA, por seu turno, juntou aos autos documentos (peças 118, 119 e 125) que

complementam os comentários dos gestores remetidos a este Tribunal por meio do Ofício 130/2017/AECI, de 4/8/2017 (peça 69).

10. Logo após o encerramento da audiência, a ANTT comunicou à Concessionária Rumo

Malha Paulista S.A. da necessidade de se proceder os ajustes e detalhamentos necessários para a continuidade do processo de prorrogação antecipada da ferrovia. A Concessionária, por sua vez,

promoveu as alterações e reencaminhou os estudos para análise da ANTT.

11. Em seguida, a Agência encaminhou os estudos para o MTPA, que se mostrou favorável à prorrogação antecipada. A ANTT, por fim, protocolou os estudos no TCU no dia 5/10/2018 (peça

150), em cumprimento ao art. 11 da Lei 13.448/2017, que determina que os estudos elaborados para o cumprimento do art. 8º dessa mesma lei devem ser encaminhados ao Tribunal juntamente com a

minuta do termo aditivo de prorrogação a ser celebrado.

12. Após o recebimento dos estudos foram realizadas quatro reuniões técnicas entre o TCU e a ANTT para esclarecer questões relativas aos seguintes pontos: i) estudos de demanda e operacional;

ii) estudos de engenharia; passivos, estudos jurídico-regulatório e de vantajosidade; e iii) documentos jurídicos, modelo econômico-financeiro e direito de passagem.



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13. Em virtude de dúvidas surgidas nas reuniões e diante da quantidade e da complexidade

dos documentos encaminhados, verificou-se ainda a necessidade de esclarecimento de pontos específicos da proposta de prorrogação contratual. Para tanto, foram encaminhadas as seguintes

diligências:

Tabela 1 - Relação de Diligências

Órgão Diligências Respostas

Data Documento (peça) Data Documento (peça)

ANTT 8/11/2018 Ofício 0471/2018-TCU-

SeinfraPortoFerrovia (peça

168)

30/11/2018 Ofício 179/2018/SUFER (peça 194)

ANTT 16/11/2018 Ofício 0486/2018-TCU-


173)

7/12/2018 Ofício 184/2018/SUFER, de (peça 204)

ANTT 28/11/2018 Ofício 0494/2018-TCU-


180)



ANTT 30/11/2018 Ofício 0498/2018-TCU-


188)


ANTT 6/12/2018 Ofício 0517/2018-TCU-


198)


ANTT 18/1/2019 E-mail institucional (peça 212) 28/1/2019 Ofício 010/2019/SUFER (peça 214)

ANTT 8/2/2019 E-mail institucional (peça 218)


1º/3/2019 Ofício 27/2019/SUFER (peça 227)


ANTT 22/2/2019 E-mail institucional (peça 219) 1º/3/2019 Mensagem eletrônica (peça 235)

MTPA 30/11/2018 Ofício 0499/2018-TCU-


189)

13/12/2018 Ofício 224/2018/AECI (peça 202)

SPPI 28/11/2018 Ofício 0495/2018-TCU-


181)

3/12/2018 Ofício 186/2018/SPPI (peça 192)

Fonte: elaboração própria

I.2. Legislação de Regência

14. A presente prorrogação é regida, além do Contrato de Concessão original, firmado em

30/12/1998, entre a União e a Concessionária da Malha Paulista, pelos seguintes normativos: arts. 21 e 175 da CF; Leis 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração

Pública, 9.897/1995, que trata das concessões em geral, 10.233/2001, que criou a ANTT, 13.334/2016, que criou o Programa de Parceria de Investimentos e 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria; Decreto 9.059/2017, que

dispõe sobre a qualificação de empreendimentos públicos federais de infraestrutura de transportes, no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República; e Portaria MT

399/2015, que estabeleceu as diretrizes a serem seguidas pela ANTT para a prorrogação dos contratos de concessão de ferrovias.

I.2.1. ADI 5.684/DF e ADI 5.991/DF

15. Importa destacar que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal em 31/3/2017, pela



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associação Frente Nacional Pela Volta das Ferrovias (Ferrofrente), a Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) 5.684/DF em face da MP 752/2016 (posteriormente convertida na Lei 13.448/2017), com pedido de medida cautelar.

16. Basicamente, a petição inicial alega a inconstitucionalidade formal da medida provisória, devido ao não preenchimento dos requisitos de urgência e relevância. Argui também a inconstitucionalidade material dos seguintes dispositivos por suposta ofensa ao art. 37 da

Constituição: i) arts. 4º, inciso II, 5º e 6º, §§ 1º e 2º, por ofensa à regra da licitação, sob o fundamento de que a prorrogação antecipada dos contratos seria favorável às concessionárias sem o

correspondente benefício ao interesse público; ii) art. 6º, §2º, inciso II, porquanto possibilitaria a prorrogação de contratos sem exigir o cumprimento das metas de produção e de segurança em todo o período contratual; iii) art. 25, §1º, tendo em vista a permissão de desativação de trechos ferroviários

sem prévio inventário, avaliação e autorização legislativa; e iv) art. 25, §§3º a 6º, que autorizaria a extinção de contratos de arrendamento dos bens vinculados aos contratos originais de concessão, com

transferência dos bens aos contratados sem licitação e sem autorização legislativa.

17. Em 3/9/2018, o Exmo. Ministro Relator Dias Toffoli exarou decisão monocrática pela não conhecimento da ADI por ilegitimidade ativa. Contra essa decisão foram opostos embargos de

declaração, que em 17/9/2018 foram conclusos ao Relator.

18. Um pouco antes dessa decisão, em 13/8/2018, a Procuradora-Geral da República propôs

nova ADI com conteúdo e argumentos semelhantes aos da ADI 5.684/DF, na qual requer medida cautelar até que a Suprema Corte decida sobre a constitucionalidade dos art. 6º, §2º, inciso II, art. 25, §§1º e 3º a 5º e art. 30, §2º.

19. A relatoria da ADI 5.991/DF, que era do Ministro Dias Toffoli, foi transferida para a Exma. Ministra Carmem Lúcia, que até o presente momento não proferiu decisão no processo, que

permanece com os autos conclusos à Relatora. Diante desse cenário, até que o STF se pronuncie a respeito de eventual inconstitucionalidade na norma legal, os dispositivos impugnados da Lei 13.448/2017 permanecem vigentes, sendo considerados como critérios válidos para a presente

auditoria.

I.3. Documentação encaminhada ao TCU

20. O art. 8º, caput, da Lei 13.448/2017, exige a realização de estudo prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação do empreendimento. Referido estudo deve, no mínimo, ser composto pelos estudos técnicos previstos no

art. 8º, § 1º, incisos I a VII.

Art. 8º Caberá ao órgão ou à entidade competente, após a qualificação referida no art. 2º desta Lei, realizar estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

§ 1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverã o constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo:

I - o programa dos novos investimentos, quando previstos;

II - as estimativas dos custos e das despesas operacionais;

III - as estimativas de demanda;

IV - a modelagem econômico-financeira;

V - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos;

VI - as considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes;

VII - os valores devidos ao poder público pela prorrogação, quando for o ca so.

21. A fim de atender à exigência legal, a ANTT elaborou o Caderno de Estudo Técnico acerca da Vantajosidade da Prorrogação do Contrato de Parceria (peça 165), a tabela 2 abaixo demonstra a correlação entre os estudos encaminhados para atender às exigências da legislação:

Tabela 2 - Estudos encaminhados



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Anexo/Caderno de Estudo Técnico Correspondência legal

Anexo I – Caderno de Estudos de Demanda (peça 156) art. 8º, § 1º, inciso III

Anexo II – Caderno de Estudos Operacionais (peça 157);

Anexo III – Caderno de Estudos de Engenharia (peça 158).

art. 8º, § 1º, inciso I

Anexo IV – Caderno de Estudos de Meio Ambiente (peça 159) art. 8º, § 1º, inciso V

Anexo V – Caderno de Estudos das Questões Jurídicas e Regulatória Existentes (peça 160)

art. 8º, § 1º, inciso VI

Anexo VI – Caderno de Modelagem Econômico-Financeira (peça 161) art. 8º, § 1º, incisos II, IV e VII


22. Além desses cadernos foram encaminhados, por meio do Ofício 423/2018/DG/ANTT, de 2/10/2018, projetos de engenharia, planilhas eletrônicas, notas técnicas, documentos anexos aos

cadernos de estudos, e cópia integral do processo administrativo da prorrogação da Malha Paulista, entre outros documentos.

I.4. Processo conexo no TCU

23. Tramita no Tribunal o TC 018.214/2017-7 que cuida de representação formulada pelo Exmo. Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, do Ministério Público junto ao TCU, a respeito de

possíveis irregularidades ocorridas na ANTT, relacionadas ao procedimento de prorrogação antecipada do prazo de vigência do contrato de concessão da Malha Paulista ora analisado.

24. Analisando o escopo da referida representação percebe-se que, com exceção de questão

levantada acerca de eventual redução da capacidade de transporte da Malha Paulista ao longo dos anos, os demais pontos questionados são abordados na presente análise, cujo escopo mostra-se mais

abrangente.

25. De fato, nesta instrução estão sendo tratadas questões ligadas à vantajosidade da prorrogação antecipada em face de uma nova licitação; à política pública relativa à manutenção do

modelo vertical; ao estudo de demanda; ao estudo operacional; aos estudos de engenharia; às soluções de conflitos urbanos; à legalidade da prorrogação e das alterações contratuais; à

modelagem econômica; aos valores de Capital Expenditure (Capex) e Operational Expenditure (Opex); à solução dos passivos da concessionária, entre outras.

26. A questão não abrangida foi tratada no âmbito da referida representação com base em

informações encaminhadas pela ANTT. Assim, com base em Despacho exarado pelo Exmo. Ministro Relator Augusto Nardes (peça 13 do TC 018.217/2017-7), e diante da manifesta conexão e da

ampliação da matéria objeto da presente análise, foi proposto o apensamento daquela representação aos presentes autos.

I.5. Audiência Pública ANTT 10/2016

27. O art. 10 da Lei 13.448/2017 determina que os estudos que embasam a prorrogação antecipada dos contratos de parceria no setor ferroviário sejam submetidos previamente a consulta

pública, fixando-se um prazo mínimo de 45 dias para recebimento de sugestões.

28. O art. 11, por sua vez, determina que encerrada a consulta pública, os estudos devem ser encaminhados ao TCU, com a internalização pela Agência das contribuições aceitas, bem como das

justificativas para as contribuições rejeitadas.

29. Nesse sentido, seguindo o procedimento regulamentado pela Resolução ANTT 3.705, de

10/8/2011, a Agência realizou a Audiência Pública 10/2016, com a disponibilização dos documentos e de formulário para envio de contribuições em seu sítio eletrônico, do dia 21/12/2016 até 3/3/2017. Além disso, foram realizadas sessões presenciais nas cidades de São Paulo/SP e Brasília/DF.



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30. A audiência pública é uma importante etapa na formulação dos estudos, uma vez que,

nesta ocasião, podem ser apontadas possíveis falhas e pontos de melhoria pelos diversos stakeholders. Trata-se de um importante insumo para a análise do TCU, pois, além de possibilitar a verificação da

regularidade da análise e da internalização do resultado da participação popular pela ANTT, permite o levantamento das principais questões a serem observadas no estudo quanto aos critérios de risco, materialidade e relevância.

31. Dessa forma, a análise minuciosa do relatório final da Audiência Pública 10/2016 (peça 121) é o ponto de partida para a definição do escopo e do não-escopo da presente fiscalização.

32. Durante todo o período da Audiência Pública, foram registradas 167 manifestações individuais, sendo 103 feitas pelo Formulário de Envio de Contribuições, às quais foram atribuídos números de protocolo da Ouvidoria da ANTT; 48 recebidas oralmente, durante as sessões

presenciais; 16 manifestações por escrito, sendo: 11 entregues nas sessões presenciais e 5 entregues via carta endereçada à ANTT, registradas com número de protocolo geral da ANTT (peça 121, p. 7).

33. As 167 manifestações individuais correspondem a 436 contribuições, das quais 31 foram aceitas, 88 parcialmente aceitas, 212 rejeitadas e 105 não associadas (peça 121, p. 337).

34. Devido à magnitude das alterações necessárias, a Agência concluiu que os estudos

deveriam ser ajustados pela Concessionária de maneira a incorporar todas as contribuições aceitas na Audiência Pública e, posteriormente, disponibilizar a documentação retificada à ANTT para

continuidade do processo. Bem como, concluiu que, previamente ao envio da documentação ao TCU, deveria providenciar a alteração da documentação atinente aos aspectos jurídicos e à modelagem econômico-financeira, de modo a também contemplar as contribuições aceitas (peça 121, p. 339).

35. Digno de nota que os estudos encaminhados pós Audiência Pública 10/2016 foram substancialmente alterados em relação àqueles inicialmente propostos pela Concessionária, o que

ressalta a importância do escrutínio popular nos processos de prorrogação antecipada.

I.5.1. Análise da SeinfraPortoFerrovia

36. Inicialmente é importante destacar que na análise do processo da Audiência Pública

10/2016 não foi encontrado indício de irregularidade que pudesse provocar a intervenção do Tribunal. Quanto ao conteúdo da Audiência, foram identificados possíveis pontos de controle a serem

verificados no presente acompanhamento.

37. Questão bastante controversa levantada na Audiência Pública diz respeito aos passivos existentes na atual concessão que devem ser quitados antes da assinatura do aditivo de prorrogação.

Na instrução pretérita (peça 81) já havia sido levantada a necessidade da quitação prévia dos passivos com a Administração, contudo ficou pendente a forma e o nível de detalhamento do

inventário dessas pendências a ser realizado, que foram estimadas em R$ 1 bilhão. Assim, a questão dos passivos pretéritos comporá o escopo da presente fiscalização.

38. Outro ponto questionado diz respeito às ações judiciais propostas pela Concessionária em

desfavor da União. Verifica-se que, sem prejuízo do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, os efeitos da celebração de eventual Termo Aditivo devem estar condicionados,

por conveniência e oportunidade, ao equacionamento das aludidas ações judiciais.

39. Os trechos ferroviários sem tráfego também foram tema recorrente na Audiência. A própria Agência entendeu, após analisar as contribuições, ser prudente aperfeiçoar os Estudos

Técnicos relacionados aos ramais sem tráfego, visando verificar a possibilidade de recuperação dos trechos, com o objetivo de capacitá-los para a prestação adequada do serviço de transporte

ferroviário de cargas. No caso de inviabilidade técnica ou econômica para a exploração dos trechos, foi apontada a necessidade de se demonstrar as razões de inviabilidade, bem como a realização de estudo específico, com a finalidade de se identificar o potencial dos trechos para destinação diversa

do transporte ferroviário de carga, visando o interesse público.

40. Também se mostrou sensível a questão dos estudos operacionais, foram feitas



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contribuições no sentido de aperfeiçoar os Estudos Técnicos, no que tange às intervenções de

engenharia necessárias para o atendimento da demanda prevista na ferrovia.

41. Quanto ao estudo de demanda não foram levantados questionamentos relevantes sobre a

metodologia utilizada, contudo, foram muito questionados os quantitativos previstos com origem na ferrovia Norte-Sul, questão que envolve também as regras para o exercício do direito de passagem na Malha Paulista.

42. Dessa forma, com relação à Audiência Pública, esses são os principais subsídios trazidos que serão levados em consideração para a definição do escopo da presente instrução: i) tratamento

dos passivos pretéritos, das ações judiciais e dos trechos sem tráfego; ii) estudos operacionais (intervenções necessárias para o atendimento da demanda adicional); iii) quantitativos de carga originados na FNSTC que passarão pela Malha Paulista; e iv) regras atinentes ao exercício do direito

de passagem.

I.6. Delimitação do escopo e do não-escopo do trabalho

43. Tendo em vista a complexidade dos estudos e o prazo exíguo para sua avaliação, a ANTT promoveu uma sequência de quatro apresentações aos técnicos do Tribunal relativas aos estudos de demanda e operacional; estudos de engenharia; passivos, estudos jurídico-regulatório e de

vantajosidade; e documentos jurídicos, modelo econômico-financeiro e direito de passagem.

44. Considerando as discussões realizadas nas reuniões técnicas, os pontos de controle

verificados no relatório da Audiência Pública, a experiência profissional da equipe de auditoria e ainda critérios de risco, materialidade e relevância, foram delimitados o escopo e o não-escopo da presente auditoria, sendo realizados ajustes pontuais ao longo da análise. Cabe destacar que o caso

em exame trata da primeira prorrogação antecipada de contrato de concessão ferroviária, nos moldes da Lei 13.448/2017, que passou a prever tal instrumento no ordenamento jurídico brasileiro.

45. Assim, somaram-se aos pontos de controle já identificados na análise da Audiência Pública 10/2016, os temas adiante abordados.

46. Quanto ao estudo de demanda, inicialmente entendeu-se que sua projeção final não teria

grande importância devido às restrições de engenharia apresentadas pelo estudo operacional elaborado pela Concessionária e ratificado pela ANTT. De acordo com o estudo de demanda, a

demanda total prevista para o ano de 2058 chegaria a 106,29 milhões de TU (toneladas-úteis), contudo, segundo o estudo operacional a ferrovia apresentaria restrições técnicas que limitariam sua capacidade de escoamento a 79,73 milhões de TU/ano.

47. Assim, eventuais correções no estudo de demanda não teriam repercussão no resultado final da prorrogação, dessa forma, o escopo da análise referente à demanda se restringiria

inicialmente à compatibilidade dos quantitativos oriundos da ferrovia Norte-Sul que necessitariam utilizar o direito de passagem. Nesse sentido, as regras relativas ao direito de passagem também foram incluídas no escopo da auditoria.

48. De outro lado, devido à materialidade e à relevância no resultado final, a restrição imposta na capacidade de escoamento da demanda projetada pelos estudos operacionais foi inserida

no escopo da presente fiscalização. Também foram incluídos os investimentos realizados na frota operacional e nas soluções de engenharia propostas para eliminar as restrições na via.

49. No decorrer da auditoria, após análise do estudo operacional, verificou-se indícios de que

o gargalo técnico que limitaria o escoamento da ferrovia em 79,73 MTU/ano não existia. Em consequência, as principais premissas do estudo de demanda foram também incorporadas ao escopo

do trabalho.

50. Com relação ao Caderno de Engenharia, como se trata de uma prorrogação contratual, eventual superdimensionamento dos investimentos não seria mitigado pelo crivo da concorrência em

uma licitação pública. Dessa forma, devido à alta materialidade e ao risco de superdimensionamento, foram analisados os principais investimentos em Capex para o aumento da capacidade.



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51. Da mesma forma, foram considerados no escopo os investimentos destinados à resolução

dos conflitos urbanos, devido à materialidade e à relevância, bem como, por se tratar de investimentos de cunho eminentemente social que não têm diretamente a finalidade de aumentar a produção da

Concessionária, foram também analisados os incentivos à conclusão dessas obrigações.

52. Outro ponto de alta relevância e materialidade diz respeito à inclusão no estudo dos investimentos em sustaining no valor de R$ 1,9 bilhões, que seriam referentes ao investimento em

materiais rodantes e em superestrutura da ferrovia para manter os ativos ao longo do tempo total da concessão com o mesmo nível de operacionalidade quando da data de sua prorrogação. Trata-se de

uma inovação, pois tais investimentos não estavam previstos, de forma separada, nos estudos encaminhados pela Concessionária e as contribuições recebidas na audiência pública sobre o assunto haviam sido rejeitadas pela Agência. Dessa forma, fez parte do escopo tanto a legalidade da inclusão

dessa rubrica no estudo quanto à metodologia de implementação e os cálculos para estimar seu valor.

53. Com relação aos instrumentos jurídicos, por força do art. 8º da Lei 13.448/2017, fez parte

do escopo o estudo que trata da vantajosidade da prorrogação em relação à realização de uma nova licitação. Também foi incluído no escopo o estudo das principais questões jurídicas e regulatórias que regem a prorrogação antecipada do contrato de concessão.

54. Além disso, a minuta do Termo Aditivo ao Contrato traz alterações substanciais que podem afetar o equilíbrio contratual verificado à época da assinatura do contrato de concessão

original. Necessário examinar, portanto, em que medida essas alterações respeitam princípios como os da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia, da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa. Nesse sentido, foi incluída no escopo do trabalho a análise quanto a legalidade e

adequação das alterações no contrato de concessão que tratam:

a) dos parâmetros de performance;

b) dos direitos e obrigações da concessionária;

c) dos comportamentos puníveis e das penalidades aplicáveis;

d) da matriz de repartição de riscos do contrato;

e) da previsão e forma do pagamento do valor de outorga;

f) do Contrato de Arrendamento 47/1998, que trata dos bens vinculados à concessão;

g) da caracterização dos investimentos indenizáveis;

h) da atualização da base de valores tarifários, bem como a alteração do regime de modificação tarifária anual;

i) da alteração/extinção dos contratos de arrendamento atrelados às concessões ferroviárias; e

j) da aplicação do fluxo de caixa marginal para efeitos de reequilíbrio.

55. Constatou-se ainda que os estudos econômico-financeiros apresentam elevado risco de auditoria, alta materialidade e relevância no presente processo, isso por se tratar da primeira

prorrogação antecipada de um contrato de concessão ferroviária. Referidos estudos definem o valor de outorga que a Concessionária deverá desembolsar para explorar a atividade por cerca de 40 anos,

correspondente ao período que restaria de vigência do contrato original acrescido do prazo de prorrogação permitido.

56. Dessa forma, foi também incluída no escopo da presente análise a metodologia para

calcular o valor de outorga; a formação da base de ativos; as estimativas de receita; os investimentos em bens de capital (Capex) mais relevantes; os índices utilizados; a taxa desconto do fluxo de caixa

do projeto (WACC); o modelo de precificação do retorno/risco do capital próprio (CAPM); a tributação e a amortização dos investimentos.

57. Verificou-se durante as reuniões técnicas algumas fragilidades no tocante à definição dos

custos operacionais (Opex), principalmente devido à inclusão no modelo dos investimentos em



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sustaining, dessa forma, devido à materialidade desses custos e à possibilidade de haver duplicidade

em seu cômputo, a definição de Opex e seus componentes mais relevantes foram parte do escopo. Por outro lado, não fizeram parte do escopo os investimentos materialmente não relevantes no Opex e nos

bens de capital (Capex).

58. Por fim, com exceção dos trechos de linhas férreas a serem devolvidos pela Concessionária, não foram identificados riscos relevantes nos estudos ambientais. Dessa forma, com

relação a esse tema, o escopo foi restringido à solução dos passivos ambientais dos trechos que serão objeto de devolução.

59. Resumidamente, o escopo da presente auditoria pode ser apresentado como:

a) o tratamento dados aos passivos pretéritos da Concessionária, às ações judiciais em curso e aos trechos sem tráfego;

b) os quantitativos de carga oriundos da ferrovia Norte-Sul que demandam a utilização do direito de passagem na Malha Paulista;

c) as principais premissas do estudo de demanda;

d) as regras para o exercício do direito de passagem na Malha Paulista;

e) os estudos operacionais (intervenções de engenharia necessárias para o atendimento de

demanda adicional);

f) os principais investimentos em Capex para aumento da capacidade;

g) os investimentos em resolução de conflitos urbanos e os incentivos à sua conclusão;

h) os investimentos em sustaining: legalidade, metodologia e quantificação;

i) os investimentos mais relevantes em Opex e sua definição;

j) o estudo da vantajosidade da prorrogação;

k) o estudo referente às principais questões jurídicas e regulatórias da prorrogação;

l) a legalidade e a adequação das seguintes alterações contratuais:

i) dos parâmetros de performance;

ii) dos direitos e obrigações da Concessionária;

iii) dos comportamentos puníveis e das penalidades aplicáveis;

iv) da matriz de repartição de riscos do contrato;

v) da previsão e forma do pagamento do valor de outorga;

vi) do Contrato de Arrendamento 47/1998, que trata dos bens vinculados à concessão;

vii) da caracterização dos investimentos indenizáveis;

viii) da atualização da base de valores tarifários, bem como a alteração do regime de modificação tarifária anual;

ix) da alteração/extinção dos contratos de arrendamento atrelados às concessões ferroviárias; e

x) da aplicação do fluxo de caixa marginal para efeitos de reequilíbrio.

m) os estudos econômico-financeiros, incluindo:

i) a metodologia para o cálculo do valor de outorga;

ii) a formação da base de ativos hoje existente;

iii) as estimativas de receita;

iv) os investimentos em bens de capital (Capex) mais relevantes;

v) os índices utilizados;

vi) a taxa desconto do fluxo de caixa do projeto (WACC);



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vii) o modelo de precificação do retorno/risco do capital próprio (CAPM);

viii) a tributação;

ix) a amortização dos investimentos; e

n) a solução ambiental dos trechos devolvidos.

60. Por outro lado, definiu-se como não-escopo da presente auditoria:

a) os investimentos não relevantes em Capex;

b) as estimativas não relevantes de custos operacionais (Opex);

c) a variação no capital de giro;

d) o estudo ambiental, com exceção da solução ambiental para os trechos devolvidos; e

e) as alterações contratuais não incluídas no escopo.

I.7. Estruturação do presente relatório

61. O presente relatório é composto pelos seguintes capítulos que tratam da análise técnica dos estudos: I. Introdução; II. Visão Geral; III. Viabilidade Jurídica da Prorrogação; IV. Viabilidade

Técnica da Prorrogação; V. Viabilidade Econômico-Financeira da Prorrogação; VI. Instrumentos Jurídicos; e VII. Monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário.

62. Na Introdução é feito um breve histórico do processo no TCU, também é relatada a

legislação que rege as prorrogações antecipadas do setor ferroviário, analisada a Audiência Pública 10/2016 que tratou da prorrogação da Malha Paulista e, por fim, é definido o escopo e o não escopo

da presente auditoria.

63. Na Visão Geral serão descritos o objeto, os principais aspectos técnicos, econômicos e financeiros da prorrogação, as premissas utilizadas na modelagem, e as principais alterações que

serão realizadas no contrato de concessão original. Nesse capítulo também serão relatadas brevemente as alterações significativas que ocorreram nos estudos ao longo da análise.

64. No capítulo que trata da Viabilidade Jurídica da Prorrogação será analisada a política pública relativa às prorrogações antecipadas no setor ferroviário, logo após será verificada a legalidade e a vantajosidade da prorrogação antecipada no caso concreto, por fim, será tratada a

legitimidade das alterações no contrato original da Malha Paulista.

65. No que concerne à Viabilidade Técnica da Prorrogação serão inicialmente analisadas as

condições anteriores à prorrogação no que diz respeito aos passivos da concessão, tais como trechos abandonados, inventário e ações judiciais em curso. Também será analisado o risco moral em virtude da assimetria de informações envolvendo a Concessionária e o poder concedente. Em seguida, serão

analisados os estudos de demanda, operacional e de engenharia que embasaram a modelagem econômico financeira da prorrogação.

66. No capítulo que trata da Viabilidade Econômico-Financeira da Prorrogação será analisada a metodologia utilizada para o cálculo do valor de outorga do projeto (transformado em verba para resolução de conflitos urbanos). Será verificada a correção da receita, dos custos e

despesas, bem como do resultado final do modelo.

67. No capítulo que trata dos instrumentos jurídicos serão analisadas as principais cláusulas

da Minuta do Termos Aditivo ao Contrato e, por fim, no capítulo que trata do monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, será verificado o cumprimento dos encaminhamentos exarados pelo Tribunal na avaliação da estrutura de governança do PIL Ferrovias 2012, no que tange a sua

‘institucionalização’ e a seus ‘planos e objetivos’.

II. VISÃO GERAL

II.1. Descrição do objeto da prorrogação antecipada

68. A Rede Ferroviária Federal Sociedade Anônima (RFFSA) foi criada em 1957, por meio da Lei 3.115/1957, com o objetivo de ‘(i) unificar as ferrovias administradas pela União em uma empresa



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de economia mista, (ii) reduzir custos operacionais, (iii) criar a integração e economia de escala que

permitisse recuperar o setor e (iv) aumentar a competitividade das ferrovias em relação às rodovias’ (DURÇO, Fabio Ferreira. A regulação do setor ferroviário brasileiro. Arraes Editores, Belo

Horizonte, 2015, p. 11).

69. As estradas de ferro no estado de São Paulo, por sua vez, passaram por processo semelhante ao incorporar, em 1971, 5 mil km provenientes de cinco ferrovias paulistas dando origem

à empresa estadual Ferrovia Paulista S/A (Fepasa).

70. A malha ferroviária da Fepasa originou-se da incorporação das seguintes companhias

ferroviárias:

a) Estrada de Ferro Sorocabana;

b) Companhia Mogiana de Estradas de Ferro;

c) Estrada de Ferro Araraquara; e

d) Estrada de Ferro São Paulo a Minas.

71. A Fepasa foi federalizada em 1998 e incorporada integralmente à RFFSA para ser concedida. Nesse mesmo ano, a malha da Fepasa, que passou a ser conhecida como Malha Paulista, foi leiloada na Bolsa de Valores de São Paulo, e teve o consórcio Ferrovias Bandeirantes S.A.

(Ferroban) como vencedor do certame.

72. Ao consórcio vitorioso foi outorgado o direito de explorar o serviço de transporte

ferroviário de cargas por 30 anos, bem como o arrendamento da Malha Paulista e os bens necessários à exploração do serviço. A rede ferroviária licitada tinha a extensão de 4.186 km, dividida em 1.463 km em bitola larga, 2.427 km em bitola métrica e 296 km em bitola mista.

73. No ano de 2000, a ferrovia Malha Paulista foi cindida nos trechos de bitola métrica, e parte da malha foi incorporada pela Concessionária Ferrovia Sul Atlântico (atual Rumo – Malha

Sul). Posteriormente, em 2005, nova parcela de bitola métrica foi cindida e assumida pela Concessionária Ferrovia Centro Atlântica (FCA), referente ao trecho ferroviário entre Araguari (MG) e Boa Vista Nova (SP).

74. Em 2006, a ANTT autorizou a aquisição do controle acionário da Ferroban pela América Latina Logística S.A. Já em 2014, a Agência aprovou a operação de incorporação das ações de

emissão dessa última empresa pela Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (Rumo), que atualmente é a responsável pela concessão.

75. A configuração da ferrovia, após todas as alterações realizadas desde o início da vigência

contratual, passou a ter 1.989 km divididos em bitola métrica (243 km), bitola larga (1.463 km) e bitola mista (283 km). Atualmente, a Malha Paulista conta com linha tronco (entre Santa Fé do Sul,

na divisa com o Estado do Mato Grosso do Sul, e o Porto de Santos) e ramais conforme apresentado na Figura 1.



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Figura 1- Linha tronco e ramais da Malha Paulista

Fonte: Caderno de Estudos Operacionais da ANTT (peça 157)

76. A Malha Paulista se conecta com as malhas ferroviárias exploradas pela FCA, MRS Logística S.A., Rumo-Malha Oeste e Rumo-Malha Norte. Além disso, o Plano de Investimentos em Logística (PIL Ferrovias), apresentado em 2015 pelo governo federal, prevê a licitação dos trechos

sul e central da Ferrovia Norte-Sul (FNS), de forma a criar um eixo ferroviário estruturante, que servirá, entre outros objetivos, para o escoamento de grãos do Centro-Oeste brasileiro por meio da

Malha Paulista até o Porto de Santos.

77. Salienta-se que já estão em andamento os procedimentos para o leilão do trecho entre Estrela D’Oeste (SP) e Porto Nacional (TO) da FNS, com previsão de sua realização na Bolsa de

Valores de São Paulo em 28 de março de 2019. A ligação da FNS com a Malha Paulista se dará na cidade de Estrela d’Oeste (SP), conforme figura abaixo:



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Figura 2 - Tramo central da Ferrovia Norte-Sul conectado à Malha Paulista

Fonte: Estudo de Demanda Ferrovia Norte-Sul, disponível em http://www.antt.gov.br/participacao_social/tomadas/00132.html, acesso em 19/10/2018.

78. O mercado de atuação da Malha Paulista é majoritariamente concentrado na movimentação de granéis agrícolas com origem no estado do Mato Grosso e com destino ao Porto de Santos (SP). Tais produtos, pelas suas características, dependem de uma logística eficiente para

serem competitivos no mercado externo.

79. Apenas uma parcela das mercadorias movimentadas origina-se dentro da própria Malha

Paulista. Contudo, sua área de influência, no que tange ao comércio exterior, abrange as cargas originadas nos estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Minas Gerais, São Paulo e Paraná, conforme consta dos estudos de demanda produzidos pela Concessionária e pelo Laboratório

de Transportes e Logística da Universidade Federal de Santa Catarina (Labtrans):



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Figura 3 - Área de influência da Malha Paulista para os fluxos de comércio exterior

Fonte: Caderno de Estudos de Demanda (peça 156)

80. As cargas movimentadas na ferrovia e que foram levadas em consideração nos estudos de demanda são soja, farelo de soja, milho, açúcar, fertilizantes, combustíveis e contêineres.

81. A Concessionária Rumo Malha Paulista disporá de quatro fontes primárias de receita: (i)

cobrança de tarifa pelo transporte de cargas (tanto cargas com destino ao mercado interno quanto cargas destinadas à exportação); (ii) cobrança de tarifas por compartilhamento de recursos com

outras concessionárias (direito de passagem e tráfego mútuo); (iii) cobrança por serviços acessórios ao transporte ferroviário de carga (como, por exemplo, carregamento, transbordo, manobras, etc.); e (iv) receitas alternativas.

82. De acordo com a minuta de Termo Aditivo ao Contrato disponibilizada pela ANTT, com a prorrogação antecipada a concessão seria estendida por mais 30 anos, contados a partir da data de

4/1/2029.

II.2. Principais aspectos econômico-financeiros

83. As receitas previstas para a concessão da Malha Paulista após a prorrogação foram

sintetizadas na tabela abaixo, que demonstra o montante previsto para os seguintes exercícios:



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Tabela 3 - Receitas previstas para a concessão (valores em R$ milhões)

Descrição 2019 2028 2038 2048 2058

Receita de serviço de transporte (exportação)

544 1.068 1.149 1.226 1.297

Receita de serviço de transporte (mercado interno)

6 1 6 13 20

Receita de direito de passagem 597 926 1.019 1.096 1.186

Receita de tráfego mútuo - - - - -

Receita acessória 125 137 139 141 143

Receita alternativa 2 4 5 5 5

Receita operacional bruta 1.274 2.137 2.318 2.480 2.652

Fonte: Modelagem econômico-financeira (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227)

84. Os investimentos previstos no Capex que serão realizados pela Concessionária Rumo Malha Paulista, durante a vigência contratual podem ser sintetizados na tabela abaixo:

Tabela 4 - Resumo dos investimentos previstos no Capex (data-base dez/2017)

Descrição Total (R$ milhões) %

I Infraestrutura ferroviária 822,54 14,22%

II Máquinas e equipamentos 46,88 0,81%

III Locomotiva 1.153,33 19,93%

IV Vagão 1.115,67 19,28%

V Sistemas ferroviários 361,73 6,25%

VI Superestrutura ferroviária 2.285,58 39,50%

TOTAL GERAL 5.785,73 100,0%


85. Já os custos e despesas operacionais podem ser assim sintetizados, trazendo-se aqui

informações dos seguintes exercícios:

Tabela 5 - Estimativas de custos e despesas operacionais (valores em R$ milhões)

Descrição 2019 2028 2038 2048 2058

Custos variáveis 132 242 262 287 337

Custos fixos 355 583 639 686 738

Despesas de vendas, gerais e administrativas

38 76 83 90 96

Despesas com parcelas de arrendamento

119 89 - - -


II.3. Premissas da Modelagem Econômico-Financeira (MEF)

86. Com relação às premissas que foram levadas em consideração na análise do pleito de

prorrogação antecipada, a ANTT assumiu que deveria ser elaborado um fluxo de caixa de 40 anos,



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considerando 10 anos que ainda restariam da vigência original do contrato acrescidos de 30 anos da

prorrogação. Os estudos elaborados utilizaram como data de referência o mês de dezembro/2017.

87. A taxa de desconto utilizada, obtida a partir da metodologia de cálculo do custo médio

ponderado do capital (WACC), foi de 11,04%, nos termos da Nota Técnica 016/SUEXE/2015 (peça 234).

88. As receitas estimadas para a concessão foram obtidas através de estimativas de demandas

e de tarifas. As projeções de demanda foram, inicialmente, elaboradas pela Concessionária e encaminhadas à ANTT para análise. Além disso, também foram elaborados estudos de demanda pelo

Labtrans/UFSC, a pedido da ANTT. A Agência levou em consideração as informações de ambas as entidades e construiu sua própria previsão de demanda, que foi utilizada na Modelagem Econômico-Financeira. Os resultados podem ser visualizados na figura abaixo:

Figura 4 - Projeções de demanda elaboradas pela Concessionária, pelo Labtrans e pela ANTT

Fonte: Caderno de Estudos de Demanda (peça 156)

89. Já os custos operacionais e as despesas foram obtidos a partir de balancetes consolidados

enviados anualmente pela Concessionária Rumo Malha Paulista à ANTT. A partir dessas informações, a Agência estimou o Opex para os 40 anos do fluxo de caixa. Foram levados em

consideração custos que a Concessionária possui ao utilizar sua própria malha e custos incorridos quando realiza transporte em malhas de terceiros.

90. Com relação aos investimentos classificados como Capex, foi elaborada uma projeção de

desembolso que considerou o prazo para execução das obras e para a aquisição de equipamentos, tendo em vista as obrigações que serão assumidas pela Concessionária após a formalização da

prorrogação antecipada. Tais investimentos serão amortizados durante a vigência contratual, utilizando-se o IPCA para apuração da amortização real.

91. A partir dessas premissas, o valor de outorga calculado para a prorrogação contratual

totalizou R$ 2.278,55 milhões (data-base dezembro/2017).

92. Conforme a política pública adotada pelo então MTPA na Nota Informativa Conjunta

06/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 228), o valor referente à outorga deverá ser investido na solução de conflitos urbanos dentro da Malha Paulista, pela própria Concessionária, nos dez anos iniciais contados a partir da prorrogação.

II.4. Principais alterações contratuais



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II.4.1. Obrigações da Concessionária

93. No Anexo I da Minuta de Termo Aditivo ao Contrato foi definido o Caderno de Obrigações a ser cumprido pela Concessionária.

94. Dentre essas obrigações, consta o Plano de Investimentos (investimentos com prazo determinado e investimentos condicionados à demanda que deverão ser realizados); as Intervenções para Eliminação de Conflitos Urbanos; o Plano de Recuperação de Trechos (trechos com necessidade

de recuperação da capacidade operacional); as Especificações Técnicas Mínimas (parâmetros técnicos que deverão ser observados e indicadores para a prestação do serviço de transporte

ferroviário); e as Obrigações Complementares.

95. Com relação às Especificações Técnicas Mínimas, deverá a Concessionária observar parâmetros técnicos referentes à infraestrutura e à superestrutura ferroviárias, às passagens em nível

e às instalações de apoio. Quanto aos indicadores, a Concessionária estará submetida à avaliação por meio do Índice de Saturação da Ferrovia (ISF), do Índice de Acidentes Ferroviários Graves

(IAFG), da Velocidade Média de Percurso (VMP) e da Idade Máxima da Frota de Locomotivas (IMFL).

96. Anualmente, até a data de 30 de março, a Concessionária deverá ainda apresentar à

ANTT o Relatório de Acompanhamento Anual (RAA) do exercício anterior, onde deverá constar o planejamento e as ações correspondentes para o atendimento de todas as obrigações a ela atribuídas.

II.4.2. Inventário da Malha Paulista

97. Outra alteração contratual relevante diz respeito ao inventário da base de ativos, da base de passivos e das obras em andamento da concessão, que será levado em consideração para o ajuste

do cálculo do valor de outorga, após a prorrogação contratual. A cláusula 7 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato assevera que, no prazo de 18 meses após a elaboração de termo de referência por

parte da ANTT, a Concessionária deve apresentar o inventário da Malha Paulista.

98. Nesse inventário deverão constar a base de ativos, a base de passivos e as obras em andamento. A base de ativos deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente,

identificando cada um dos ativos e detalhando sua localização física, seu estágio de implantação, sua aderência com os projetos e orçamentos, dentre outros aspectos.

99. A base de passivos, por sua vez, também deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente e detalhará os elementos constitutivos, a situação e o estágio de saneamento de cada um dos passivos. A listagem de obras em andamento, de acordo com as definições da primeira cláusula

da minuta de termo aditivo ao contrato, diz respeito às obras e edificações em fase de implantação, constante das demonstrações financeiras padronizadas da Concessionária referentes ao exercício de

2015.

100. Depois de apresentado o inventário da Malha Paulista com todas essas informações, a ANTT terá o prazo de 180 dias, prorrogáveis por mais 180 dias, para aprová-lo. Destaca-se que essa

aprovação da ANTT, segundo a subcláusula 7.6 da Minuta de Termo Aditivo ao Contrato, resultará em convalidação dos valores indicados no inventário e em eventual reequilíbrio econômico-financeiro

do Contrato.

II.4.3. Valor de Outorga e Parcela de Concessão

101. A minuta de Termo Aditivo ao Contrato apresentada ao Tribunal define que a

Concessionária deve pagar à ANTT, trimestralmente, durante à vigência da Concessão, parcelas a título de ‘Valor de Outorga’ em decorrência da prorrogação do prazo do Contrato de Concessão

Original. Nessa mesma periodicidade, durante o prazo original de vigência do Contrato de Concessão, deverão ser pagas ainda as parcelas a título de ‘Parcela de Concessão’, equivalentes a 5% (cinco por cento) do lance vencedor do leilão, conforme estabelecido no Edital PND-

02/98/RFFSA.

102. Anualmente ocorrerá a revisão do valor de outorga, da parcela de concessão e também da



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tabela tarifária, de modo a incluir os efeitos dos ajustes no contrato e, caso cabível, proceder à

inclusão do ‘Acréscimo à Outorga’. Tal acréscimo será definido levando em consideração eventual descumprimento da Concessionária e o ano em que deveria ter sido implementada a obrigação, seja

investimento anteriormente previsto, ‘Recurso para Desenvolvimento Tecnológico’, ‘Recurso para a Preservação da Memória Ferroviária’ ou ‘Recurso para Eliminação dos Conflitos Urbanos’.

103. Salienta-se que, posteriormente, houve nova definição por parte do MTPA, veiculada por

meio da Nota Informativa Conjunta 06/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 228), de que todos os recursos referentes ao valor de outorga não serão mais pagos trimestralmente à União, mas

deverão ser utilizados para as obras de resolução de conflitos urbanos ao longo da ferrovia concedida.

II.4.4. Remuneração da Concessionária

104. A remuneração da Concessionária, segundo a minuta de termo aditivo ao contrato, advirá do recebimento de Tarifa de Transporte, Tarifa de Direito de Passagem, Tarifa de Tráfego Mútuo, dos

projetos associados e das Operações Acessórias, dentre outras formas de remuneração admitidas nos termos da regulamentação da ANTT.

105. Conforme a minuta, fica facultado à Concessionária praticar tarifas distintas entre

usuários, observada a tarifa de referência e o limite de dispersão tarifária, e desde que baseada em critérios objetivos e isonômicos de contratação, tais como prazo, volume, sazonalidade e condições de

pagamento.

II.5. Alterações significativas nos estudos durante a fase de análise

106. Os estudos considerados definitivos pela ANTT foram protocolados no Tribunal de Contas

da União em 5/10/2018. Deve-se destacar que durante o período de análise foram realizadas diversas reuniões com a equipe técnica da Agência, nas quais foram identificadas falhas, erros materiais e

irregularidades que necessitavam ser sanadas para que os estudos pudessem ser considerados, de fato, definitivos.

107. Um dos problemas encontrados diz respeito à outorga, pois o MEF do estudo inicialmente

protocolado ainda previa o seu pagamento em parcelas trimestrais. Contudo, como relatado acima, a política pública adotada pelo MTPA determinava que esse valor, ao invés de ser pago em prestações

sucessivas ao longo de toda a concessão, deveria ser investido na solução de conflitos urbanos dentro da Malha Paulista, pela própria Concessionária, nos dez anos iniciais da prorrogação.

108. Assim, foi necessário instar a Agência para providenciar a adequação do estudo. A ANTT

foi diligenciada (peça 212) para que enviasse um novo MEF contemplando a nova diretriz ministerial. A ANTT encaminhou, por meio do Ofício 010/2019/SUFER, de 28/1/2019 (peça 214), a nova planilha

(MEF RMP.xlsx). Devido aos efeitos decorrentes na mudança da metodologia de cálculo o valor de outorga previsto, que é o resultado do VPL do projeto somado a Base de passivos e diminuído a Base de ativos, reduziu de R$ 2.278,55 milhões para R$ 2.171,99 milhões (data-base dezembro/2017). Tal

redução diz respeito à eliminação do efeito tributário do pagamento da outorga considerada de forma equivocada no fluxo de caixa.

109. Dessa forma, considera-se como base para os demais ajustes do MEF a planilha anexa à

peça 214, enviada pela ANTT em 28/1/2019 e que prevê uma verba para resolução de conflitos

urbanos no valor de R$ 2.171,99 milhões (item não digitalizável, planilha ‘MEF RMP.xlsx’, aba

‘PROJ FIN’, célula ‘D140’).

110. Durante a análise outras inconsistências foram identificadas, sendo objeto de diligências à

ANTT para sanear o processo. Algumas inconsistências foram reconhecidas e tiveram as correções endereçadas pela Agência. Dessa forma, verificou-se alterações nos estudos originalmente apresentados, consubstanciadas no estudo definitivo enviado pela ANTT por meio do Ofício

27/2019/SUFER, de 1º/3/2019 (peça 227), que encaminhou a planilha Anexo I – MEF RMP.xlsx.

111. No referido estudo foram observadas as seguintes alterações em relação ao estudo



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originalmente apresentado:

1) eliminação da restrição da demanda (item IV.2.3.);

2) alteração da frota operacional (item IV.2.3.);

3) ajuste nos custos de CAPEX (item IV.5.4.);

4) redução do custo fixo operacional em virtude de valores que estavam sendo considerados em duplicidade (sustaining e aquisição de frota) (item V.3.4.); e

5) redução do custo variável operacional em virtude da economia de combustível (item V.3.4.).

112. Após os ajustes acima elencados, o valor da verba para eliminação de conflitos urbanos

passou para R$ 2.602,92 milhões, apresentando um aumento de R$ 430,93 milhões (planilha ‘Anexo I - MEF RMP.xlsx’, aba ‘PROJ FIN’, célula ‘D140’) ante a verba anteriormente prevista.

113. Por outro lado, os seguintes ajustes decorrentes de questionamentos da Unidade Técnica,

embora tenham sido acatados pela ANTT em suas respostas às diligências realizadas, não foram refletidos no resultado do MEF considerado definitivo pela Agência (Anexo I – MEF RMP.xlsx),

portanto serão objeto de proposta de determinação para sua inclusão no cálculo da verba para

resolução de conflitos:

1) ajuste na tarifa do direito de passagem (item V.2.2.);

2) inclusão do benefício fiscal devido aos investimentos em conflito urbano (item V.5.1.); e

3) exclusão do custo fixo operacional em virtude de valores que estavam sendo considerados em

duplicidade no sustaining (item V.3.4.).

114. A implementação dos referidos ajustes aumentará a verba para eliminação de conflitos urbanos em aproximadamente R$ 1,176 bilhões; sendo: R$ 440 milhões decorrentes do ajuste no

valor da tarifa; R$ 586 milhões decorrentes do ajuste dos itens considerados em duplicidade no sustaining e no Opex; e R$ 150 milhões decorrentes da inclusão do benefício fiscal relativo aos

investimentos em obras para resolução de conflitos urbanos.

115. Verifica-se ainda outros ajustes significantes que não foram acatados pela ANTT em suas respostas e que serão objeto de proposta de determinações e recomendações, que dizem respeito à:

1) ajustes na demanda (item IV.2.3.);

2) redução da base de ativos (item IV.1.6.); e

3) receitas acessórias (item V.2.4.).

116. Tais ajustes, caso sejam implementados nos estudos definitivos, podem alterar o valor da verba para eliminação de conflitos urbanos. Nesses casos, deixa-se de calcular o possível efeito pois

dependem de variáveis ainda não disponíveis.

117. Além disso, existem outros pontos no processo de prorrogação antecipada que serão

objetos de propostas de determinações e recomendações que não afetam o fluxo de caixa do projeto.

III. VIABILIDADE JURÍDICA DA PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

118. Inicialmente cabe destacar que esta Unidade Técnica exarou, dentro do presente processo,

relatório preliminar (peça 60) analisando os procedimentos preparatórios para a prorrogação antecipada dos contratos de concessão ferroviária, nos termos previstos na Portaria-MT 399/2015 e

na Resolução-ANTT 4.795/2015, sendo que os estudos para prorrogação mais avançados são os da Malha Paulista.

119. Naquele relatório foram apontados três achados, quais sejam:

Achado 5.1: Ausência de governança da política pública de prorrogação antecipada dos contratos ferroviários, subdividido em dois aspectos:

5.1.1: Ausência de fundamentação e transparência no processo de tomada de decisão da política de prorrogação antecipada; e



20

5.1.2: Ausência de metas e indicadores que permitam avaliar a eficiência e a efetividade

da política pública.

Achado 5.2: Não comprovação do interesse público na política de prorrogação

antecipada do contrato de concessão da Malha Paulista; e

Achado 5.3: Presença de risco moral não mitigado nas premissas da prorrogação antecipada da Malha Paulista.

120. Também naquele relatório foi realizado o monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, que, analisando o PIL Ferrovias 2012, exarou diversas recomendações visando o

incremento da governança da política pública.

121. O relatório preliminar foi encaminhado aos gestores da ANTT e do MTPA para que se manifestassem sobre as conclusões prévias.

122. Após a análise dos comentários dos gestores, o relatório final da primeira etapa do presente Racom (peça 81) foi encaminhado ao Ministro-Relator, que entendeu necessário promover

também a oitiva da Secretaria Especial do Programa de Parceria de Investimentos, então vinculada à Secretaria Geral da Presidência da República (SPPI), conforme despacho de peça 89, e da Concessionária Rumo Malha Paulista, conforme despacho de peça 103.

123. Em acréscimo, o MTPA juntou aos autos documentos (peças 118, 119 e 125) que complementam os comentários dos gestores que foram remetidos a este Tribunal por meio do Ofício

130/2017/AECI, de 4/8/2017 (peça 69), e já haviam sido analisados no âmbito da instrução de peça 81.

124. Dessa forma, serão tratados na presente instrução os achados da instrução pretérita, bem

como os documentos encaminhados posteriormente e que ainda não haviam sido analisados por esta Unidade Técnica. Nesse sentido, o achado 5.1 será analisado na seção que trata da política pública; o

achado 5.2 será analisado na seção que trata dos estudos de vantajosidade; o achado 5.3 será analisado na seção que trata dos passivos anteriores à prorrogação; e, por fim, o monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário será realizado em seção específica na parte final do presente

relatório.

III.1. Política pública relativa ao setor ferroviário

125. Como já destacado, a política pública afeta ao setor ferroviário foi analisada pelo TCU na fiscalização que avaliou a governança do PIL Ferrovias 2012 (TC 019.059/2014-0), resultando no Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (Relator Min. Augusto Nardes), que exarou recomendações ao

então Ministério dos Transportes, visando o incremento da governança da política pública.

126. De acordo com a ANTT, a condução do processo de prorrogação antecipada dos

contratos de concessão do setor ferroviário teve por base as diretrizes contidas na Portaria-MT 399/2015. Contudo, no relatório anterior desta Unidade Técnica (peça 81), foram destacadas as lacunas existentes na política pública definida pela pasta ministerial na citada Portaria, que estavam

relacionadas a:

a) ausência de justificativa da escolha dos indicadores e inexistência de marco inicial e de

metas para o acompanhamento da política pública;

b) ausência de indicação fundamentada dos investimentos mínimos obrigatórios e projetos associados destinados a reduzir os conflitos urbanos existentes nas cidades cortadas pelas

malhas ferroviárias, bem como do seu prazo de implementação;

c) ausência de fundamentação para o pagamento de valores de outorga remanescentes à

vista ou de forma parcelada ao longo do período da concessão;

d) ausência de fundamentação para a prorrogação do contrato até o prazo máximo permitido (30 anos), em vez de equilibrar o contrato com base no prazo de acordo com a

inclusão de investimentos imediatos de interesse público;



21

e) ausência de demonstração, até aquele momento, de que a prorrogação da concessão da

Malha Paulista estaria alinhada aos planos setoriais de longo prazo.

127. Essas lacunas foram evidenciadas no relatório de acompanhamento e indicaram o baixo

grau de governança na elaboração da Portaria-MT 399/2015, em afronta à obrigação de motivação dos atos administrativos, prevista no art. 50 da Lei 9.784/1999. Contudo, durante a elaboração do primeiro relatório do presente Racom, foi publicada a Lei 13.448/2017, que estabeleceu as diretrizes

gerais para prorrogação dos contratos de parceria qualificados pela Lei 13.334/2016 nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.

128. Assim, mostra-se importante comparar as diretrizes contidas na Portaria ministerial e na legislação mais recente:

Tabela 6 - Comparativo das diretrizes contidas na Portaria MT 399/2015 e na Lei 13.448/2017 para

as prorrogações antecipadas

Portaria MT 399/2015 Lei 13.448/2017

Art. 1º (...) diretrizes a serem seguidas pela

Agência Nacional de Transportes

Terrestres - ANTT para prorrogação dos

contratos de concessão de ferrovias

§ 1º - Nos casos previstos no caput, a

ANTT deverá considerar, especialmente, as

seguintes diretrizes:

I - necessidade de realização imediata de novos investimentos na malha ferroviária

concedida, visando:

a) ampliar a capacidade de transporte da

infraestrutura ferroviária concedida (...)

Art. 9º (...) as prorrogações dos contratos de parceria no setor ferroviário também serão

orientadas:

I - (...) de obrigações de realização de investimento

para aumento de capacidade instalada, de forma a reduzir o nível de saturação do trecho ferroviário,

assegurado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

I - necessidade de realização imediata de

novos investimentos na malha ferroviária

concedida, visando:

(...)

b) aumentar a segurança do transporte

ferroviário;

c) melhorar a qualidade da infraestrutura

(...) e a eficiência na operação ferroviária;


orientadas:

(...)

II - pelos parâmetros de qualidade dos serviços, com os respectivos planos de investimento, a serem pactuados entre as partes;

II - ratificação, adaptação e adequação dos contratos de concessão às boas práticas de

regulação, nos termos da legislação vigente

Art. 3o O ministério ou a agência reguladora, na condição de órgão ou de entidade competente,

adotará no contrato prorrogado ou relicitado as

melhores práticas regulatórias, incorporando novas

tecnologias e serviços e, conforme o caso, novos

investimentos.

III - ampliação do compartilhamento de infraestrutura ferroviária e de recursos

operacionais entre as concessionárias,

autorizatárias e transportadores de carga


orientadas:



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própria de forma a fomentar a

concorrência e a eficiência setorial.

III - pela garantia contratual de capacidade de

transporte a terceiros outorgados pela Agência

Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),

garantindo-se o direito de passagem, de tráfego

mútuo e de exploração por operador ferroviário independente, mediante acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais

do concessionário, garantida a remuneração pela capacidade contratada.


129. Percebe-se que a novel lei replicou diversas diretrizes da política pública de prorrogação

antecipada dos contratos de concessão ferroviária que já haviam sido previstas na Portaria-MT 399/2015 e, portanto, por ser de hierarquia superior, passa a ser o instrumento de orientação da política pública em questão.

130. As propostas de encaminhamento relativas ao achado de auditoria 5.1 do primeiro Racom (peça 81) são apresentadas a seguir:

a) Determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do RITCU, que:

i. abstenha-se de tomar decisões que impactem qualquer política pública de sua

competência sem fundamentá-las com o apoio de pareceres jurídicos, estudos técnicos ou outros instrumentos formais de registro, conforme prevê o inciso I e

§ 3º do art. 50 da Lei 9.784/1999 e o Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (achado 5.1.1);

ii. fundamente, no prazo de 60 dias, por meio de pareceres jurídicos, estudos

técnicos ou outros instrumentos formais de registro, as decisões materializadas na Portaria-MT 399/2015, ou outra política pública que venha substituí-la,

conforme prevê o inciso I e § 3º do art. 50 da Lei 9.784/1999 e o Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, contemplando, no mínimo (Achados 5.1, 5.2 e 5.3):

a. justificativa da escolha dos indicadores e a definição do marco inicial e de

metas para o acompanhamento da política pública de prorrogação antecipada das concessões ferroviárias;

b. indicação fundamentada dos investimentos mínimos obrigatórios e projetos associados destinados a reduzir os conflitos urbanos existentes nas cidades cortadas pelas malhas ferroviárias, informando quais sãos os

respectivos prazos de conclusão;

c. indicação fundamentada da lista dos investimentos considerados

imediatos que devem ser incluídos em cada concessão de ferrovia qualificado pelo PPI, informando quais são os respectivos prazos de conclusão;

d. escolha fundamentada que orienta o pagamento de valores remanescente à vista ou de forma parcelada ao longo do período da concessão;

e. escolha fundamentada que concluiu pela prorrogação do contrato até o máximo permitido (30 anos) em vez de equilibrar o contrato com base no prazo pela inclusão de investimentos imediatos de interesse público;

f. demonstração de que a prorrogação da concessão da Malha Paulista está alinhada aos planos setoriais, a exemplo do PNLI.

131. No que se segue serão expostos e analisados os argumentos do MTPA e de sua



23

Consultoria Jurídica com relação à política pública e a essas propostas de encaminhamento.

III.1.1. Novos documentos encaminhados pelo MTPA

132. Em complemento à manifestação dos gestores já analisada na instrução de peça 81, o

MTPA encaminhou os documentos de peças 118, 119 e 125, cujas conclusões são abaixo sumarizadas.

133. Com relação à proposta de determinação ‘a.i’ acima transcrita, o MTPA argumenta que, de acordo com a Lei 9.784/1999, os atos administrativos, tal qual a prorrogação de um contrato de

concessão, devem ser motivados. Entretanto, não haveria previsão de que os atos devem ser fundamentados com apoio de pareceres jurídicos, estudos técnicos ou outros instrumentos formais de

registro, ainda que o pudessem ser (peça 125, p. 61).

134. Segundo o MTPA, o §3° do art. 50 da Lei 9.784/1999 cita como instrumentos de registro as atas ou termos escritos, de forma que a determinação de que o gestor público fundamente suas

decisões com o apoio de pareceres, estudos técnicos e outros instrumentos formais extrapolaria os ditames da lei e restringiria a atuação dos gestores. Ainda segundo o Ministério, a motivação do ato

não poderia ficar restrita aos documentos requeridos da determinação proposta, desde que a motivação obedecesse aos princípios estabelecidos no art. 2º, da referida Lei, in verbis:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

135. O MTPA ressalta que já adotaria as providências que entende necessárias para a tomada de decisões que impactem nas políticas públicas e que explicitaria de forma clara as motivações

necessárias às respectivas decisões adotadas.

136. Afirma que converge no entendimento sobre a necessidade de fundamentar as decisões em

pareceres jurídicos anteriores para evitar a tomada de decisões temerárias ou mesmo inconstitucionais. Afirma, adicionalmente, que são utilizadas todas as informações técnicas disponíveis e outras que se façam essenciais para embasar as escolhas feitas pelo gestor, da melhor

maneira possível.

137. Porém, entende que nem toda decisão que impacte de alguma forma a política pública

necessitaria de estudo técnico para fundamentá-la. A fundamentação/motivação exigida por lei, de acordo com o MTPA, poderia ser materializada por meio de notas técnicas/informativas ou mesmo memorandos do Ministério.

138. Afirma que duas observações importantes devem ser feitas. A primeira refere-se ao entendimento sobre estudos técnicos, em regra, realizados por meio da contratação de consultorias,

normalmente após procedimento licitatório, e que, portanto, necessitariam de um tempo relativamente maior para sua elaboração, o que poderia muitas vezes prejudicar a tempestividade nas tomadas de decisões.

139. A segunda colocação do MTPA trata da acertada decisão do legislador em não prever, em lei, a necessidade de estudos técnicos para a tomada de decisão sobre políticas públicas. Mostrar-se-

ia clara a necessidade de pautar as deliberações que afetem a política pública em dados e informações técnicas, porém não especificamente em estudos técnicos sobre o assunto.

140. Isso seria devido ao fato de que a política a ser adotada pelos tomadores de decisão

carregaria um conteúdo discricionário, tendo em vista que as principais diretrizes da política pública comporiam um arcabouço mais amplo do que a área de competência técnica específica de um único

Ministério.

141. Segundo o MTPA, em vários casos um estudo técnico específico pode entrar em conflito com as ideias macro do governo, podendo indicar uma opção que vai de encontro com os planos

estratégicos do país ou com o entendimento de outro órgão, levando o governo à necessidade de escolha.

142. Conclui o Ministério que uma orientação do Tribunal concernente a ‘abster-se de tomar



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decisões’ causaria uma impossibilidade do gestor de até mesmo avaliar a vantajosidade ou não da

prorrogação, em tese e no caso concreto, pois essas avaliações partem da decisão gerencial em empreender esforços nos estudos, análises, proposições de alternativas, solução de problemas e

adequações do projeto.

143. Assim, aduz o Ministério que qualquer decisão no âmbito da Administração Pública causa impacto nas políticas públicas correlatas, de forma que, caso seja efetivada a determinação, o

resultado seria o oposto do pretendido por esta Corte de Contas, que é fazer com que as decisões sejam subsidiadas em informações sólidas que demonstrem o interesse público no processo, podendo

ainda trazer uma total paralisação na tomada de decisão.

144. Já quanto à segunda proposta de determinação, o MTPA afirma que, em face da aprovação da Lei 13.448/2017, entende que os processos de prorrogações antecipadas de contratos

de concessão devam ser encaminhados ao Ministério para sua manifestação, o que havia sido informado à ANTT por meio do Oficio 21/2017/SFP, de 17 de agosto de 2017.

145. Por isso, informa a Pasta que tanto a indicação dos investimentos mínimos obrigatórios, quanto a definição dos projetos associados à mitigação dos conflitos urbanos ocorrerão após todo o procedimento técnico necessário a coleta de subsídios e manifestação de diversas entidades sobre o

assunto, e não de forma prévia como indicado na referida proposta de determinação.

146. Conclui o MTPA que, após a análise técnica feita pela ANTT de todos os dados gerados,

os processos serão enviados ao Ministério para sua manifestação. Ressalta, por fim, que os projetos associados a obras de redução de conflito urbano ainda estão em fase de elaboração.

III.1.2. Aderência do instituto da prorrogação antecipada à política pública setorial

147. O Parecer 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, de 27/9/2018 (peça 229) confrontou o procedimento administrativo referente à prorrogação de contratos de concessão ferroviários (NUP

50000.039219/2017-23) e a legislação federal pertinente, sob o ponto de vista da compatibilidade da proposta de prorrogação antecipada com relação ao planejamento estratégico e à política pública estabelecida pelo MTPA para o setor ferroviário.

148. Referido parecer faz a análise da legislação pátria e conclui que a prorrogação antecipada, ou seja, aquela implementada antes do termo final do contrato de concessão, encontra

previsão legal no ordenamento jurídico e que tal espécie de prorrogação deve seguir os parâmetros e requisitos estabelecidos na Lei 13.448/2017 (peça 229, p. 5).

149. O Parecer aduz que compete à ANTT a análise concreta da proposta de prorrogação

antecipada, inclusive quanto à sua vantajosidade, ao passo que ao MTPA, em seu mister de realizar a supervisão ministerial, compete a análise da aderência e da compatibilidade de tal proposta com o

planejamento e as políticas públicas definidas para o setor ferroviário (peça 229, p. 8).

150. Por fim, o Parecer conclui que há compatibilidade da proposta de prorrogação com a política setorial e com o planejamento estratégico do MTPA, atestada pelas áreas técnicas por meio

da Nota Conjunta 5/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA, de 11/9/2018, emitida pela Secretaria de Nacional de Transportes Terrestre e Aquaviário (SNTTA) e pela Secretaria de Fomento e Parcerias

(SFP), ambas do MTPA, e que a proposta encontra suporte no ordenamento jurídico relacionado à matéria. Contudo, a viabilidade da proposta estava condicionada ao atendimento das recomendações expostas no parecer.

151. Em suma, as recomendações do parecer diziam respeito: a ajuste formal acerca do andamento processual (peça 229, p. 5); a necessidade da avaliação prévia e favorável pela ANTT

acerca da capacidade do contratado de garantir a continuidade e adequação dos serviços (peça 229, p. 13); a ajustes na cláusula arbitral do termo aditivo (peça 229, p. 15); a necessidade da chancela do Ministro de Estado dos Transportes acerca da aplicação dos recursos provenientes da prorrogação

em resolução de conflitos urbanos (peça 229, p. 17); e a solução de todas as pendências judiciais e extrajudiciais (ajuste de contas) previamente à formalização de eventual extensão antecipada do



25

contrato (peça 229, p. 18).

152. A Nota Técnica Conjunta 5/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 184), por sua vez, analisa a compatibilidade do estudo técnico prévio de vantajosidade da prorrogação antecipada do

contrato de concessão da Malha Paulista elaborado pela ANTT, com o planejamento estratégico e com a política pública de transporte aplicável ao setor ferroviário.

153. O documento apresenta o arcabouço de documentos que tratam do planejamento

estratégico e da política pública do setor de transportes, bem como das respectivas diretrizes consubstanciadas nesta política, que devem ser seguidas pela ANTT para a elaboração dos estudos

prévios que demonstrem a vantagem da prorrogação antecipada.

154. A Nota cita o Plano Nacional de Logística e Transporte (PNLT 2012), o Programa de Investimentos em Logística (PIL 2012), o Plano Nacional de Logística Integrada (PNLI 2015) e o

Plano Nacional de Logística (PNL 2018) como planos que compõem o planejamento estratégico. Além desses, cita a Política Nacional de Transportes (PNT), instituída pela Portaria 235, de 28 de março de

2018, que estabelece princípios, objetivos, diretrizes e instrumentos para o setor de transportes (peça 184, p. 9).

155. Segue a Nota detalhando as normas que trazem diretrizes e requisitos que devem ser

seguidos pela ANTT para a confecção do estudo da prorrogação antecipada. Cita a Portaria-MT 399/2015, que materializou o objetivo do PIL 2ª etapa, lançado em 9/6/2015, e que estimava a

realização de Novos Investimentos em Concessões Existentes (NICE), com o objetivo de ampliar a capacidade de tráfego, construir novos pátios, realizar duplicações, reduzir as interferências urbanas e construir novos ramais, entre outros (peça 184, p. 15).

156. Em seguida, detalha os requisitos e as diretrizes contidas na Lei 13.448/2017 que são imprescindíveis para o atendimento da política pública e do planejamento estratégico previstos para o

setor ferroviário (peça 184, p. 16).

157. Por fim, cita as diretrizes específicas encaminhadas à ANTT pelo MTPA, enquanto formulador da política pública do setor ferroviário. Trata-se de diretrizes ligadas à resolução de

conflitos urbanos existentes na Malha Paulista, encaminhadas por meio da Nota Técnica Conjunta 01/SNTTA/SFP, de 16/4/2018, em resposta ao Ofício 172/2017/SUFER, que solicitou ao MTPA que

avaliasse a alocação de recursos da prorrogação antecipada da Malha Paulista para a execução de empreendimentos para mitigação de conflitos urbanos (peça 184, p. 18).

158. Após realizar análise sobre o atendimento dos estudos encaminhados pela ANTT aos

requisitos e diretrizes acima mencionados, a Nota conclui pela aderência dos estudos ao planejamento estratégico e à política pública de transportes aplicável ao setor de transportes ferroviário (peça 184,

p. 25).

III.1.3. Análise da SeinfraPortoFerrovia

159. Inicialmente deve-se destacar dois fatores que têm o condão de alterar a proposta de

encaminhamento referente ao achado 5.1 da instrução pretérita: o primeiro, a edição da Lei 13.448/2017, posterior, portanto, à Portaria-MT 399/2015; e o segundo, o encaminhamento ao

Tribunal dos estudos a que se refere o art. 11 da mencionada Lei.

160. Em que pese a Portaria-MT 399/2015 encontrar-se ainda em pleno vigor e trazer maior detalhamento quanto a diretrizes e requisitos a serem seguidos pela ANTT, constata-se que a nova Lei

materializou a política pública afeta às prorrogações antecipadas no setor ferroviário, conferindo status legal à citada política pública. Desse modo, como apresentado na Tabela 6, percebe-se que a

política contida na referida Portaria está alinhada às diretrizes da Lei vigente.

161. Deve-se destacar ainda que o Parecer 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU e a Nota Conjunta 5/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA, que analisaram a aderência dos estudos

encaminhados pela ANTT ao planejamento estratégico e à política setorial, foram emitidos em momento posterior à discussão sobre a possível falta de fundamentação da política pública em



26

questão.

162. Nesse ponto, é possível inferir que referidas manifestações são decorrentes da evolução do entendimento de que as decisões tomadas pelos gestores devem ser motivadas em pareceres, notas

técnicas ou outros instrumentos similares que embasem seus fundamentos.

163. Outrossim, analisando-se os referidos documentos quanto aos aspectos jurídicos, não foi

verificado qualquer indício de que os estudos ora em análise estejam em desconformidade com a

política pública concernente ao transporte ferroviário e, portanto, não se vislumbra proposta de

encaminhamento, sem prejuízo de que, quanto aos aspectos técnicos, considerando o escopo da

presente fiscalização, sejam feitas as propostas de encaminhamento nas seções correspondentes.

164. Contudo, quanto à falta de motivação para a edição da Portaria-MT 399/2015, é importante destacar que os novos argumentos trazidos pelo MTPA nada acrescentam em relação ao

que já havia sido analisado anteriormente na instrução de peça 81.

165. Assiste razão ao MTPA em afirmar que o gestor tem certa liberdade para motivar a

formação de política pública em atas ou termos escritos, e não apenas em pareceres jurídicos e estudos técnicos. Tem razão também ao afirmar que a motivação deve ser feita em obediência aos princípios da Administração Pública. Em outras palavras, o MTPA concorda que é necessário que as

decisões sobre a política pública sejam de alguma forma fundamentadas.

166. Contudo, a interpretação de que a proposta de determinação limitaria ou invadiria a

competência dos gestores não se afigura a mais correta, uma vez que ela não trata do conteúdo da motivação, mas apenas afirma que deve ser adequadamente registrada. Para tanto, a proposta anterior cita como exemplo pareceres jurídicos e estudos técnicos, mas deixa aberta a possibilidade

de serem utilizados ‘outros instrumentos formais de registro’, na linha do defendido pelo próprio MTPA.

167. Ocorre que, em sua manifestação quanto ao Achado 5.1.1, o MTPA já havia reconhecido que a política pública contida na Portaria-MT 399/2015 foi elaborada sem documentos técnicos que a fundamentassem. Alegou, naquela época, que estaria em processo de finalização de um documento,

ainda sem prazo para conclusão, que conteria a contextualização, os entendimentos técnicos e as considerações que auxiliaram na definição da política (peça 65, p. 3).

168. Importante destacar nesse ponto trecho do Voto condutor do Acórdão 2.195/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, que, ao tratar da política pública afeta à concessão da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, dispôs:

Portanto, em respeito à repartição de funções constitucionalmente estabelecida e ao objetivo para o qual a FNSTC foi concebida, este Tribunal deve prestigiar a motivação apresentada e dar a oportunidade ao Poder Concedente de exercitar as decisões escolhidas e avaliar os resultados.

Assim como expressei anteriormente neste Voto, tal conclusão não afasta a hipótese de que o Tribunal realize trabalhos específicos sobre a questão do transporte ferroviário de passageiros, fomentando essa discussão e, eventualmente, promovendo subsídios aos Poderes Legislativo e Executivo.

Dessa maneira, dissinto do MPTCU com relação à proposta de rejeição do primeiro estágio, por não entender estarem presentes os elementos necessários para tal medida, bem como, no mérito, por entender que, estando a escolha regulatória alinhada à política pública setorial vigente, não deve esta Corte de Contas apreciar o mérito da política pública no âmbito de processo de

desestatização. (grifo nosso)

169. Em outras palavras, naquela ocasião o Plenário do TCU entendeu que não deve adentrar

no mérito da política pública concebida, contudo deve exigir, para cumprimento da Lei, que a mesma seja adequadamente motivada.

170. Entende-se também como inadequada a afirmação apresentada pelo MTPA de que a

tomada de decisão sobre políticas públicas não necessariamente deveria ser pautada em estudos técnicos sobre o assunto. De acordo com o MTPA, um estudo técnico específico poderia entrar em



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conflito com as ideias macro do governo, podendo indicar uma opção que vai de encontro com os

planos estratégicos do país ou com o entendimento de outro órgão, levando o governo à necessidade de escolha.

171. Tal afirmação aponta para o que já foi verificado pelo Tribunal em outras ocasiões, como, por exemplo, no Acórdão 940/2016-TCU-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes), emanado no âmbito do TC 008.509/2015-8, referente a fiscalização sistêmica realizada no setor hidroviário

brasileiro (Fisc Hidrovias), envolvendo a Agência Nacional de Águas (ANA), o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) e o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação

Civil (MTPA). Nesse processo foi identificada a falta de sincronia entre os diversos órgãos do governo, que leva à formulação de políticas conflitantes entre eles, chegando ao ponto de inviabilizá-las ou mesmo de desperdiçar recursos públicos na implementação de políticas que se mostram

inócuas ou incompatíveis entre si.

172. Entende-se que o nível de fundamentação de cada decisão relativa a políticas públicas

deve sopesar o seu custo e o seu benefício, bem como os princípios da razoabilidade e da transparência. Políticas que envolvem concessões de serviços públicos e afetam grandes segmentos da economia e da população, como as relativas ao setor de transportes, não devem ser elaboradas e

motivadas sem troca de informação com os órgãos e entidades que possam ser afetados.

173. Nesse sentido, a ausência de fundamentação com base em estudos e notas técnicas pode

ser considerada uma das causas para a existência de diversas lacunas na política pública então veiculada pela Portaria MT-399/2015, conforme exposto na instrução de peça 81.

174. Naquele relatório concluiu-se que as lacunas existentes na política pública, assim como

foi apontado no PIL Ferrovias 2012, indicavam o baixo grau de governança com que a mesma foi elaborada. Concluiu-se naquela ocasião, ainda, que o baixo nível de governança na política levou a

ANTT, com vistas a dar continuidade à elaboração dos estudos para a prorrogação antecipada da Malha Paulista, a preencher indevidamente as lacunas deixadas pelo formulador da política pública, resultando na adoção de premissas que não se coadunavam ou que não encontravam respaldo nos

objetivos até então declarados na política de antecipação de prorrogações ferroviárias.

175. Entretanto, na presente situação, constata-se que a proposta de encaminhamento anterior

para que o MTPA fundamentasse as decisões materializadas na Portaria-MT 399/2015 não é mais aplicável, uma vez que a política agora está consubstanciada na Lei 13.448/2017, o que não exime a Pasta ministerial da obrigação de motivar futuras políticas públicas que venha a adotar. Por sua vez,

verifica-se que a proposta de determinação para que o MTPA encaminhasse ao TCU as definições

capazes de preencher as lacunas apontadas na instrução perdeu o objeto, uma vez que o

preenchimento das referidas lacunas será avaliado nos estudos encaminhados pela ANTT com a chancela do MTPA.

III.2. Legalidade da prorrogação antecipada da Malha Paulista

176. Nesta seção serão analisados os aspectos referentes à legalidade da prorrogação antecipada da concessão da Malha Paulista, em cotejo com os normativos e com as cláusulas

contratuais vigentes.

III.2.1. Natureza jurídica da prorrogação antecipada

177. Para a análise da legalidade da prorrogação antecipada de contratos de concessão,

inicialmente faz-se necessário esclarecer a natureza jurídica desse tipo de prorrogação. Embora o presente caso trate de situação pioneira no setor ferroviário, tal instrumento já é utilizado em outros

modais de transporte, como no setor aquaviário.

178. Tal análise foi realizada recentemente no âmbito do Acórdão 1.446/2018-TCU-Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas), exarado no TC 030.098/2017-3, que tratou do acompanhamento dos

atos e procedimentos adotados pelo MTPA e pela Antaq, decorrentes das alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017, que regulamentou a exploração de portos organizados e



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instalações portuárias.

179. Naquela oportunidade, conforme apontado no relatório da SeinfraPortoFerrovia e no voto condutor da decisão, concluiu-se que haveria três espécies distintas de prorrogação de contratos de

concessão: (i) prorrogação ordinária; (ii) prorrogação antecipada; e (iii) prorrogação excepcional para fins de reequilíbrio.

180. A prorrogação ordinária ocorre quando, havendo previsão na avença original e atendidos

os requisitos estabelecidos contratualmente, o contrato é prorrogado dentro do limite temporal previsto, a critério do poder concedente, que definirá as condições técnico-administrativas e

econômico-financeiras necessárias à prorrogação, cabendo ao contratado aceitar ou não os novos termos.

181. Por sua vez, a prorrogação antecipada, para os setores rodoviário, ferroviário e

aeroportuário da administração pública federal, é instrumento previsto nos arts. 4º e 6º da Lei 13.448/2017, e ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos em instrumento

contratual vigente de concessão rodoviária ou ferroviária.

182. Ou seja, a prorrogação antecipada faz uso de previsão contida em contrato com o prazo máximo possível predefinido, mas que até o momento da celebração tratava-se de uma mera

expectativa de prorrogação. Com a sua efetiva antecipação, a expectativa é transformada e incorporada definitivamente ao patrimônio do contratado, com a dilação do prazo para uma nova

data de vigência, até o limite máximo previsto no contrato.

183. Já a prorrogação para fins de reequilíbrio é cabível para situações em que o equilíbrio da equação econômico-financeira da concessão é alterado, diante de ocorrência de eventos

supervenientes e imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. A prorrogação do prazo, como uma dentre as medidas regulatórias disponíveis, é acionada como forma de se recompor

o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

184. Segundo entendimento exarado pelo TCU no Acórdão 774/2016-TCU-Plenário (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), que tratou de consulta do então Ministro de Estado Chefe da

Secretaria Especial de Portos, a prorrogação de prazo deve ser utilizada como meio de reequilíbrio apenas em situações excepcionais, quando demonstrada a inviabilidade de adoção de outros

mecanismos que interfiram na relação entre o poder público e o regulado e, subsequentemente, de mecanismos que interferiram nos serviços disponibilizados aos usuários.

185. Verifica-se ainda que a possibilidade de extensão do prazo contratual para reequilíbrio

econômico-financeiro, devido às suas peculiaridades, não necessita de previsão no instrumento convocatório ou no contrato. Constitui-se em instrumento de regulação previsto no arcabouço

normativo e que encontra fundamento nos arts. 9º a 13 da Lei 8.987/1995, em especial no § 4º do art. 9º, que assevera que ‘em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração’.

186. Nesse sentido, conclui-se que o caso da Malha Paulista, ora em análise, trata-se de uma prorrogação antecipada que necessita respeitar os prazos originalmente avençados, bem como os

requisitos e condições estabelecidos na legislação e no contrato original.

187. Além disso, conforme destacado no Acórdão 1.446/2018-TCU-Plenário, referente ao setor portuário, embora uma das características relevantes dos contratos de concessão de serviço público

seja a possibilidade de alteração das condições de sua execução para atender da melhor forma o interesse público, essa mutabilidade não é absoluta, pois não se pode desprezar, de antemão, os

princípios que regem os contratos públicos. Tais alterações, portanto, devem ser razoáveis e proporcionais ao interesse público subjacente.

188. Outro ponto a ser destacado é o que trata do efeito das alterações do contrato. O

princípio base do pacta sunt servanda diz que aquilo que está escrito se torna lei entre as partes que assinaram tal documento. Assim, as alterações nos direitos e obrigações no termo aditivo não elidem



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eventuais descumprimentos do contrato original e também não podem atingir situações de direito

anteriores à assinatura do aditivo, ou seja, seus efeitos não podem retroagir a situações passadas, sobre as quais vigem as regras originais.

III.2.2. Arcabouço normativo e contratual

189. A possibilidade jurídica de prorrogação antecipada da Malha Paulista foi fundamentada em diversos documentos que compõem o processo administrativo que analisou o pleito da

Concessionária Rumo Malha Paulista S/A. Cite-se, principalmente, os pareceres 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, de 8/8/2018, emitido pela Procuradoria Federal Junto à ANTT (peça 231) e

778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, de 27/9/2018 (peça 229), emitido pela Consultoria Jurídica junto ao MTPA, a Nota Técnica Conjunta 5/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA, de 11/9/2018, emitida em conjunto pela Secretaria de Nacional de Transportes Terrestre e Aquaviário (SNTTA) e

pela Secretaria de Fomento e Parcerias (SFP), ambas do MTPA (peça 184), e o Caderno sobre as principais questões jurídicas e regulatórias atinentes (peça 160).

190. Em suma, referidos documentos concluem que a prorrogação dos contratos de concessão tem base no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, que prevê que a Lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter

especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.

191. No nível legal, afirmam que a Lei 8.987/1995, que regulamenta o art. 175 da Constituição, dispõe em seu art. 23, inciso XII, que as condições para prorrogação do contrato são cláusulas essenciais do contrato de concessão. Os documentos também dispõem que o contrato de concessão

objeto do pedido de prorrogação antecipada foi assinado entre a União Federal e a Concessionária Ferroban S.A., em 30/12/1998, com duração de 30 anos, e entrou em vigência em 1º/1/1999, e prevê

que, in verbis:

CLÁUSULA TERCEIRA – DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Em havendo interesse manifesto de ambas as partes, o presente contrato poderá ser prorrogado

até o limite máximo total de 30 anos, a exclusivo critério da CONCEDENTE.

Parágrafo 1º Até 60 meses antes do termo final do prazo contratual, a CONCESSIONÁRIA deverá manifestar seu interesse na prorrogação contratual, encaminhando pedido à CONCEDENTE que decidirá, impreterivelmente, sobre o mesmo até 36 meses antes do término deste contrato.

Parágrafo 2º A CONCESSIONÁRIA poderá pleitear a prorrogação da CONCESSÃO desde que

não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder

econômico e tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

Parágrafo 3º A partir da manifestação de interesse da CONCESSIONÁRIA, verificada sua

conveniência e oportunidade pela CONCEDENTE, esta definirá as condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato. (grifo nosso)

192. Dessa forma, concluem os documentos que o contrato em questão, desde que cumpridas as

condições legais e contratuais, é passível de ser prorrogado ordinariamente de acordo com a conveniência e oportunidade da concedente.

193. Posteriormente à assinatura do contrato foi editada a Lei 10.233/2001, que criou e atribuiu competências à ANTT para regular, fiscalizar e gerir os contratos de concessão do setor ferroviário. Quanto à possibilidade de prorrogação dos contratos, o art. 35, inciso II, prevê que o

contrato deverá prever o prazo de vigência da concessão e as condições para sua prorrogação.

194. Seguem explicitando as normas infralegais que regulamentam a prorrogação antecipada.

Nesse sentido, o Ministério dos Transportes, por meio da Portaria-MT 399/2015, estabeleceu as diretrizes a serem seguidas pela ANTT para a prorrogação dos contratos de concessão de ferrovias, condicionando a possível prorrogação, entre outros critérios, à realização imediata de novos

investimentos na malha ferroviária concedida, à adaptação dos contratos às boas práticas regulatórias e ao desenvolvimento do compartilhamento da infraestrutura ferroviária entre os



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operadores de transporte ferroviário.

195. No âmbito da ANTT, a Diretoria Colegiada editou a Resolução-ANTT 4.975/2015, que estabeleceu o rito do processo de repactuação dos contratos de concessão do setor ferroviário, bem

como fixou diretrizes adicionais a serem seguidas pela área técnica da Agência Reguladora em tal processo.

196. Por fim, os documentos citam que recentemente foi editada a Lei 13.334/2016, que criou o

Programa de Parceria de Investimentos (PPI), destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada, por meio da celebração de contratos de parceria para a

execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização, Aduzem ainda que o instituto da prorrogação antecipada de contratos de parceria foi legalmente instituído pela Lei 13.448/2017, conversão da Medida Provisória 752/2016. Conforme o seu art. 2º, ‘a

prorrogação e a relicitação de que trata esta Lei aplicam-se apenas a empreendimento público prévia e especificamente qualificado para esse fim no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)’.

197. Desta feita, o art. 2º, inciso I, do Decreto 9.059/2017, qualificou a ferrovia América Latina Logística Malha Paulista - Malha Paulista (ALLMP) para a prorrogação antecipada do contrato de concessão, no âmbito do PPI. O parágrafo único, por sua vez, prevê que ‘o poder concedente,

observada a vantajosidade para a União e após a avaliação da conveniência e da oportunidade de cada projeto, poderá promover a prorrogação antecipada dos contratos relativos aos projetos

ferroviários de que trata o caput’.

198. Os documentos em análise passam a narrar que o art. 6º da Lei 13.448/2017 estabeleceu a possibilidade da prorrogação antecipada dos contratos de concessão de ferrovias, desde que ocorra a

inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, bem como o atendimento a diversas exigências.

199. Entre as exigências, o art. 8º da Lei determina que o órgão ou a entidade competente deve apresentar estudo técnico que fundamente a vantagem das prorrogações do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

200. Passa-se agora a analisar mais detidamente o Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU (peça 231), que tratou de diversos requisitos legais necessários à prorrogação antecipada do

Contrato. Referido documento afirma que a Lei 13.448/2017 estabelece os seguintes requisitos para que determinada concessionária de transporte ferroviário apresente o pleito de prorrogação:

Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

§ 1º A prorrogação antecipada ocorrerá apenas no contrato de parceria cujo prazo de vigência, à época da manifestação da parte interessada, encontrar-se entre 50% (cinquenta por cento) e 90% (noventa por cento) do prazo originalmente estipulado.

§ 2° A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes exigências por parte do contratado:

(...)

II - quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo -se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.

201. Conclui que, quanto ao requisito temporal (art. 6º, § 1º), o contrato de concessão da Malha Paulista tem prazo de 30 anos, iniciou suas operações em 1º/1/1999 e tem seu termo final de

encerramento no ano de 2028. Assim, o contrato se enquadraria no requisito legal, pois encontra-se atualmente com cerca de 60% do seu prazo originalmente estabelecido; quanto à prestação de serviço adequado (art. 6º, § 2º, inciso II), a Concessionária deveria cumprir as metas de produção e de

segurança definidas no contrato, por três anos dentro do intervalo de cinco anos antecedentes ao pleito, ou cumprir as metas de segurança definidas no contrato nos últimos quatro anos, contados da



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data da proposta de antecipação da prorrogação.

202. Afirma que, de acordo com o Caderno das Questões Jurídicas e Regulatórias (peça 160, p. 35), a Concessionária não cumpriu as metas de produção em 3 anos dentro do período de 5 anos,

contudo atendeu as metas de segurança nos 4 anos anteriores ao pedido de prorrogação, preenchendo assim este requisito. Conclui, desse modo, que até esse ponto a Concessionária estaria apta a pleitear a prorrogação antecipada e ter sua proposta analisada.

203. São citados ainda outros requisitos necessários à prorrogação do contrato. Quanto à reincidência em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico, o Parecer

(peça 231, p. 6) afirma que nos autos constam informações que a Concessionária não foi condenada administrativa ou judicialmente por abuso de poder econômico, contudo, ressalta que seria recomendável nova consulta, previamente ao firmamento do Termo Aditivo. Ressalte-se que o Parecer

778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU (peça 229, p. 17) faz a mesma observação, recomendando que tal exame seja feito antes de eventual formalização da prorrogação antecipada, como condição à

viabilidade jurídica do ajuste.

204. Quanto à previsão do art. 5º, § 3º, da Lei 13.448/2017, afirma que ainda não houve prorrogação do contrato em análise, portanto, este encontra-se passível de ser prorrogado. Salienta,

porém, que de acordo com o contrato original, o poder concedente deverá verificar a oportunidade e a conveniência, bem como definir as condições técnico-administrativas e econômico-financeiras

necessárias à sua eventual prorrogação.

205. Nesse sentido, tendo em vista que a Lei 13.448/2017 exigiu que a vantajosidade da prorrogação antecipada ante a realização de uma nova licitação fosse atestada previamente, o

supracitado Parecer afirma que tal requisito foi preenchido por meio do Caderno de Estudo Técnico Acerca da Vantajosidade da Prorrogação do Contrato de Parceria (peça 165).

206. Segundo o Parecer, outro requisito necessário constaria do art. 8º, parágrafo 2º, da Lei 13.448/2017, que exige que o Poder Concedente avalie previamente e emita parecer favorável acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços. Segundo o

Parecer, tal avaliação prévia e favorável ainda não teria acontecido e, portanto, deverá ser realizada anteriormente à formalização do Termo Aditivo (peça 231, p. 7).

207. A partir desse ponto, o Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU passa a relatar as modificações realizadas nas cláusulas essenciais do contrato de concessão, em atendimento aos requisitos trazidos pela Lei 13.448/2017 e de acordo com a disposição do contrato original, de que o

Poder Concedente definirá as condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato, passa ainda a analisar a minuta do Termo Aditivo ao Contrato e aponta

recomendações de melhoria no documento. O Parecer 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU (peça 229, p. 19), por sua vez, também faz algumas recomendações de alteração na minuta.

208. Deixa-se de relatar tais análises nessa oportunidade, pois serão objeto de análise

aprofundada na seção que trata da legitimidade das alterações contratuais, bem como na seção que analisa os documentos jurídicos.

209. Em suma, os documentos analisados são uníssonos em atestar a possibilidade da

prorrogação da Malha Paulista, desde que comprovada sua vantajosidade e condicionada à

verificação, previamente à assinatura do Termo de Aditivo ao Contrato, de que a Concessionária

Rumo Malha Paulista não foi condenada administrativa ou judicialmente por abuso de poder

econômico e detém condições de garantir a continuidade e a adequação dos serviços.


210. Ante os argumentos apresentados nos documentos acima citados, verifica-se que a legislação pátria permite a prorrogação antecipada dos contratos de concessão ferroviárias, desde

que atendidas uma série de requisitos e exigências. Portanto, a legalidade da prorrogação antecipada de determinado contrato deve ser analisada no caso concreto.



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211. O ponto de partida para essa análise é o contrato de concessão original. Deve-se verificar

se referido ajuste permite a prorrogação e em quais condições. No caso do contrato em questão a já indigitada Cláusula Terceira prevê a possibilidade de prorrogação até o limite máximo total de 30

anos, condicionando a prorrogação à situação de que a Concessionária Rumo Malha Paulista não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico e de que tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

212. A supracitada cláusula dispõe ainda que a eventual prorrogação depende da manifestação de interesse da Concessionária, bem como da verificação de sua conveniência e oportunidade e da

definição das condições técnico-administrativas e econômico-financeiras em que a mesma se dará, a critério do Poder Concedente.

213. Presume-se, portanto, que o Contrato de Concessão original da Malha Paulista possibilita

sua prorrogação, mas também impõe condições para que a mesma ocorra. Entre essas condições está a de que a Concessionária tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

214. Nesse ponto, o art. 6º, § 2º, inciso II, da Lei 13.448/2017, estabeleceu um conceito objetivo para a prestação do serviço adequado, ao qual a Malha Paulista se enquadra.

215. Ressalte-se, porém, que esses são requisitos mínimos previstos na Lei para que a

Concessionária possa pleitear a prorrogação antecipada, já que não há obrigatoriedade de que o contrato seja prorrogado, ainda que tais requisitos sejam atendidos. A prorrogação ou não da

concessão dependerá do juízo de oportunidade e conveniência do poder concedente e da aceitação, por parte da Concessionária, das condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato.

216. É nesse sentido que a Lei 13.448/2017 também prevê a comprovação por meio de estudos técnicos da vantajosidade da prorrogação, bem como do atendimento de uma série de requisitos, entre

eles a realização de investimentos adicionais, o compartilhamento da malha e a modernização do contrato.

217. Ressalta-se que, como visto acima, o Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU destacou

(peça 231, p. 6) que um dos requisitos para a prorrogação contratual se relaciona com a ausência de condenações administrativas ou judiciais da Concessionária por abuso de poder econômico. Tal

requisito consta do contrato de concessão original, in verbis (peça 51, p. 4):

CLÁUSULA TERCEIRA – DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Em havendo interesse manifesto de ambas as partes, o presente contrato poderá ser prorrogado até o limite máximo total de 30 anos, a exclusivo critério da CONCEDENTE.

(...)

Parágrafo 2º. A CONCESSIONÁRIA poderá pleitear a prorrogação da CONCESSÃO desde que não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico e tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

218. Segundo o Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, à época de sua elaboração havia a informação de que não existiam condenações nesse sentido, mas recomendou-se que fosse realizada

nova verificação antes do firmamento do termo aditivo de prorrogação.

219. Na instrução à peça 171 esta Unidade Técnica ressaltou que foi reconhecido pela própria

ANTT que processos de reclamação abertos por usuários resultaram na lavratura de autos de infração pela Agência e, ainda, na comunicação ao Conselho de Defesa Econômica (Cade) para avaliação de condutas possivelmente configuradoras de abuso de poder econômico por parte da

Concessionária. Tendo isso em vista, encaminhou-se diligência à ANTT (peça 173) para que informasse se houve manifestação do Cade quanto a esse possível abuso de poder econômico.

220. Em resposta, a ANTT informou, no Ofício 184/2018/SUFER (peça 204, p. 12) que sua Superintendência de Governança Regulatória (SUREG) oficiou o Cade com o fim de obter tais informações por meio do Ofício 096/2015-SUREG. O Cade respondeu à Agência em 4 de novembro



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de 2015, informando que, até aquela data, não havia condenação à empresa Rumo por abuso de

poder econômico. Por esse motivo, a Agência ‘considerou como cumprida a exigência contratual estabelecida na Cláusula Terceira e prosseguiu com a análise do pleito de prorrogação do contrato

de concessão’.

221. Como se pode verificar, a última informação de que a ANTT dispõe em relação a uma possível condenação da Concessionária por abuso de poder econômico no Cade foi obtida no

exercício de 2015. Considerando a relevância de uma condenação como essa na análise da legalidade da prorrogação antecipada, entende-se que é fundamental que a ANTT obtenha informações

atualizadas quanto ao assunto.

222. Desse modo, propõe-se determinar à ANTT que, em observância ao parágrafo segundo

da Cláusula Terceira do contrato de concessão, somente assine o Termo aditivo ao Contrato de

Concessão após a obtenção de informações atualizadas de que a Concessionária Rumo Malha

Paulista não foi reincidente em condenações administrativas ou judiciais por abuso de poder

econômico.

223. Outro ponto que merece destaque diz respeito à exigência do §2º do art. 8º da Lei 13.448/2017, in verbis:


(...)

§2º A formalização da prorrogação do contrato de parceria dependerá de avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços.

224. O Parecer 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU destacou (peça 229, p. 13) que ‘não constam dos autos a necessária avaliação prévia e favorável da ANTT acerca da capacidade de o

contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços, de modo que se recomenda tal exame antes de eventual formalização da prorrogação antecipada do contrato de parceria, como condição à viabilidade jurídica do ajuste’.

225. Nessa linha também dispôs o Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU (peça 231, p. 7), informando que ‘a avaliação prévia e favorável da capacidade de o contratado garantir a

continuidade e a adequação dos serviços ainda não foi juntada’.

226. Considerando tal situação, encaminhou-se diligência à ANTT (peça 180), para que apresentasse os estudos que foram realizados para verificar a situação financeira e a capacidade de

endividamento da empresa Concessionária de forma a garantir que ela seja capaz de realizar os vultosos investimentos previstos nos anos iniciais da prorrogação, tendo em vista a exigência da

Lei 13.448/2017. Alternativamente, caso tais estudos não tivessem sido realizados, solicitou-se da ANTT que encaminhasse cronograma para a sua conclusão ou, se fosse o caso, as justificativas para eventual não elaboração.

227. Em resposta, a ANTT encaminhou o Ofício 190/2018/SUFER (peça 206), no qual cita o trecho do Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU que informa que a avaliação quanto à

capacidade do contratado de garantir a continuidade e a adequação dos serviços deve ser feita previamente à assinatura do termo aditivo. Por isso, entende o corpo técnico da ANTT que ‘o momento mais adequado de empreender a tarefa é no momento imediatamente anterior à celebração

de eventual Termo Aditivo ao Contrato de concessão da Malha Paulista’.

228. Segundo a Agência, após a manifestação deste Tribunal é provável que um conjunto de

ajustes ou correções na proposta de prorrogação seja necessário, podendo tais modificações englobar, inclusive, o rol e o valor das obrigações de investimentos. Assim, caso o estudo em comento fosse realizado antes do envio dos demais estudos ao TCU, entende a ANTT que inevitavelmente o

referido estudo deveria ser feito, tendo em vista que as condições financeiras da Concessionária ou



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mesmo as projeções de receita tenderiam a se alterar entre o momento da elaboração do estudo e

aquele prévio à eventual assinatura do termo aditivo.

229. Finaliza informando que o entendimento da ANTT é o de que o momento mais adequado

para realizar o estudo é após a manifestação deste Tribunal e previamente à eventual assinatura do termo de prorrogação contratual.

230. Neste ponto entende-se necessário recorrer mais uma vez à íntegra dos seguintes artigos

da Lei 13.448/2017:


§1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo:

I - o programa dos novos investimentos, quando previstos;

II - as estimativas dos custos e das despesas operacionais;

III - as estimativas de demanda;

IV - a modelagem econômico-financeira;

V - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos;


VII - os valores devidos ao poder público pela prorrogação, quando for o caso.

§2º A formalização da prorrogação do contrato de parceria dependerá de avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente acerca da capacidade de o contratado garantir a

continuidade e a adequação dos serviços.

(...)

Art. 11. Encerrada a consulta pública, serão encaminhados ao Tribunal de Contas da União o

estudo de que trata o art. 8º desta Lei, os documentos que comprovem o cumprimento das exigências de que tratam os incisos I e II do § 2º do art. 6º desta Lei, quando for o caso, e o termo aditivo de prorrogação contratual.

231. Vê-se que a Lei 13.448/2017 determina que o estudo mencionado em seu art. 8º deve ser

encaminhado a este Tribunal após o encerramento da consulta pública. Não há, contudo, menção expressa ao encaminhamento ao TCU da avaliação prévia e favorável quanto à capacidade de o

contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços. Em consequência, assiste razão à

ANTT em relação à possibilidade de que tal análise seja realizada no espaço temporal entre o

encaminhamento dos estudos ao Tribunal e a assinatura do termo aditivo, considerando que

eventuais alterações decorrentes de decisões do TCU podem vir a ser significativas.

232. Porém, por esse mesmo motivo considera-se relevante que a análise da ANTT, ainda que

efetuada posteriormente à elaboração do presente relatório, seja encaminhada ao Tribunal previamente à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão. Depois de firmada a prorrogação, caso seja verificada alguma inconsistência na avaliação da capacidade da

concessionária em garantir a continuidade e a adequação dos serviços, será mais custoso ao controle externo exercer suas atribuições e, eventualmente, impedir que haja prejuízo ao erário pela frustração

das expectativas de investimento.

233. Dessa forma, entende-se imprescindível que a ANTT encaminhe com antecedência mínima de 15 dias da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista o

parecer da avaliação prévia e favorável da ANTT acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços, instruído com o estudo definitivo da prorrogação de que

trata o art. 8º da Lei 13.448/2017, que contemple a implementação das determinações e a consideração das recomendações que vierem a ser exaradas pelo Tribunal. Desse modo, caso seja verificada qualquer inconsistência nos estudos finais, poderá o Tribunal agir tempestivamente por



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meio dos mecanismos de controle à sua disposição.

234. Por isso, propõe-se determinar à ANTT que, em cumprimento ao artigo 8º, § 2º, c/c

artigo 11, ambos da Lei 13.448/2017, encaminhe ao TCU com antecedência mínima de 15 dias da

data da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão o estudo decorrente da

avaliação prévia e favorável acerca da capacidade de a Concessionária Rumo Malha Paulista S/A

garantir a continuidade e a adequação da prestação do serviço público concedido.

235. Também propõe-se determinar à ANTT que, em cumprimento aos artigos 8º e 11 da Lei

13.448/2017, encaminhe ao TCU com antecedência mínima de 15 dias da data da assinatura do

Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista S/A o estudo técnico definitivo

que fundamenta a vantagem da prorrogação antecipada contemplando a implementação dos ajustes

já realizados pela ANTT conforme apontados, bem como a implementação das determinações e a

consideração das recomendações que forem exaradas pelo Tribunal .

III.3. Vantajosidade da prorrogação antecipada da Malha Paulista

236. Inicialmente, cabe deixar registrado que o termo ‘vantajosidade’ não possui correspondência no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa da Academia Brasileira de Letras, que é o repositório de referência do léxico. Entretanto, esse neologismo tem se verificado na

doutrina do Direito Administrativo, derivado do princípio de seleção da proposta mais vantajosa insculpido no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, já tendo sido positivado em algumas portarias e

normativos do Executivo, bem como em algumas decisões do próprio TCU. Assim, com as devidas vênias aos gramáticos do vernáculo pátrio, o termo ‘vantajosidade’ será empregado no presente trabalho com o significado redundante de ‘característica daquilo que é vantajoso’.

237. O art. 8º, caput, da Lei 13.448/2017 determina que caberá ao órgão ou à entidade competente realizar estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de

parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

238. Referido estudo foi materializado pela ANTT no Caderno de Estudo Técnico de Fundamentação da Vantagem de Prorrogação do Contrato de Concessão da Malha Paulista em

relação à Realização de Nova Licitação (peça 165).

239. Analisando-se o estudo em comento entendeu-se necessário diligenciar a ANTT para que

esclarecesse pontos relativos à aplicação da metodologia utilizada para atestar a vantajosidade da prorrogação. A diligência foi feita por meio do Ofício 0494/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 28/11/2018 (peça 180). A ANTT respondeu a diligência por meio do Ofício 196/2018/SUFER (peça

208), que será analisado em tópico subsequente.

III.3.1. Competência para a realização do estudo de vantajosidade

240. Inicialmente, cabe destacar que a análise conjunta do Ofício 130/2017/AECI (peça 69) e do Relatório da Audiência Pública ANTT 10/2016 (peça 121) tornou patente o conflito de entendimento entre a ANTT e o MTPA acerca de qual seria o órgão ou a entidade competente para

realizar o estudo que fundamenta a vantagem da prorrogação antecipada do contrato em relação a realização de nova licitação, necessário para o cumprimento da obrigação contida no art. 8º da Lei

13.448/2017.

241. Por esse motivo, esta Unidade Técnica promoveu diligência conjunta da ANTT, do MTPA e da SPPI (peças 129-131) para que definissem o órgão ou entidade competente para realização do

estudo técnico de vantajosidade da prorrogação, bem como encaminhassem cronograma previsto para o envio dos estudos da Malha Paulista para análise do TCU. Em resposta, os órgãos envolvidos

encaminharam a Nota Informativa Interministerial 01/2018/ANTT/MTPA/SG-PR (peça 147).

242. Nessa nota é informado que o MTPA é o órgão responsável pela definição da política pública e pelo planejamento estratégico do subsistema de transportes ferroviários e que cabe à ANTT

a elaboração do estudo técnico prévio.

243. Caso esse estudo comprove a vantagem da prorrogação antecipada do contrato de



36

parceria analisado, a ANTT deverá propor, de maneira motivada, a prorrogação antecipada ao

MTPA. Posteriormente, com base na proposição feita pela ANTT, o MTPA tem a prerrogativa de decidir acerca da prorrogação antecipada do contrato de parceria, avaliando se a prorrogação está

alinhada ao planejamento estratégico e à política pública de transportes aplicável ao setor (peça 147, p. 10).

244. Também foi encaminhado o cronograma solicitado (peça 147, p. 11). Contudo, deixa-se de

analisá-lo uma vez que nesse interregno a ANTT, em cumprimento ao previsto no art. 11 da Lei 13.448/2017, encaminhou a este Tribunal, por meio do Ofício 423/2018/DG/ANTT, de 2/10/2018

(peça 150), o estudo sobre a prorrogação da Malha Paulista, ora em análise.

III.3.2. Comprovação do interesse público na prorrogação antecipada

245. Neste ponto insta trazer os aspectos relacionados ao achado de auditoria 5.2 do primeiro

Racom (peça 81). Nesse achado foi verificado que a Análise de Impacto Regulatório (AIR) apresentada pela ANTT no Relatório Final que compõe os documentos apresentados na Audiência

Pública 10/2016 (peça 43), não era capaz de comprovar o interesse público necessário para fundamentar a decisão de prorrogar antecipadamente o contrato de concessão da Malha Paulista, conforme determina o art. 8º da Lei 13.448/2017 e o princípio da motivação dos atos administrativos

de gestão.

246. A AIR realizada pela ANTT (peça 43, p. 41-50) e submetida à Audiência Pública elencou

quatro alternativas regulatórias e as análises empreendidas consideraram o foco nos novos investimentos. Contudo, a Agência deixou de ponderar outras opções, necessárias para justificar o interesse público na prorrogação do contrato por mais 30 anos, que busquem não só a realização de

investimentos imediatos, como também a solução de alguns dos complexos problemas do setor ferroviário no Brasil.

247. A Agência não havia avaliado o custo/benefício das opções regulatórias e das situações relevantes para a tomada de decisão como, por exemplo, os impactos positivos decorrentes de uma nova licitação e os impactos negativos já observados na execução contratual atual. Além disso,

outras opções regulatórias destinadas ao equacionamento ou mitigação dos problemas atuais e futuros da Malha Paulista não foram consideradas pela ANTT.

248. Acerca disso, em resposta ao Ofício 1-136/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 30), a ANTT declarou, por meio do Memorando 133/2017/SUFER (peça 38, p. 7), que a partir da experiência da Audiência Pública 10/2016, e em especial, em relação à manifestação do Ministério

Público Federal (MPF), bem como em decorrência das reuniões realizadas entre técnicos da ANTT e do TCU, foi sensibilizada pela necessidade de aprimoramento da AIR.

249. Por ocasião do relatório anterior (peça 81), tendo em vista as diversas lacunas verificadas na política pública perseguida pelo MTPA à época, entendeu-se pertinente propor determinação para que a ANTT se abstivesse de realizar novas AIR ou readequar as AIR existentes até que o MTPA

demonstrasse fundamentadamente a vantagem em prorrogar o contrato em vez de licitá-lo.

250. Contudo, conclui-se que tal proposta perdeu seu objeto, ante o envio ao TCU pela ANTT,

com o aval do MTPA, do estudo técnico que trata da vantajosidade da prorrogação da Malha

Paulista, que passa a ser analisado em sequência. Não obstante, no que se segue será visto que algumas das lacunas identificadas no primeiro Racom (peça 81) ainda persistem.

III.3.3. Estudo de vantajosidade elaborado pela ANTT

251. O Estudo Técnico encaminhado pela ANTT analisa as vantagens de uma eventual

prorrogação contratual da Malha Paulista em relação à realização de nova licitação. Para tanto, primeiro apresenta uma contextualização da desestatização, do desempenho da concessionária Rumo Malha Paulista S.A. e da necessidade de investimentos para expansão de capacidade e melhoria da

qualidade do serviço. Em seguida, a Agência realiza a Análise de Impacto Regulatório e, por fim, apresenta o cálculo dos benefícios que seriam auferidos com a antecipação de investimentos.



37

252. O estudo se inicia com uma análise acerca da evolução da produção da Malha Paulista,

no intuito de demonstrar a transformação ocorrida desde os primeiros anos da concessão, cuja produção de terceiros foi aumentando em relação à produção própria, por meio da utilização do

tráfego mútuo e do direito de passagem.

253. Segundo o estudo, em 2006 a produção de passagem correspondia a mais que o dobro da produção própria da Malha Paulista, com essa participação aumentando consideravelmente ao longo

dos anos. Em 2006, a produção de passagem representava 71,2% da produção total, atingindo 87,2% em 2017 (peça 165, p. 17).

254. Desse modo, o estudo aduz que é possível constatar que a Malha Paulista vem se consolidando como uma ferrovia de passagem, uma vez que a produção de outras concessionárias que perpassam sua malha é substancialmente maior que sua produção própria.

255. Em relação ao índice de acidentes, o estudo afirma que há uma clara predominância de três naturezas de acidente: abalroamento, atropelamento e descarrilamento. Conclui que ao longo do

período analisado a Malha Paulista apresentou índice de feridos e de óbitos maiores que a média nacional. Observando as médias móveis, notou que não há tendência de os índices de feridos da Malha Paulista se aproximarem da média nacional a curto prazo e que os índices de óbitos

apresentaram ligeiro aumento no último triênio (peça 165, p. 22-24).

256. O estudo aponta ainda que as velocidades médias de percurso e comercial da Malha

Paulista apresentaram um crescimento de 2006 a 2008 e, em seguida, decaíram para valores abaixo da média nacional em 2011, e assim permaneceram até 2017. Em 2017, a Malha Paulista apresentou velocidade média comercial igual 12,7 km/h e velocidade média de percurso igual a 13,9 km/h, abaixo

das médias nacionais de 16,1 km/h e 21,5 km/h, respectivamente (peça 165, p. 25).

257. A seguir a ANTT passa a discorrer sobre a necessidade de investimentos na Malha

Paulista. Em suma, afirma que isso decorre em grande parte da mudança de vocação da ferrovia. A Malha Paulista, que na sua origem estava fortemente atrelada ao transporte regional dentro do estado de São Paulo, tornou-se a via utilizada majoritariamente para o escoamento da produção

agrícola do Centro-Oeste brasileiro, especialmente dos estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

258. Além da ligação à Malha Norte, a Malha Paulista ainda se conecta à MRS Logística, à Ferrovia Centro-Atlântica e à Malha Oeste, servindo-lhes como corredor de fluxos de carga. Em breve haverá ainda a conexão à Ferrovia Norte-Sul, com sua iminente conclusão, considerada a

espinha dorsal que captará cargas e induzirá o desenvolvimento de outros estados que serão atravessados pela linha férrea, como Minas Gerais, Goiás e Tocantins.

259. Assim, conclui a ANTT que a mudança de vocação da Malha Paulista – de um perfil de transporte regional para uma importante ferrovia de passagem com elevados volumes de transporte – exige grandes investimentos, para a melhoria de seu desempenho e para a redução dos conflitos

urbanos (peça 165, p. 29).

260. Outro fator importante a se analisar, segundo a ANTT, diz respeito à limitação de

capacidade da Malha Paulista, uma vez que alguns de seus segmentos já apresentariam problemas para atendimento da demanda por transporte ferroviário. Isso poderia ser observado na Linha Tronco, que já apresentava saturação da capacidade teórica em 2017 (peça 165, p. 29). Esse

panorama é agravado pela iminente ligação à Ferrovia Norte-Sul, que demandará mais capacidade para o escoamento de fluxos expressivos em regime de direito de passagem até o Porto de Santos.

Dessa forma, para resolver esses gargalos é necessária a realização de novos investimentos.

261. Alega o estudo que o atual contrato de concessão não prevê a realização de investimentos para a ampliação da capacidade, tampouco conteria regras claras para a indenização ou para a

reversibilidade dos bens. Diante disso, tornar-se-ia imperativo analisar a questão da necessidade de investimentos na Malha Paulista.



38

262. Para aferir a vantajosidade, a ANTT analisou algumas das possíveis alternativas à

prorrogação por meio da ferramenta denominada Análise do Impacto Regulatório (AIR). Referido estudo foi baseado nas orientações presentes nos documentos ‘Guia Orientativo para Elaboração de

Análise de Impacto Regulatório (AIR)’ e ‘Diretrizes Gerais e Roteiro Analítico Sugerido para Análise de Impacto Regulatório - Diretrizes Gerais AIR’, ambos produzidos pela Casa Civil da Presidência da República. Utilizou-se ainda como base, com as devidas adaptações, o modelo de AIR atualmente

adotado pela European Union Agency for Railways – ERA (peça 165, p. 33).

263. Assim, na composição da AIR, a ANTT menciona: (i) o problema que se pretende

solucionar, bem como os fatores causadores desse; (ii) o objetivo geral e os objetivos específicos; (iii) a descrição das possíveis alternativas regulatórias; (iv) a avaliação dos impactos gerados e da efetividade das alternativas regulatórias; e (v) a recomendação de uma ou mais alternativas, com

vistas a subsidiar o processo de tomada de decisões.

264. Foram consideradas as seguintes alternativas regulatórias na AIR:

1) Cenário base:

1.1) Prorrogação contratual no advento do termo contratual; e

1.2) Realização de nova licitação no advento do termo contratual;

2) Alteração contratual com reequilíbrio por extensão de prazo;

3) Prorrogação antecipada; e

4) Extinção antecipada e realização de nova licitação.

265. As alternativas citadas foram avaliadas quanto a seus impactos – utilizadas como variáveis proxy de eficiência – e quanto à sua efetividade no endereçamento dos objetivos específicos.

O objetivo é a indicação daquela alternativa com maior grau conjunto de eficiência e efetividade, com vistas a subsidiar processo de tomada de decisões quanto à escolha por alguma das opções

apontadas.

266. Segundo o estudo os impactos relacionados às alternativas regulatórias se referem a benefícios/vantagens ou custos/desvantagens em relação à situação atual. Inclusive para o cenário

base foram listados os impactos, alguns dos quais se referem ao agravamento da situação atual. O saldo dos impactos positivos e negativos foram utilizados como proxy da eficiência das alternativas.

Os impactos com elevado nível de incerteza, sobretudo aqueles que podem ou não iniciar seus efeitos em horizontes temporais maiores, não foram considerados na análise.

267. Quanto ao método de análise, para cada uma das alternativas foram listados os principais

impactos positivos e negativos, as respectivas categorias de atores afetadas, e a magnitude, em uma escala de 1 (baixa relevância) a 5 (alta relevância), dos impactos sobre essas categorias. Segundo a

ANTT foi considerada a mesma magnitude sobre as diferentes categorias, por razões de simplificação e entendimento da proposta, chegando-se aos seguintes resultados:



39

Tabela 7 - Cenário Base - Impactos, categorias afetadas e magnitude dos impactos

Impactos Categorias Magnitude

Positivos

Maior prazo para estudo e proposição de soluções para os problemas identificados

Administração 2

Negativos

Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual

Usuários e Sociedade 5

Aumento do custo de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não

acompanhado por um crescimento da oferta


Aumento do número de conflitos entre usuários e concessionária, em virtude do crescimento da

demanda não acompanhado por um crescimento da oferta de transporte

Administração,

Concessionária e Usuários

4

Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam

o transporte ferroviário Sociedade 4

Perda de participação da ferrovia na matriz de transportes brasileira

Administração 5

Crescimento na emissão de poluentes por produção

de transporte em relação ao cenário atual Sociedade 4

Piora no estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego

Administração, Usuários e Sociedade

4

Fonte: peça 165, p. 42

Tabela 8 - Alteração Contratual com Reequilíbrio por Extensão de Prazo - Impactos, categorias afetadas e magnitude dos impactos


Positivos

Ampliação de capacidade Concessionária, Usuários e Sociedade

5

Solução de conflitos da ferrovia com áreas urbanas Administração, Concessionária e

Sociedade

4

Aumento de segurança operacional Concessionária e Usuários

4

Eliminação de período de transição e adaptação,

devido à manutenção da atual concessionária Usuários 3

Negativos

Piora no estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego


4



40


Tabela 9 - Prorrogação Antecipada - Impactos, categorias afetadas e magnitude dos impactos


Positivos

Ampliação de capacidade Concessionária, Usuários e Sociedade

5

Solução de conflitos da ferrovia com áreas urbanas

Administração,

Concessionária e Sociedade

4

Aumento de segurança operacional

Administração,

Concessionária e Usuários

4

Adequação do Contrato de Concessão às melhores

práticas de regulação Administração 4

Eliminação de período de transição e adaptação, devido à manutenção da atual concessionária

Administração e Usuários

3

Endereçamento do problema dos trechos ferroviários sem tráfego


4

Negativos

Maior custo de regulação e fiscalização do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão

Administração 2

Limitações à adequação do Contrato de Concessão às melhores práticas de regulação, em virtude da

vinculação ao Edital original

Administração 2


Tabela 10 - Extinção Antecipada e Realização de Nova Licitação - Impactos, categorias afetadas e magnitude dos impactos


Positivos

Ampliação de capacidade Concessionária,


Solução de conflitos da ferrovia com áreas urbanas Administração, Concessionária e

Sociedade

4

Aumento de segurança operacional Administração, Concessionária e Usuários

4

Adequação do Contrato de Concessão às melhores

práticas de regulação Administração 4

Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório

Administração 5



41

Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de

competição por meio de processo licitatório

Administração e

Usuários 4

Endereçamento do problema dos trechos ferroviários sem tráfego


4

Negativos

Maior custo de regulação e fiscalização de novo

Contrato de Concessão Administração 2

Período de transição e adaptação, devido à assunção

da Concessão por outra companhia, com eventuais reflexos na continuidade do serviço

Administração e Usuários

2

Criação de ambiente de insegurança jurídica Administração, Usuários e Sociedade

5

Elevada possibilidade de judicialização por parte do atual concessionário

Administração 5

Possibilidade de indenização ao atual concessionário, em virtude de bens reversíveis não amortizados e depreciados na Concessão

Administração 4

Elevada complexidade e duração do processo de

extinção antecipada Administração 4

Possível afastamento de players importantes Administração e Usuários

5

Necessidade de Lei autorizativa específica Administração 3

Fonte: peça 165, p. 42-43

268. A ANTT, de modo a comparar a eficiência das alternativas, fez uma avaliação do total e

da média dos impactos positivos e negativos a partir das magnitudes indicadas. Posteriormente, calculou a pontuação gerada pela diferença tanto no total quanto na média dos impactos positivos e negativos, chegando ao seguinte resultado:



42

Tabela 11 - Eficiência das Alternativas Regulatórias

Alternativa Regulatória Indicador Pontuação dos Impactos

Positivos Negativos Diferença

Cenário Base Total 2,0 30,0 -28,0

Média 2,0 4,3 -2,3

Alteração Contratual com Extensão de Prazo

Total 16,0 4,0 12,0

Média 4,0 4,0 0,0

Prorrogação Antecipada Total 24,0 4,0 20,0

Média 4,0 2,0 2,0

Extinção Antecipada e Nova Licitação Total 30,0 30,0 0,0

Média 4,3 3,8 0,3


269. Vê-se que, segundo esses critérios, a alternativa Prorrogação Antecipada foi classificada

como de maior eficiência e a alternativa Cenário Base como de menor eficiência (peça 165, p. 44).

270. Com vistas à avaliação das alternativas, a ANTT procedeu à análise da efetividade das

alternativas para solução dos objetivos específicos. Isso porque, a despeito de uma alternativa se mostrar altamente eficiente – sobretudo sobre a ótica de benefícios e custos econômicos gerados –, esta pode não se mostrar efetiva na solução dos objetivos pretendidos.

271. Considerou-se que as alternativas possuem efetividades distintas ao longo do tempo, assim a efetividade foi avaliada em 3 momentos: (i) Curto Prazo (CP) – até 5 anos; (ii) Médio Prazo (MP) –

entre 5 a 10 anos; e (iii) Longo Prazo (LP) – mais de 10 anos.

272. Para cada um dos momentos listados, a Agência avaliou a magnitude da efetividade de cada uma das alternativas para a consecução dos diferentes objetivos específicos. Para alternativas

com efetividade muito baixa, atribuiu-se o valor 1, sendo o valor 5 atribuído para alternativas com efetividade muito alta.

273. Na composição da efetividade final de cada uma das alternativas, a ANTT calculou primeiro a efetividade média separadamente para o curto, médio e longo prazo, com o mesmo peso para os diferentes objetivos específicos. Em seguida, fez uma média ponderada dos valores obtidos

para o curto, médio e longo prazo, adotando-se os pesos 4/9 (44,44%), 3/9 (33,33%) e 2/9 (22,22%), respectivamente. Segundo a ANTT tal ponderação é justificada em virtude da urgência necessária

para as intervenções, apresentada pelo formulador de políticas públicas conforme Portaria-MT 399/2015.

274. Para o cenário base, a ANTT apresentou os dois desdobramentos, tendo em vista a

possível diferença de efetividade no longo prazo entre uma prorrogação contratual e a realização de processo licitatório. A efetividade geral do cenário base foi obtida a partir da média de seus

desdobramentos.

275. A ANTT adotou as seguintes premissas na análise de efetividade das diferentes alternativas (peça 165, p. 45):

Cenário Base:

i) De forma geral, no curto prazo, considerou-se a efetividade do cenário base como baixa ou muito baixa no endereçamento dos diferentes objetivos específicos.

ii) Atribuiu-se decréscimo na efetividade para solução de alguns objetivos no médio prazo, em virtude da aproximação do advento do termo contratual;



43

iii) No longo prazo, considerou-se que tanto a prorrogação quanto a licitação possuem efeitos semelhantes, com vantagens para o processo licitatório;

iv) Considerou-se que a prorrogação será mais efetiva no atingimento de alguns dos objetivos se realizada daqui 10 anos (longo prazo) do que agora (curto prazo), tendo em vista o maior prazo para análise e a melhoria da regulação nos próximos anos.

Alteração Contratual com Reequilíbrio por Extensão de Prazo:

i) Principal reflexo se dá sobre a ampliação da capacidade;

ii) Assumiu-se uma melhora entre o curto e médio prazo no atingimento de alguns dos objetivos, com perda de performance no longo prazo;

iii) A efetividade no curto prazo foi considerada no máximo regular, tendo em vista que o instituto jamais foi utilizado no cenário ferroviário nacional para solução do problema já apontado, mesmo estando à disposição desde o início da Concessão.

Prorrogação antecipada:

i) Efeitos produzidos já no curto e médio prazo;

ii) Considerada menos efetiva se realizada nesse momento do que ao final do contrato, em virtude do prazo para estudo e melhor endereçamento das questões, bem como pela melhoria da regulação nos próximos anos.

Extinção antecipada:

i) Efetividade semelhante à do cenário base no curto prazo;

ii) Assumiu-se que o encerramento da Concessão ocorreria em até 5 anos;

iii) Geração de elevada insegurança jurídica em virtude da extinção antecipada por meio de encampação;

iv) Considerou-se que o processo licitatório após a extinção da Concessão seria menos efetivo que se realizado no advento do termo contratual, sobretudo em vistas do afastamento de players importantes pelo cenário de insegurança jurídica gerado.

276. As avaliações de efetividade das diferentes alternativas regulatórias indicadas pela Agência no curto, médio e longo prazo, inclusive considerando as premissas explicitadas, são

apresentadas nas tabelas abaixo:



44

Tabela 12 - Cenário Base, com Prorrogação Contratual - Efetividade

Objetivos Específicos A1.1 - Cenário Base + Prorrogação Contratual

CP MP LP Pontuação

1) Ampliar a capacidade de transporte;

2,0 1,0 4,0 2,1

2) Adequar os estados de conservação e manutenção da via permanente;

1,0 1,0 4,0 1,7

3) Endereçar a questão dos trechos ferroviários sem tráfego;

1,0 1,0 4,0 1,7

4) Ampliar o desempenho operacional

da ferrovia; 1,0 1,0 4,0 1,7

5) Adequar o Contrato de Concessão às melhores práticas de regulação;

1,0 1,0 4,0 1,7

6) Ampliar o compartilhamento da

infraestrutura, em especial, mediante o direito de passagem.

2,0 2,0 4,0 2,4

Total 1,3 1,2 4,0 1,9


Tabela 13 - Cenário Base, com Realização de Licitação - Efetividade

Objetivos Específicos A1.2 - Cenário Base + Realização de Licitação



2,0 1,0 5,0 2,3

2) Adequar os estados de conservação

e manutenção da via permanente; 1,0 1,0 5,0 1,9


1,0 1,0 5,0 1,9


da ferrovia; 1,0 1,0 5,0 1,9


1,0 1,0 5,0 1,9



2,0 2,0 4,0 2,4

Total 1,3 1,2 4,8 2,1


Tabela 14 - Alteração Contratual com Reequilíbrio por Extensão de Prazo - Efetividade

Objetivos Específicos A2 - Alteração Contratual com Ext. de Prazo




45

Objetivos Específicos A2 - Alteração Contratual com Ext. de Prazo


1) Ampliar a capacidade de

transporte; 3,0 4,0 3,0 3,3

2) Adequar os estados de conservação e manutenção da via permanente;

1,0 1,0 3,0 1,4

3) Endereçar a questão dos trechos

ferroviários sem tráfego; 1,0 1,0 1,0 1,0

4) Ampliar o desempenho operacional da ferrovia;

2,0 3,0 2,0 2,3


1,0 1,0 1,0 1,0

6) Ampliar o compartilhamento da infraestrutura, em especial, mediante o direito de passagem.

2,0 3,0 3,0 2,6

Total 1,7 2,2 2,2 1,9


Tabela 15 - Prorrogação Antecipada - Efetividade

Objetivos Específicos A3 - Prorrogação Antecipada



4,0 4,0 3,0 3,8




3,0 4,0 4,0 3,6


da ferrovia; 4,0 4,0 3,0 3,8


4,0 4,0 3,0 3,8



4,0 4,0 3,0 3,8

Total 3,7 4,0 3,3 3,7


Tabela 16 - Alteração Contratual com Reequilíbrio por Extensão de Prazo - Efetividade

Objetivos Específicos A4 - Extinção Antecipada e Nova Licitação


1) Ampliar a capacidade de 1,0 3,0 4,0 2,3



46

Objetivos Específicos A4 - Extinção Antecipada e Nova Licitação


transporte;




1,0 3,0 4,0 2,3


da ferrovia; 1,0 3,0 4,0 2,3


1,0 3,0 4,0 2,3



2,0 2,0 3,0 2,2

Total 1,2 2,8 3,8 2,3


277. A Agência chegou ao seguinte resultado quanto à efetividade dos cenários, sendo a alternativa Prorrogação Antecipada considerada a de maior pontuação, segundo o estudo (peça 165,

p. 49):

Tabela 17 - Efetividade das Alternativas Regulatórias

Alternativa Regulatória Efetividade

Cenário Base 2,0

Alteração Contratual com Extensão de Prazo 1,9

Prorrogação Antecipada 3,7

Extinção Antecipada e Nova Licitação 2,3


278. Para chegar à alternativa com maior grau conjunto de eficiência e efetividade, a ANTT calculou a média da classificação relativa de cada uma das alternativas quanto a esses critérios,

conforme tabela abaixo:

Tabela 18 - Classificação Relativa e Média da Eficiência e Efetividade das Alternativas Regulatórias

Alternativa Regulatória Eficiência Efetividade Média

Cenário Base 1 2 1,5

Alteração Contratual com Extensão de Prazo 3 1 2

Prorrogação Antecipada 4 4 4

Extinção Antecipada e Nova Licitação 2 3 2,5


279. Dessa forma, seguindo a metodologia exposta, a ANTT concluiu que a alternativa de prorrogação antecipada, nos termos da Lei 13.448/2017, mostrou-se a mais adequada dentre as

alternativas analisadas no caso concreto, tanto do ponto de vista da eficiência quanto do ponto de vista da efetividade para atingimento dos objetivos específicos, sendo aquela recomendada em



47

eventual tomada de decisão em relação à concessão da Malha Paulista.

280. A partir dessa definição, o estudo passa a discorrer sobre os benefícios decorrentes da realização de investimentos propostos pela Rumo Malha Paulista. Segundo a Agência, se nada for

feito para criar um ambiente regulatório favorável à realização de investimentos, a Concessionária muito provavelmente não realizará novos investimentos na vigência do contrato atual. Já a prorrogação antecipada somente aconteceria mediante a realização de investimentos obrigatórios

imediatos. Desta forma, os benefícios que somente seriam percebidos após o término do ajuste vigente seriam antecipados.

281. Segundo a Agência esses benefícios corresponderiam precipuamente aos efeitos positivos da ampliação da capacidade da ferrovia – que já possui trechos saturados –, resultando na captação de demanda do modal rodoviário, que sabidamente é menos eficiente para o transporte de cargas a

longas distâncias. Além dos benefícios decorrentes do aumento de capacidade com a consequente captação de cargas rodoviárias, haveria, ainda, ganhos decorrentes da execução de obras e de

modernização do material rodante – os quais também implicam no aumento da arrecadação tributária e na geração de empregos.

282. Em suma, a Agência divide os benefícios da prorrogação antecipada da concessão nos

seguintes grupos (peça 165, p. 53):

Benefícios econômicos:

Redução dos custos de transporte para os usuários;

Redução do consumo de combustível em decorrência dos investimentos em material rodante;

Pagamento de outorga (convertida em investimentos para solução de conflitos urbanos);

Aumento da arrecadação tributária.

Benefícios da redução de acidentes;

Benefícios ambientais:

Redução da poluição do ar;

Redução das perdas de biodiversidade;

Redução dos efeitos de mudança climática;

Redução de ruído;

Redução de processos relacionados à energia, aos veículos e à infraestrutura;

Redução de custos à natureza;

Redução da poluição do solo e da água.

Benefícios urbanos:

Redução de custos externos adicionais em áreas urbanas;

Redução de congestionamento.

Geração de empregos.

283. Logo em seguida, a ANTT elabora o cálculo da demanda captada pela ferrovia em virtude dos investimentos de ampliação de capacidade e estima os benefícios gerados decorrentes da captação dessa demanda pela ferrovia.

284. A ANTT prevê que, sem a realização de investimentos imediatos, a demanda ficará restrita a 30 bilhões de TKU (toneladas por quilômetro-útil) até o ano de 2029, a partir daí, com uma nova

licitação, a demanda apresentaria a mesma taxa de crescimento verificada no cenário com realização de investimentos a partir de 2019. Com a realização de investimentos imediatos, a demanda passaria a crescer já a partir de 2019, chegando a aproximadamente 44 bilhões de TKU em 2024 e

estabilizando nesse valor até o final da concessão.

285. Assim, o benefício gerado pela prorrogação antecipada seria a diferença entre o

somatório das demandas captadas, nos cenários sem e com a realização de investimentos imediatos,



48

representada pela parte destacada no gráfico abaixo:

Gráfico 1 - Demanda captada pela realização de investimentos

Fonte: Peça 165, p. 58

286. A Agência passa a expor as metodologias utilizadas para quantificar os benefícios econômicos, chegando à conclusão que seriam geradas as seguintes economias: redução do custo de frete no total de R$ 3,878 bilhões (peça 165, p. 62); redução do consumo de combustível no total de

R$ 730 milhões (peça 165, p. 65); pagamento de outorga no total de R$ 2,278 bilhões, conforme MEF; acréscimo na arrecadação tributária no total de R$ 680 milhões (peça 165, p. 67).

287. Além disso, a ANTT assevera que haveria benefícios econômicos indiretos em virtude da redução do número de acidentes, uma vez que o modal ferroviário é mais seguro que o modal rodoviário. Assim, utilizando a metodologia de cálculo de custos externos dos modos de transportes,

proposta pela União Internacional de Ferrovias (UIC), a Agência chegou à conclusão de que haveria um benefício indireto de R$ 2,506 bilhões na prorrogação antecipada (peça 165, p. 72).

288. Com relação aos benefícios ambientais, a ANTT aduz que o modal ferroviário emite poluentes em menor quantidade quando comparado ao modal rodoviário, gerando impactos socioambientais positivos, que deveriam ser levados em consideração em uma avaliação de projetos

de infraestrutura de transporte.

289. Já no que diz respeito aos benefícios urbanos, a ANTT aduz que em áreas urbanas o

tráfego motorizado afeta também o tráfego não motorizado e, nesse contexto, haveria redução do tempo perdido pelos motoristas e pelos pedestres com a redução e dos congestionamentos.

290. Para o cálculo dos benefícios ambientais e dos benefícios urbanos, a ANTT também

utilizou o estudo da UIC, chegando à conclusão de que seriam gerados excedentes econômicos de R$ 1,428 bilhão (peça 165, p. 79) e R$ 1,994 bilhão (peça 165, p. 84), respectivamente.

291. Por fim, para o cálculo do volume de empregos gerados a partir dos investimentos, a

ANTT utilizou o estudo realizado pelo BNDES intitulado ‘Modelo de Geração de Emprego: Metodologia e Resultados’, posteriormente atualizado pelo estudo ‘Novas Estimativas do Modelo de

Geração de Empregos do BNDES’, chegando à conclusão de que seriam gerados 198.971 novos empregos (peça 165, p. 85).

292. O estudo separa os benefícios calculados em dois grupos: (i) benefícios quantificáveis, que

correspondem à geração de empregos e ao aumento da arrecadação tributária; e (ii) benefícios



49

monetizáveis, que correspondem aos demais benefícios e cujos valores apurados podem ser somados.

293. Para somar os benefícios, a ANTT utilizou um fator de correção no cálculo dos benefícios ambientais, urbanos e da redução do número de acidentes, pois foram feitos utilizando dados da

realidade da União Europeia. Como fator de correção, foi selecionado o índice PIB per capita em paridade de poder de compra (PPC). O resultado pode ser visto na tabela abaixo (peça 165, p. 87):

Tabela 19 - Total dos benefícios oriundos da realização de investimentos

Benefício

Total a VPL –

Valor Presente Líquido

(em R$ milhões)

Total a VPL ponderado pelo

PIB per capita PPC

(em R$ milhões)

Redução do custo do frete R$ 3.879 R$ 3.879

Redução do consumo de combustível R$ 730 R$ 730

Redução do número de acidentes R$ 2.506 R$ 1.009

Benefícios ambientais R$ 1.429 R$ 575

Benefícios urbanos R$ 1.995 R$ 803

TOTAL R$ 10.538 R$ 6.996


294. A partir dos benefícios estimados, a ANTT passa a calcular a Relação Custo-Benefício (RBC), que equivale à divisão do valor presente líquido de todos os benefícios pelo valor presente

líquido de todos os custos incorridos no período de análise. Dessa forma, um investimento cuja RCB excede 1 é considerado economicamente viável.

295. Utilizando a metodologia da RCB a ANTT chegou aos seguintes custos de transporte (peça 165, p. 89):

Tabela 20 - Custo do serviço de transporte equivalente

Tipo Produção 2019 a 2034

(109 TKU)

Custo

(R$/1.000 TKU)

Produção da RMP na Malha da RMP 166,69 R$ 31,95

Produção da RMP em Outras Malhas 4,94 R$ 17,78

Produção de Outras Malhas na RMP 487,77 R$ 11,58

Custo equivalente R$ 16,78


296. Por fim, a ANTT fez o cálculo do fluxo de caixa da avaliação socioeconômica considerando os custos e benefícios auferidos, chegando ao seguinte fluxo de caixa descontado acumulado:

Tabela 21 - Fluxo de caixa descontado acumulado

Ano Fluxo de Caixa Descontado Acumulado

(em R$ milhões)

2019 - (R$ 457)

2020 - (R$ 679)

2021 - (R$ 811)



50

2022 - (R$ 796)

2023 - (R$ 437)

2024 R$ 43

2025 R$ 554

2026 R$ 1.018

2027 R$ 1.441

2028 R$ 1.812

2029 R$ 2.235

2030 R$ 2.538

2031 R$ 2.761

2032 R$ 2.841

2033 R$ 2.878

2034 R$ 2.871


297. Dessa forma, a Agência conclui que os benefícios superariam os custos no ano de 2024,

ou seja, do ponto de vista socioeconômico o projeto teria seu payback no sexto ano. Dividindo-se o VPL dos benefícios pelo VPL dos custos obtém-se a relação custo/benefício de 1,73, o que corresponderia, portanto, a um projeto viável.


298. A comprovação da vantagem da prorrogação frente à realização de nova licitação é uma

exigência insculpida no art. 8º da Lei 13.448/2017. Contudo, é importante frisar que, mesmo antes da previsão expressa para o caso das prorrogações antecipadas no setor ferroviário, todo ato de prorrogação de prazo de contratos de concessão sob a égide da Lei 8.987/1995 já devia ser

explicitamente motivado, implicando ainda a demonstração do atendimento ao interesse público.

299. Nessa linha, destaca-se doutrina de Pinheiro e Ribeiro (in Regulação das Ferrovias, 2017), ao tratarem das hipóteses de prorrogação contratual.

Ademais, o ‘exclusivo critério da concedente’ aqui previsto não quer significar uma discricionariedade absoluta em seu favor, ausente de justificativa, ou mesmo substrato jurídico concreto, para além de fórmulas vazias entoadas por expressões como ‘a bem do interesse público’, entre outras. A decisão por prorrogar ou realizar nova licitação importará em ônus

argumentativo à administração pública, de modo a fundamentar a decisão que venha tomar

como sendo a melhor para a boa manutenção de serviço público ferroviário em específico.

(...)

A prorrogação antecipada do contrato, nesse sentido, é ferramenta à disposição do gestor público para que, avaliando a qualidade e os resultados entregues pelo concessionário no âmbito do

projeto em específico, possa optar pela renovação do contrato por um bloco de prazo

juridicamente previsto, mas que ainda não integra o patrimônio jurídico do parceiro privado, em troca da assunção de novos investimentos que não componham sua cesta original de obrigações. Ganha com a manutenção de um serviço a contento, e a incorporação imediata de novos investimentos, em infraestrutura pública, que teriam de ser adiados até o final da vigência contratual. (grifos nossos) (PINHEIRO, Armando Castelar; RIBEIRO, Leonardo Coelho. Regulação das ferrovias. Rio de Janeiro: Editora IBRE, 2017. p. 143, 156)

300. Percebe-se, portanto, que o atendimento ao interesse público perpassa, entre outros pontos, pela escolha da opção que observe a manutenção da qualidade do serviço público concedido.



51

301. Nesse sentido, o art. 6º, § 2º, inciso II, da Lei 13.448/2017, trouxe parâmetros objetivos

para aferir a prestação adequada do serviço ferroviário, condição necessária para que a Concessionária possa pleitear a prorrogação antecipada do contrato.

302. Frise-se que tal dispositivo elenca apenas as condições mínimas e objetivas para que a Concessionária apresente o pleito de prorrogação. Se a Concessionária não cumprir com tais condições estará impedida até mesmo de apresentar seu plano de negócio para iniciar o processo.

303. Para efeitos desse enquadramento, a Lei trata apenas das metas de produção e segurança, itens objetivos que são cobrados nos contratos de concessão. Não abarca, assim, topos os

componentes da prestação adequada do serviço de que dispõe o art. 6º da Lei 8.987/1995:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em s ituação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

304. Assim, passado o crivo inicial, entende-se que a análise da vantajosidade deve ser realizada pela Agência levando em consideração todos os componentes da prestação adequada do serviço acima elencados, previstos na Lei de Concessões, além das demais condicionantes legais e

contratuais.

305. Nesse sentido, percebe-se, ao se analisar o histórico apresentado pela ANTT no Estudo de Vantajosidade, que a Concessionária demonstra algumas deficiências na prestação do serviço. Foi

apontado que ao longo do período analisado, a Malha Paulista apresentou índices de feridos e de óbitos maiores que a média nacional (peça 165, p. 24) e ainda as velocidades médias de percurso e

comercial em 2017 ficaram abaixo das médias nacionais (peça 165, p. 25).

306. Outro ponto que denota falhas no desempenho da Concessionária diz respeito à situação dos trechos abandonados da ferrovia. Tal questão foi levantada na audiência pública e, segundo a

ANTT, grande parte das contribuições se referiu à avaliação da possibilidade de recuperação de ramais sem tráfego para a reativação da operação ferroviária (peça 165, p. 24).

307. Diante disso a Agência solicitou da Concessionária estudo técnico indicando as intervenções para recuperação e capacitação desses trechos, bem como análise dos trechos antieconômicos. Verifica-se, portanto, que somente após a apresentação do pleito da prorrogação é

que a Concessionária e a ANTT se preocuparam em dar solução aos 42% de extensão da malha que estavam abandonados.

308. De acordo com o estudo, os ramais de Varginha, Piracicaba e Cajati foram considerados antieconômicos, sendo proposta então a devolução desses trechos com estimativa do valor de indenização à União. Para os ramais de Colômbia e Panorama, foi proposta a modernização dos

trechos que se encontram ativos (Araraquara a Pradópolis e Itirapina a Bauru) e a recuperação e modernização dos trechos não operacionais (Pradópolis a Colômbia e Bauru a Panorama).

309. Além disso, constata-se que existem atualmente diversos passivos administrativos e judiciais a serem saldados pela Concessionária, cuja solução somente agora está sendo aventada.

310. Conforme explanado, a ANTT desenvolveu metodologia própria para sopesar algumas

opções regulatórias na tentativa de atestar o interesse público na prorrogação antecipada de um contrato cuja Concessionária não vem apresentando boa performance quanto à prestação adequada



52

do serviço.

311. Contudo, foram identificadas por esta Unidade Técnica inconsistências na metodologia apresentada. Foi então encaminhada diligência à ANTT por meio do Ofício 0494/2018-

TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 180), solicitando esclarecimentos sobre tais inconsistências, que passam a ser analisadas abaixo.

312. Primeiramente solicitou-se esclarecimentos quanto à inclusão do efeito ‘Piora do estado

de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’ como impacto negativo do denominado Cenário Base, tendo em vista que é obrigação atual da Concessionária manter tais trechos em bom

estado de manutenção e conservação. A Cláusula Nona do contrato de concessão original define que é obrigação da Concessionária ‘zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, conforme normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação até

sua transferência à concedente ou a nova concessionária’ (peça 51, p. 9).

313. Na resposta da ANTT, no Ofício 196/2018/SUFER (peça 208), informou-se que a Agência

procede regularmente às fiscalizações acerca do estado de conservação e manutenção de toda a malha ferroviária, inclusive dos trechos atualmente sem tráfego, com a instauração de processo sancionatório e respectiva penalização sempre que confirmado o descumprimento contratual.

Contudo, a ANTT esclareceu que os mecanismos atualmente disponíveis para concretização da obrigação de manter os trechos em bom estado ‘são limitados e de reduzido enforcement, inclusive em

virtude das hipóteses de judicialização’ (peça 208, p. 4).

314. A ANTT conclui a resposta a esse ponto informando que um modelo contratual que disponha de instrumentos mais efetivos de tutela das obrigações contratuais, tais como garantia de

execução, aplicação de medida preventiva e arbitragem, afigura-se como um cenário regulatório positivo, de maior segurança jurídica e melhores práticas regulatórias em relação ao atualmente

vigente.

315. Entende-se que as justificativas apresentadas pela ANTT são plausíveis, considerando que, de fato, mudanças no contrato permitirão uma atuação fiscalizatória mais eficiente por parte da

Agência, levando, em consequência, à redução de descumprimentos contratuais por parte da Concessionária. Todavia, cabe registrar que essas mudanças contratuais que levarão à melhora dos

instrumentos de tutela das obrigações já estão incluídas como impacto positivo no cenário de Prorrogação Antecipada, como pode-se visualizar na tabela 7 do Estudo de Vantajosidade (peça 165, p. 43). Naquela tabela incluiu-se como impacto positivo a ‘Adequação do contrato de concessão às

melhores práticas de regulação’.

316. Assim, vê-se que a justificativa apresentada pela ANTT para a inclusão da ‘Piora no

estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’ no Cenário Base não possui relação com esse impacto. É sabido que mudanças no contrato possibilitarão uma atuação fiscalizatória mais eficiente da Agência reguladora, contudo, sabe-se também que é obrigação da Concessionária manter

os trechos em bom estado de manutenção e conservação.

317. Portanto, o impacto negativo incluído pela ANTT no Cenário Base presume um

descumprimento contratual e, mais ainda, uma atuação completamente ineficaz da Agência frente a tal situação. Entende-se que, se dentro do estudo de vantajosidade, considera-se que a Concessionária não cumpre com suas obrigações contratuais, tal situação no mínimo deveria ser levada em

consideração nos demais cenários. Ainda que a ANTT considere que sua fiscalização atualmente não seja eficiente, não se mostra adequado prever que, caso o contrato não seja prorrogado, a

Concessionária deixará de cumprir com suas obrigações impunemente.

318. Em resumo, inferir que o efeito ‘Piora no estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’ ocorrerá caso o contrato não seja prorrogado não possui relação com a inclusão

de novas cláusulas no contrato. As melhorias regulatórias que serão feitas no contrato devem ser consideradas apenas como um impacto positivo no cenário de Prorrogação Antecipada, e não como

um motivo que leva à inclusão de um impacto negativo no Cenário Base.



53

319. Verifica-se que, no estudo de vantajosidade apresentado pela ANTT para a Malha

Paulista, caso esse efeito fosse excluído da análise de eficiência das alternativas consideradas, ainda assim a opção ‘Prorrogação antecipada’ apresentaria a maior pontuação no somatório dos efeitos

positivos diminuídos dos efeitos negativos. Entretanto, visando os próximos estudos a serem elaborados pela Agência, entende-se cabível propor recomendação para aperfeiçoamento do modelo.

320. Por esse motivo, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de

vantajosidade, não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Piora no

estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’, nos casos em que seja obrigação

contratual da concessionária zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, conforme

normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação.

321. Outro ponto que gerou questionamento desta Unidade Técnica diz respeito à inclusão do

impacto negativo ‘Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’ no denominado Cenário Base, uma vez que a Concessionária deve cumprir com as metas

pactuadas e deverá ser indenizada por eventual investimento não integralmente amortizado, quando este for considerado reversível pela ANTT.

322. Na sua resposta a ANTT informou (peça 208, p. 4) que quanto à avaliação das metas de

produção, verifica-se situação semelhante àquela indicada para os demais descumprimentos contratuais (relacionados ao estado de manutenção e conservação dos trechos), qual seja, o reduzido

enforcement das medidas regulatórias atualmente disponíveis.

323. Aqui mais uma vez reitera-se que não devem prosperar os argumentos que inferem o descumprimento contratual por parte da Concessionária e a ausência de fiscalização da ANTT, pois o

cumprimento das metas de produção trata-se de obrigação contratual da Concessionária. Eventual melhoria regulatória com a mudança do contrato deve ser considerada como um impacto positivo em

outros cenários, e não como um impacto negativo no Cenário Base.

324. A ANTT continua sua manifestação sobre esse ponto informando o que se segue (peça 208, p. 4):

17. Além disso, diferentemente da minuta de termo aditivo para prorrogação da concessão da Malha paulista, que estabelece investimentos específicos a serem realizados, o contrato original não os previa, mas indicava que os investimentos deveriam ser suficientes para o alcance das metas. Contudo, nem sempre se verifica relação direta entre a realização de investimentos e

alcance de metas. Por exemplo, a realização do transporte na malha pode se dar em regiões

distintas daquelas prospectadas no momento da pactuação, e mesmo sem a realização de

investimentos, as metas podem ser alcançadas em algumas situações .

18. Para o cenário de investimentos não amortizados no advento do termo contratual e considerados reversíveis, nos termos do art. 36 da Lei n° 8.987/95, por envolver dispêndios de recursos públicos para custear as indenizações, é necessária dotação orçamentária específica, conforme se infere do cotejo do art. 167 da Constituição Federal de 1988 com os artigos 15 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000). A necessidade de obtenção de autorização orçamentária para custear as despesas em tela, além do tempo que tais procedimentos podem levar, via de regra, inibem a realização de investimentos pelo setor privado em momentos

próximos ao fim do contrato. Por parte do Poder Concedente, as propostas recentes para a subconcessão da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central e para prorrogação da concessão da RMP indicam a preferência pela amortização dos investimentos no prazo da concessão.

325. Em síntese, a ANTT entende que o cumprimento das metas contratualmente previstas pode

ocorrer mesmo que não sejam realizados novos investimentos. Além disso, entende que eventual indenização de investimentos não amortizados envolveria a obtenção de autorização orçamentária e,

por isso, inibiria a realização de investimentos pelo setor privado.

326. De fato, o cumprimento das metas pode ocorrer mesmo sem a realização de novos investimentos. Contudo, isso não necessariamente significa que no Cenário Base haverá redução dos

investimentos, pois a Concessionária não poderá deixar de investir caso seja demonstrada a sua



54

necessidade, sob pena de ser penalizada por descumprimento de metas.

327. Do mesmo modo deve-se entender o raciocínio de que a necessidade de obtenção de autorização orçamentária ‘inibe a realização de investimentos pelo setor privado em momentos

próximos ao fim do contrato’, pois se um investimento for considerado como necessário para o atingimento de metas, não poderá a Concessionária justificar um descumprimento contratual com base nesse tipo de argumento.

328. É possível inferir que haverá aumento dos investimentos no cenário de Prorrogação Antecipada, considerando isso como impacto positivo naquela análise. Tal impacto foi, inclusive,

acrescido à tabela 6 do Estudo de Vantajosidade, denominando-o de ‘Ampliação de capacidade’ (peça 165, p. 42).

329. Contudo, inferir que haverá redução dos investimentos em virtude da aproximação do

advento do termo contratual no Cenário Base é presumir que a Concessionária não cumprirá com suas obrigações já existentes, caso o contrato não seja prorrogado. Conforme vê-se na Cláusula Nona

do contrato de concessão, é obrigação expressa da Concessionária ‘promover a reposição de equipamentos e outros bens vinculados à concessão, mediante aquisição, recuperação ou substituição por outro equivalente, de forma a assegurar a prestação do serviço adequado’ (peça 51, p. 8).

330. Verifica-se que, no estudo de vantajosidade apresentado pela ANTT para a Malha Paulista, caso o efeito ‘Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo

contratual’ fosse excluído da análise de eficiência das alternativas consideradas, ainda assim a opção ‘Prorrogação antecipada’ apresentaria a maior pontuação no somatório dos efeitos positivos diminuídos dos efeitos negativos. Entretanto, visando os próximos estudos a serem elaborados pela

Agência, entende-se cabível propor recomendação para aperfeiçoamento do modelo.

331. Assim, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de vantajosidade,

não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Redução de

investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’, nos casos em que seja

obrigação contratual da concessionária promover a reposição de equipamentos e outros bens

vinculados à concessão, mediante aquisição, recuperação ou substituição por outro equivalente, de

forma a assegurar a prestação do serviço adequado.

332. O terceiro questionamento levantado na diligência relaciona-se com a possível duplicidade, no denominado Cenário Base, da inclusão dos impactos negativos ‘Aumento do custo de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento

da oferta’ e ‘Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário’, já que um poderia ser decorrente do outro.

333. A ANTT esclareceu (peça 208, p. 7) que não necessariamente o aumento do custo de transporte ferroviário ocasiona o aumento do preço dos insumos e produtos que o utilizam. Citou como exemplo o caso de granéis agrícolas, cujo preço é dado pelo mercado internacional, onde um

aumento do custo do transporte gera uma redução das margens de lucratividade dos produtores e intermediários. Citou, por outro lado, o caso de mercadorias transportadas por contêiner, nas quais

pode sim haver aumento no valor das mercadorias caso haja aumento do custo de transporte.

334. Todavia, segundo a ANTT, mesmo com essa constatação no caso de contêineres, a aglutinação dos dois impactos negativos em um único não afetaria o resultado final da análise de

vantajosidade da prorrogação, considerando que o Cenário Base ficou muito distante das demais alternativas.

335. Verifica-se que, no estudo de vantajosidade apresentado pela ANTT para a Malha Paulista, caso os citados efeitos fossem aglutinados na análise de eficiência das alternativas consideradas, ainda assim a opção ‘Prorrogação antecipada’ apresentaria a maior pontuação no

somatório dos efeitos positivos diminuídos dos efeitos negativos. Entretanto, visando os próximos estudos a serem elaborados pela Agência, entende-se cabível propor recomendação para



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aperfeiçoamento do modelo.

336. Assim, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de vantajosidade,

aglutine como impacto negativo os efeitos ‘Aumento do custo de transporte ferroviário, em virtude

do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento da oferta’ e ‘Aumento do preço

de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário’, tendo em vista as observações feitas

pela Agência no Ofício 196/2018/SUFER.

337. Outro ponto levantado na diligência desta Unidade Técnica possui relação com os impactos positivos decorrentes da realização de um novo processo licitatório. No cenário de Extinção

Antecipada e Realização de Nova Licitação foi incluído como impacto positivo o efeito ‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório’ e também ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de competição por meio de

processo licitatório’ (peça 165, p. 43). Todavia, no Cenário Base, que engloba a hipótese de realização de nova licitação por ocasião do advento do termo contratual (peça 165, p. 38), não foram

incluídos tais impactos positivos.

338. No Ofício 196/2018/SUFER, a ANTT informou que a decisão pela não inclusão foi feita em virtude do exposto nos itens 6 a 9 desse ofício, in verbis (peça 208, p. 3-4):

6. Além disso, importante mencionar o texto extraído do item 4.5.1 do estudo de fundamentação da vantagem da prorrogação, que trata da eficiência das alternativas e está descrito a seguir:

‘Ademais, os impactos com elevado nível de incerteza, sobretudo aqueles que podem ou não iniciar seus efeitos em horizontes temporais maiores, não serão considerados na presente análise. Primeira, pela dificuldade de se precisar se tais impactos se concretizarão ou não. Soma-se a isso o fato de que estes traduzem benefícios e custos econômicos, os quais, se avaliados a valores presentes, teriam sua magnitude bastante reduzida’.

7. De forma a esclarecer a motivação da escolha procedida para avaliação da eficiência, considere as seguintes quantidades utilizadas na Seção 5 do estudo supracitado e também para a construção da Tabela 1: (i) taxa mínima de atratividade de 11,04%, utilizada para o cálculo do Valor Presente Líquido (VPL) dos custos e benefícios; e (ii) um período de avaliação de 16 anos.



56

Tabela 1: (i) ‘Fatores de Desconto para cálculo de Valor Presente Líquido’; (ii) ‘Razão entre o Fator de Desconto do Ano 1 em relação aos demais’; e (iii) ‘Percentuais Acumulados dos Valores dos Fatores de Desconto’’

Ano

Fator de Desconto

(FD)

1/(1+r)^t

Razão

(FD Ano t)/(FD

Ano 1)

Percentual acumulado

dos FD

1 0,90 1,00 12,23

2 0,81 0,90 23,25

3 0,73 0,81 33,17

4 0,66 0,73 42,10

5 0,59 0,66 50,15

6 0,53 0,59 57,40

7 0,48 0,53 63,92

8 0,43 0,48 69,80

9 0,39 0,43 75,09

10 0,35 0,39 79,86

11 0,32 0,35 84,15

12 0,28 0,32 88,02

13 0,26 0,28 91,50

14 0,23 0,26 94,63

15 0,21 0,23 87,46

16 0,19 0,21 100,00

8. Conforme se verifica na Tabela 1, uma unidade de custo (impacto negativo) ou benefício (impacto positivo) a partir do ano 11, avaliada a valor presente, teria um impacto entre 35% a 21% do impacto da mesma unidade avaliada no ano 1. Ainda nesse contexto, os benefícios líquidos (benefícios - custos) oriundos de investimentos relevantes na ferrovia passam a ser positivos a partir de alguns anos após seu início (ver, por exemplo, Tabela 46 do estudo da vantagem da prorrogação, onde os benefícios passam a superar os custos a partir do ano 4º ano do início dos investimentos).

9. Pelo exposto, verifica-se que os impactos previstos num horizonte temporal maior (que podem inclusive não se concretizar, a depender das condições socioeconômicas no longo prazo), mesmo significativos, deveriam ser considerados com uma magnitude bastante baixa quando avaliados a valor presente. Além disso, conforme consta na Tabela 1, o percentual acumulado dos fatores de desconto nos dez primeiros anos é de aproximadamente 80% do peso do período analisado. Dessa forma, os impactos potenciais no longo prazo foram desconsiderados na análise de eficiência, por questão de simplificação.

339. Vê-se que a ANTT não incluiu os benefícios de uma eventual licitação no Cenário Base por considerar que a realização desse tipo de certame somente no advento do termo contratual (em 2028) faria com que, devido ao longo horizonte temporal, o valor presente de tais benefícios

alcançasse magnitude reduzida.

340. Ocorre que a análise exigida pelo art. 8º, da Lei 13.448/2017, visa, justamente,

fundamentar ‘a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova



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licitação para o empreendimento’. No caso concreto, a ANTT somente incluiu as vantagens da

realização de nova licitação para um dos cenários definidos, o que considera a encampação da concessão, pois, segundo a Agência, o lapso temporal até o advento do termo contratual diluiria em

cerca de 80% os efeitos positivos do processo licitatório.

341. É possível concluir que, por meio dessa metodologia, se um pedido de prorrogação antecipada for apresentado com a maior antecedência possível por algum parceiro privado, a

conclusão sempre será a de que será mais vantajoso tomar a decisão pela prorrogação, independentemente dos benefícios que podem advir de uma licitação no termo contratual.

342. Verifica-se que, no estudo de vantajosidade apresentado pela ANTT para a Malha Paulista, caso os efeitos ‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório’ e ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude

de competição por meio de processo licitatório’ fossem incluídos na análise de ef iciência da alternativa ‘Cenário Base’ com a ponderação pela taxa de atratividade (80% de desconto nos

impactos), ainda assim a opção ‘Prorrogação antecipada’ apresentaria a maior pontuação no somatório dos efeitos positivos diminuídos dos efeitos negativos. Entretanto, visando os próximos estudos a serem elaborados pela Agência, entende-se cabível propor recomendação para

aperfeiçoamento do modelo.

343. Diante do exposto, entende-se pertinente a proposta de recomendar à ANTT que, para os

próximos estudos de vantajosidade, reavalie os critérios utilizados para a não inclusão dos impactos

positivos ‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório’ e

‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de

competição por meio de processo licitatório’ no denominado Cenário Base.

344. Ademais, ainda que o presente caso trate de uma concessionária que apresenta diversos

problemas na execução contratual, como destacado pela própria ANTT em seus estudos, a própria Agência informou que os resultados da alternativa referente ao Cenário Base ficaram muito distantes da opção pela prorrogação antecipada.

345. Cabe ressaltar, porém, que as deficiências apresentadas pela atual Concessionária não foram consideradas como impactos negativos nos cenários de prorrogação contratual. Como

exemplos de impactos negativos observados na concessão atual, o Relatório da Audiência Pública ANTT 10/2016 elenca: a existência de vários indicadores desfavoráveis ao desempenho da Concessionária na prestação do serviço de transporte, principalmente, no que tange ao abandono de

trechos (42% da malha abandonada); o não pagamento de multas administrativas; a baixa velocidade operacional; e o alto grau de judicialização das decisões administrativas da ANTT.

346. Destaca-se que no próprio Estudo de Vantajosidade é citado que os índices de feridos e de óbitos da atual Concessionária são maiores que a média nacional (peça 165, p. 24) e que as velocidades médias de percurso e comercial em 2017 foram abaixo das médias nacionais (peça 165,

p. 25).

347. Por isso, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de

vantajosidade, inclua os impactos (positivos ou negativos) decorrentes da manutenção da atual

Concessionária nos cenários de prorrogação do contrato, tendo em vista o histórico de desempenho

da concessão, considerando eventuais descumprimentos contratuais, não pagamento de multas,

índices de acidentes e de velocidades na ferrovia.

III.4. Legitimidade das alterações contratuais da Malha Paulista

348. O art. 3º da Lei 13.448/2017 prevê que:

Art. 3º O ministério ou a agência reguladora, na condição de órgão ou de entidade competente, adotará no contrato prorrogado ou relicitado as melhores práticas regula tórias,

incorporando novas tecnologias e serviços e, conforme o caso, novos investimentos.

349. Por sua vez, o art. 8º, parágrafo 1º, inciso VI, da Lei 13.448/2017 dispõe:



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§ 1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do

estudo técnico de que trata o caput deste artigo:

(...)


350. Dessa forma, a adoção das melhores práticas regulatórias e a incorporação de novas

tecnologias e novos investimentos no contrato prorrogado da Malha Paulista ocasionaram alterações em diversos aspectos do pacto originalmente celebrado com o Poder Concedente, os quais demandam

análise sob o prisma da legitimidade, especificamente quanto aos limites para alterações em contratos administrativos.

III.4.1. Documentos encaminhados ao TCU

351. Antes mesmo do envio dos estudos definitivos, com base na minuta do Termo Aditivo ao Contrato apresentada na Audiência Pública, foi realizada diligência à ANTT, por meio do Ofício

0621/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 5/12/2017 (peça 110), questionando a legitimidade de diversas alterações. A diligência foi respondida pela Procuradoria Federal junto à ANTT, por meio da manifestação de peça 137.

352. Posteriormente, por meio do Ofício 423/2018/DG/ANTT (peça 150), os estudos definitivos foram encaminhados ao Tribunal. Consta da documentação encaminhada cópia do processo no qual a

minuta do Termo Aditivo ao Contrato foi analisada pelos Pareceres 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, de 8/8/2018, emitido pela Procuradoria Federal junto à ANTT (peça 231), e 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, de 27/9/2018 (peça 229), emitido pela Consultoria Jurídica

junto ao MTPA. Além disso, foi encaminhado, no bojo dos estudos de que trata o art. 8º da Lei 13.448/2017, o Caderno sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes (peça 160).

353. Passa-se, a seguir, à apresentação resumida dos referidos documentos e, na sequência, ao seu exame.

Manifestação prévia da Procuradoria Federal junto à ANTT

354. A primeira manifestação da Procuradoria Federal junto à ANTT (peça 137) ocorreu previamente ao envio dos estudos definitivos pela Agência a este Tribunal. Foi encaminhada

diligência (peça 110) para que fosse enviado posicionamento acerca da legalidade de alterações que seriam realizadas no contrato da Malha Paulista.

355. Preliminarmente, a Procuradoria destacou que, à época do envio da diligência por esta

Unidade Técnica, a minuta do Termo Aditivo ao Contrato ainda não havia sido submetida à sua análise jurídica, o que ocorreria, obrigatoriamente, antes de eventual assinatura do termo. Dessa

forma, entendia que os questionamentos seriam intempestivos.

356. De qualquer forma, a Procuradoria respondeu à diligência. Inicialmente foi feito um breve histórico sobre a proposta de prorrogação e, logo após, passou-se a tratar dos seus aspectos

jurídicos.

357. Afirma que os arts. 23, inciso XII, da Lei 8.987/1995 e 35, inciso II, da Lei 10.233/2001,

bem como a Cláusula Terceira do contrato de concessão, autorizam a prorrogação contratual. Tal cláusula, em seu parágrafo terceiro, prevê que a concedente ‘definirá as condições técnico-administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato’.

358. Dessa forma, aduz a Procuradoria que, tendo o contrato original previsto o estabelecimento de novas condições, diferentes das inicialmente acordadas, os licitantes que

participaram do certame estavam cientes de que em caso de prorrogação, novas condições seriam pactuadas.

359. Afirma ainda que a Portaria-MT 399/2015 estabeleceu as diretrizes a serem seguidas pela



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ANTT para a prorrogação dos contratos de concessão de ferrovias, impondo a necessidade de novos

investimentos, e que a Lei 13.448/2017 estabeleceu a possibilidade da prorrogação antecipada dos contratos de concessão de ferrovias, desde que ocorra a inclusão de investimentos não previstos no

instrumento contratual vigente, bem como o atendimento de determinadas exigências. Para cumprir com essas diretrizes e exigências legais seriam necessárias profundas alterações no contrato original, que não previa a realização de investimentos.

360. Conclui que o impacto causado pela inclusão de investimentos no contrato de concessão seria grande, o que não admitiria uma postura de mera ‘adaptação’ dos termos contratuais originais,

sob pena de obter-se como resultado um contrato absolutamente desfigurado e contrário ao interesse público. A inclusão de investimentos alteraria a premissa regulatória utilizada no contrato original, sem que tenha se alterado o objeto da concessão – que é a prestação dos mesmos serviços.

361. Por fim, destaca o caráter legal da prorrogação, pois, segundo a Procuradoria, a remodelagem contratual seria determinação direta da lei, dotada que é de presunção de

constitucionalidade, sendo, portanto, vinculante para a Administração Pública.

362. A Procuradoria afirma ainda que a minuta do Termo Aditivo ao Contrato conteria disposições muito mais rigorosas quando comparadas com as do contrato vigente, não trazendo

qualquer benefício extraordinário à Concessionária. Nesse sentido, observou que haveria estrita observância ao princípio da impessoalidade e à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

contratual.

363. No que tange à possibilidade de modificação substancial da matriz de parâmetros de performance, que acabaria impactando nos demais pontos contratuais, tais como, direitos/obrigações

e penalidades, afirma que o proposto pela ANTT foi organizar, no caderno de obrigações, os parâmetros relacionados aos padrões desejados do desempenho operacional, em face das condições e

características operacionais da ferrovia, aprimorando a qualidade e quantidade dos serviços objeto da concessão.

364. Continua aduzindo que a previsão de pagamento de outorga pela prorrogação estaria

autorizada pelo art. 7º da Lei 13.448/2017; e que a alteração no contrato de arrendamento 47/1998 estaria autorizada pelo art. 25, parágrafo 3º, da Lei 13.448/2017, e visa resguardar o patrimônio

público arrendado, na medida que mantém a obrigação da Concessionária de zelo e guarda dos bens que ainda não foram formalmente desincorporados do contrato de arrendamento, preservando este como contrato acessório ao contrato de concessão.

365. Quanto à alteração de cláusula de caracterização do que será considerado ‘investimento’ para fins de indenização, afirma que no contrato original não haveria a obrigação de investimentos

diretos, mas sim de atingimento de metas, fazendo-se necessária, portanto, uma profunda adaptação do contrato original. A alteração, de acordo com a Procuradoria, estaria autorizada por diversos dispositivos da Lei 13.448/2017.

366. Assim, afirma que a alteração trouxe de forma detalhada os investimentos que serão necessários à ampliação da capacidade da ferrovia, como também regulou os investimentos

condicionados à demanda por transporte ferroviário de cargas, trazendo uma melhoria significativa nas disposições do contrato original, na medida em que seria possível identificar os investimentos a serem realizados, sua natureza como ‘bens da concessão’ e, principalmente, a regra de reversão.

367. A alteração do regime de exclusividade teria por objetivo ampliar a participação de terceiros na prestação de serviços ferroviários, por meio de direito de passagem, de tráfego mútuo e

de exploração por operador ferroviário independente, mediante acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais do concessionário, nos exatos termos do art. 9º, inciso III, da Lei 13.448/2017.

368. A atualização dos valores contratuais pelo IPCA seguiria o padrão atual de atualização, tendo o condão, portanto, de modernizar o contrato às boas práticas regulatórias, seguindo



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determinação expressa do art. 3º da Lei 13.448/2017.

369. A atualização da base de valores tarifários, segundo a Procuradoria, foi modificada com o objetivo de refletir as tarifas resultantes da revisão tarifária levada a cabo pela ANTT, em

cumprimento ao que preconiza o item 8.2 da Cláusula Oitava do Contrato de Concessão, que culminou na publicação da Resolução-ANTT 3.889/2012.

370. Quanto à conformidade das cláusulas que dizem respeito ao contrato de arrendamento dos

bens da concessão, a Procuradoria afirmou que realizaria uma revisão dos itens mencionados, de forma a promover a conformidade das disposições do Termo Aditivo com a legislação vigente.

371. Quanto à licitude do Anexo 3 da minuta do termo aditivo ao contrato, que estabelece metodologia de cálculo de ‘fluxo de caixa marginal’, a despeito da edição de normativo previsto no art. 24 da Lei 13.448/2017, a Procuradoria afirma que a metodologia de aplicação do fluxo de caixa

marginal estaria adequadamente detalhada e que o dispositivo legal prevê que o Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para sua utilização, mas não condiciona a previsão contratual à prévia

fixação dessas diretrizes.

372. Por último, quanto à licitude da cláusula da minuta do termo aditivo ao contrato, que prevê a produção de efeitos antes de sua vigência, a Procuradoria afirma que como a concessão está

vigente, a Concessionária faria jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em face dos investimentos autorizados e já em execução. O horizonte de projeção econômica do fluxo de caixa

deveria representar com fidedignidade o prazo de execução do termo aditivo, sob pena de subdimensionar ou sobredimensionar os encargos e benefícios decorrentes da concessão. A previsão legal para a produção de efeitos imediatos estaria no art. 4º, inciso II, da Lei 13.448/2017.

Pareceres jurídicos sobre a minuta de termo aditivo ao contrato

373. Além da resposta da diligência, o tema da juridicidade da minuta do Termo Aditivo ao

Contrato foi analisado pelos Pareceres 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, de 8/8/2018, emitido pela Procuradoria Federal junto à ANTT (peça 231), e 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, de 27/9/2018 (peça 229), emitido pela Consultoria Jurídica junto ao MTPA, que compõem o processo

administrativo de prorrogação da Malha Paulista.

374. No Parecer 01417/2018/PF-ANTT/PGF/AGU (peça 231) a Procuradoria afirma que a

análise jurídica realizada se restringe ao confronto entre o procedimento administrativo e a legislação federal pertinente, tendo em vista que não cabe a ela manifestar-se sobre o juízo de conveniência e oportunidade do ato administrativo, tampouco adentrar em questões técnicas,

econômicas e financeiras correlatas.

375. A Procuradoria inicia sua manifestação tratando da legalidade do processo de

prorrogação antecipada (peça 231, p. 2-8) já analisada na seção própria desta instrução.

376. A seguir, passa a tratar das cláusulas essenciais do contrato de concessão e da legalidade de suas alterações. Discorre que a Lei 13.448/2017 traz alguns elementos essenciais que devem ser

observados nas alterações oriundas da mutabilidade das condições técnico-administrativas e econômico-financeiras, necessárias para a prorrogação do contrato.

377. O art. 3º da Lei exige a adoção das melhores práticas regulatórias, a incorporação de novas tecnologias e serviços e a previsão de novos investimentos. Quanto às melhores práticas regulatórias, afirma que a ANTT incorporou ao contrato as experiências de outras concessões e de

regulamentos de competência da Agência, estabelecidos pela Lei 10.233/2001. As novas tecnologias, além daquelas constantes do caderno de obrigações, anexo I do Termo Aditivo, teriam seu incentivo

em capítulo próprio (cláusula 16). Quanto aos novos serviços destaca os recursos para preservação da memória ferroviária, cláusula 18 da minuta do termo aditivo ao contrato, e a implantação de uma ouvidoria, item 28 do Apêndice F do Anexo I.

378. Já o art. 7º da Lei 13.448/2017 determina que o termo aditivo deverá conter o cronograma dos investimentos obrigatórios e incorporar mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou



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atrasos de obrigações. Segundo a Procuradoria, o Plano de Investimentos contemplaria investimentos

com prazo determinado e investimentos condicionados à demanda (Cláusula 1.1.1, itens xiii, xxviii e xxix, e Caderno de Obrigações). Já para desestimular eventuais atrasos ou inexecuções de obrigações

a ANTT teria adotado o acréscimo de outorga previsto no Anexo 3.

379. Os incisos do art. 9º, por sua vez, trazem uma série de orientações para a prorrogações dos contratos de parceria no setor ferroviário:

I - pela adoção, quando couber, de obrigações de realização de investimento para aumento de capacidade instalada, de forma a reduzir o nível de saturação do trecho ferroviário, assegurado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;


III - pela garantia contratual de capacidade de transporte a terceiros outorgados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), garantindo-se o direito de passagem, de tráfego mútuo e de exploração por operador ferroviário independente, mediante acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais do concessionário, garantida a remuneração pela capacidade contratada.

§ 1º Os níveis de capacidade de transporte deverão ser fixados para cada ano de vigência do contrato de parceria prorrogado, e caberá ao órgão ou à entidade competente acompanhar o seu atendimento pelo contratado.

§ 2º Os planos de investimento pactuados poderão prever intervenções obrigatórias pelo contratado, compatíveis com os níveis de capacidade ajustados.

§ 3º Mediante anuência prévia do órgão ou da entidade competente, os planos de investimento serão revistos para fazer frente aos níveis de capacidade, nos termos do contrato.

§ 4º O nível de saturação a que se refere o inciso I do caput deste artigo será determinado ao contratado pelo poder concedente.

380. De acordo com a Procuradoria, a minuta contemplaria investimentos condicionados à

demanda com base no plano de investimentos (Cláusula 1.1.1, itens xiii, xxviii e xxix e Caderno de Obrigações); os parâmetros de qualidade dos serviços teriam sido previstos nos itens relacionados com a especificações técnicas mínimas e de eventuais investimentos adicionais para seu atendimento,

conforme cláusulas 23 e 8 e apêndice D do Anexo I; a garantia do direito de passagem e de tráfego mútuo estaria prevista na cláusula 9. Porém, segundo a Procuradoria, a ausência de disposição sobre

o Operador Ferroviário Independente seria objeto de recomendação.

381. Quanto aos parágrafos 1º a 4º do art. 9º da Lei 13.448/2017, a Procuradoria afirma que a minuta do Termo Aditivo ao Contrato preveria investimentos condicionados à demanda no Plano de

Investimentos (Cláusula 1.1.1, itens xiii, xxviii e xxix e Caderno de Obrigações), bem como estabeleceria periodicidade anual dos níveis de capacidade de transporte no item 5, Capítulo II,

Apêndice A do Caderno de Obrigações.

382. A Procuradoria afirma que o caput e os §§ 1º e 2º do artigo 25 da Lei 13.448/2017 facultariam à ANTT a adoção de soluções ou medidas diferenciadas conforme o trecho ou contrato,

elencando-as de forma exemplificativa. A extinção dos Contratos de Arrendamento estaria prevista na Cláusula 3.3, bem como a reversão dos bens necessários à execução dos serviços, também com base

no art. 36 da Lei 8.987/1995, encontrar-se-iam nas Cláusulas 35.2, 37.4 e 38.4 da minuta do termo aditivo ao contrato.

383. O art. 26 da Lei 13.448/2017 prevê que os contratados poderão promover a alienação ou

disposição de bens móveis inservíveis do Dnit arrendados ou não, localizados na faixa de domínio da ferrovia, estando tal disposição atendida conforme disposições das Cláusulas 3.1 e 3.2 da minuta do

termo aditivo ao contrato.

384. Segundo a Procuradoria, a compensação de haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, prevista no art. 30 da Lei 13.448/2017, não estaria incluída na minuta do termo



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aditivo ao contrato.

385. Já as disposições sobre arbitragem previstas no art. 31 da Lei 13.448/2017 constariam da Cláusula 46 da minuta do termo aditivo ao contrato, observados os parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º, do art.

31 da Lei 13.448/2017, de acordo com as Cláusulas 46.5, 46.4, 46.2 e 46.3, respectivamente.

386. Por fim, com relação ao art. 33 da Lei 13.448/2017, que trata da possibilidade de subconcessão, a Procuradoria afirma que o assunto foi tratado pela Cláusula 28 da minuta do termo

aditivo ao contrato.

387. A Procuradoria passa a analisar as cláusulas essenciais previstas no art. 35 da Lei

10.233/2001, e faz uma relação entre os requisitos constantes nos incisos I a XVI com as respectivas cláusulas da minuta do termo aditivo ao contrato. Quanto ao inciso XVII, afirma que as sanções de advertência e multa e as regras para sua aplicação, em função da natureza, da gravidade e da

reincidência da infração estão previstas na Cláusula 24, entretanto, não haveria previsão da pena de suspensão.

388. Já com relação aos casos de rescisão, caducidade, anulação, advento do termo contratual, intervenção e encampação, previstos no inciso XVIII, estariam contempladas nas Cláusulas 39, 38, 40, 36, 34 e 37, respectivamente. Contudo, a Procuradoria afirma que não consta na minuta casos de

declaração de inidoneidade. Por fim, o Anexo 2 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato que trata do Fluxo de Caixa Marginal observa o disposto no § 1º do art. 35 da Lei 10.233/2001.

389. A Procuradoria passa então a fazer considerações sobre o conteúdo das Cláusulas da minuta do termo aditivo ao contrato. São feitas diversas recomendações de melhoria, tais como a exclusão, revisão ou mudança na redação de algumas cláusulas, com base no estudo feito no Parecer

00453/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, que tratou do Contrato de Concessão da Ferrovia Norte-Sul (peça 231, p. 12).

390. A Procuradoria procede também à análise das questões jurídicas específicas da minuta do termo aditivo ao contrato, fazendo diversas recomendações. Conclui a Procuradoria pela legalidade e adequação das alterações contratuais constantes na minuta do termo aditivo ao contrato, contudo,

apresenta diversas recomendações de ajustes e melhorias.

391. O Parecer 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU, por sua vez, informa que o exame

acerca da observância das cláusulas essenciais ao contrato já teria sido realizado pela Procuradoria Federal junto à ANTT. Ainda assim, a Consultoria Jurídica junto ao MTPA acrescenta duas recomendações quanto às cláusulas referentes ao procedimento arbitral (peça 229, p. 15).

Caderno sobre as principais questões jurídicas e regulatórias da prorrogação

392. O Caderno de Questões Jurídicas e Regulatórias (peça 160) teve sua versão final

encaminhada a este Tribunal por meio do Ofício 423/2018/DG/ANTT, de 2/10/2018 (peça 150). No texto desse caderno a ANTT é expressa ao informar que ali estava o diagnóstico das principais questões jurídicas e regulatórias existentes na Malha Paulista e o tratamento dado a cada uma das

questões levantadas.

393. De início é feita uma explanação quanto à compatibilidade da prorrogação antecipada da

Malha Paulista com dispositivos da Constituição Federal, da Lei 8.987/1995, da Lei 9.074/1995 e da Lei 10.233/2001. Também é feita tal explanação levando em consideração os dispositivos da Portaria-MT 399/2015 e do contrato de concessão original. A conclusão da Agência é a de que a prorrogação

seria permitida por todos esses normativos (peça 160, p. 33).

394. Após isso, a ANTT passa a relatar o atendimento aos quesitos estabelecidos pela Lei

13.448/2017. A Agência destaca que a análise foi realizada à luz da Medida Provisória 752/2016, pois ela ainda não havia sido convertida em lei. Contudo, segundo a ANTT, a MP seria mais restritiva que a Lei e, por isso, não teria havido prejuízo na avaliação do atendimento aos critérios legais.

395. Especificamente quanto às alterações contratuais, é mencionado que o art. 3º da Lei 13.448/2017 exige a necessidade de adoção das melhores práticas regulatórias e que o art. 7º prevê a



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possibilidade de alteração contratual por meio de termo aditivo. De acordo com a ANTT, a minuta do

Termo Aditivo ao Contrato disponibilizada à sociedade após a Audiência Pública 10/2016 adotaria boas práticas regulatórias e trataria questões problemáticas do contrato de concessão atual. A

Agência conclui informando que, por atender aos arts. 3º e 7º da Lei 13.448/2017, a alteração contratual a ser promovida está amparada pela legislação.


396. É cediço que as alterações em contratos administrativos de concessões são admissíveis, dado o Princípio da Atualidade e o longo prazo em que vigoram esses contratos. Adicionalmente, a

Lei 13.448/2017 dispõe sobre a possibilidade de adoção das ‘melhores práticas regulatórias, incorporando novas tecnologias e serviços’, enquanto a política pública traz a necessidade de ‘ratificação, adaptação e adequação dos contratos de concessão às boas práticas de regulação, nos

termos da legislação vigente’. No entanto, eventuais alterações em contratos administrativos devem se balizar por pressupostos materiais e formais a serem observados pela Administração.

397. Isso porque tais alterações não podem ser motivo de prejuízo ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de que trata o art. 3º da Lei 8.666/1993. Alterações significativas em contratos administrativos podem, em última instância, fazer com que o contrato, objeto de certame

licitatório, de tão alterado, passe a não corresponder à avença original, configurando-se, assim, burla à regra da vinculação ao edital.

398. A questão relacionada aos limites legais aplicáveis à possibilidade de alterações nos contratos de concessão de serviços públicos foi exaustivamente discutida recentemente no TCU, no âmbito do TC 030.098/2017-3. Tal processo tratou do acompanhamento dos atos e procedimentos

adotados pelo MTPA e pela Antaq decorrentes das alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017, que regulamenta a exploração de portos organizados e instalações portuárias. No

referido processo foi exarado o Acórdão 1.446/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas.

399. Referida discussão, em que pese ter sido feita no âmbito do setor portuário, perpassa os

contratos de concessão como um todo, em especial aqueles sujeitos à prorrogação antecipada em contrapartida à realização de investimentos não previstos no contrato original.

400. No presente caso, mostra-se plenamente aderente a discussão sobre o setor portuário ao conteúdo da novel Lei 13.448/2017, que, ao permitir a prorrogação antecipada dos contratos de concessões ferroviárias, prevê a modernização desses instrumentos:

Art. 3º O ministério ou a agência reguladora, na condição de órgão ou de entidade competente, adotará no contrato prorrogado ou relicitado as melhores práticas regulatórias, incorporando novas tecnologias e serviços e, conforme o caso, novos investimentos.

(...)

Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos

no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

(...)

Art. 22. As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do

aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§

1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 .

401. Contudo, ainda que haja a autorização legal para alterar os contratos a serem

prorrogados, tais modificações exigem uma verificação robusta de sua legitimidade, por meio da ponderação entre dois grupos distintos de princípios e diretrizes aplicáveis às concessões.

402. De um lado, colocam-se normas garantidoras da lisura do procedimento de escolha do agente privado que irá desempenhar o serviço público concedido e garantidoras também da execução contratual: (i) princípio do dever de licitar; (ii) princípio da isonomia; (iii) princípio da escolha da

proposta mais vantajosa para a Administração Pública; (iv) princípio da vinculação ao instrumento



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convocatório; (v) princípio do prazo determinado dos contratos de concessão; (vi) princípio da

segurança jurídica e (vii) princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda).

403. De outro lado, apresentam-se princípios que orientam o aplicador do direito das

concessões diante de casos de necessidade de flexibilização das regras contratuais, no curso da sua execução, em virtude da necessidade de adaptações a novas condições fáticas, em nome da continuidade do serviço público, da preservação da atualidade tecnológica dos contratos, busca da

eficiência, entre outros.

404. Todos esses princípios elencados acima caminham em conjunto e estão ligados entre si.

Diante de casos concretos, entretanto, exige-se a ponderação entre eles, com base na proporcionalidade, motivando a escolha a ser adotada, verificando-se, ainda, os limites legalmente impostos e o atendimento ao interesse público e à modicidade tarifária.

405. Inicialmente, deve-se destacar que a Lei 13.448/2017 homenageou o princípio basilar do dever de licitar e princípios correlatos ao prever no seu art. 8º a necessidade da realização de estudo

técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

406. Referido estudo foi feito e é objeto de análise nesta instrução. Contudo, não basta apenas

a verificação de que a prorrogação antecipada é vantajosa para a Administração em face a uma licitação futura. É necessário verificar em que bases essa prorrogação foi realizada e em até que

ponto o contrato pode ser modificado para permiti-la.

407. A mutabilidade de um contrato de concessão possui proximidade intrínseca com os princípios da atualidade, da eficiência e da continuidade do serviço público, elementos constantes do

conceito de serviço adequado previsto no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.987/1995. Nesse sentido, Justen Filho afirma:

Atualidade relaciona-se com outro ângulo do conceito de eficiência. Dentro de certos limites, um serviço pode ser eficiente ainda que não seja moderno. Haverá um certo ponto de ruptura entre ausência de modernidade e eficiência. As necessidades dos usuários podem ser atendidas satisfatoriamente por meio de serviços prestados segundo técnicas ultrapassadas pela evolução científica. Mas a manutenção das técnicas anteriores, diante de contínuas inovações da ciência, tenderá a produzir ineficiência. O progresso tecnológico produz redução de custos e de tempo e ampliação de utilidades ofertáveis ao público. Mais ainda, de novas necessidades. Portanto, não adotar novas técnicas significa desatender às necessidades a ela relacionadas. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões. São Paulo: Editora Dialética, 2009)

408. Mattos (apud Barroso, 2006), também corrobora essa correlação. Afirma que o conceito

de serviço adequado inclui a necessidade de modernização das técnicas, dos equipamentos e instalações, bem como a melhora e expansão do serviço, na medida em que o Poder Público tem o

dever de evitar a estagnação da concessão, que deve, com o passar do tempo, adequar-se às necessidades dos usuários.

409. Como visto, a própria Lei 13.448/2017 definiu em seu art. 3º que devem ser adotadas no

contrato prorrogado as melhores práticas regulatórias, incorporando novas tecnologias e serviços e, conforme o caso, novos investimentos. Como exposto nas manifestações da Procuradoria Federal

junto à ANTT e da Consultoria Jurídica do MTPA, a alteração de pontos do contrato original que foram considerados obsoletos se embasam justamente na autorização legal para uso de melhores práticas e novas tecnologias.

410. Destaca-se, também, outro limite para a mutabilidade de um contrato. Para Barroso (2006), apenas alterações legítimas podem ser levadas a efeito pela Administração Pública. Na

mesma linha, Justen Filho (2016) leciona que a modificação do contrato administrativo será admissível ‘se tal se impuser como solução necessária e adequada à realização de interesses coletivos relevantes’. O primeiro parâmetro a ser observado, assim, é a necessidade expressa de justificação

para o ato, sua motivação.



65

411. Considerando que modificações contratuais refletem o sopesamento de princípios caros e

essenciais no caso concreto, é importante que esteja devidamente demonstrado em que medida aquela alteração contratual promoverá o melhor atendimento do interesse público, em atenção à probidade

exigida para qualquer ação administrativa.

412. Ademais, ressalta-se que cabe ao administrador justificar de maneira explícita porque considera necessária aquela alteração, especialmente em atenção à eficiência e à economicidade das

soluções adotadas, em comparação a outras possíveis para o caso concreto. A alteração contratual trata-se de uma exceção, logo, deve-se demonstrar também que não se está diante de riscos assumidos

pelo particular constante da álea ordinária, ou seja, de que a alteração não visa incluir meras benesses ou facilidades aproveitadas apenas pelo concessionário ou que o proteja de eventos que caberia a ele evitar e se resguardar, tudo em respeito ao art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei

8.666/1993.

413. Entende-se que o Estudo de Vantajosidade elaborado pela ANTT visa motivar a

preferência da Administração Pública pela prorrogação frente a outras hipóteses, como uma nova licitação. Em que pese os apontamentos feitos no tópico desta instrução que analisou tal estudo, é certo que o estudo foi desenvolvido, ainda que sejam cabíveis ajustes.

414. Neste tópico ressalta-se também a necessidade de vinculação da prorrogação antecipada ao princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda). Apesar de estarem sendo

efetuadas alterações nos termos contratuais, de modo a incluir novas obrigações e, ao mesmo tempo, novos direitos, o contrato original permanece em vigor nas cláusulas atualmente dispostas e devem as partes obedecê-las fielmente, enquanto não viger o termo de prorrogação.

415. Até mesmo nas etapas prévias à formalização da prorrogação (em especial a análise de sua legalidade, a análise de sua compatibilidade com as políticas aplicáveis ao setor de transporte e a

elaboração dos estudos técnicos) deve ser observado o fato de que o contrato original possui força obrigatória. Desse modo, eventuais obrigações que já foram assumidas pela Concessionária devem ser consideradas inclusive na elaboração dos cenários que consideram a prorrogação do contrato.

416. Outro parâmetro de controle que possui raízes na própria motivação do ato, trata da demonstração jurídica e técnica da inviabilidade de licitar de forma autônoma a alteração que se

pretende acrescentar no ajuste, da impossibilidade de se promover competição entre interessados no objeto da alteração. O propósito do princípio do dever de licitar, como visto, é gerar competição objetiva e isonômica entre os agentes privados, para que a Administração consiga obter a melhor

proposta possível.

417. Quando há um contexto em que apenas o particular contratado pode fornecer as

vantagens pretendidas pela Administração com aquela alteração, seja, por exemplo, em razão do custo ou por pura eficiência, a licitação não será exigível. Essa condição, contudo, deve ser comprovada mediante análises de custo-benefício robustas, que comparem o resultado esperado pela

licitação, diminuído de seu custo, com o resultado advindo da alteração. A falta dessa análise de custo-benefício no caso concreto configura afronta direta ao princípio do dever de licitar.

418. Como bem destacado no TC 030.098/2017-3, existe ainda uma perda de eficiência da Administração na renegociação contratual, decorrente da alta assimetria de informação envolvida. Pela falta de dados confiáveis, estimar essa ineficiência não é tarefa simples, inclusive, para efeitos de

uma análise de custo-benefício que visa identificar a melhor decisão entre prorrogar e licitar.

419. O Estudo de Vantajosidade elaborado pela ANTT também trata de tais pontos. Todavia,

foi levado em consideração que uma das principais razões para a prorrogação antecipada seria a realização imediata de investimentos. Conforme entendimento da Agência, para a concretização desse cenário de realização imediata de investimentos em conjunto com a realização de uma licitação

deveria ocorrer, simultaneamente, a extinção do contrato atual. Nos cenários desenvolvidos pela ANTT no Estudo de Vantajosidade há a previsão desse cenário dentre as alternativas possíveis,

contudo, tal opção não se demonstrou mais eficiente do que a prorrogação antecipada.



66

420. Contudo, insta repisar que foram emitidas propostas de recomendação para os próximos

estudos de vantajosidade a serem realizados pela ANTT.

421. Entende-se que as alterações contratuais a serem realizadas com eventual assinatura do

termo aditivo não resultarão em inobservância dos princípios do dever de licitar; da isonomia; da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; da vinculação ao instrumento convocatório; do prazo determinado dos contratos de concessão; da segurança jurídica e da força

obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda). Por esse motivo, deixa-se de propor

encaminhamento para o presente tópico.

IV. VIABILIDADE TÉCNICA DA PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

IV.1. Condições anteriores à prorrogação

IV.1.1. Risco Moral

422. Nos estudos para prorrogação antecipada da Malha Paulista submetidos à audiência pública, em relação às pendências contratuais, como, por exemplo, passivos ambientais existentes na

malha e trechos abandonados decorrentes de obrigações não cumpridas no contrato de concessão e arrendamento (peça 43, p.65-66), havia a previsão de que a ANTT transferiria à Concessionária a incumbência de calcular o valor exato do débito. Essa obrigação seria delegada por meio da minuta

do Termo Aditivo ao Contrato (cláusula 5.1, peça 56, p. 12) e o cálculo deveria se basear em inventário a ser realizado em momento posterior à assinatura da prorrogação.

423. De maneira semelhante, com relação ao item ‘4.6 Do valor dos investimentos (Capex)’ presente no Relatório Final encaminhado para a Audiência Pública (peça 43, p. 67-69), observou-se que a Agência previu inicialmente que os investimentos a serem realizados pela Concessionária na

ferrovia seriam quantificados após a assinatura do termo aditivo, a partir de informações a serem encaminhadas pela própria interessada.

424. Diante dessas informações, a Unidade Técnica verificou potencial problema de risco moral, tendo em vista que a Concessionária, a responsável pela apuração detalhada dos valores, não teria incentivo em apresentar valores que resultariam em recomposição financeira contrária aos seus

interesses, pois já teria assinado o termo que lhe garantiria o direito exclusivo à operação do sistema por mais 40 anos. Essa situação foi apontada no achado 5.3 do anterior relatório de

acompanhamento (peça 81).

425. Com base no referido relatório e nas contribuições realizadas no âmbito da Audiência Pública 10/2016, a ANTT promoveu ajustes nas premissas relacionadas à quantificação dos

investimentos e dos passivos da Concessionária.

426. Ressalta-se que a ANTT reconheceu a necessidade de detalhamento em nível de projeto

executivo dos investimentos para aumento de capacidade previstos para serem incluídos na avença. Essa decisão, no entendimento da Agência, mitigaria o risco moral inicialmente apontado sobre os investimentos a serem realizados pela Concessionária.

427. Por outro lado, a base de ativos, que é a lista contendo os bens que podem vir a ser considerados reversíveis e, portanto, passíveis de serem indenizados, não foi objeto de análise no

primeiro relatório, entretanto por ser materialmente relevante – consta como crédito à Concessionária no valor de R$ 1.056 milhões – também apresenta potencial problema de risco moral, motivo pelo qual sua análise foi incluída no escopo do presente trabalho, a ser realizada em tópico

seguinte ao da indenização a ser paga pela Concessionária.

428. Em que pese o esforço da ANTT para mitigar grande parte do potencial risco moral,

constatou-se que ele ainda persiste. A necessidade de se realizar o inventário para quantificação da indenização devida pela Concessionária pelos trechos abandonados, bem como do ressarcimento devido pelo poder concedente referente à base de ativos necessária à prestação do serviço público,

após a prorrogação contratual, contribui para a permanência do risco.



67

IV.1.2. Trechos abandonados

429. A ANTT realizou, em 2013, um estudo sobre a densidade de tráfego na malha ferroviária federal e constatou que, na linha férrea administrada pela Concessionária Rumo Malha Paulista, dos

1.989 km, 835 km não possuíam tráfego de trens, o que representa 42% da extensão total.

430. Apesar de, na versão original de seu Plano de Negócio, a Concessionária não tratar a questão do abandono desses ramais, após a Audiência Pública ANTT 10/2016 a Agência verificou a

necessidade de avaliar também esses trechos quanto a sua operação e capacidade. Assim, a ANTT exigiu a apresentação de uma nova versão do Plano de Negócio, incluindo um item a respeito dos

ramais, do estado de conservação das linhas e, em caso de desvantagem econômica, estudo comprovando tal situação, bem como insumos para o cálculo da indenização devida ao poder público em uma eventual devolução de trecho.

431. A Concessionária demonstrou possuir interesses distintos em relação aos trechos inativos, prevendo a possibilidade de operar alguns desses trechos e devolver outros, pagando a devida

indenização ao poder concedente.

432. A proposta encaminhada pela Concessionária (peça 158, Caderno de Engenharia – volume I) prevê a devolução e o pagamento de indenização dos ramais de Varginha, Piracicaba e

Cajati, por serem considerados trechos antieconômicos. Para esses ramais, a ANTT fez a estimativa do ressarcimento devido pela deterioração da via permanente e da faixa de domínio, quantificado em

R$ 263,7 milhões, data base outubro de 2012 (peça 232) atualizado para a mesma data-base do MEF, e que passou a compor parcela da Base de Passivos incluída na Modelagem Econômico-Financeira da concessão (peça 161).

433. Para os outros trechos, a Concessionária demonstrou intuito de reativar e modernizar completamente os ramais de Colômbia e Panorama, no mesmo nível previsto para a linha tronco, por

considerar que apresentam rentabilidade econômica. A Concessionária ponderou a possibilidade de se realizar os investimentos para modernizar toda a via com exceção dos ramais a serem devolvidos. Dessa forma, a parcela referente ao custo de recuperação dos dois ramais degradados seria subtraída

do valor considerado como investimento em modernização dos trechos em patamar semelhante à da linha tronco, devido à obrigatoriedade contratual de manutenção desses trechos em condições

operacionais.

434. Entretanto, durante a análise, a Agência verificou que não há necessidade de se modernizar toda a extensão dos ramais de Colômbia e Panorama para o nível da linha tronco, motivo

pelo qual apenas o trecho entre Araraquara e Pradópolis, do ramal de Colômbia, e o trecho entre Triagem Paulista e Itirapina, do ramal de Panorama, serão modernizados para atendimento de

capacidade de 32,5 toneladas por eixo. Para os demais trechos a Concessionária será obrigada a apenas recuperá-los sem reequilíbrio financeiro, tendo em vista sua obrigação prevista no contrato original.

435. Dessa forma, o valor necessário para a modernização dos ramais de Colômbia e Panorama foi considerado no Capex da Modelagem Econômico Financeira da Concessão, com a

definição do ano de 2022 para conclusão das obras no Caderno de Obrigações da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (peça 162).

436. Quanto aos valores para recuperação dos demais ramais, tais quantias não foram

consideradas na modelagem, tendo em vista já constarem como obrigação contratual da Concessionária com data para conclusão indicada no Caderno de Obrigações da minuta do Termo

Aditivo ao Contrato.

437. Para chegar a esse valor, a ANTT utilizou-se de metodologia desenvolvida para avaliar os passivos relativos aos trechos antieconômicos devolvidos pela Ferrovia Centro Atlântica (FCA) na

Resolução ANTT 4.131/2013, conforme Nota Técnica 34/2018/Cecaf/Sufer (peça 233).

438. Ressalta-se que o caput do item 7 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (peça 162)



68

informa a quantia estimada que foi considerada na base de passivos para fins de valoração da

outorga, e em seguida, consta expressamente a obrigação da Concessionária elaborar o inventário da Malha Paulista, por meio de empresa de auditoria independente, no prazo de até 18 meses a partir do

Termo de Referência a ser encaminhado pela ANTT. Os valores apurados no Inventário e, eventualmente, divergentes daqueles utilizados na valoração da outorga, serão objeto de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio da revisão ordinária.

IV.1.3. Base de Ativos

439. A Base de Ativos (peça 162, p. 4) foi definida na minuta do Termo Aditivo ao Contrato

como sendo o conjunto dos ativos da Concessão e seu respectivo valor contábil não depreciado, classificados como Ativo Imobilizado da Concessionária e necessários à execução do Contrato.

440. A contabilização desses ativos foi realizada utilizando o Manual de Contabilidade do

Serviço Público do Transporte Ferroviário de Cargas e Passageiros, aprovada pela Resolução ANTT 3.847, de 26 de junho de 2012. Para isso, a ANTT considerou os planos de contas do ativo imobilizado

referentes às aquisições realizadas pela Concessionária e suas respectivas depreciações e reavaliações.

441. As contas contábeis decorrentes de capitalização de juros e adiantamento a fornecedores

sobre obras em andamento, estoque imobilizado, provisão para redução a valor recuperável, superestrutura e benfeitorias em superestrutura não foram contabilizadas. Essas duas últimas foram

excluídas por imposição da Cláusula Décima-Sexta, Inciso III, do Contrato de Concessão Original, que impede a indenização dos investimentos em superestrutura.

442. A lista com os ativos foi extraída do Balanço de Encerramento 2015 e do Relatório

Auxiliar de Ativo Fixo do 4º trimestre de 2015, contendo a individualização dos bens que compunham essas contas contábeis, seu respectivo valor residual e vida útil remanescente. O valor residual desses

ativos em dezembro de 2015 era de R$ 1.485,94 milhões, contudo na última versão da Modelagem Econômico-Financeira (MEF) encaminhada (peça 161), a base de ativos está quantificada em R$ 1.056,35 milhões.

443. A lógica da existência da base de ativos na MEF é remunerar a Concessionária pelos investimentos realizados no âmbito do contrato original, que não foram totalmente depreciados até o

ano de 2018, uma vez que a previsão era de que a prorrogação passaria a viger a partir do ano de 2019.

444. Ou seja, a partir da assinatura do Termo Aditivo da prorrogação passa a existir no mundo

jurídico uma avença com equilíbrio econômico-financeiro distinto, que vigerá pelo tempo restante do termo original somado à prorrogação de 30 anos, tal fato se dá devido a inclusão de novos direitos e

obrigações na concessão. Nesse sentido, não é possível a convivência de cláusulas contratuais conflitantes, no contrato original e no termo aditivo, que versem sobre o mesmo objeto contendo distintos direito e obrigações.

445. A solução adotada pela ANTT foi considerar que junto com a celebração do termo aditivo, ocorreria na prática a extinção das cláusulas incompatíveis do contrato original. Na prática, a

Concessionária estará sendo indenizada pelos investimentos realizados necessários para a continuidade da prestação do serviço público que ainda não foram depreciados dentro da vigência do contrato original.

446. A base de ativos foi considerada como crédito, no ano zero do fluxo de caixa (aba Proj Fin, célula D144) da MEF. No entanto, verificou-se uma quantidade expressiva de itens classificados

contabilmente como ‘Benfeitorias em infraestrutura’, ‘Benfeitorias em vagões’ e ‘Benfeitorias em Locomotivas’ na relação dos itens.

447. Dessa forma, a Unidade Técnica realizou diligência (peça 173) questionando as razões

pelas quais o valor residual dos investimentos da Concessionária classificados contabilmente como ‘benfeitorias’ deveriam compor a base de ativos para efeito do cálculo de outorga.



69

448. Em resposta (peça 204), a Agência informou que a principal razão para se considerar o

valor residual das ‘benfeitorias’ seria de ordem econômica por entender que a modelagem econômico-financeira deve contemplar todas as obrigações e direitos associados à exploração do

serviço de transporte ferroviário, que somente é possível em virtude dos investimentos realizados pela Concessionária em bens arrendados.

449. Complementou que, sob o enfoque jurídico, as cláusulas contratuais, especificamente o

parágrafo 6°, da Cláusula Primeira e o item B da Cláusula Quinta, ambos do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, não impedem expressamente que a Agência possa considerar o

valor residual dos investimentos classificados como benfeitoria no cálculo da base de ativos para efeito de indenização. De outro lado, afirmou que os investimentos em superestrutura não foram incluídos na base de ativos por haver vedação expressa contida na Cláusula Décima Sexta do

Contrato de concessão em questão.

450. Em suma, por força de previsão no contrato original, a Agência desconsiderou os

investimentos realizados em superestrutura da via, contudo considerou no MEF o valor residual dos demais itens contidos na base de ativos.

IV.1.4. Inventários a serem realizados

451. Com o objetivo de obter maior precisão nos valores dos passivos a serem indenizados pela Concessionária e da base de ativos a serem ressarcidos pelo poder concedente, a cláusula 7 da

minuta do Termo Aditivo ao Contrato estipula que o Inventário da Malha Paulista deverá ser apresentado pela Concessionária em até 18 meses após a elaboração de um Termo de Referência, previsto no item 7.2 da minuta do termo aditivo ao contrato, por parte da ANTT. O inventário deverá

conter a Base de Passivos, a Base de Ativos e as Obras em andamento.

452. Os itens 7.3 e 7.4 determinam que a Base de Ativos e a Base de Passivos, que devem

constar no inventário a ser entregue pela Concessionária, deverão ser elaboradas por empresa de auditoria independente, com comprovada atuação em companhias de capital aberto, legalmente constituída e com reconhecida experiência neste tipo de trabalho.

453. A minuta também estabelece que a Agência deverá aprovar o Inventário da Malha

Paulista no prazo de 180 dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, e contados a partir de sua apresentação pela Concessionária, podendo solicitar as adequações eventualmente necessárias. Nessa decisão, a Agência irá convalidar os valores constantes no inventário, apontando eventuais

divergências em relação aos valores considerados na modelagem inicial da Concessão e que possam ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

IV.1.5. Ações Administrativas e Judiciais

454. Da análise dos estudos encaminhados, verifica-se a existência de processos administrativos e judiciais pendentes em relação à concessionária, bem como divergências relativas à

conta receitas alternativas, cujas descrições encontram-se na sequência.

Passivos judiciais e administrativos

455. No relatório da Audiência Pública ANTT 10/2016 foi possível constatar uma relevante quantidade de processos administrativos com decisão suspensa pelo Poder Judiciário, bem como alguns processos judiciais movidos pela Concessionária em desfavor da União. A equipe técnica

questionou (peça 204) a Agência no sentido de avaliar quais seriam as ações a serem tomadas nesse processo de análise da prorrogação antecipada em relação a essa situação.

456. Em resposta, a ANTT encaminhou o Ofício 184/2018/SUFER (peça 204, p. 8-10) apresentando que a posição da área técnica é a de que ‘os passivos administrativos e judiciais sejam resolvidos previamente à assinatura do termo aditivo contratual’. A Agência ressaltou a necessidade

de participação da Procuradoria Federal junto à ANTT para as análises das questões e dos valores envolvidos nas pendências judiciais.

457. A Agência também deu ciência de que, por meio da Carta 1.035/GREG/2018 (peça 204,



70

p. 8), a Concessionária se comprometeu a quitar seus débitos administrativos e judiciais, previamente

à eventual assinatura de prorrogação de seu contrato de concessão, contudo apresentou proposta de ‘encontro de contas’ realizada pela compensação entre o passivo trabalhista oriundo da RFFSA e os

valores devidos à título do pagamento de outorga e arrendamento.

458. Para isso, a Concessionária permaneceria ‘caucionando em juízo os valores devidos à União a título de parcelas de outorga e arrendamento até que seja alcançado o valor total devido a

título de indenizações trabalhistas oriundas da RFFSA’. Somente após esse ‘encontro de contas’ é que a Concessionária voltaria a efetuar os pagamentos à União das parcelas devidas pela outorga da

concessão e pelo arrendamento dos bens da extinta RFFSA.

459. Ponderou que a União seria a sucessora dessas obrigações oriundas da RFFSA (art. 2°, I, Lei 11.483/2007 e art. 50, II, ‘b’, Decreto 6.018/2007), a ser realizada por intermédio da Secretaria

do Tesouro Nacional (STN) e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), cujos valores deverão ser aferidos pela PGFN e STN a partir de subsídios técnicos da Sufer/ANTT.

460. Questionada sobre quais tratativas já haviam sido tomadas para o encerramento das ações judiciais em curso, a ANTT alegou que provocou a Procuradoria Federal especializada, contudo o tema ainda estaria em fase de tratativas e sem definições, apesar da Procuradoria

corroborar entendimento que é necessário sanear tais pendências previamente à assinatura do contrato.

461. No entanto, completou que competiria à Diretoria Colegiada da ANTT decidir sobre a quitação dos passivos administrativos e judiciais previamente à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato.

462. Quanto aos processos administrativos sancionadores em cursos, a área técnica da ANTT declarou que aguarda a quitação dos respectivos valores pela Concessionária.

463. Em seguida, foi questionado se foram analisados os efeitos de eventual condenação da Concessionária na equação econômico-financeira, de forma a garantir a continuidade dos serviços prestados. A resposta encaminhada por meio do Memorando 157/2018/GEAFI/SUFER (peça 204,

p. 11), é, em suma, no sentido de que na hipótese de a Concessionária não obter êxito na demanda judicial, a integralidade ou parte dos valores discutidos seriam pagos por meio da execução das

Cartas Fiança e Seguro Garantia dadas em caução pela concessão.

Sanções relativas à reclamação dos usuários

464. Com relação a sanções decorrentes de reclamações dos usuários, em resposta ao

questionamento (peça 204, p. 11-12) se os processos estão incluídos no montante a ser quitado previamente a assinatura do termo aditivo, a ANTT respondeu que ‘embora tenham sido lavrados 07

(sete) autos de infração em desfavor da Concessionária, os processos administrativos simplificados instaurados ainda estão em fase de análise de defesa/alegações finais, não tendo sido aplicada penalidade’. Por essa razão, a ANTT concluiu que esses autos de infração não compõem o montante

que a Concessionária assumiu que quitará previamente à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato.

Quitação das receitas alternativas

465. No que tange aos valores devidos pela Concessionária em relação às receitas alternativas, a ANTT (peça 204, p. 13-14) respondeu que o montante devido já confirmado em processos administrativos em caráter definitivo é de R$ 4.105.229,06. Essa monta pode ser aumentada após a

finalização de processos de apuração que se encontram em fase instrutória.

466. Alegou que, no sentido de mitigar perdas à União decorrentes da falta de recolhimento de

receitas alternativas pela Concessionária dos processos que ainda estão em apuração, a ANTT incluiu na minuta do Termo Aditivo ao Contrato o item 22, contendo a obrigação de se realizar, após 180 dias da prorrogação, apuração de eventual remanescente de repasse, cujo pagamento deverá ocorrer

em até 30 dias da decisão definitiva no âmbito administrativo.



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IV.1.6. Análise da SeinfraPortoFerrovia

467. Com relação aos ramais que serão devolvidos, constata-se que a inserção dos valores relativos à indenização na base de passivos da Modelagem Econômico Financeira já será

considerada para o cálculo do valor de outorga.

468. Sobre esse assunto a Unidade Técnica questionou a ANTT (peça 173) de que forma foi considerado na previsão de pagamento de indenização dos ramais a solução para uma eventual

necessidade de realização de Plano de Descomissionamento e correção de passivos ambientais.

469. Em sua resposta (peça 204), a ANTT alegou que a metodologia utilizada na estimativa da

base de passivos não considerou os custos para elaboração de Plano de Descomissionamento e correção de passivos ambientais porque a operação da Malha Paulista encontra-se autorizada pela Licença de Operação 1.180/2015, emitida pelo IBAMA. A referida Licença estabelece como

condicionante, no caso de desativação de trechos, que o órgão ambiental seja comunicado com antecedência mínima de 30 dias, a fim de verificar a necessidade de Plano de Descomissionamento a

fim de sanear eventuais passivos ambientais.

470. Além disso, a Agência esclareceu que a minuta do Termo Aditivo ao Contrato de concessão (peça 162) prevê em sua cláusula 4, a obrigação de a Concessionária cumprir as

condicionantes ambientais às suas expensas e, adicionalmente, o dispositivo 12.2.2, também da referida minuta, estabelece o dever da Concessionária de cumprir as providências exigidas por

órgãos competentes no que concerne às licenças ambientais.

471. Também foi objeto de questionamento no mesmo documento (peça 173) como foi tratado contratualmente a previsão de apuração posterior mais detalhada dos valores de indenização para os

trechos a serem devolvidos, e como isso será considerado na modelagem econômico financeira da Concessão após a assinatura do Termo Aditivo.

472. A ANTT informou (peça 204) que a apuração mais detalhada desses valores de indenização será realizada no âmbito do inventário, conforme a cláusula 7 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (peça 162).

473. Portanto, entende-se que tais pontos foram esclarecidos pela Agência.

474. Quanto à recuperação dos ramais com potencial de aproveitamento econômico, a Agência

inseriu no Caderno de Obrigações do Anexo I da minuta de Termo Aditivo ao Contrato– Apêndice C (peça 163) o Plano de Recuperação de Trechos, no qual prevê a obrigação da Concessionária realizar intervenções para recuperação da capacidade operacional desses trechos entre 2022 e 2024.

475. Importante ressaltar que esse valor para a recuperação da capacidade operacional dos trechos não será considerado na modelagem, apenas nos casos em que houver um incremento da

capacidade original, nos quais será considerado o incremento financeiro para essa modernização.

476. Dessa forma, diante das alterações promovidas pela Agência, verificou-se que os riscos envolvendo os trechos abandonados da ferrovia foram mitigados em relação à proposta anterior, que

previa a devolução de mais trechos e com indenização somente após a elaboração do inventário.

477. Entretanto, os valores a título de indenização dos ramais a serem devolvidos foram

calculados com base apenas em estimativa de valores paramétricos, o que pode representar um risco

de renegociação futura, tendo em vista que a apuração detalhada desses valores será feita apenas

após a assinatura do Termo Aditivo, por meio de inventário.

478. Com relação ao inventário da base de ativos, a Agência apresenta que sua decisão de considerar as benfeitorias na Base de Ativos na valoração da outorga encontra respaldo no parágrafo

6°, da Cláusula Primeira e o item B da Cláusula Quinta, ambos do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, uma vez que tais dispositivos contratuais não vedariam expressamente tal inclusão.

479. A possibilidade de inclusão dos itens na Base de Ativos a serem indenizados deve ser

realizada com base na leitura dos dispositivos presentes no contrato original da concessão (peça 51), transcrita a seguir:



72

CONTRATO DE CONCESSÃO:

CLÁUSULA DÉCIMA – DOS DIREITOS DA CONCESSIONÁRIA

São direitos da CONCESSIONÁRIA:

(...)

VIII) Ser indenizada pela CONCEDENTE, quanto da extinção da CONCESSÃO, nos termos da Cláusula Décima Sexta deste contrato;

CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA – DA REVERSÃO E DA INDENIZAÇÃO

Com a extinção da CONCESSÃO, qualquer que seja a sua causa:

(...)

III) Os bens declarados reversíveis serão indenizados pela CONCEDENTE pelo valor residual do seu custo, apurado pelos registros contábeis da CONCESSIONÁRIA, depois de deduzidas as depreciações e quaisquer acréscimos decorrentes de reavaliação. Tal custo estará sujeito a avaliação técnica e financeira por parte da CONCEDENTE. Toda e qualquer melhoria efetivada

na infraestrutura da via permanente, descrita no Anexo V, não será considerada investimento para os fins deste contrato. (grifo nosso)

480. Tanto a resposta encaminhada pela ANTT quanto a leitura dos dispositivos anteriormente

apresentados permitem concluir que, apesar de não haver a extinção da concessão propriamente dita, a lógica da inclusão dos itens da base de ativos como crédito da Concessionária no ano zero da modelagem econômico-financeira tem o mesmo caráter indenizatório dos investimentos realizados e

não amortizados na vigência do presente contrato, uma vez que, a partir da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato, novos direitos, deveres e obrigações surgirão e um novo equilíbrio econômico-

financeiro será inaugurado para viger durante toda a duração da concessão prorrogada.

481. O que se percebeu, entretanto, é que, com exceção dos investimentos relacionados com a superestrutura – cuja indenização é explicitamente proibida pelo contrato original –, a Agência

incluiu todos os demais itens classificados como ativos na base de dados presente no MEF, sejam eles comprovadamente necessários para a continuação do serviço concedido ou não.

482. Nesse sentido, o entendimento presente no art. 36 da Lei de Concessões, reforçado na Cláusula Décima Sexta do Contrato de Concessão analisado, é o de que apenas os bens que asseguram a prestação dos serviços concedidos são passíveis de indenização, o que visa impedir a

descontinuidade do serviço público por ocasião da extinção do contrato.

483. Não há impedimentos para que a Concessionária realize investimentos em ativos não

relacionados com a prestação do serviço público, contudo fica patente que tais bens constituem patrimônio privado dela, por isso não seriam indenizados nos casos de extinção contratual e pelo mesmo motivo não devem compor a base de ativos.

484. Por essa razão, o inciso III da Cláusula Décima-Sexta do contrato de concessão que ainda se encontra vigente indica que ‘III) Os bens declarados reversíveis serão indenizados pela

CONCEDENTE pelo valor residual do seu custo, apurado pelos registros contábeis da CONCESSIONÁRIA (...)’. Em outras palavras, apenas os bens classificados como reversíveis serão indenizados por estarem afetos à prestação do serviço público concedido.

485. Verificou-se, no entanto, que a ANTT não procedeu a classificação da base de ativos indicando quais bens seriam estritamente necessários para a continuidade da prestação do serviço

público. A título de exemplo, os itens classificados como ‘Benfeitorias em imóveis de terceiros’, quantificado no MEF em R$ 14.941.612,76 (em valor presente), não parecem ter caráter de bem reversível pois, pela descrição, pode não estar relacionado diretamente com a prestação do serviço.

486. Além disso, entende-se que não devem ser considerados na base de ativos os custos ou despesas operacionais da Concessionária lançados como ‘ativos’ no balanço patrimonial. Tal

situação remete aos ativos classificados como ‘benfeitoria’, mas que de fato são dispêndios ocorridos



73

com o objetivo de promover a manutenção dos bens arrendados, que por força dos contratos, não são

reversíveis e deveriam ser lançados como custos ou despesas da concessão.

487. Para exemplificar, a base de ativos descrita como ‘benfeitorias em vagões’ na Descrição

da ANTT possui as rubricas da tabela 22 a seguir:

Tabela 22 - Descrições do imobilizado contidas nas ‘benfeitorias em vagões’

Benfeitorias em Vagões Total (R$)

Componentes menores 5.530.200,81

Estrutura 15.628.712,93

Manutenção 2015 14.545.556,60

Prov. Pis/Cofins s/ Deprec-Vagões Benf - 237.451,10

Truque com rodas 16.809.743,06

TOTAL 52.276.762,31

Fonte: elaboração própria, adaptado da MEF (peça 161)

488. Ressalva-se que os itens classificados como ‘benfeitorias’, excluindo-se as benfeitorias em superestrutura, somam a monta lançada no MEF de aproximadamente R$ 430 milhões, ou seja, 40%

do total da base de ativos encaminhada no estudo de viabilidade.

489. Portanto, é de se concluir que há risco materialmente relevante de que itens atualmente

incluídos na base de ativos reduzam o valor de outorga indevidamente, por não serem necessários

para a continuidade da prestação do serviço público concedido ou por terem sido classificados como

ativos quando na realidade representam custos ou despesas operacionais (e não bens reversíveis) da

concessionária.

490. Diante dessa situação, a ANTT incluiu obrigação, em momento posterior à celebração da

minuta de Termo Aditivo ao Contrato, de realização do inventário com apoio de empresa de auditoria externa para avaliar quais bens deveriam de fato compor a base de ativos. Esse caso, apesar de não ter sido tratado no primeiro relatório de acompanhamento (peça 81), também pode ser incluído na

existência de potencial risco moral pela realização a posteriori de inventário.

491. Nessa situação verifica-se um duplo risco ao interesse público: a possível inclusão de itens

na base de ativos que não são necessários para a continuidade da prestação do serviço público concedido e a realização do inventário para classificação desses bens em momento posterior à celebração do termo aditivo, por empresa contratada pela própria concessionária, portanto com

poucos incentivos para a adequada quantificação e classificação dos bens.

492. Nesse sentido, entende-se que a inversão desses incentivos reduziria o risco ao interesse

público, dividindo-o com o parceiro privado. Tal inversão está de acordo com os princípios básicos de alocação de riscos, segundo os quais o risco deve ser atribuído a quem tem melhor condição para administrá-lo.

493. Nesse caso, como a realização do inventário é responsabilidade da Concessionária, entende-se que ela tem melhores condições de lidar com o risco de imprecisão do valor da base de

ativos. A base de ativos deve então ser valorada de forma conservadora, expurgando-se os valores questionáveis, para que seja interessante à Concessionária a realização do inventário no menor tempo possível.

494. Assim, tendo em vista que há uma gama considerável de itens sob classificação ‘benfeitorias’ que podem não ter relação com a continuidade da prestação do serviço público

concedido, entende-se prudente excluir, nesse momento, o total do montante relativo a essa rubrica do MEF e prever o reequilíbrio, caso se verifique necessário, posteriormente, junto com a análise e ratificação pela ANTT do inventário produzido pela auditoria independente.



74

495. Nesse sentido, cabe a proposta de determinar à ANTT, com base no § 6º, da Cláusula

Primeira e no item B da Cláusula Quinta, ambos do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista,

que exclua os itens classificados como ‘benfeitorias’ da base de ativos da modelagem econômico-

financeira, sem prejuízo de que, posteriormente, caso seja comprovado que se tratam de itens

necessários para a continuidade da prestação do serviço público concedido, seja realizado o

respectivo reequilíbrio econômico-financeiro da avença, nos termos do item 18 da minuta do Termo

Aditivo ao Contrato de Concessão.

496. Cabe ressaltar, ainda, que nos estudos encaminhados anteriormente, a ANTT optou por

estimar o valor devido pela Concessionária como forma de se conhecer a magnitude do problema e, posteriormente à celebração do termo aditivo, calcular o valor exato dos passivos e dos investimentos e promover o reequilíbrio econômico do contrato durante a sua execução contratual. Ou seja, os

passivos da Concessão somente seriam conhecidos e equilibrados após a assinatura do Termo Aditivo.

497. Nos estudos ora analisados, a ANTT procedeu de forma ligeiramente diferente ao

promover o encontro de contas das bases de ativos e de passivos diretamente na modelagem econômico-financeira e, posteriormente realizar o inventário, com o qual será feito o ajuste fino das contas.

498. A alteração promovida pela Agência reduz o risco moral inicialmente apontado, tendo em vista que a consideração dos passivos na modelagem da Concessão, apesar de ser um valor

estimativo, ocorre antes da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato.

499. Quanto à estimativa de passivos, a Agência informou que fez a previsão da indenização referente aos ramais devolvidos calculada a partir do processo de devolução dos trechos da Ferrovia

FCA. Com os valores médios de indenização por quilômetro de linha férrea, a ANTT atualizou o montante no tempo e multiplicou pela distância dos trechos a serem devolvidos pela Concessionária

Rumo Malha Paulista. A devolução de trechos pela FCA foi objeto de análise no TC 021.814/2013-9.

500. Em relação à base de ativos, como já apontado, a estimativa foi feita com base na contabilidade da Concessionária, cuja análise ora empreendida indica a possível existência de bens

que não seriam passíveis de indenização.

501. Entende-se que o risco moral identificado no achado 5.3 do primeiro relatório (peça 81,

p. 33) foi em parte mitigado pelo maior controle sobre as estimativas e pelo impacto dessas contas diretamente no MEF encaminhado, contudo ainda se verifica risco pela necessidade de se realizar o inventário em momento posterior à assinatura do termo aditivo.

502. O conhecimento prévio da situação atual de todos os bens que integram o empreendimento seria capaz de permitir à Agência uma avaliação mais precisa de todos os itens que compõem a

concessão, resultando em tratativas mais razoáveis e com condições justas de pactuação para o Poder Público e para o ente privado.

503. A correta e precisa identificação dos itens que compõem a base de ativos e das pendências

que compõem a base de passivos, previamente à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato, impacta diretamente o valor de outorga que será convertido em obras para resolução de conflitos urbanos.

504. É cediço que, por se tratar de negócio em plena exploração, o estabelecimento de marco temporal para a fixação dos valores relativos à base de ativos e à base de passivos da concessão apresenta dificuldades em função do dinamismo próprio do empreendimento ferroviário. Entende-se

que a elaboração do inventário previamente à assinatura do termo aditivo pode mitigar os riscos referentes à assimetria de informação, por outro lado, pode atrasar a vigência dos novos termos

contratuais e pode também levar a um processo infindável de estudo e dimensionamento das condições de prorrogação contratual, face à situação mutável da concessão.

505. Dessa forma, propõe-se recomendar à ANTT que considere a realização do inventário,

previamente à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista,

para o cálculo da base de ativos e da base de passivos que compõem a Modelagem Econômico



75

Financeira da concessão, sopesando os riscos decorrentes da assimetria de informação e a

premência da vigência dos novos termos contratuais para o interesse público.

506. Com relação aos passivos administrativos e judiciais da Concessionária Rumo Malha

Paulista, verifica-se que a ANTT possui entendimento quanto à necessidade de quitação prévia à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato.

507. No que tange aos passivos administrativos, a Concessionária reafirmou entendimento, por

meio da Carta 1.035/GREG/2018 (peça 204, p. 8), de que irá quitar os: (a) autos de infração cujos débitos estão inscritos em dívida ativa; (b) autos de infração cujos débitos não foram inscritos em

dívida ativa, mas são objeto de ação judicial, e; (c) autos de infração cujos débitos ainda estão em discussão na esfera administrativa perante a Agência Reguladora.

508. Esses autos referem-se diretamente a infrações relativas à prestação do serviço concedido.

Ao todo são 181 autos de infração, sendo 125 em discussão na esfera administrativa e mais 56 judicializados, que somam a monta de R$ 30,4 milhões (julho de 2017).

509. Destaca-se que esses autos estão diretamente relacionados com as obrigações assumidas pela concessionária no contrato original e no contrato de arrendamento, e que a celebração de Termo Aditivo ao Contrato sem a quitação das multas aplicadas e o devido reparo dos danos pela

concessionária fere o § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, bem como o interesse público implícito no art. 8º da Lei 13.448/2017. Esse item do contrato original estabelece que a

Concessionária somente poderá pleitear a prorrogação caso não tenha sido reincidente em condenação administrativo ou judicial e o art. 8º da Lei 13.448/2017 determina que a prorrogação antecipada tem que ser vantajosa em relação à realização de uma nova licitação.

510. Contudo, entende-se que os autos de infração aplicados pela ANTT, mas que ainda não foram apreciados em 1ª instância, não necessitam ser abarcados, devido à inexistência de sanção

constituída.

511. Nesse sentido, julga-se oportuno propor determinar à ANTT, com base no art. 8º da Lei

13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, que se abstenha de assinar

termo aditivo de prorrogação contratual com a Rumo Malha Paulista sem a quitação das multas, e

a correspondente reparação dos danos, referentes a todos os processos sancionatórios já decididos

em 1ª instância administrativa, aplicados em face de descumprimento do contrato de concessão, de

arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF).

512. Com relação aos passivos judiciais, verificou-se que existe processo movido pela

concessionária contra a decisão da ANTT de revisão do teto tarifário. Sobre o assunto, a Carta 1.035/GREG/2018 apresenta cópia da petição dentro do processo 033413-96.2012.4.04.7000 da 2ª

Vara Federal em Curitiba para que a Rumo Malha Paulista seja excluída do polo ativo da ação, uma vez que, com a assinatura do Termo Aditivo ao Contrato passará a viger nova tabela de teto tarifário. Portanto, deixa-se de propor encaminhamentos para essa situação.

513. Verificou-se também a existência de ações judiciais movidas pela concessionária contra a União intituladas de ações de Desequilíbrio Econômico Financeiro da Malha Paulista, em que se

destacam a Ação de Consignação em Pagamento 2000.34.00.047625-7, a Ação Declaratória 2005.51.01.010453-3 e a Ação Cautelar 2004.51.01.007946-7, em trâmite junto à Justiça Federal do Rio de Janeiro.

514. Tais ações, conforme descrito na Carta 1.035/GERG/2018, visam a suspensão dos pagamentos das parcelas trimestrais decorrentes do contrato de arrendamento firmado com a extinta

RFFSA, sucedida pela União Federal, enquanto não houver o reequilíbrio econômico-financeiro em relação aos seguintes prejuízos alegados: (i) ter recebido a concessão da malha ferroviária paulista com a via permanente e o maquinário em péssimo estado de conservação; (ii) ter recebido o quadro

pessoal com elevado e desnecessário número de funcionários; (iii) não conseguir obter a receita na análise econômico-financeira anexa ao edital de licitação e; especialmente, por (iv) estar arcando



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com elevado passivo trabalhista, civil e ambiental de única e exclusiva responsabilidade da RFFSA.

Os valores das disputas, da ordem de R$ 1,5 bilhão, estão cobertos por cartas-fianças e seguros-garantias depositados em caução pela concessionária.

515. Apesar de considerar que as justificativas para o desequilíbrio elencadas nos itens (i) ao (iii) estão diretamente relacionados com o risco do negócio concedido, nos termos do art. 2, inciso II, da Lei 8.987/1995 que rege a concessão, deve-se considerar que as ações foram movidas contra a

RFFSA, sucedida pela União Federal, e são acompanhadas pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), conforme entendimento contido nos

Pareceres 475/2016/PF-ANTT/PGF/AGU e 419/2017/PF-ANTT/PGF/AGU, ambos encaminhados em anexo à peça 204.

516. Dessa forma, como o acompanhamento dessas ações não é de competência da ANTT,

julga-se oportuno determinar à ANTT que, com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da

Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, previamente a assinatura do Termo Aditivo ao

Contrato, obtenha junto à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e à Procuradoria Geral da

Fazenda Nacional (PGFN) manifestação favorável acerca da proposta de encontro de contas

realizada pela concessionária, para as ações judiciais em andamento contra a União.

517. Com relação aos autos de infração lavrados para apuração de reclamações de usuários, conforme indicado na tabela da peça 204, constata-se que até o momento não houve sanção da

concessionária. Os processos administrativos simplificados ainda não foram concluídos pela falta de análise da defesa e de alegações finais. Por essa razão, entende-se que não seria exigível que tais montantes estivessem quitados, antes da oportunidade da concessionária exercer seu direito ao

contraditório e à ampla defesa.

518. Dessa forma, deixa-se de propor encaminhamento para o assunto.

519. No que tange aos valores decorrentes das receitas alternativas, cujo contrato original previu uma cobrança de 3% a 10% da receita auferida pela concessionária, nos termos do parágrafo 6º da Cláusula Primeira, o montante até o momento apurado pela ANTT é de aproximadamente

R$ 4,1 milhões.

520. A proposta da Agência, incluída na minuta do termo aditivo ao contrato, é a de concluir a

apuração dos demais valores em até 180 dias após a celebração do ajuste e obrigar a concessionária a realizar o pagamento do montante total – já quantificado e a quantificar – em 30 dias após a conclusão de processo administrativo.

521. Considerando que já há um quantitativo devidamente apurado em processo administrativo, julga-se que não há razão, nem empecilho, para que esse montante devido pela

concessionária seja quitado antes da celebração do novo termo aditivo.

522. Dessa forma, propõe-se determinar à ANTT que, com base no § 2º da Cláusula Terceira

do Contrato de Concessão, promova a cobrança desses valores devidos a título de parcela das

receitas alternativas, apuradas até o momento antes da celebração do Termo Aditivo ao Contrato,

sem prejuízo da continuidade dos processos de apuração dos demais quantitativos relativos à essa

receita do contrato original, na forma do item 22 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato.

IV.2. Estudo de Demanda

523. A metodologia para a projeção de demanda utilizada na modelagem econômico-financeira

encontra-se explicada no Caderno de Demanda (peça 156).

524. A projeção calculada pela ANTT se constitui em uma mescla de dados entre a projeção

oferecida pela concessionária e o apresentado pelo Laboratório de Transportes e Logística da Universidade Federal de Santa Catarina (Labtrans/UFSC), após pedido da Agência.

525. Em seu estudo de demanda, a Concessionária Rumo Malha Paulista considerou os

seguintes grupos de produtos na composição de sua projeção: grãos, açúcar, fertilizantes, contêineres, combustíveis e industriais. Em separado, projetou ainda fluxos de carga provindos da



77

FCA, da MRS e da FNS que demandarão trânsito na Malha Paulista em regime de compartilhamento

de infraestrutura (direito de passagem ou tráfego mútuo).

526. Já o estudo do Labtrans/UFSC considerou os seguintes grupos de produtos: soja, milho,

açúcar, combustíveis, contêineres, farelo de soja, fertilizantes, industriais, demais produtos granéis líquidos, demais produtos granéis minerais e demais produtos carga geral.

527. No que tange ao procedimento adotado, a Agência consignou que aproveitou os dados de

demanda para os produtos soja, milho, farelo de soja e açúcar do estudo apresentado pela concessionária e os agregou aos dados de demanda gerados pelo estudo da UFSC para os demais

produtos, considerados nesse último estudo como transportáveis pela ferrovia.

528. A decisão de se utilizar parcialmente os dados de demanda apresentados pela concessionária se embasou fulcralmente no fato de que tais produtos são os principais itens

transportados pela concessionária nos últimos anos, motivo pelo qual se presumiu existir elevado conhecimento de perspectiva de produção de transporte pela sua equipe comercial. Ademais, a

estimação realizada pela companhia considerou também uma redução nos níveis tarifários atualmente praticados.

529. Por outro lado, a estimação dos dados de demanda para os demais produtos no estudo da

concessionária carecia de cientificidade e robustez metodológica, porquanto não seguiu parâmetros e premissas adequadas à realidade em tela, segundo a Agência. Limitou-se a aplicar taxas de

crescimento distintas por produto aos valores de demanda atendidos pela ferrovia nos últimos anos. Desconsiderou a prospecção de novos produtos possíveis de serem transportados, além daqueles já registrados. Negligenciou a evolução da demanda de outras concessionárias que demandarão a

Malha Paulista para acessar o Porto de Santos.

530. No que tange à parte dos fluxos de demanda que provieram do estudo do LabTrans, a

ANTT, antes da agregação dos valores, aplicou filtros de modo a expurgar fluxos:

i) com distância ferroviária inferior a 400km;

ii) de produtos classificados como não transportáveis por ferrovia;

iii) com mais de um transbordo ferroviário; e

iv) com origem, destino ou passagem pela Estrada de Ferro Carajás (EFC); Ferrovia

Tereza Cristina (FTC); Ferrovia Norte-Sul (FNS); Ferrovia Bioceânica; Ferrovia de Integração Oeste-Leste e Ferrovia Lucas do Rio Verde – Miritituba.

531. Após a agregação dos valores aproveitados do estudo da concessionária com os filtrados

do estudo do LabTrans/UFSC, promoveu-se nova avaliação sobre os dados de modo, a se verificar fluxos com baixos valores anuais e com origem e/ou destino muito pulverizados. Desta feita, foram

desconsiderados fluxos cujas movimentações inferiores a 180 mil toneladas anuais, no caso de combustíveis, e 120 mil toneladas/ano, nas demais classes de produtos.

532. Em adição, verificou-se que, após se proceder aos tratamentos estatísticos acima

mencionados, o fluxo de demanda resultante apresentava taxa de crescimento geométrica média anual de 1,5% entre 2031 e 2058. No entanto, a ANTT resolveu diminuir o crescimento entre esses anos

para 1% anuais, em vista principalmente de:

a) incerteza existente no desenvolvimento da infraestrutura portuária em Santos para a captação dos volumes projetados com origem e destino nesse porto;

b) incerteza na estimação de demanda para horizontes de longo prazo;

c) ausência de indicação de cenários pessimista e otimista em ambos os estudos originais;

e

d) grande diferença de estimação de fluxos entre os estudos.

533. Por último, durante a elaboração da Modelagem Econômico-Financeira (MEF) pós-

Audiência Pública ANTT 10/2016, a Agência, depois de avaliar a viabilidade dos fluxos considerados



78

na projeção resultante, optou por aplicar também os seguintes filtros ao estudo de demanda:

a) retirar os fluxos da Malha Paulista que passam em regime de direito de passagem pelas concessionárias: Malha Oeste, Malha Sul, Malha Norte, Ferrovia Centro Atlântica e

Ferrovia Norte-Sul – Tramo Central; e

b) retirar fluxos da Malha Oeste e da Malha Sul que passam pela Malha Paulista.

IV.2.1. Curva de demanda projetada

534. Conforme explicado, a projeção final foi montada por uma mescla de dados de demanda entre o estudo apresentado pela concessionária e o confeccionado pelo Labtrans/UFSC, a pedido da

ANTT. O resultado, conforme pode ser visto no gráfico abaixo, mostra que a projeção calculada ficou entre as projeções das duas fontes.

Gráfico 2 - Projeções de demanda da concessionária Rumo Malha Paulista, do Labtrans/UFSC e a

considerada pela ANTT (milhões de TU)

Fonte: elaboração própria com base no caderno de demanda (peça 156)

535. A projeção da ANTT tem três fases de evolução bem diferenciadas. De 2016 a 2022, a demanda cresce aceleradamente a taxas anuais de 10,24% em média. De 2023 a 2030, o crescimento

desacelera, mas ainda é expressivo: média de 3,34% anualmente. A partir de 2031 até 2058, o crescimento médio fica em 0,96% a.a.

536. Conforme gráfico 3 abaixo, os três principais produtos transportados são açúcar, milho e soja, nessa ordem. No início da série histórica (2019), é previsto o transporte de 19,31 milhões de toneladas de açúcar, seguido 14,52 milhões toneladas de milho e de 10,59 toneladas de soja, no

sentido exportação. No último ano da concessão (2058), projeta-se 35,79 milhões de toneladas de açúcar, 26,59 milhões de toneladas de milho e 21,67 milhões de soja.



79

Gráfico 3 - Evolução dos Principais Produtos Transportados (em milhões de TU)


IV.2.2. Fluxos de carga em regime de compartilhamento de infraestrutura

537. Conforme Estudo Técnico de Fundamentação da Vantagem de Prorrogação da Concessão da Malha Paulista (peça 165, p. 27), a Malha Paulista tornou-se um importante elo de ligação de

regiões produtoras agrícolas até o Porto de Santos. Hoje ela é importante corredor de exportação da produção da região Centro-Oeste.

538. Ressalta-se que tal característica foi se consolidando à medida que a Malha Paulista passou ao longo dos anos a ter papel fulcral como ferrovia de ligação, entre as cargas captadas por outras ferrovias e por ramais interioranos, com a linha tronco principal que dá acesso ao porto de

Santos, o maior porto da América Latina.

539. De fato, a demanda projetada para a prorrogação concessória reflete tal característica.

Prevê-se que, ao longo dos futuros anos da concessão, mais de 70% da produção a ser transportada pela concessionária da Malha Paulista irá se referir a cargas captadas por outras concessionárias e transportadas em regime de direito de passagem em direção ao porto, conforme projeção da ANTT.



80

Gráfico 4 - Composição da curva de demanda projetada para a Malha Paulista (em bilhões de TKU)


540. De toda a demanda transportada em regime de compartilhamento de infraestrutura, sobressaem as expressivas quantidades de cargas com origem na Malha Norte. No início da nova vigência contratual (2019), estima-se que 78,36% dos fluxos que passam pela Malha Paulista em

regime de direito de passagem serão provindos da Malha Norte, seguidos de 13,24% de fluxos provindos da Ferrovia Centro-Atlântica (FCA) e de 8,38% da MRS Logística S.A. Ao final da

concessão (2058), projeta-se que 69,5% dos fluxos em direito de passagem sejam da Malha Norte; 17,88%, da FNS – Tramo Central; 13,85%, da FCA; e 11,23% da MRS Logística S.A.

Gráfico 5 - Evolução da demanda das principais concessionárias adjacentes na Malha Paulista em

regime de direito de passagem (em bilhões de TKU)



81



541. A análise da coerência e plausibilidade da projeção de demanda nesse relatório se alicerça fundamentalmente em dois procedimentos: a análise da consistência metodológica e a avaliação da adequação dos valores calculados com relação aos dados históricos de produção. Nessa

parte, analisa-se apenas a metodologia aplicada. Na próxima seção, apresentar-se-á avaliação pormenorizada da adequação da projeção com a série histórica.

542. Mencionou-se que, após a construção da curva de demanda da Agência, por meio da mescla das projeções do LabTrans e da concessionária Rumo, o fluxo de demanda resultante apresentava taxa de crescimento geométrica média anual em torno de 1,5% entre 2031 e 2058. No

entanto, a ANTT decidiu diminuir o crescimento entre esses anos para 1% anuais, em vista de algumas incertezas apontadas (peça 156, p. 41-42).

543. No entanto, não parecem adequadas as justificativas apresentadas para a diminuição do crescimento da demanda de transportes entre 2031 e 2058. Isto porque a confecção da projeção de demanda pressupõe que esta, como resultado de um processo metodologicamente concertado, deve

oferecer relativa confiabilidade – com margens de segurança – na factibilidade de ocorrência daquilo que foi projetado.

544. Entende-se frágil a alegação de ‘incerteza quanto ao futuro’ como motivo para redução ad hoc do crescimento da demanda entre os anos 2031 e 2058, eis que a projeção foi calculada, a princípio, como resultado de uma metodologia estatística fundamentada.

545. É cediço que o verdadeiro comportamento da demanda poderá ser diferente, umas vezes acima do projetado, outras abaixo. No entanto, a boa técnica estatística de projeção deve perseguir a

construção da curva de demanda mais provável de ocorrer, de acordo com a situação e a previsão de evolução da economia, dos setores produtivos e do setor de transportes, à época da construção da demanda. E, caso ocorra desvios quanto ao construído, o contrato deverá tratar da partição dos

riscos entre as partes e das hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro, caso as diferenças sejam significativas.

546. De outra sorte, também não parece acertada a diminuição na curva com base na alegação de haver incertezas relacionadas com o desenvolvimento da infraestrutura portuária em Santos para a captação dos volumes projetados com origem ou destino nesse porto. Entende-se que a Agência, antes

de tomar decisão sobre corte na demanda, poderia ter buscado subsídios junto ao Ministério da Infraestrutura, o qual tem melhores condições de avaliar a capacidade operacional, atual e futura, do

complexo portuário de Santos.

547. Portanto, considera-se adequado que a ANTT obtenha o posicionamento do Ministério da Infraestrutura sobre a evolução da capacidade operacional do complexo portuário de Santos, antes de

proceder algum corte na demanda. No entanto, não foram trazidas informações nos presentes estudos sobre intercâmbio de informações entre a ANTT e o Ministério da Infraestrutura em relação a esse

ponto.

548. Por último, também não parece adequada a diminuição da curva de crescimento em vista da amplitude das diferenças constatadas nas curvas de projeção do LabTrans/UFSC e da

concessionária. Considera-se que a ANTT, em avaliação das projeções, caso concluísse que nenhuma das curvas de demanda é factível, ou caso verificasse que a metodologia é fraca ou sem fundamento,

deveria revisitar a metodologia das projeções ou estabelecer uma nova projeção por metodologia própria, mas não apenas diminuir os valores de demanda projetada.

549. Salienta-se que, apesar da aparência diminuta, tal redução de 0,5% no crescimento anual

da demanda, a partir de 2031, efetivamente leva a uma redução, aproximada, de R$ 116,25 milhões, a valor presente, no Lucro Líquido da concessionária, ao longo da vigência da concessão. Tal

constatação impacta diretamente o valor presente líquido da concessão e, por conseguinte, diminui o



82

valor disponível para investimentos em solução de conflitos urbanos.

550. Por todo o exposto, mostra-se temerária a redução ad hoc empreendida pela ANTT na curva calculada, pois isso significa redução, de antemão, do risco de demanda do negócio para a

concessionária.

551. O que se defende é que qualquer alteração, sem a adequada fundamentação teórica, na curva de demanda, que foi resultante da aplicação de metodologia estatística de tratamento de dados

de transporte, acaba por minar a robustez dos dados obtidos.

552. Ante o exposto, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a necessidade da suavização

da curva de demanda, por meio de corte da taxa geométrica média de crescimento da curva de

demanda entre 2031 e 2058 – de 1,5% para 1,0% ao ano – em vista de não ter sido exposto nos

presentes estudos justificativas plausíveis pela sua imprescindibilidade, e por não ter havido

intercâmbio de informações entre a ANTT e o Ministério da Infraestrutura sobre a capacidade

operacional do complexo portuário de Santos ser suficiente para a absorção da demanda de

transportes projetada.

553. Na análise mais aprofundada dos estudos de demanda, verifica-se que a composição de origem e destino dos vetores de fluxo de carga projetados são determinantes para se prever quais e

que tipos de investimentos em capacidade operacional são necessários para atender a demanda prevista.

554. Logo, mostra-se importante averiguar a adequação dos dados projetados com os dados históricos de produção.

555. Conforme foi visto, de todas as concessionárias que demandam acesso à Malha Paulista

em regime de compartilhamento as quatro principais são a Rumo Malha Norte (RMN), Ferrovia Centro-Atlântica S.A (FCA) e MRS Logística S.A. (MRS). Juntas detém 99,54% dos fluxos de carga

demandante (dados de 2018). A partir de 2019, com o início da concessão da FNS – Tramo Central, a nova concessionária também será um importante operador a necessitar acesso à Malha Paulista.

556. Após cotejo das séries projetadas com as séries históricas, foram detectadas

inconsistências nas projeções da Malha Norte que demandam acesso ao Porto de Santos pela Malha Paulista; da produção de transporte da Rumo Malha Paulista em malha de terceiros; e de transporte

do item ‘combustíveis’.

557. A partir dos dados históricos publicados pela ANTT em seus anuários estatísticos, constata-se que a concessionária da Malha Norte vem aumentando, ano após ano, o transporte de

soja do centro-oeste do Brasil em direção ao Porto de Santos. Desde 2006, o crescimento médio anual é de 6,22%. Nos últimos 4 anos, o crescimento médio foi de 12,08%. Em 2018, os montantes

transportados somaram 6,12 bilhões de TKU.

558. Vale destacar que uma das razões para a prorrogação antecipada da presente concessão é viabilizar investimentos para ampliação de capacidade para o transporte de granéis agrícolas do

centro-oeste, conforme pode ser visto abaixo.

Assim, a Malha Paulista tornou-se um importante elo de ligação de regiões produtoras localizadas fora de seus limites até o Porto de Santos. Hoje ela consiste em um indispensável corredor de exportação da produção agrícola da região Centro-Oeste, que é reconhecido como o ‘celeiro brasileiro’ por sua representatividade na produção e nas exportações brasileiras. (peça 165, p. 27)

(...)

Considerando esses princípios, pode-se afirmar que o escoamento da produção agrícola do Centro-Oeste ao Porto de Santos – que atualmente representa dois terços da produção da Malha Paulista conforme demonstrado anteriormente – tem clara vocação ferroviária, e não rodoviária.



83

Isso porque são grandes volumes compostos por carga a granel homogênea transportados por um longo percurso, cruzando todo o estado de São Paulo.

Assim, é fato que, se o transporte da produção agrícola do Centro-Oeste for captado pela ferrovia e não pela rodovia, o setor e a sociedade serão beneficiados. Mas, para isso, são necessários investimentos, visto que a saturação teórica já foi atingida. (peça 165, p. 30)

559. No entanto, no estudo de demanda para a prorrogação do contrato da Malha Paulista, a Agência considerou que, no primeiro ano da prorrogação, seriam transportados apenas 2,94 bilhões de TKU (decréscimo de 52% em relação a 2018). A partir de então o transporte evoluiria de forma

errática, conforme pode ser percebido no gráfico abaixo, consolidando em 2058 crescimento anual médio de apenas 0,38%. Registre-se ainda que, sem justificativa nos estudos, os valores anuais

decrescem a partir de 2043.

Gráfico 6 - Curva de demanda dos fluxos da Rumo Malha Norte que passam na Malha Paulista em regime de direito de passagem (em bilhões de TKU)

Fonte: Anuário Estatístico da ANTT (disponível em: http://www.antt.gov.br/ferrovias/arquivos/Anuario_Estatistico.html. Acesso em 21/3/2019) e Modelagem Econômico-Financeira (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227)

560. Deve-se salientar a relevância desses valores de fluxos de carga para a receita tarifária

da concessionária. De modo a se apreender a sensibilidade da modelagem financeira para os dados de transporte de soja da Rumo Malha Norte, far-se-á um exercício financeiro.

561. Se apenas desconsiderássemos o valor projetado para 2019 (de 2,9 bilhões de TKU) e aplicássemos como inicial o valor efetivamente registrado em 2018 (de 6,12 bilhões de TKU), mantendo o mesmo padrão de evolução, de modo que a curva de demanda para este item passasse da

curva em vermelho para a curva em verde, conforme gráfico abaixo, a receita com essa rubrica mais que dobraria, o que em termos monetários resultaria em aumento de aproximadamente 690 milhões

de reais no somatório de Receita Operacional Bruta ao longo dos 40 anos da concessão, a valor presente.


http://www.antt.gov.br/ferrovias/arquivos/Anuario_Estatistico.html


84

Gráfico 7 - Translocação da curva de demanda dos fluxos da Rumo Malha Norte que passam na

Malha Paulista em regime de direito de passagem (em bilhões de TKU)


562. Entende-se não ser plausível a manutenção das altas taxas de crescimento registradas nos últimos anos ao longo da vigência prorrogada (13,14% ao ano entre 2015 a 2018). No entanto,

defende-se ser provável o registro de crescimento significativo do transporte de granéis agrícolas em vista do aumento da capacidade operacional da ferrovia, diminuição das tarifas cobradas pelo transporte ferroviário e do aumento da quantidade de terras cultivadas na região de influência da

Malha Norte (Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Goiás).

563. Em diligência de 22/2/2019 (peça 219), indagou-se à ANTT os motivos da inadequação da

curva de crescimento (taxas anuais de crescimento) projetada, bem assim da subestimação, em geral, dos valores projetados para os fluxos de transporte de soja da Rumo Malha Norte que passam pela Malha Paulista em regime de direito de passagem.

564. Em resposta (peça 235), a Agência consignou que, de fato, entre 2010 e 2016 os fluxos de soja cresceram em média 4,87% anualmente e que, ao considerar o período entre 2010 e 2018, a taxa

de crescimento médio anual subiria para 8,87%. Tal constatação seria decorrente da inauguração, no ano de 2013, do trecho que liga Alto Araguaia – MT a Rondonópolis – MT, o que aumentou a área efetiva de captação de carga da Malha Norte.

565. No entanto, a ANTT alega que o crescimento médio anual projetado dos fluxos de transporte de soja entre 2019 e 2030 seria de 2,83% e a partir de 2030 até 2058, de apenas 0,25%

anuais, em virtude principalmente das suavizações efetuadas na curva de demanda.

566. Em acréscimo, afirma que, embora os valores projetados para soja estejam inferiores ao padrão histórico, os valores projetados de milho para 2019 (12,5 milhões de toneladas) estariam

bastantes superiores aos efetivamente transportados em 2018 (9,4 milhões de toneladas), o que compensaria a inconsistência da projeção de soja com a sobrestimação dos valores projetados para

milho.

567. Por último, consignaram que o somatório dos valores projetados de fluxos de transporte de soja, farelo de soja e milho em 2019 são próximos aos efetivamente registrados em 2018.




85

568. Sobre os pontos levantados pela Agência, urge-se fazer algumas ponderações. Sobre a

inconsistência dos dados de soja, o que revela falta de calibragem do modelo em relação aos dados históricos, de fato, não há diferenciação significativa nos custos de transporte entre esses grãos para

a Rumo Malha Paulista, nem nas receitas a serem auferidas. Verifica-se que todos os grãos transportados pela Rumo Malha Norte pagam a mesma tarifa por cada milhar de TKU para a Malha Paulista, quando em regime de direito de passagem, o que, na prática, significa que não haveria

alterações relativas na modelagem financeira desses fluxos de transporte, caso se aumentasse o volume dos fluxos de soja em detrimento dos outros grãos, de modo a adequar os fluxos projetados

para valores mais condizentes com a série histórica.

569. Em que pese tal constatação, enfatiza-se que os valores projetados para os outros grãos, milho e farelo de soja, ainda que estejam sobrestimados, em conjunto, não compensam a

subestimação da soja, pois, conforme pode ser visto no Gráfico 8, a produção total desses três produtos (soja, milho e farelo de soja) em 2018 foi de 17,9 bilhões de TKU e, para 2019, está previsto

17,2 bilhões de TKU no estudo de demanda.

Gráfico 8 - Produção anual registrada até 2018 e produção anual estimada de 2019 a 2058 para ‘milho’, ‘soja’ e ‘farelo de soja’ (em bilhões de TKU)


570. Deve-se enfatizar que a inconsistência não se localiza apenas no ano de 2019, mas em

todos os anos da projeção, pois a construção dos dados projetados depende dos valores dos anos anteriores. Portanto, a inconsistência do ano de 2019 é projetada para os demais anos, o que pode

refletir em diminuição das receitas previstas na modelagem financeira da concessão, em vista da demanda estimada menor.

571. Ante o exposto, entende-se adequado a proposta de recomendar à ANTT que sejam

reavaliadas as projeções dos fluxos de transporte de cargas de soja, farelo de soja e milho oriundas

da Malha Norte em regime de direito de passagem na Malha Paulista, de modo que as projeções

reflitam consistência e adequação com a evolução da produção registrada nos últimos anos.

572. No entanto, deve-se salientar que, em estudos futuros, inconsistências no que tange à calibragem da projeção com os dados históricos podem gerar distorções nos custos e no Capex, caso




86

os diferentes produtos considerados necessitem de diferentes estruturas rodantes – como vagões

diferentes, por exemplo – ou quando se está considerando fluxos de transporte da própria Rumo Malha Paulista, os quais remuneram a concessionária por diferentes tarifas.

573. Desse modo, propõe-se recomendar à ANTT, para que, nos próximos estudos, proceda à

calibragem das projeções construídas de modo que os valores estimados de cada fluxo de transporte,

para cada tipo de carga, estejam coerentes com a evolução histórica até então apresentada.

574. Ao se comparar os estudos apresentados para a prorrogação da Malha Paulista com os dados históricos de produção, detectou-se também inconsistência na projeção dos fluxos de carga da

Rumo Malha Paulista que passam em malhas de terceiros em regime de compartilhamento de infraestrutura. Desde 2006, a concessionária vem apresentando crescimento do volume de transporte em malha de terceiros, atingindo taxa média anual de 9,35%. Em 2018, o montante total atingiu 1,7

bilhão de TKU.

575. No entanto, a Agência neste item projetou valor inicial, para 2019, de 0,17 bilhão de TKU

e crescimento anual médio de 3,24%, conforme pode ser visto abaixo no gráfico.

576. Registre-se a não insignificância do montante de tais fluxos para o total da demanda. O valor registrado em 2018 (1,7 bilhão de TKU) como transporte em malha de terceiros soma 5,66% do

total projetado para 2019 (30,02 bilhões de TKU).

Gráfico 9 - Curva de Demanda dos fluxos de transporte da Rumo Malha Paulista em malhas de

terceiros (em bilhões de TKU)


577. Desta feita, de forma a apreender a materialidade dos fluxos subestimados, se adicionarmos 1,7 bilhão de TKUs por ano, de forma proporcional entre os diferentes produtos projetados a serem transportados pela Rumo Malha Paulista em malha de terceiros, considerando

ainda o pagamento pela Rumo Malha Paulista do mesmo valor tarifário cobrado por essa concessionária pelo direito de passagem, o cômputo resulta em R$ 1,164 bilhão de diferença no

lucro líquido, a valor presente.




87

578. Deve-se salientar que o cômputo efetuado é apenas aproximado, de modo a possibilitar

informações sobre a materialidade dos valores discutidos aqui. A exatidão do cálculo dependeria do valor de tarifas de direito de passagem a serem cobrados da Rumo Malha Paulista pelas outras

concessionárias visitadas, da proporção de fluxos de transporte da Rumo Malha Paulista que visita cada concessionária contígua, dos valores adicionais de Capex necessários para atender essa demanda adicional, entre outros, o que potencialmente diminuiria o valor a menor computado.

579. Após diligência (peça 219) em que se perguntou as razões de tal subestimação, a ANTT, amparando-se em gráficos que mostravam apenas valores em toneladas úteis (TU), alegou que, ao

contrário, a projeção sobrestimava os valores históricos de transporte, pois, em 2018, foi registrado um total de 5,3 milhões de toneladas e, para 2019, projetou-se transporte de 9,3 milhões de toneladas.

580. De fato, quando se analisa os dados em toneladas úteis, tem-se impressão de que os

valores projetados são crescentes entre 2018 e 2019. No entanto, a unidade de produção básica em sistemas de transporte ferroviário é a tonelada-quilometragem útil (TKU), porquanto todos os fluxos

são medidos pelo produto do peso transportado pela distância percorrida com a carga. Ademais, a modelagem financeira considera a remuneração tarifária da concessionária com base nos TKUs de transporte produzidos e não nas toneladas úteis carregadas (TU).

581. A desconsideração da distância efetivamente percorrida pela carga (ao se mensurar a produção em toneladas-úteis), pode mascarar a ineficiência de uma malha que apresente grandes

trechos com pouco tráfego e pequeno trecho com tráfego intenso.

582. Desta feita, ao considerar a demanda da Rumo Malha Paulista em malhas de terceiros com base em TKUs, verifica-se a descontinuidade na projeção em face dos dados históricos.

583. Ante todo o exposto, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a projeção de

transporte da concessionária Rumo Malha Paulista em regime de compartilhamento de

infraestrutura em malhas de terceiros, tendo em vista que os dados da atual projeção não se

conformam com a série histórica, tanto com relação ao valor inicial considerado para a projeção,

quanto à taxa de crescimento anual esperada.

584. Ainda, quando comparado o estudo de demanda da prorrogação com a série histórica de produção, detectou-se inconsistência na evolução projetada dos fluxos de transporte relacionados

com o item combustível. O somatório dos dados históricos de transporte de álcool, gasolina e óleo diesel indica que, entre 2006 e 2018, tais tipos de carga vinham sendo transportados crescentemente. Na média, cresceu 11,42% ao ano, atingindo 1,675 bilhão de TKU em 2018.



88

Gráfico 10 - Curva de Demanda dos fluxos de transporte de combustíveis na Malha Paulista (em

bilhões de TKU)


585. No entanto, a projeção indica valores bem aquém do que vinha sendo transportado até então. Em 2019, prevê-se o transporte de apenas 74 milhões de TKU, valor que praticamente se

mantém até 2024, a partir de quando decresce até zerar o valor transportado de combustível de 2025 até 2040, quando volta a ter previsão de aproximadamente 90 milhões de TKU e daí passa a crescer na média a 7,19% ao ano até 2058, quando atinge apenas 316 milhões de TKU.

586. Portanto, não só os valores esperados de transporte de combustíveis estão baixos, mas também a curva de crescimento do transporte de combustíveis está incongruente quando se compara

com a evolução histórica, como foi evidenciado.

587. Deve-se salientar a materialidade do valor da carga de combustíveis que vinha até então sendo transportada. O valor total registrado em 2018 com o transporte desse grupo representa 5,58%

do valor de demanda total projetado para 2019 (30,02 bilhões de TKU). Logo, pode-se inferir que, a cada ano, a curva de demanda projetada está subestimada em pelo menos 5,58%, quando comparada

com a evolução histórica.

588. Se for considerado 1,67 bilhão de TKUs a mais no transporte de combustíveis pela Rumo Malha Paulista, em malha própria, ao longo de todos os anos da concessão, aplicando-se os valores

de tarifa utilizados na modelagem financeira, resulta em diferença de R$ 1,186 bilhão na Receita

Operacional Bruta, a valor presente.

589. Deve-se salientar que tal cálculo efetuado é apenas aproximado, pois o valor correto vai depender da estimação de outros custos incidentes em vista da demanda adicional como, por exemplo, os valores do Capex adicional necessário para atender essa demanda maior.

590. Após diligência (peça 219) em que se perguntaram as justificativas para tal subestimação, a ANTT expôs que os fluxos de transporte de combustíveis não foram captados pelo modelo de

projeção em vista da desconsideração no resultado final da projeção dos fluxos com baixa distância, com alterações intermediárias de modal, com origem ou destino em terminais de baixa movimentação, conforme explicado na seção 6.3 do Caderno de Demanda (peça 156, p. 34).




89

591. Sustenta que, quando são avaliados os totais transportados, os valores estimados se

mostrariam mais consistentes com o histórico de produção, porquanto outros produtos transportados tiveram sua demanda estimada em patamar superior aos atualmente transportados na RMP, como,

por exemplo, contêineres, fertilizantes, industriais.

592. A razão para os filtros ou cortes na demanda mencionados seria expurgar fluxos em que não haveria estrutura de terminais implantada para carregamento e descarregamento das respectivas

mercadorias e que a própria implantação dos terminais para volumes pequenos se mostraria complexa e improvável (peça 156, p. 39).

593. No entanto, deve-se enfatizar que, em 2018, já vinham sendo realizados transporte de 1,67 bilhão de TKUs de combustíveis, montante esse não desprezível frente ao total transportado no ano de 2018 (aproximadamente 27,4 bilhões de TKUs). Desse modo, se já havia fluxos de combustíveis ao

longo da malha, então o transporte nas condições prevalecentes não seria tão improvável e complexo como alegado pela ANTT. Desse modo, entende-se que as simplificações e os cortes promovidos pela

Agência no estudo de demanda podem induzir distorções na análise da prorrogação.

594. Ademais, diferentemente da inconsistência da seção anterior, em que a ANTT expôs que estar-se-ia compensando a subestimação da carga de soja transportada pela Rumo Malha Norte por

sobrestimação do transporte de milho e farelo de soja por essa concessionária, mostra-se temerária, no presente caso, a compensação da subestimação do transporte de combustíveis pela sobrestimação

de outros tipos de produtos. Entende-se que o transporte de combustíveis exige estrutura rodante diferente da estrutura para contêineres ou granéis agrícolas, por exemplo, o que pode causar distorções na estimação do Capex ao longo da vigência da concessão. Ademais, os fluxos de

transporte de combustíveis, quando transportados pela Rumo Malha Paulista na própria malha, pagam tarifas distintas em relação a outros tipos de produtos.

595. Ante todo o exposto, em face da impropriedade detectada na projeção e combustíveis e na materialidade financeira dos fluxos desconsiderados, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a

projeção de transporte da carga de combustíveis total, tendo em vista que os dados da atual projeção

não se conformam com a série histórica, tanto com relação aos valores iniciais considerados para a

projeção – os quais evidenciam ruptura drástica com relação ao registrado historicamente, quanto à

taxa de crescimento anual esperada.

IV.3. Compatibilização com o estudo da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central

596. Uma das principais preocupações apontadas na Audiência Pública 10/2016 foi quanto à

compatibilização dos estudos de demanda da Malha Paulista com os estudos apresentados no estudo que embasa a licitação da FNSTC. Também foi questionado de que forma seria garantido para a

futura concessionária da FNSTC o direito de passagem na Malha Paulista com destino ao porto de Santos.

IV.3.1. Demanda da Ferrovia Norte-Sul

597. Quanto à demanda prevista com origem na FNSTC, na planilha da modelagem econômico-financeira encaminhada no dia 1º/3/2019, pode-se perceber que foi considerada a seguinte

projeção de fluxos de carga:

Tabela 23 - Valores projetados de demanda da Ferrovia Norte-Sul – Tramo Central na Malha Paulista (em bilhões de TKU)

2019 2024 2029 2034 2039 2044 2049 2054 2058

Direito de Passagem na FNSTC

na RMP

0,00 3,00 6,08 6,63 7,11 7,55 7,98 8,41 8,50

Fonte: Modelagem Econômico-Financeira (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227)

IV.3.2. Direito de Passagem

598. O direito de passagem, por sua vez, foi tratado no item 9. Compartilhamento da



90

Infraestrutura Ferroviária e dos Recursos Operacionais da minuta do Termo Aditivo ao Contrato

(peça 162, p. 15), conforme descrito a seguir:

9. Compartilhamento da Infraestrutura Ferroviária e dos Recursos Operacionais

9.1 A Concessionária deverá garantir ao terceiro interessado, que possua outorga que permita a

prestação do serviço de transporte ferroviário, o acesso à infraestrutura ferroviária e aos recursos operacionais da Ferrovia.

9.1.1 O compartilhamento da infraestrutura ferroviária e dos recursos operacionais será realizado por direito de passagem e através do tráfego mútuo, respectivamente, nos termos da regulamentação específica da ANTT.

(...)

9.4 Deverão ser observadas as diretrizes constantes do Anexo 6 para o compartilhamento da

infraestrutura ferroviária em direito de passagem com a Subconcessionária da Ferrovia Norte -

Sul, no trecho compreendido entre Porto Nacional/TO e Estrela d´Oeste/SP, sem prejuízo de que

o compartilhamento possa ocorrer por meio de tráfego mútuo, a critério das partes.

9.4.1 A Concessionária e a Subconcessionária da Ferrovia Norte-Sul deverão celebrar, no prazo de 03 (três) meses, contados a partir da vigência deste [●] Termo Aditivo, Contrato de Operação

Específica – COE com cláusula de demanda firme, na modalidade take or pay.

(...)

9.6 A ordem de despacho dos trens deverá obedecer à ordem de chegada, de modo que o primeiro a chegar também seja o primeiro a sair. (grifos nossos)


599. Percebe-se da tabela 23 que a produção projetada na Malha Paulista com origem no

direito de passagem da FNSTC é idêntica à produção projetada nos estudos para a licitação daquela ferrovia, os quais foram avaliados pelo TCU por meio do TC 026.071/2017-7.

600. Logo, em vista da coerência entre os valores estimados de capacidade operacional

necessários ao atendimento da FNSTC em regime de direito de passagem na Malha Paulista, entende-

se desnecessário a proposição de medidas adicionais a respeito.

601. O Compartilhamento da Infraestrutura Ferroviária, por sua vez, apresenta uma inversão da prioridade do modo de compartilhamento da via, no contrato original era previsto o regime de tráfego mútuo, já no termo aditivo passa a ser direito de passagem. Verifica-se que a orientação

anterior de tráfego mútuo era forte motivo de críticas, uma vez que, via de regra, o modo é menos eficiente que o direito de passagem, sob o ponto de vista operacional.

602. Em que pese a alteração promovida indicar um modo mais eficiente de uso da infraestrutura, o compartilhamento da via somente será efetivado após a assinatura dos Contratos Operacionais Específicos (COE), que contemplam as condições para o exercício do direito de

passagem como: tarifas a serem cobradas para uso da ferrovia, trechos, comboios típicos autorizados a trafegar na malha, entre outras questões.

603. Os COEs são de livre negociação entre as concessionárias visitadas e visitantes, entretanto, conforme itens 9.4 e 9.4.1 acima apresentados, a subconcessionária que se consagrar vencedora da Ferrovia Norte-Sul, entre Porto Nacional/TO e Estrela D´Oeste/SP, poderá negociar

com base em condições de contorno já estabelecidas em Termo Aditivo ao Contrato original, que foi replicada no Anexo 6 da minuta em análise.

604. Essa preocupação deve-se aos fatos de que a FNSTC ainda não foi subconcedida e de que a Malha Paulista é caminho obrigatório de escoamento de cargas com destino ao Porto de Santos/SP. A análise desses termos aditivos foi objeto do TC 026.071/2017-7, que tratou da análise dos estudos

que embasam a licitação para subconcessão do referido trecho. O edital de concessão está publicado no site da ANTT (disponível em http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/54420.html, acessado

em 11/3/2019).


http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/54420.html


91

605. A inclusão desse dispositivo na minuta do Termo Aditivo ao Contrato traz maior

segurança jurídica para os potenciais interessados em concorrer no leilão para a subconcessão da FNSTC, dado que afasta a possibilidade de o futuro concessionário não conseguir escoar a sua carga

pela Malha Paulista até o Porto de Santos. Nesse contexto, o termo aditivo contempla as condições de contorno da futura negociação para celebração do COE entre as concessionárias.

606. Ocorre que o item 9.4.1 obriga a Concessionária Rumo Malha Paulista S/A a celebrar o

COE com a FNSTC com cláusulas de demanda firme na modalidade take or pay. Essa modalidade indica que a concessionária visitada irá receber os valores negociados e contratados pelo COE ainda

que a concessionária visitante não realize o transporte de cargas previsto.

607. Ressalta-se que essa cláusula poderá a vir fazer parte do COE após livre negociação entre as partes, desde que tal decisão considere as visões comerciais de cada concessionária, contudo a sua

inclusão como modalidade obrigatória extrapola as condições incluídas no termo aditivo presente no anexo 6 e restringe a competição do certame licitatório da FNSTC, conforme tratado no

TC 026.071/2017-7.

608. Por essas razões, propõe-se determinar à ANTT que exclua do texto do item 9.4.1 do

Termo Aditivo ao Contrato a expressão ‘com cláusula de demanda firme, na modalidade take or

pay’, em função de não haver previsão dessa condição no Termo Aditivo 01 ao Contrato de

Concessão da Rumo Malha Paulista, incluído no Edital de Subconcessão 002/2018 da Ferrovia

Norte-Sul Tramo Central, por ferir o princípio da isonomia da licitação, insculpido no art. 14 da Lei

8.987/1995.

609. De forma mais abrangente, verifica-se a necessidade de que a ANTT promova as

discussões necessárias com o setor regulado e com a sociedade para promover o uso compartilhado da malha com as demais concessionárias e potenciais Operadores Ferroviários Independentes (OFIs)

que vierem a ser autorizados a transportar cargas na malha ferroviária brasileira, contemplando, por exemplo, a revisão periódica das tarifas-teto cobradas pelo direito de passagem e as demais condições operacionais estabelecidas para sua operacionalização.

610. Essa discussão pode ser realizada no âmbito da Agenda Regulatória prevista pela ANTT (disponível em

http://agendaregulatoria.antt.gov.br/index.php/content/view/2996/Eixo_Tematico_4.html, acessado em 11/3/2019) para revisão das Resoluções ANTT 3.695/2011 e 4.348/2014.

611. Por esse motivo, propõe recomendar a ANTT que avalie formas de promover o uso das

ferrovias por meio do compartilhamento cruzado entre as concessionárias e também por meio dos

operadores ferroviários independentes, considerando durante as discussões da Agenda Regulatória

a conveniência e a oportunidade de incluir mecanismos de revisão periódica das tarifas-teto e das

demais condições operacionais estabelecidas para a operacionalização do direito de passagem.

IV.4. Estudo Operacional

IV.4.1. Restrição à demanda e gatilho de investimento

612. Conforme foi relatado em seção anterior, a projeção de demanda utilizada pela ANTT

para a modelagem econômico-financeira se baseou em uma mescla entre os componentes da projeção apresentada pela concessionária com a projeção do Labtrans/UFSC.

613. Como resultado, chegou-se a uma série temporal que se inicia em 48,13 milhões de

toneladas-úteis transportadas em 2019 e atinge 106,28 milhões de toneladas-úteis em 2058.

614. Nada obstante, a ANTT relatou que o atendimento da demanda em patamar superior a 80

milhões de toneladas úteis só seria possível se fossem realizadas intervenções complexas de engenharia com elevado custo (peça 156, p. 53).

615. Adicionou que o valor presente (VP) das receitas de transporte a partir do patamar de 80

milhões de TU é inferior a 100 milhões de reais, enquanto que o valor presente dos investimentos necessários para expandir a capacidade de transporte até o patamar de 114 milhões de toneladas,



92

após a execução de obras de menor complexidade, superaria facilmente o montante de R$ 1 bilhão.

616. Ante o exposto, a Agência optou nos estudos por limitar a demanda de transporte ferroviário de cargas da RMP até o patamar de 76,5 milhões de TU, o qual seria at ingido no ano de

2024. A partir desse ano, a demanda seria fixada invariavelmente neste patamar.

617. Por sua vez, no Caderno de Estudos Operacionais (peça 157, p. 79), afirmou-se que:

(...) por meio da análise do fluxo de caixa de projeto, verificou -se que o quociente do Valor Presente Líquido (VPL) das receitas de transporte pelo VPL dos investimentos necessários à expansão da capacidade de transporte, de 75 para 114 milhões de toneladas úteis, é inferior a um. Ou seja, as receitas a serem percebidas pela concessionária a partir do patamar de 75 milhões de toneladas úteis seriam insuficientes para remunerar o custo dos investimentos necessários ao atendimento da demanda.

618. Por esta razão, a Concessionária teria optado por fixar a demanda de transporte ferroviário de cargas na RMP até o patamar de 75 milhões de TU, o qual seria verificado em 2024, conforme os estudos (peça 157, p. 80).

619. No que tange ao tal gatilho contratual, deve-se mencionar que, segundo o item 1.2 do Caderno de Obrigações da minuta do Termo Aditivo ao Contrato, o Plano de Investimentos para

aumento da capacidade operacional a que a Concessionária estará obrigada a cumprir está dividido em dois conjuntos de intervenções: os com prazo determinado e os condicionados à demanda.

620. Especificamente no que tange aos investimentos condicionados à demanda, este se ancora

no Índice de Saturação da Ferrovia (ISF), conforme Seção I do Apêndice E do Caderno de Obrigações.

621. O ISF é um índice obtido a partir do Nível de Saturação dos Segmentos Ferroviários (NSSF), o qual, por sua vez, é calculado por meio da razão entre a capacidade utilizada e capacidade instalada para cada período anual de apuração e segmento ferroviário que compõe a ferrovia.

622. Desta feita, o Caderno de Obrigações estabelece que a concessionária deve realizar todas as intervenções necessárias à expansão da capacidade da ferrovia, de forma a manter o referido

indicador da ferrovia sempre abaixo de 90%.

IV.4.2. Investimento na Frota Operacional

623. Um dos componentes relevantes dos investimentos (Capex) é a aquisição de material

rodante – vagões e locomotivas – pela Concessionária, como forma de ampliar a capacidade de carga da ferrovia e modernizar a prestação do serviço explorado.

624. O cálculo da necessidade de material rodante está contido no Caderno de Engenharia Volume I: Memorial Descritivo (peça 158, p. 279-304). Na metodologia adotada, a ANTT separou o cálculo em três partes: aquisição de frota para atendimento da demanda, aquisição de frota para

reposição de ativos e venda da frota excedente.

625. Para o atendimento da frota própria, o cálculo se assemelha ao descrito no EVTEA da

licitação da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, analisado no TC 026.071/2017-7 e leva em conta a Velocidade Média Comercial (VMC) de transporte na malha ferroviária, conforme apresenta o livro Operação Ferroviária (ROSA, Rodrigo de Alvarenga. Operação Ferroviária: planejamento,

dimensionamento e acompanhamento. Rio de Janeiro/RJ, 2016).

626. As fórmulas matemáticas utilizadas para o dimensionamento da frota de vagões e da frota

de locomotivas são diferentes, contudo ambas dependem principalmente das seguintes informações e premissas: (i) da demanda projetada, (ii) dos tempos de ciclo, (iii) dos tempos de carga e descarga, (iv) do trem-tipo, (v) do índice de sazonalidade dos produtos transportados e (vi) dos índices de

indisponibilidade dos vagões e das locomotivas.

627. Ressalva-se que nesse cálculo a ANTT considerou apenas o atendimento da demanda

própria e o direito de passagem das cargas captadas em outras malhas ferroviárias.

628. A indisponibilidade do material rodante está relacionada com a manutenção preventiva ou



93

corretiva desses ativos e, quanto maior a sua indisponibilidade maior será a necessidade de adquirir

novos equipamentos.

629. A VMC é um indicador de velocidade que a concessionária necessita para realizar todo o

ciclo de carregamento, transporte, descarga das mercadorias e retorno para iniciar novo carregamento. Dessa forma, quanto maior for a VMC mais produtiva é a concessionária e, consequentemente, necessita de menos ativos para prestar o serviço de transporte de carga por

realizar menor rotações na malha.

630. Os tempos de carga e descarga foram individualizados por tipo de mercadoria. Os trens-

tipo adotados são os definidos no Caderno de Estudos Operacionais e de Capacidade após os ajustes da Audiência Pública ANTT 10/2016 (peça 157).

631. A sazonalidade foi definida com base no estudo da Concessionária que considera os

registros dos volumes de cargas movimentadas no Porto de Santos entre os anos de 2013 a 2015, desconsiderando 2016 devido à quebra de safra ocorrida.

632. Os índices de indisponibilidade de vagões e de locomotivas (peça 158, p. 292) adotados foram os mesmos utilizados no processo de concessão da FNSTC, após a exclusão de valores que se encontram exageradamente fora do padrão (outliers).

633. Em seguida, a Agência levantou a frota constante no Cadastro Ferroviário Nacional (CAFEN) de 2017 e existente junto à Concessionária para avaliar a necessidade de aquisição de

novos materiais rodantes. Com os dados, promoveu a análise de equivalência dos tipos de locomotivas e de vagões existentes para o novo padrão que será utilizado – composição com 14.400 tb.

634. Uma vez com os dados, premissas e informações necessárias, a ANTT efetuou os cálculos

necessários para a determinação dos quantitativos de locomotivas e vagões necessários para atendimento da demanda própria, cujo resultado apresentado foi equivalente ao investimento de

R$ 476,8 milhões.

635. Outra rubrica de cálculo consistiu na reposição de frota, que foi calculado separadamente para locomotivas e vagões. Para as locomotivas, a reposição se deu pela aquisição de novas

locomotivas para substituir aquelas que atingem 40 anos de uso. Para os vagões, a ANTT não adotou a idade máxima, considerou apenas a reposição de vagões acidentados e aplicou o percentual anual

de 0,32% sobre a frota de vagões operacionais. O valor total nominal dessa rubrica é de R$ 648.165.482,32, dos quais 94% referem-se à reposição de locomotivas no decorrer da concessão.

636. Por último, a ANTT avaliou a existência atual de frota tratora superior ao efetivamente

necessário para o transporte de cargas. Diante disso, promoveu os cálculos para a determinação das locomotivas excedentes e o ano em que seria possível a sua desmobilização como ativo da

Concessionária (Caderno de Engenharia Volume II, p. 1718). O resultado apurado nesse cálculo foi de R$ 374.678.114,50.

637. A tabela 24 consolida os resultados dos estudos de frota considerando as aquisições para

atendimento da demanda e para reposição desses ativos, assim como a desmobilização da frota excedente.



94

Tabela 24 - Resumo dos investimentos em aquisição de material rodante e desmobilização de frota em

excesso

DESCRIÇÃO TOTAL (R$)

I AQUISIÇÃO DE FROTA 1.124.966.005,86

I.1 Atendimento da Demanda 476.800.523,54

I.1.1 Locomotivas 243.624.473,32

I.1.2 Vagões 233.176.050,23

I.2 Reposição de Ativos 648.165.482,32

I.2.1 Locomotivas 609.515.171,63

I.2.2 Vagões 38.650.310,69

II FROTA EXCEDENTE (374.678.114,50)

II.1 Locomotivas (326.724.713,42)

II.2 Vagões (47.953.401,08)

TOTAL (Item I – Item II) 750.287.891,36

Fonte: Caderno de Engenharia Volume II, p. 1723, adaptado.


638. Com relação à restrição de demanda, em que pese a incoerência dos valores consignados nos diversos cadernos que compõem os estudos, detectou-se por meio da planilha ‘3 - TU Total e por

Trecho - Total – Operacional.xlsx’ que, de fato, utilizou-se como limite operacional o patamar de 80 milhões de TU.

639. Nesse sentido, depois de questionada, a ANTT, por meio do Ofício 197/2018/SUFER, de 21/12/2018 (peça 207, p. 1), informou que a conclusão externada na página 79 do Caderno de Estudos Operacionais de que o VPL dos investimentos necessários à expansão de capacidade de 75

para 114 milhões de TU/ano é ‘inferior a um’ tratava-se de erro material. Além disso, aduziu que após a Audiência Pública 10/2016, a produção foi ajustada de 114 para 106 de milhões de TU/ano.

640. Sobre o assunto, a equipe de auditoria, por meio do Ofício 471/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 8/11/2018 (peça 168) diligenciou à Agência para que informasse:

i) a relação das intervenções complexas de engenharia que solucionariam os gargalos da

ferrovia para comportar a demanda prevista no estudo da ANTT, bem como o ano estimado de sua implementação;

ii) o valor dos investimentos necessários para solucionar os gargalos da ferrovia para comportar a demanda prevista no estudo da ANTT; e

iii) a(s) planilha(s) contendo a memória de cálculo do VPL do empreendimento considerando

a implementação das intervenções complexas de engenharia que solucionariam os gargalos da ferrovia para comportar a demanda prevista no estudo da ANTT.

641. Em resposta, a Agência informou, por meio do Ofício 179/2018/SUFER, de 30/11/2018, que a estimativa dos custos das intervenções necessárias para atender toda a demanda projetada, sem limitações, seria de R$ 1.265.651.880,31, na data-base de dezembro de 2017 (peça 194, p. 6).

642. Ademais, adicionou que o VPL do empreendimento, considerando a implementação das intervenções de engenharia e demais investimentos necessários ao atendimento da demanda (sem

limitação) é superior em R$ 50,95 milhões ao VPL do empreendimento com a demanda cortada (peça 194, p. 7).

643. Logo, conclui-se que, ao contrário do posicionamento exarado nos estudos da

concessionária e da ANTT, o VPL do empreendimento é maior quando se considera que serão



95

procedidas todas as intervenções necessárias para o atendimento integral da demanda projetada (sem

limitação).

644. No entanto, a Agência consignou que, embora a diferença de VPL tenha se mostrado

positiva, a incerteza do comportamento da demanda, bem como dos custos das obras de engenharia, teria levado a Agência em direção à opção regulatória de se condicionar a realização de parte dos investimentos por meio de gatilho contratual.

645. A ANTT complementou ainda que a opção pareceu mais satisfatória para todas as partes envolvidas, pois a Concessionária já havia sinalizado não concordar com a obrigação de investimento

com prazo determinado da ordem de R$ 1,26 bilhão, em vista da discrepância entre o estudo de demanda elaborado pela ANTT e o elaborado por ela em seu plano de negócios.

646. Contudo, a ANTT concordou ser prudente alterar a valoração da outorga de forma a

contemplar a demanda sem cortes, bem assim o valor estimado dos investimentos necessários para seu integral atendimento, haja vista não haver projeto executivo das intervenções necessárias de modo

a viabilizar cálculo pormenorizado dos custos esperados de tais obras.

647. No entanto, ainda defendeu que a obrigação de efetivar os investimentos em capacidade necessários para atendimento da demanda deve se tornar cogente apenas quando o referido gatilho

contratual indicar.

648. A ANTT, por meio do Ofício 010/2019/SUFER, de 28/1/2019 (peça 214, p. 1), ratificou

que, a partir da provocação do TCU, a MEF deverá contemplar o investimento necessário ao atendimento da demanda sem limitação. Contudo, informa que não haveria consenso entre a Agência e a Concessionária acerca dos resultados a partir de 2024.

649. Nesse sentido, a Agência afirma que os estudos são indicativos e indispensáveis à valoração da outorga, mas entende que o setor privado tem melhores condições de estudar a

complexidade operacional da ferrovia e escolher a intervenção mais adequada, levando-se em consideração, inclusive, o avanço tecnológico do setor.

650. Dessa forma, a Agência entendeu que a melhor opção regulatória consiste em classificar

parte das obras como obrigação de fazer, e a outra parte, condicionada à demanda, por meio da regra contratual de ‘gatilhos de investimentos’. Para o caso da Malha Paulista a ANTT propõe que as

intervenções, cuja conclusão esteja prevista para até o quinto ano, sejam obrigatórias e com prazo determinado. Já as demais, somente seriam executadas caso os gatilhos sejam acionados, com o índice de saturação do trecho acima de 90%.

651. Entende-se que, de fato, existem incertezas quanto à concretização da demanda prevista, bem como, sobre quais seriam as intervenções adequadas para atendê-la. Dessa forma, a solução

regulatória adotada pela ANTT é razoável, na medida em que prevê gatilhos de médio e longo prazos que obrigam a concessionária a atender toda a demanda que venha a ocorrer, sem a possibilidade de pleitear o reequilíbrio econômico financeiro do contrato em virtude desses investimentos.

652. Ademais, por meio do Ofício 27/2019/SUFER, de 1º/3/2019 (peça 227), a ANTT apresentou nova planilha de modelagem econômico-financeira ‘Anexo I – MEF RMP.xlsx’,

considerando a demanda integral, sem restrições ao seu crescimento, e o valor dos investimentos necessários para pleno atendimento dessa demanda, o que aumentou o VPL do projeto em R$ 50,95 milhões.

653. Dessa forma, quanto à restrição à demanda e aos gatilhos de investimentos, deixa-se de

propor encaminhamentos adicionais.

654. Quanto ao material rodante, incialmente há de se destacar que o montante relativo à sua aquisição foi objeto de críticas no âmbito da Audiência Pública ANTT 10/2016, pois os estudos submetidos ao controle social contemplavam que os trens originados em outras malhas se

deslocariam pela Malha Paulista por meio do tráfego mútuo, que é menos eficiente operacionalmente e resulta na necessidade de aquisição de frota maior com o objetivo de realizar o transporte de



96

terceiros.

655. Após a audiência pública, a Agência optou por alterar a forma de realizar o acesso das demais ferrovias – que inclui a concessão da Malha Norte, também operada pela Rumo –de tráfego

mútuo para o direito de passagem, que é mais eficiente e se mostra mais aderente à realidade do caso concreto.

656. Da análise da tabela 24 em relação aos estudos incialmente encaminhados, percebe-se

uma redução, para menor, nos investimentos para aquisição de material rodante, de R$ 2,6 bilhões para R$ 1,12 bilhão (Caderno de Engenharia Volume II, p. 1723), no qual se inclui a previsão de

aquisição da frota para atendimento da demanda e a reposição das locomotivas e vagões.

657. Com relação à reposição da frota, os maiores custos referem-se à aquisição de locomotivas. No entanto, importante ressaltar que os valores apresentados na tabela 24 são

apresentados em valores nominais para todo o período da concessão. Os cálculos apresentados indicam que os investimentos na reposição desse ativo serão realizados praticamente no final do

período da concessão, posteriormente ao ano de 2050. Portanto, apesar dos cálculos apresentarem valores nominais materialmente relevantes, os investimentos somente ocorrerão após o ano 2050, quando as locomotivas adquiridas no começo da prorrogação atingirão a idade de 40 anos.

658. Verifica-se que o Caderno de Engenharia Volume I (peça 158, p. 286) apresenta que a demanda projetada utilizada no cálculo de aquisição de frota foi considerada constante a partir de

2024. Essa restrição está associada com a limitação que a ANTT impôs inicialmente na demanda total projetada na ferrovia.

659. Constata-se também que o trem-tipo definido respeita o padrão adotado no Caderno

Operacional (peça 157), contemplando a transição do modelo de 8.800 TB para 14.400 TB após 2024. Os demais dados de entrada foram extraídos da base dados da ANTT e se apresentam consistentes,

apesar de conterem alta assimetria informacional entre a Agência e a concessionária.

660. Por último, constata-se que o excedente obsoleto de frota para o transporte das cargas da

Malha Paulista, calculado em R$ 374 milhões, será desmobilizado do ativo da concessionária para

ser vendido. Os estudos indicam a busca pela modernização dos equipamentos realizados para o transporte de cargas, pela substituição dos modelos antigos por modelos atuais.

661. Em suma, o Capex necessário para aquisição de material rodante reduziu significativamente entre a primeira versão do estudo apresentado e os últimos estudos protocolados para análise.

662. Importante destacar a inclusão do item chamado sustaining, que está relacionado com a manutenção dos ativos mobilizados, especificamente para o material rodante e para a superestrutura,

na prestação do serviço e manutenção da infraestrutura, objeto de análise pormenorizada no item V.3.2 da presente instrução.

663. Por fim, relevante também destacar que foi verificada pela equipe de auditoria, durante a

fase de análise, duplicidade entre o cálculo da frota operacional e a previsão de custo de aluguel de locomotivas e vagões na composição do custo operacional fixo. Nesse sentido, a ANTT encaminhou

por meio do Ofício 27/2019/SUFER, de 1º/3/2019, a planilha ‘Anexo I – MEF RMP’, na qual foi

expurgada essa duplicidade.

664. Assim, deixa-se de propor encaminhamento adicional para o presente tópico.

IV.5. Estudo de Engenharia

665. Os Estudos de Engenharia foram apresentados no Caderno de Engenharia, que é

composto por dois volumes, o Volume I contém o memorial descritivo, que apresenta a descrição dos diversos grupos de investimento propostos pela Concessionária, e o Volume II contém o memorial de cálculo de quantitativos e custos, em que é realizada a análise dos orçamentos elaborados para os

diversos investimentos. O resultado final desse estudo consiste na proposta de investimentos em bens de capital (Capex) a serem despendidos pela Concessionária, no caso de possível prorrogação



97

contratual pelo Poder Concedente.

666. Os investimentos foram divididos em grupos de acordo com sua natureza: Investimentos para minimização de conflitos urbanos; Investimentos para ampliação da capacidade; Investimentos

em ramais; Investimentos para aquisição de frota; e Investimentos em sustaining.

667. Os investimentos em minimização de conflitos urbanos são propostos com a finalidade de aumentar a segurança nas áreas urbanas, tanto dos motoristas como pedestres que interceptam a

ferrovia, bem como na melhoria operacional, pois essas áreas constituem gargalos na capacidade devido às baixas velocidades impostas nesses trechos.

668. Já os investimentos para ampliação da capacidade compreendem todas as intervenções necessárias para adequar a via à capacidade necessária para acolher a demanda futura prevista nos estudos correspondentes, incluindo, mas não se limitando, a obras de ampliação de pátios existentes,

duplicação de trecho em linha singela, novos pátios, implantação de sistema de sinalização e comunicação, modernização de via.

669. As soluções propostas para os ramais a serem devolvidos; ramais a serem recuperados e ramais a serem recuperados e modernizados compõem os investimentos em ramais.

670. O dimensionamento da frota de locomotivas, vagões e helpers a serem adquiridos pela

Concessionária compõe os investimentos para aquisição de frota, que foram segregados da seguinte maneira:

i) Frota de locomotivas e vagões necessários para atendimento da demanda;

ii) Frota de locomotivas e vagões a serem adquiridos em função da necessidade de reposição de ativos; e

iii) Frota excedente.

671. Os investimentos em sustaining consistem nos investimentos recorrentes em

superestrutura de via permanente e componentes de material rodante que, segundo a ANTT, são necessários em função da conclusão da vida útil desses ativos, e que, caso não sejam realizados, podem comprometer a continuidade da operação ferroviária.

672. Passa-se à análise dos investimentos em conflitos urbanos e em ampliação de capacidade. Os investimentos em ramais, sustaining e frota operacional foram analisados em itens próprios dessa

instrução, na seção V.3.

IV.5.1. Investimentos para solução de conflitos urbanos

673. Os investimentos em conflitos urbanos correspondem às intervenções propostas com o

condão de minimizar os conflitos entre o transporte ferroviário e as cidades, resultando em redução dos índices de acidentes e interrupções de tráfego, entre outros aspectos.

674. Para a definição desses investimentos, a Agência adotou a metodologia da Resolução ANTT 4.975/2015. De acordo com a metodologia proposta, são indicados quatro tipos de intervenção visando minimizar os conflitos entre o tráfego ferroviário e os municípios seccionados pela ferrovia,

que serão expostos a seguir:

i) Integrada Simples: consiste na implantação de instalações mínimas, visando à segurança

viária. Estas instalações referem-se à sinalização passiva e sonora, cancelas, direcionadores de fluxo, adequação da infraestrutura das passagens em nível de acordo com as normas vigentes, bem como a vedação da faixa de domínio em todo o trecho

urbano interceptado pela via férrea, com cerca, muro, ou solução que melhor se adapte às características de cada município.

ii) Integrada Completa: consiste na implantação de solução viária, com o objetivo de segregar a faixa de domínio da ferrovia do tráfego urbano de veículos e pessoas, de modo que todas as passagens sejam executadas, preferencialmente, em desnível.

iii) Contorno Ferroviário: consiste na alteração de traçado da ferrovia, de forma a transpor



98

um ou mais municípios, evitando que a ferrovia passe pela área urbana.

iv) Extraordinária: neste caso, a Concessionária poderá apresentar uma solução divergente daquela indicada pela metodologia, de modo a minimizar as externalidades negativas

causadas pela ferrovia, como, por exemplo, a remoção de oficina do centro da cidade e sua realocação para área externa.

675. Para definir qual tipo de intervenção será proposta são realizadas algumas etapas que

envolvem a coleta de dados, pela qual é necessário identificar os municípios e localidades interceptados pela ferrovia e estimar a população afetada. E ainda, deve-se realizar o levantamento

do tráfego ferroviário e do número de interferências com a linha férreas, levantamento da quantidade de acidentes graves ocorridos nos últimos cinco anos e identificação do grau de interferência com o município (alto, médio ou baixo).

676. Inicialmente, a ANTT enviou à Concessionária, por meio do Termo de Referência do Plano de Negócios, uma proposta inicial das classes de intervenção a serem adotadas nas cidades

com grau de interferência médio ou alto, sendo que aquelas com classificação de interferência baixa foram desconsideradas.

677. Em seguida, a Concessionária, em seu Plano de Negócios, apresentou uma contraproposta

com uma lista de obras prioritárias de redução de conflitos em 58 municípios interceptados pela ferrovia na linha tronco e nos ramais que, segundo a ANTT, foi aceita por ter a Rumo Malha Paulista

conhecimento mais detalhado da realidade das interferências em área urbana.

678. Ao analisar a contraproposta da Concessionária, a Agência também avaliou a priorização dada às intervenções por meio da metodologia de análise multicritério (AHP). Aplicada a

metodologia, a análise resultou em uma tabela por ordem de priorização de intervenções em 27 municípios interceptados pela ferrovia apenas na linha tronco. Essa tabela compôs o Relatório de

Priorização de Investimentos Destinados à Solução de Conflitos Urbanos que estão sendo discutidos no âmbito da prorrogação do contrato de concessão da Rumo Malha Paulista, que foi aprovado pelo colegiado da Agência por meio da Deliberação ANTT 282/2017 e fez parte dos documentos que foram

apresentados na Audiência Pública 10/2016.

679. No processo de Audiência Pública, considerando a tabela proposta pela metodologia,

utilizou-se como teto da modelagem econômico-financeira para os investimentos sociais a estimativa de custos de R$ 1.264.640.032,46, considerada meramente indicativa, dos seis primeiros municípios da lista.

680. Após a audiência, a Agência encaminhou o Relatório de Priorização dos Investimentos Destinados à Solução de Conflitos Urbanos ao MTPA, informando que as contribuições da audiência

indicaram que os estudos da ANTT estão em linha com as preocupações dos municípios impactados pela ferrovia. Entretanto, a Agência considerou que a avaliação de oportunidade e conveniência sobre a alocação de recursos públicos, ou privados com finalidade pública, caberia ao formulador de

políticas públicas para o setor, no caso o MTPA, cabendo à ANTT o estudo e a formulação da proposta, limitando-se ao enfoque técnico e, diante disso, a Agência solicitou manifestação do

Ministério.

681. Em reposta, o MTPA encaminhou à ANTT cópia da Carta S/N da Rumo Malha Paulista, de 19/1/2018, solicitando a conferência das informações prestadas pela Concessionária. Na referida

carta, a Concessionária afirmou que, por meio das obras de ampliação de capacidade, tais como ampliação e implantação de pátios de cruzamento e duplicações de linha férrea, muitas passagens em

nível seriam substituídas por travessias viárias em desnível, solucionando conflitos urbanos em municípios contemplados na lista de priorização proposta pela ANTT.

682. Dessa forma, a Concessionária apresentou uma tabela com os municípios nos quais os

conflitos urbanos serão solucionados com as obras de ampliação de capacidade e informou ainda que as intervenções propostas solucionariam diversas Ações Civis Públicas em andamento.



99

683. Em sua análise, a Agência validou parcialmente as informações prestadas pela

Concessionária, ressalvando que não foi possível concluir que as obras propostas solucionariam por completo as Ações Civis Públicas citadas, pelo fato da Agência não conhecer com detalhes o objeto

destas ações e que, para alguns municípios citados, necessitaria de mais informações para analisar a aderência da informação apresentada.

684. Em seguida, o MTPA encaminhou a Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP (peça 236), em

que apresentou considerações acerca dos municípios interceptados pela malha ferroviária concedida, baseadas em visitas técnicas realizadas (peça 237) e apresentou lista com a priorização dos

municípios a serem atendidos com investimentos para mitigação dos conflitos urbanos, excluindo desta lista aqueles cujos conflitos seriam mitigados pelas obras de ampliação de capacidade propostas pela Concessionária.

685. Na referida lista, o MTPA elencou os municípios em ordem de priorização de investimentos e dividiu em 2 grupos prioritários, o Grupo 1, contendo os municípios com grande

probabilidade de ocorrência de vítimas fatais no caso de acidentes ferroviários devido à complexidade dos conflitos urbanos e, o Grupo 2, com os demais.

686. Quanto aos valores previstos para a solução dos conflitos urbanos, o MTPA indicou à

ANTT que continuasse a considerar o valor já previsto anteriormente, de R$1,26 bilhão, e afirmou que os custos decorrentes destes empreendimentos deverão ser estabelecidos por meio dos quantitativos

resultantes dos seus projetos executivos.

687. Adicionalmente, o MTPA sugeriu que os recursos referentes aos valores do saldo do fluxo de caixa sejam reservados para a execução de empreendimentos ligados à resolução de conflitos

urbanos que não serão contemplados no montante prenunciado para isso, ou para aqueles que irão surgir durante o novo período da concessão.

688. Após a análise final da Agência em relação aos munícipios que necessitam de investimentos para a solução de conflitos urbanos, a ANTT solicitou ao Ministério reavaliação da proposta de priorização de municípios estabelecida por meio da Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP

e, em seguida, o MTPA encaminhou a Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 238, p. 3), na qual definiu a lista final com a priorização de 19 municípios a serem atendidos com

investimentos para redução dos conflitos urbanos.

689. A lista final, que consta na última versão do Caderno de Engenharia, em ordem de priorização dos investimentos, é apresentada na Tabela 25:



100

Tabela 25 - Lista de municípios que necessitam de investimentos em conflitos urbanos, em ordem de

priorização

Ordem Município Intervenção Grupo de

Prioridade

1

São José do Rio

Preto Variante Ferroviária Grupo 01

Mirassol

2 São Carlos Contorno Ferroviário

3 Campinas Integrada Completa

Grupo 02

4 Araraquara Remoção da Oficina

5 Cubatão Integrada Completa

6 Embu-Guaçu Integrada Simples

7 Itirapina Integrada Simples

8 Votuporanga Integrada Completa

9 Rio Claro Remoção da Oficina

10 Mairinque Integrada Completa

11 Santa Ernestina Integrada Simples

12 Cândido Rodrigues

Integrada Simples

13 Catiguá Integrada Simples

14 Ibaté Integrada Completa

15 Taquaritinga Integrada Simples

16 Salto Integrada Completa

17 Pindorama Integrada Simples

18 Urânia Integrada Simples

19 Três Fronteiras Integrada Simples

Fonte: Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 238, p. 3)

690. Em sua análise no Caderno de Engenharia, a Agência ressalvou que estes investimentos

não possuem projetos protocolados junto ao Plano de Negócios, tampouco há definição das intervenções que comporão as soluções de cada um dos municípios, e que estes investimentos terão um tratamento específico na minuta do termo aditivo ao contrato.

691. Em relação à definição dos valores destinados à solução de conflitos urbanos, durante as tratativas, a Concessionária alegou que a ANTT se desviou da diretriz do MTPA ao estabelecer, além

da verba para conflitos urbanos, valor de outorga a ser pago em favor do Poder Concedente, como resultado da modelagem econômico financeira.

692. Segundo a concessionária, com base na proposta do MTPA constante na Nota Técnica

Conjunta 1/SNTTA/SFP (peça 236, p. 30), a ANTT deveria converter o valor de outorga calculado, em verba destinada à solução de conflitos urbanos.

693. Diante disso, a ANTT enviou o Ofício 377/2018/DG/ANTT ao MTPA (peça 239),



101

solicitando uma definição do Ministério em relação à diretriz a ser adotada na modelagem econômico

financeira referente à verba destinada aos conflitos urbanos.

694. Em resposta, o MTPA enviou o Ofício 160/2018/SNTTA contendo a Nota Informativa

Conjunta 6/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA/MTPA (peça 228) onde ratifica a diretriz apresentada para que todo o recurso referente aos valores do saldo do fluxo de caixa previstos para o caso da possível prorrogação antecipada da Rumo Malha Paulista sejam reservados para a execução de

empreendimentos ligados a resolução dos conflitos urbanos nos municípios que não serão contemplados no montante prenunciado para isso, ou para aqueles conflitos que irão surgir durante o

novo período de concessão.

695. Dessa forma, a ANTT modelou a proposta de prorrogação antecipada da concessão da Malha Paulista considerando que todo o valor do saldo do fluxo de caixa será destinado à execução

de intervenções voltadas à minimização de conflitos urbanos, o que resultou em um montante inicial de R$2,171 bilhões (planilha MEF RMP.xlsx, peça 214), posteriormente aumentado para R$ 2,602

bilhões (após ajustes acatados pela ANTT de acordo com a planilha Anexo I – MEF RMP, item não digitalizável da peça 227).

696. Dessa forma, a minuta de Termo Aditivo ao Contrato dispõe que a Concessionária deverá

destinar uma quantia estimada em R$ 2,602 bilhões para a realização de obras que solucionem os problemas com conflitos urbanos e que tais obras deverão ser concluídas em até dez anos, contados a

partir da vigência do Termo Aditivo.

697. O documento prevê a composição de um saldo de recursos para a eliminação de conflitos urbanos, atualizado anualmente.

698. Para a execução das obras, a Concessionária deverá submeter à aprovação da Agência os projetos executivos e cronograma físico financeiro anual das obras destinadas à eliminação de

conflitos urbanos. O valor aprovado será reduzido do saldo dos recursos para a eliminação de conflitos urbanos, mediante a verificação de conclusão da obra pela Agência.

699. Eventual diferença entre o valor aprovado a partir do cronograma físico-financeiro

apresentado e o valor efetivamente incorrido para a execução da obra, será suportada pela Concessionária, que não fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro.

700. A minuta também prevê que os recursos para eliminação de conflitos urbanos, quando não utilizados em até dez anos, contados a partir da vigência do Termo Aditivo, deverão ser acrescidos ao Valor de Outorga.

701. Para o caso de uma eventual inexecução das obras de conflitos urbanos, o item 18 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato prevê a atualização anual do saldo não utilizado dos recursos

para eliminação de conflitos urbanos pelo custo médio ponderado de capital (Weighted Average Cost of Capital - WACC) + Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), e caso não seja utilizado totalmente no prazo máximo estipulado para a execução das obras (10 anos), o valor

remanescente deverá ser pago como valor de outorga da concessão.


702. Inicialmente, é importante destacar a relevância dos investimentos em eliminação dos conflitos urbanos para justificar o interesse público no processo de prorrogação em análise. A Malha Paulista atravessa cerca de 70 perímetros urbanos, dentre os quais constam grandes cidades, o que

contribui para os elevados índices de atropelamento e abalroamentos verificados nesses locais. Além dos aspectos de segurança, há também transtornos que o transporte ferroviário de cargas, devido a

suas características, causa à vida urbana, como, por exemplo, elevados níveis de ruído, trepidação e bloqueio de vias urbanas pela passagem das composições. Portanto, tais investimentos, além de contribuírem para o melhor desempenho operacional da via, devido à diminuição das paralisações

decorrentes de sinistros, são de grande interesse público.

703. Além disso, os investimentos em conflitos urbanos, juntamente com as intervenções de



102

ampliação da capacidade da via, são necessários para atender ao requisito primordial da Lei

13.448/2017 para viabilizar juridicamente a prorrogação antecipada, qual seja, a inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente:

Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

704. Dessa forma, em vista dos benefícios tanto de ordem social como de ordem econômica, os

investimentos em conflitos urbanos configuram uma das principais justificativas para a vantajosidade da prorrogação antecipada.

Riscos de não-realização dos investimentos em solução de conflitos urbanos

705. A consecução dos investimentos para solução de conflitos urbanos é afetada por uma série de riscos emergentes durante a execução do contrato de concessão que podem acarretar atraso – ou

mesmo a impossibilidade – da efetiva implementação das obras. Esses riscos envolvem desde problemas no licenciamento ambiental – ou ainda de ordem municipal, como expedição de alvarás –

até a capacidade de a Agência analisar tempestivamente os projetos que serão apresentados na forma como está prevista na minuta do Termo Aditivo ao Contrato.

706. A referida avença impõe que a Concessionária deverá submeter à aprovação da Agência

os projetos executivos e cronograma físico-financeiro anual das obras destinadas à eliminação de conflitos urbanos. Dessa forma, entende-se que as obras de conflitos urbanos a serem realizadas só

poderão ser iniciadas após a aprovação dos projetos submetidos à análise da ANTT.

707. Em que pese a ANTT possuir normativos que regulamentam a análise de projetos, cabe registrar que a minuta do termo aditivo não define nenhum prazo para a conclusão da análise pela

ANTT, bem como não estabelece nenhuma regra de como a Concessionária deve proceder no caso da Agência se manter silente. A avaliação dos projetos, em vista da complexidade, pode exceder a capacidade da Agência de analisar tempestivamente tais documentos e acarretar atrasos no início da

implantação dos empreendimentos, ensejando o descumprimento do cronograma pactuado.

708. Importante frisar que a culpa por um eventual atraso na análise da ANTT e,

consequentemente, do início das obras pode ser imputada pela Concessionária à Agência, o que poderia isentá-la de sanções em decorrência desse atraso, além de postergar a obrigação de realizar os investimentos.

709. Constata-se que situação semelhante ocorreu no setor portuário, na prorrogação antecipada de contratos de arrendamento, cujas competências são exercidas atualmente pelo

Ministério da Infraestrutura e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

710. A Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), que definiu o novo marco regulatório do setor portuário, tem como uma de suas principais diretrizes a modernização do setor, de modo a aumentar

a competitividade e o desenvolvimento do país. Dentre as inovações trazidas pela nova legislação encontra-se, no art. 57, a possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento

celebrados na vigência do marco legal anterior (Lei 8.630/1993).

711. Por meio desse instituto, as arrendatárias que contam com a previsão de prorrogação de prazo em seus contratos podem solicitar ao poder concedente que essa dilação ocorra

antecipadamente, apresentando, em contrapartida, Plano de Investimentos a serem realizados na área arrendada.

712. Após a aprovação de seu Plano de Investimentos pelo poder concedente, a arrendatária deve apresentar os estudos de viabilidade respectivos, que são analisados pela Antaq. Além disso, compete à Autoridade Portuária atestar o cumprimento das obrigações constantes do contrato

original. Cumpridas tais etapas, cabe ao poder concedente, discricionariamente, firmar o termo aditivo para prorrogar o contrato de arrendamento.

713. Firmado o termo aditivo, cabe à arrendatária apresentar projeto executivo, referente às obras e à aquisição de ativos do Plano de Investimentos aprovado, em até doze meses. É competência



103

da Antaq aprovar e fiscalizar a execução desses projetos executivos.

714. Em decorrência de monitoramento realizado no TC 005.313/2018-0, cujo objetivo foi verificar se as arrendatárias estavam realizando os investimentos pactuados na prorrogação

antecipada, foi expedido o Acórdão 2.486/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. O Tribunal identificou (peça 240, p. 4) que dos mais de R$ 2,5 bilhões que deveriam ter sido investidos até dezembro de 2017 pelas arrendatárias que tiveram seus contratos

prorrogados, nem R$ 1 bilhão tinha sido investido.

715. Após essa constatação, o monitoramento buscou esclarecer o motivo pelo qual, na média

geral, menos de um terço dos investimentos avençados foram, de fato, executados pelas arrendatárias. Verificou-se então um padrão nas justificativas apresentadas pelas arrendatárias, que alegaram que os investimentos não eram realizados até que houvesse a aprovação dos projetos executivos pela

Antaq.

716. Em suma, a maioria das justificativas apresentadas apontavam a morosidade da agência

reguladora na análise dos projetos executivos elaborados pelas arrendatárias.

717. Outro exemplo a ser destacado é o estado atual de inexecução das obras pactuadas com a Ferrovia Centro Atlântica (FCA) em sua malha concedida, para cumprir a Resolução ANTT

4.131/2013. A referida resolução autorizou a FCA a proceder a desativação e devolução de trechos classificados como antieconômicos. A devolução desses trechos seguiu o Título VI da Resolução ANTT

44/2002, que estabelece os procedimentos relativos às solicitações de suspensão e supressão de serviços de transporte ferroviário e de desativação de trechos pelas concessionárias de serviço público de transporte ferroviário.

718. A indenização prevista para a recuperação desses trechos da União foi convertida (inciso II do art. 2º da Resolução ANTT 4.131/2013) em investimentos em obras nos trechos com transporte

regular e que permaneceram na malha da FCA. O montante quantificado foi de R$ 761.757.731,91 (março de 2012), corrigidos pelo IPCA, acrescidos de 15% a título de vantajosidade para o setor público. O MTPA elaborou uma lista de projetos a serem priorizados, que compôs o Anexo I da

referida resolução.

719. Tendo em vista o montante dos investimentos pactuados pela FCA a título de indenização

com a União e a semelhança com o estipulado na Minuta de Termo Aditivo para os conflitos urbanos na prorrogação antecipada da Malha Paulista, a equipe técnica diligenciou a ANTT para colher informações referentes ao estado atual de execução das obras pactuadas com a FCA, com

detalhamento dos prazos, valores e justificativas para eventuais atrasos em cada empreendimento (peça 203).

720. Em resposta, a Agência apresentou a tabela abaixo contendo os prazos, valores e os números dos processos administrativos instaurados pela ANTT no caso de descumprimento:

Tabela 26 - Cronograma das obras previstas pela FCA

Prior

idade

Projeto Data de

término

(Delib.

284/15)

Valores

previstos

(R$

Milhões)

Atend

ido o

prazo

Estágio atual (1) Processo adm

simplificado –

PAS

Status do

PAS (2)

1 Obras Centro-

Sudeste

30/06/2017 211 Conforme detalhado

abaixo

1.1 Pátios

cruzamentos (6)

22/05/2016 - Não Concluído 50500.007507/

2017-88

Aplicação

de multa

1.2 Oficina/Pátio

Paulínia

22/11/2016 - Não Pátio concluído

(Oficina: previsão de

término dez/2018)

50500.007509/

2017-77

Aplicação

de multa

1.3 Obras de acesso

(10 passarelas)

16/12/2016 - Não 5 passarelas

concluídas (previsão de

término mar/2019)

50500.007510/

2017-00

Aplicação

de multa



104

1.4 Oficina/Pátio

Ribeirão Preto

30/06/2017 - Não Pátio concluído

(Oficina: previsão de

término mar/2019)

50500.410671/

2017-79

Aplicação

de multa

1.5 Obras de acesso

(Viadutos/PI)

31/12/2016 - Não Em elaboração de

projeto

50500.410671/

2017-79

Aplicação

de multa

1.6 Pátios

cruzamentos (12)

31/12/2016 - Não 8 pátios concluídos

(previsão de término

jul/2019)

50500.410671/

2017-79

Aplicação

de multa

2 Contorno Itaúna 31/12/2019 172 N/A Em elaboração de

projeto

- -

3 Solução

integrada Betim

31/12/2018 130 Não Em elaboração de

projeto

- -

4 Passagem

Superior Campos

Altos

30/04/2020 20 N/A Não iniciado - -

5 Viaduto Bambuí 31/01/2021 42 N/A Não iniciado - -

6 Contorno Santo

Antônio do Monte

31/01/2022 78,47 N/A Não iniciado - -

7 Passagem

Superior

Vianópolis

30/06/2022 40 N/A Não iniciado - -

8 Viaduto Aguai 31/08/2023 28 N/A Não iniciado - -

9 Passagem

Superior Carmo

do Cajuru

30/11/2023 20 N/A Não iniciado - -

10 Passagem

Superior Juatuba

31/05/2024 20 N/A Não iniciado - -

11 Solução

Integrada Boa

Vista Nova

30/06/2024 28 N/A Não iniciado - -

12 Viaduto Araguari 31/12/2024 28 N/A Não iniciado - -

13 Viaduto Santa

Luzia

30/04/2025 20 N/A Não iniciado - -

14 Viaduto Prudente

de Moraes

31/12/2025 20 N/A Não iniciado - -

15 Viaduto

Matozinhos

31/12/2025 20 N/A Não iniciado - -

16 Viaduto Santa

Luzia

31/08/2026 60 N/A Não iniciado - -

17 Viaduto Pedro

Leopoldo

31/12/2026 28 N/A Não iniciado - -

(1) De acordo com informações do Relatório de Monitoramento relativo ao mês de out/2018 remetido

pela Concessionária;

(2) O valor total de multa imposta à Concessionária corresponde a R$ 3.578.176,00 (jan/2018);

(3) Em processo de apuração de descumprimento contratual;

Fonte: Peça 203, p. 3

721. Conforme é possível verificar na tabela acima, até outubro de 2018, a Concessionária FCA não cumpriu nenhum prazo pactuado com a Agência para a realização das obras em sua malha

ferroviária, ensejando a abertura de vários processos para aplicação de penalidades.

722. De acordo com a ANTT (peça 203), as principais justificativas apresentadas pela concessionária, no âmbito dos processos administrativos instaurados, referem-se a dois pontos

centrais: o primeiro tange aos prazos estabelecidos pela ANTT pois, na visão da Concessionária, esses prazos não deveriam ser considerados como marco final para conclusão das obras. Isto porque,

segundo alegou a FCA, um conjunto de ações, cuja responsabilidade não seria dela, prejudicou a



105

execução tempestiva das obras. O segundo ponto refere-se ao tempo de análise da ANTT na

aprovação dos projetos. Segundo a FCA, a Agência teria se mostrado morosa nas análises, o que teria prejudicado o cumprimento do cronograma.

723. A Agência ressaltou que as alegações apresentadas pela Concessionária foram analisadas, respeitado o devido processo legal, que decidiu pela aplicação da penalidade de multa em seis processos administrativos, cujo valor total corresponde a R$ 3.578.176,00, a preços de janeiro de

2018, e registrou que a Concessionária realizou o pagamento das multas aplicadas.

724. Conforme o exposto, verifica-se que as cláusulas que regem os investimentos em conflitos

urbanos na minuta do Termo Aditivo ao Contrato se assemelham ao previsto na prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuários e nas obras pactuadas com a FCA a título de indenização. Portanto, há o risco dos atrasos e das inexecuções verificadas nos contratos no setor

portuário e na concessão ferroviária da FCA se repetirem no caso em análise.

725. Tal situação irá resultar em um enorme esforço da Agência, que precisará mitigar a

assimetria de informações (tendo em vista que a própria concessionária será responsável por projetar e realizar a obra), analisar os projetos e orçamentos propostos, bem como fiscalizar as obras executadas, atividade para a qual entende-se que pode não estar devidamente aparelhada e que conta

com significativos custos regulatórios, associados a um modelo que tem se mostrado de baixa efetividade.

726. Outro ponto que pode resultar em riscos para a execução desses investimentos é a eventual necessidade de licenciamento ambiental e de alvarás municipais para as obras de resolução dos conflitos urbanos. Dependendo do nível de intervenção da solução proposta para a resolução de

cada conflito urbano, poderá ser necessária a emissão de licença ambiental e/ou autorização municipal para a execução das obras, segundo legislação vigente. Esses processos, caso não sejam

previstos inicialmente, podem acarretar tempo adicional para o início das obras e comprometer o cronograma pactuado.

727. Um exemplo desse risco que se concretizou é a situação dos trechos ferroviários

subutilizados ou sem tráfego de cargas da Malha Paulista. De acordo com a Nota Técnica 9/2018/SUFER/ANTT (peça 241, p.7), a Deliberação da ANTT 124/2011 estabeleceu

condições e fixou prazos para a Concessionária regularizar esses trechos, porém, nenhum deles sequer teve as obras iniciadas, por ausência de licença ambiental. No processo de prorrogação em análise, esses segmentos constam como trechos a serem recuperados ou devolvidos e indenizados.

728. Portanto, pode-se concluir que os riscos relacionados com a eventual necessidade de

licenciamentos ambiental e municipal, assim como à possível incapacidade da ANTT de avaliar

tempestivamente os projetos apresentados pela concessionária, podem impedir a execução dos

investimentos para minimização de conflitos urbanos e, dessa forma, provocar a frustração de um

dos principais objetivos da política pública da prorrogação antecipada.

Irregularidade dos investimentos em conflitos urbanos: ausência de elementos mínimos definidores

729. Conforme já exposto, para a definição de quais tipos de investimentos serão necessários

para a minimização dos conflitos urbanos, a Agência adotou a metodologia constante da Resolução ANTT 4.975/2015.

730. De acordo com tal metodologia, são descritos quatro tipos de intervenção possíveis. O

MTPA, por meio da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 238), apresentou lista de municípios, com ordem de prioridade, para os quais serão destinados os recursos para a solução

dos conflitos urbanos, acompanhado do tipo de intervenção requerido para cada município elencado, conforme tabela 25 acima.

731. Tal tabela foi fielmente reproduzida no Apêndice B do Caderno de Obrigações, anexo à

minuta do termo aditivo (peça 163, p. 28), de modo que, em toda minuta do termo aditivo, não há outros regramentos ou definições, a não ser as da referida tabela, a respeito da qualidade, quantidade



106

e meios a serem exigidos para consecução das obras para a minimização de conflitos urbanos nos

municípios elencados. Em suma, não se verifica qualquer caracterização na minuta do Termo

Aditivo ao Contrato sobre o que será instalado e como serão realizadas tais intervenções.

732. Isto porque, percebe-se, pelo conteúdo da referida Resolução, que cada tipo de intervenção é apenas indicativo, de modo que se pode concluir que tal regulamentação estabelece apenas diretrizes para a caracterização de obras para minimização de conflitos urbanos.

733. Vê-se, por exemplo, que o modo de intervenção ‘integrada simples’ apenas def ine que a obra desse tipo deve consistir em implantação de instalações mínimas para a segurança viária, que

devem incluir sinalização passiva e sonora, cancelas, direcionadores de fluxo, etc., bem assim de vedação da faixa de domínio. Não se sabe, portanto, quais são as instalações necessárias para segurança viária; quantas serão necessárias para cada município priorizado; se serão necessárias

desapropriações, etc. As definições para cada tipo de intervenção são subjetivas e pouco precisas.

Não há informações suficientes e bastantes que possibilitem determinar minimamente o objeto de tais

investimentos a serem exigidos.

734. A propósito, o art. 54 da Lei 8.666/1993 assevera que os contratos administrativos são supletivamente regidos pelos princípios da teoria geral de contratos e as disposições de direito

privado. Desta feita, vale a pena fazer ponderações na ótica civilista.

735. A doutrina assevera que negócio jurídico é toda ação humana de autonomia privada, com

a qual os particulares regulam por si os próprios interesses, havendo uma composição de vontades, cujo conteúdo deve ser lícito. Constitui um ato destinado à produção de efeitos jurídicos desejados pelos envolvidos e tutelados pela norma jurídica (TARTUCE, Flávio. Direito Civil, São Paulo: Ed.

Método, vol. 01, 7ª ed., 2011.

736. O negócio jurídico visa regular direitos e deveres específicos conforme os interesses dos

agentes envolvidos, fazendo surgir instituto próprio inter partes.

737. Nesse sentido, conforme a teoria desenvolvida por Pontes de Miranda, os negócios jurídicos têm três planos delimitadores de sua natureza jurídica ínclita. O plano da existência

comporta os pressupostos de existência do negócio jurídico. O plano da validade abarca as qualificações necessárias dos elementos definidores do negócio jurídico. Por último, o plano da

eficácia que trata dos efeitos gerados pelo negócio entre as partes relacionadas.

738. No que tange ao plano da existência, todo negócio jurídico deve ter manifestação ou declaração de vontade; agentes emissores de vontade, objeto e forma. Com relação ao plano da

validade, exige-se manifestação por agentes capazes; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.

739. Especificamente no que tange à minuta do Termo Aditivo ao Contrato em tela, constitui-se em prorrogação antecipada com a inserção de novos investimentos a serem realizados pela Concessionária. O objeto pretendido com a prorrogação, portanto, é a prestação de serviço público

de transporte ferroviário com a realização concomitante de novos investimentos.

740. Referido objeto, por exigência do Código Civil, precisa ser determinado ou determinável.

Por objeto determinado, entende-se quando o objeto pode ser caracterizado de modo certo e definitivo por meio, por exemplo, de seus destinatários, seus efeitos etc. Já o objeto determinável é aquele que tem elementos mínimos para a individualização no futuro: individualização de gênero e quantidade.

741. No presente caso, os investimentos para solução de conflitos urbanos são caracterizados apenas por diretrizes básicas a serem seguidas pela Concessionária quando da confecção do projeto

básico e executivo. Tal caracterização deficiente resplandece objeto que nem minimamente pode ser determinado ou determinável, porquanto não há informações sequer do gênero e da quantidade de elementos necessários para cada intervenção prevista.

742. Ademais, em consequência da indeterminação do objeto, não há como definir se o objeto é possível, uma vez que se não se sabe o que é exigido da Concessionária em termos de investimentos,



107

também não se pode determinar sua viabilidade técnica ou jurídica.

743. Se o objeto dos investimentos em conflitos urbanos é indeterminado, tanto com relação às quantidades e qualidades, quanto sobre sua possibilidade, a referida minuta do Termo Aditivo ao

Contrato, espécie de negócio jurídico, possui potencial vício insanável que o tornaria nulo.

744. Em outras palavras, tece-se posição de que, se não se pode precisar, a título de intervenção para solução de conflitos urbanos, quais são tais investimentos que estão sendo

contratados com a Concessionária, a exigência de tais investimentos se torna nula, pois a estrutura contratual não atende aos pressupostos de validade estatuídos no art. 104 do Códex Civil.

745. De fato, não pode existir contrato – privado ou público – com objeto em aberto. Entende-se, portanto, que o poder concedente não deve contratar a aquisição de algo e que não saiba o que vai receber, prevendo pagamento antecipado do valor ao contratado. Não deve tampouco contratar a

prestação de serviços dos quais não conhece nem a natureza do que será realizado.

746. Ante o exposto, conclui-se pela ilegalidade da indeterminação do objeto dos

investimentos previstos para solução de conflitos urbanos conforme apresentado na minuta do

termo aditivo, por afronta ao art. 104, inciso II do Código Civil, Lei 10.406/2002.

747. No que tange à seara administrativa, embora não haja regramentos específicos sobre o

nível de caracterização dos novos investimentos em prorrogações antecipadas, pode-se deduzir, por analogia interpretativa, em vista da organicidade do Direito, a essência sobre os vetores da

legalidade e da legitimidade para o presente caso.

748. Da análise do arcabouço legal e jurisprudencial a respeito do nível de detalhamento de obras nos documentos licitatórios para concessões, verifica-se que o art. 18, inciso XV, da Lei

8.987/1995 assevera que, nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua

plena caracterização, são elementos essenciais do edital de licitação para a concessão.

749. No que tange à jurisprudência, consigna-se que tem sido corriqueiro em processos de acompanhamento de desestatização dessa Corte de Contas a detecção de problemas referentes à

insuficiência de caracterização dos investimentos pretendidos.

750. Ante a análise do projeto da ferrovia EF-151, entre Açailândia/MA e Barcarena/PA,

apresentado em acompanhamento de primeiro estágio, expediu-se item de determinação no Acórdão 3.697/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues:

9.3.10. somente licite o trecho ferroviário da EF-151, entre Açailândia/MA e Barcarena/PA, bem como os demais trechos do programa de concessões ferroviárias PIL-Ferrovias, com base em estudos de engenharia com nível de detalhamento e grau de precisão suficie ntes para bem identificar as características de cada projeto;

751. Cumpre ainda oferecer excerto da análise compreendida no Voto da Relatora Ministra Ana Arraes no Acórdão 3.661/2013-TCU-Plenário, a respeito acompanhamento do 1º estágio das

concessões de áreas e instalações localizadas nos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde e terminais de Outeiro e Miramar:

80. Assim, tendo em vista a impossibilidade de aferição dos quantitativos, o parecer da

SecobHidroFerrovia foi inconclusivo e a vinculação dos projetos conceituais ao valor total dos

investimentos restou comprometida.

81. Consequência disso é uma incerteza que pode ser relevante no fluxo de caixa que orienta a

viabilidade econômica das outorgas. O total dos investimentos é uma variável importante na parcela dos dispêndios incorridos pelo arrendatário e tem relação estreita com o valor dos pagamentos pelo uso da área pública. No caso dos terminais licitados com base na maior movimentação de carga, um erro grave no valor dos investimentos afeta diretamente essa receita

pública, já que o resultado do fluxo de caixa corresponde ao valor a ser pago à autoridade

portuária. Quando o critério de julgamento é a menor tarifa, o impacto vem com maior destaque na própria tarifa, que nesse caso se origina do fluxo de caixa.



108

82. Inconsistências relevantes nas definições de investimentos inviabilizam a construção

da equação econômico-financeira. A lacuna não pode ser preenchida apenas com base nos parâmetros gerais de desempenho que, per si, são insuficientes para delimitar um projeto do qual seja possível extrair as previsões de custos e o valor total dos investimentos. Esse liame deve ser estabelecido pelo gestor público, é tarefa inafastável em qualquer processo de concessão e decorre diretamente do inciso XV do art. 18 da Lei 8.987/1995, que dispõe:

‘XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;’ (grifo nosso)

83. Em nada afasta essa obrigação o argumento de que as concessões portuárias têm por foco principal o estabelecimento de parâmetros de desempenho. A definição de elementos mínimos de

projeto, além de exigência legal, é imprescindível para delimitar os investimentos necessários ao

alcance dos ditos parâmetros. É, também, requisito essencial para elaboração do fluxo de caixa e exame da viabilidade econômica das concessões. Ainda que não haja vinculação entre os

projetos concebidos nos EVTEAs e aqueles a serem executados pelos futuros arrendatários, a

indicação de parâmetros mínimos que permitam a aferição dos investimentos é condição

indispensável para a consistência e validade dos processos de outorga .

84. Reitero, portanto, que esses elementos técnicos não podem ser confundidos com meros

indicativos, sem fundamentação em estudos preliminares ou em diagnósticos qualificados. O poder concedente deverá estimar antecipadamente padrões sob os quais seria possível executar o objeto a conceder. (grifos nossos)

752. Apresenta-se ainda excerto do Voto do Ministro Relator Aroldo Cedraz no Acórdão

157/2012-TCU-Plenário, acerca do acompanhamento de 2º estágio de concessão dos aeroportos internacionais Governador Franco Montoro, em Guarulhos/SP, Viracopos, em Campinas/SP, e Presidente Juscelino Kubitscheck, em Brasília/DF, que ratifica posicionamento exarado pelo Ministro

Relator Valmir Campelo no Acórdão 939/2011-TCU-Plenário, acerca do acompanhamento do processo de concessão da construção parcial, manutenção e exploração do aeroporto internacional

de São Gonçalo do Amarante/RN:

324. Outra recomendação não atendida pela Anac refere-se à inclusão, na minuta de contrato de concessão, de especificações técnicas essenciais para a caracterização dos investimentos mínimos obrigatórios, contendo padrão de acabamento, a qualidade dos materiais e outras informações necessárias para subsidiar a elaboração das propostas pelos licitantes (item 9.5.3). Essa questão tem sido objeto de preocupação do TCU desde a análise do primeiro estágio do processo de concessão do Asga, quando da prolação do Acórdão 939/2011 -TCU-Plenário. Já naquela oportunidade, o Voto que fundamentou a decisão desta Corte, da lavra do Exmo Sr. Ministro Valmir Campelo, assim consignava:

253. O poder concedente, ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de

projeto básico, prejudica sobremaneira a razoável estimativa dos custos de

edificação, introduzindo excessiva variabilidade – e, ipso facto, incerteza – quanto

ao valor dos investimentos. Assim, ao mesmo tempo em que compromete a isonomia do certame, facilita a participação de eventuais aventureiros, pondo em risco a qualidade do serviço a ser ofertado aos usuários, especialmente no que concerne ao conforto e à ambiência das instalações.

254. A falta de especificações mínimas afronta, ainda, o disposto nos arts. 6º e 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995, que determinam, respectivamente, que toda concessão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, mormente, no caso em tela, quanto às condições de segurança e atualidade na sua prestação, e que o edital de licitação contenha, entre outros, os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização.

255. Segundo Justen Filho, a necessidade de que os elementos mínimos de



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projeto básico sejam suficientes é imposta pelo princípio da isonomia, requisito

fundamental nas licitações, pois só é possível garantir a vantagem da proposta

vencedora se não houver ofensa à isonomia entre os licitantes. É farta a jurisprudência deste Tribunal nessa linha, a exemplo do subitem 9.1.11 do Acórdão 693/2007, do subitem 9.3.3 do Acórdão 851/2009 e do subitem 9.4.2 do Acórdão 1.510/2010, todos proferidos pelo Plenário desta Corte.

256. No relatório que precede o Acórdão 851/2009-TCU-Plenário, foi analisada a exigibilidade dos elementos de projetos de engenharia nos processos de concessão de serviços públicos, ocasião em que se demonstrou que a falta de elementos mínimos

nas propostas pode resultar em graves riscos à administração pública. Isso porque

os elementos de projeto servem como parâmetros destinados a prover o poder

concedente de meios técnicos suficientes para rechaçar propostas aquém do

necessário para a boa prestação do serviço.

257. A magnitude, os efeitos sobre a economia e os impactos sociais de uma

concessão reforçam a importância de o poder concedente especificar os elementos de projeto básico, de forma tecnicamente adequada e suficiente, para que a

concessão de serviços públicos seja bem sucedida . (...)

258. De fato, a prerrogativa assegurada à concessionária de elaborar o seu projeto básico não dispensa as definições mínimas pela administração pública. O edital e o contrato devem destacar os elementos suficientes para desenvolvimento da solução técnica adequada. Tais elementos devem primar por requisitos de funcionalidade e adequação ao interesse público; durabilidade da obra ou do serviço; adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas e de baixo impacto ambiental, entre outros, sempre observando o reflexo da solução técnica na qualidade do serviço prestado ao usuário, em especial no que tange aos requisitos estabelecidos pelo art. 6º, caput e § 1º, da Lei 8.987/1995. (grifos nossos)

753. Por último, no Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler no Acórdão 1.945/2008-TCU-Plenário, a respeito do acompanhamento do 1o estágio da concessão de linhas de transmissão do

Complexo do Rio Madeira (Leilão 7/2008 - Aneel):

24. Quanto à aventada questão acerca da necessidade de apresentação de Projeto Básico para o empreendimento em tela, a teor do que dispõe o inciso XV do art. 18, da Lei Geral de Concessões (Lei nº 8.987/95), a questão foi devidamente colocada pela SEFID, a cujas conclusões me alinho. 25. Conquanto inequívoca a necessidade de elementos necessários para caracterização da obra, nos modelos de concessão de serviço público precedida de obra pública, a interpretação do comando legal acima referido não clama pela elaboração do Projeto Básico propriamente dito, mas sim dos ‘dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização(...)’. 26. O que se pretende em tais circunstâncias é que nos respectivos editais se faça constar ‘o orçamento do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, contendo especificações técnicas dos serviços de obras civis e dos equipamentos eletromecânicos, bem como as correspondentes composições de custos unitários’. 27. Esta é intelecção do que se tem por ‘elementos de projeto básico’, referida na Lei nº 8.987/95, que se pode extrair de recomendação constante no Acórdão nº 2.138/2007 - TCU - Plenário, dirigida à ANEEL.

754. Em suma, no caso de uma licitação, a exigência supra no que tange aos elementos mínimos de projetos é imprescindível para possibilitar a valoração do negócio pelos potenciais

licitantes antes da abertura das propostas. Não seria possível contratar obras sem sua caracterização mínima, porquanto é requisito, também para a administração, de modo a averiguar previamente à

licitação a viabilidade econômico-financeira da concessão, por meio de modelagem financeira do fluxo de caixa do projeto concessório. Adicionalmente, como foi exposto, tais elementos técnicos devem ser amparados em estudos preliminares ou em diagnósticos qualificados sobre os problemas a

serem enfrentados.



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755. Além disso, a caracterização mínima dos investimentos, contendo padrão de acabamento,

qualidade dos materiais e outras informações necessárias, são necessárias para subsidiar a elaboração das propostas pelos licitantes.

756. No que tange ao contexto da prorrogação antecipada da Rumo Malha Paulista, a exigência de elementos mínimos de projeto para os investimentos é mais premente ainda e necessária também por outras razões.

757. A indeterminação dos investimentos pode resultar em graves riscos à administração pública. Isso porque os elementos servem como referência destinada a possibilitar o poder concedente

de subsídios técnicos suficientes para rechaçar propostas de projetos elaborados pela Concessionária que estejam aquém do necessário para a boa prestação dos serviços.

758. Neste ínterim, vale consignar que a análise de viabilidade efetuada previamente à outorga

das concessões não é definida unicamente pela atratividade do empreendimento em si e, nesse âmago, a eficiência não pode ser presumida, mas deve decorrer dos elementos apresentados nas propostas de

intervenção a serem apresentadas pela Concessionária. Os estudos devem objetivar a persecução dos princípios constitucionais que regem toda a máquina administrativa pública.

759. Desta feita, a prerrogativa estabelecida na minuta do Termo Aditivo ao Contrato de

assegurar à Concessionária a confecção dos projetos das intervenções para minimização de conflitos urbanos não deve eximir a Administração de proceder à caracterização razoavelmente suficiente dos

projetos pretendidos. Ao contrário, mostra-se de suma importância que estabeleça os parâmetros

mínimos de forma bem precisa, a partir dos quais a Concessionária poderá buscar a eficiência e a

economicidade por meio de projetos mais econômicos e mais eficazes.

760. Se a Administração não dispor sobre o conjunto de elementos mínimos caracterizadores das intervenções pretendidas, sequer poderá impor, após a assinatura da prorrogação, a eficiência no

emprego dos recursos da sociedade.

761. Além de submeter-se a uma condição de total incerteza quanto à economicidade de sua proposta, ainda na fase dos estudos, a Agência, sem os elementos mínimos de projeto, ficaria

desprovida de parâmetros de julgamento das soluções alternativas na vigência do contrato.

762. O conjunto, ainda que mínimo e restrito, de elementos de projeto, com especificações

obrigatórias e facultativas, constituem parâmetros para avaliação das possíveis alternativas apresentadas pela Concessionária, em prol da análise das propostas de projetos, pretensamente mais eficientes que as resultantes dos elementos vislumbrados pela Administração Pública.

763. Ademais, a indeterminação afeta a livre manifestação de vontade da parte contratada, a Concessionária, porquanto não possui elementos suficientes para a devida valoração das novas

obrigações inseridas no negócio concessório em vias de ser prorrogado, o que afronta o princípio administrativo da transparência e boa-fé objetiva entre os contraentes.

764. A referida indeterminação não permite avaliar a viabilidade técnica, financeira e social

das propostas de intervenção elencadas, porquanto não se sabe como será realizada a obra. Especificamente, tais obras de intervenção para minimização de conflito urbano têm impacto na

capacidade operacional da via férrea (ganhos de velocidade de percurso, por exemplo), mas os impactos financeiros dos potenciais ganhos operacionais não podem ser avaliados previamente à assinatura do termo aditivo na modelagem financeira, por causa da própria indeterminação, o que

afronta o princípio administrativo da eficiência e da economicidade e pode também implicar em

desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, pois auferirá receitas adicionais em

vista desses ganhos operacionais não contabilizados pela administração pública.

765. De fato, apenas por meio de elementos de projeto é possível avaliar razoavelmente, e previamente à prorrogação, o custo da obra e seus ganhos operacionais, no que tange à sua

viabilidade financeira.

766. E ainda, se não há como precisar o valor das intervenções necessárias em cada



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município então não há como precisar em quais dos 19 municípios previstos no Termo Aditivo ao

Contrato os valores disponíveis serão efetivamente aplicados. Logo, é possível que muitos das

intervenções elencadas no termo aditivo não sejam efetuadas, em vista do esgotamento precoce dos

recursos previstos para a solução de conflitos urbanos.

767. Ademais, os ganhos sociais (redução de acidentes, por exemplo) só podem ser estimados a partir do momento que houver definição sobre os elementos mínimos de projeto. Os efeitos sobre a

economia e os impactos sociais das intervenções propostas são importantes para aferir a adequação técnica das soluções propostas em prol do sucesso da concessão. No entanto, elas só podem ser

medidas a partir de um referencial prévio que deve ser delimitado pelos elementos mínimos de projeto.

768. Repise-se aqui que a viabilidade técnica, dimensão afeta à possibilidade do objeto, só

pode ser atestada após a elaboração de estudos técnicos preliminares que a embasem.

769. Deve-se ainda relembrar que a própria ANTT já havia mencionado no Relatório de

Acompanhamento anterior (peça 60, p. 33) que a Agência havia submetido à discussão pública a opção por estimar um valor para os investimentos a serem realizados, para, depois de assinar o contrato, promover o reequilíbrio do contrato a partir de informações a serem encaminhadas pela

própria interessada. No entanto, havia considerado que o risco moral mencionado por essa Unidade Técnica permaneceria, porquanto a Concessionária, a responsável pela apuração detalhada dos

valores, não teria incentivo em apresentar projetos que resultassem em recomposição contrária aos seus interesses, pois já teria assinado o termo que lhe garantiria o direito exclusivo à operação do sistema por mais 40 anos.

770. Da mesma forma, na configuração contratual atual, permanece o risco moral, pois não há elementos mínimos de projeto que possam restringir a confecção dos projetos para alternativas de

intervenção que atendam ao interesse público, a saber: segurança operacional; funcionalidade e adequação ao interesse público; economia na execução, conservação e operação; possibilidade de emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução,

conservação e operação; facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço aplicado e das tecnologias elegidas; adoção de normas técnicas,

de saúde e de segurança do trabalho adequadas, e baixo impacto ambiental; atendimento à legislação ambiental e aos planos de zoneamento urbanos dos municípios atingidos com as intervenções.

771. Como será visto na próxima seção, elementos mínimos caracterizadores das intervenções

são necessários para a confecção de cronograma factível da consecução dos investimentos obrigatórios, conforme exigido pelo art. 7º da Lei 13.448/2017.

772. Cumpre ressaltar, ainda, a importância da determinação da ordem de realização dos investimentos em conflitos urbanos prevista no Caderno de Engenharia (peça 158, p. 46), definida pelo MTPA em conjunto com a ANTT e a Concessionária, que classifica as intervenções de acordo

com o interesse público na sua realização.

773. Além disso, constata-se que as intervenções para solução de conflitos urbanos, por se

tratar de um investimento que, em alguns casos, pode apresentar maiores benefícios sociais para as áreas urbanas do que ganho operacional, podem ser preteridas pela Concessionária. É possível que, em caso de escassez de recursos financeiros e na ausência de cláusulas contratuais que imponham

obrigatoriedade de se atender os municípios conforme lista de priorização estabelecida pelo MTPA, parte dos investimentos em conflitos urbanos seja deixada de lado em detrimento de outros

investimentos que apresentem retorno econômico mais nítido.

774. Portanto, é necessário que o Ministério da Infraestrutura determine claramente quais são as intervenções para minimização dos conflitos urbanos e em que prazo elas deverão ser realizadas,

para que, então, a ANTT considera tais obras como ‘obrigação com prazo determinado’ no Caderno de Obrigações, de forma a evitar que a Concessionária priorize intervenções em conflitos com maior

retorno operacional e/ou econômico para a concessão em detrimento das intervenções com nítido



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interesse público.

775. Ante o exposto, propõe-se determinar à ANTT que inclua no fluxo de caixa e no Caderno

de Obrigações somente as intervenções para a solução de conflitos urbanos que sejam definidas

pelo Ministério da Infraestrutura com prazo determinado de conclusão e possíveis de serem

realizadas com os recursos do saldo livre do fluxo de caixa (correspondente ao valor de outorga) em

respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade.

776. Ademais, propõe-se determinar à ANTT que se abstenha de assinar o termo aditivo antes

de definir elementos mínimos necessários à caracterização adequada e suficiente das intervenções

com prazo determinado que serão previstas no Caderno de Obrigações para minimização dos

conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos qualificados sobre a situação

dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social em

face dos custos aproximados previstos, bem assim a estabelecer referencial técnico no contrato para

o julgamento das propostas de projeto apresentadas pela concessionária, em respeito ao art. 104,

inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do

equilíbrio da contrato.

Ausência de cronograma dos investimentos para solução de conflitos urbanos

777. Conforme exposto, os investimentos para minimização de conflitos urbanos não possuem cronograma de execução e, caso não sejam executados, serão adicionados ao valor de outorga.

Ocorre que tal situação afronta o disposto na Lei 13.448/2017, em seu art. 7º, que prevê:

Art. 7º O termo aditivo de prorrogação do contrato de parceria deverá conter o respectivo

cronograma dos investimentos obrigatórios previstos e incorporar mecanismos que desestimulem

eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações, como o desconto anual de reequilíbrio e o pagamento de adicional de outorga. (grifo nosso)

778. Percebe-se que a Lei exige que o Termo Aditivo ao Contrato contenha o cronograma de

todos os investimentos obrigatórios. Além disso, exige que sejam incorporados mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções e atrasos das obrigações.

779. Nesse sentido, deve-se destacar que um cronograma, considerando-se a acepção técnica da palavra, deve conter no mínimo a indicação ou estimativa de prazos e entregas, dentro de um horizonte temporal.

780. Na Nota Técnica Conjunta 5/2018/CGFOA/DOUT/SNTTA- MTPA (peça 184), de 11/9/2018, o MTPA analisou o cumprimento, pela ANTT, do art. 7º da Lei 13.448/2017. O dispositivo

legal, como já mencionado, dispõe que o termo aditivo deverá conter cronograma dos investimentos previstos e incorporar mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações. Em sua análise, o MTPA afirma que (peça 184, p. 21):

7.87. Em relação aos projetos específicos para a solução de conflitos urbanos, a ANTT apresentou a seguinte informação no Caderno de Engenharia – Volume 1 (pág 47):

‘Entretanto, considerando que estes investimentos não possuem projetos protocolados junto ao Plano de Negócios, nem tampouco há definição das intervenções que comporão as soluções de cada um dos municípios, entende-se que estes investimentos deverão possuir tratamento regulatório específico no Termo Aditivo .’

7.88. A despeito de não haver prazo de conclusão estipulado para as obras de mitigação de conflitos urbanos, considera-se que a diretriz foi atendida, haja vista que houve justificativa plausível para a questão suscitada acima.

781. Ao que parece, o MTPA entende que a ausência de cronograma de investimentos estaria justificada pela falta de projetos protocolados junto ao Plano de Negócios e pela indefinição quanto às intervenções que comporão as soluções para cada município. Essa mesma opinião é manifestada

pela Conjur/MTPA. Segundo a Consultoria Jurídica:

A despeito de não haver prazo estipulado para as obras de mitigação de conflitos urbanos, considera-se que a diretriz foi atendida, haja vista que houve justificativa plausível para a questão



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suscitada acima.

782. De fato, conforme exposto anteriormente, não constam dos estudos entregues ao TCU

projetos ou detalhamento das intervenções que comporão as soluções que minimizarão os conflitos urbanos. Segundo a ANTT, no Caderno de Engenharia (peça 158, p. 29):

Para as obras de minimização de conflitos urbanos, não foram apresentados projetos por parte da Concessionária. Isso devido ao fato de que esta definição ficou a cargo do MTPA. Além disso, considerando a particularidade deste tipo de obra, sua interferência com os centros urbanos, os quais sofrem constantes alterações, entende-se que estes projetos devam ser elaborados mais próximos de sua implementação, de modo a evitar sua obsolescência. Ademais, uma parcela de projetos de conflitos urbanos já foi elaborada ou está em fase de desenvolvimento pelo Departamento Nacional de Transportes Terrestres – DNIT e poderão ser aproveitados pela Concessionária no momento oportuno.

783. Ou seja, tanto o MTPA quanto a ANTT, para justificar a não aplicação do art. 7º da Lei

13.448/2017, apoiam-se na argumentação de que tais investimentos ‘não possuem projetos protocolados junto ao Plano de Negócios, nem tampouco há definição das intervenções que comporão

as soluções de cada um dos municípios’.

784. O comando ínsito no art. 7º da Lei 13.448/2017 requer que o Termo Aditivo ao Contrato incorpore mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações relativas aos

investimentos. Ocorre que, pelo teor do item 18 da minuta de Termo Aditivo (peça 162, p. 25), seria necessário aguardar o transcurso de dez anos para apurar os descumprimentos de investimentos

voltados à minimização de conflitos urbanos, aplicar eventuais sanções e converter o saldo não utilizado em valor de outorga.

785. Diante dessas constatações, a Unidade Técnica diligenciou a ANTT e o MTPA (peça 185)

para que apresentassem suas justificativas em relação ao possível descumprimento do art. 7º da Lei 13.448/2017.

786. Em resposta, o MTPA apresentou a Nota Informativa Conjunta 10/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (peça 202) em que alega que as intervenções para Resolução de Conflitos Urbanos, por sua natureza, apresentariam um alto grau de dinamicidade a respeito da

melhor solução - tanto em termos de sua localização específica, quanto da dimensão da intervenção necessária.

787. Segundo o Ministério, isso se deveria a três razões principais: as obras de aumento de capacidade previstas no Caderno de Obrigações irão alterar a atual relação entre a operação ferroviária e a sociedade no entorno da ferrovia; o crescimento orgânico dos próprios municípios

modifica e/ou cria novos pontos de conflito ao longo da via férrea; a demanda real que se concretizará durante a execução contratual pode apresentar variações em relação àquela prevista no

modelo da concessão, afetando os fluxos de origem e destino da carga transportada, o que por sua vez altera o fluxo esperado de carga nos diversos municípios por onde passarão as composições da Malha Paulista.

788. Portanto, segundo o MTPA essas seriam as razões pelas quais não se estabeleceu a priori prazos intermediários para execução de obras de resolução de conflitos urbanos. Assim, o Ministério

entende que cada um desses três elementos principais - dentre outros - faria com que a melhor decisão de política pública seja a definição específica das intervenções para resolução de conflitos urbanos ao longo da execução contratual - sem prejuízo do estabelecimento claro de prazo máximo global para

sua conclusão e da introdução de mecanismos adequados de desincentivo à inexecução.

789. A ANTT, em sua resposta, por meio do Oficio 189/2018/SUFER/ANTT (peça 205),

informou que apesar da minuta contratual não conter um cronograma pormenorizado com todas as etapas de realização das obras, haveria um prazo final para que a concessionária utilizasse os recursos destinados a tal finalidade, conforme se depreende da subcláusula 18.1 da minuta de Termo

Aditivo. A Agência entende que a intenção do legislador residiria na definição de prazo para



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conclusão das obras, cujo atendimento se comprova pela leitura da referida subcláusula.

790. Destacou a previsão de penalização previstas na minuta de Termo Aditivo ao Contrato, conforme pode ser verificado nas subcláusulas 24.1 e 24.4.xxv, cujo descumprimento reiterado pela

Concessionária pode, inclusive, culminar na caducidade da concessão.

791. Alegou que, visando mitigar o risco moral apontado pelo TCU, por intermédio do Relatório de Acompanhamento (achado 5.3 – peça 81), a Agência teria descartado a ideia original de

se aprovar os projetos executivos das obras para eliminar conflitos urbanos, após a celebração de eventual Termo Aditivo ao Contrato, e de proceder à recomposição do equilíbrio econômico-

financeiro, caso o resultado da análise de orçamento do projeto executivo resultasse em v alor diferente do estimado inicialmente.

792. Registrou que, tendo em vista a inexistência de projetos para as obras consideradas

prioritárias pelo MTPA, não teria restado alternativa, senão reservar os recursos para eliminação de conflitos urbanos, os quais devem ser consumidos dentro do prazo estipulado contratualmente.

793. Concluiu, contudo, que a área técnica da Agência entende a preocupação exarada por essa Corte de Contas, de que o prazo estipulado pela Agência (10 anos) não é adequado para o controle e a fiscalização, no período compreendido entre a assinatura do Termo Aditivo e o prazo

final. E que se deveria considerar o risco de a Concessionária não utilizar os recursos para eliminação de conflitos urbanos no prazo previsto e, ainda assim, não seria possível imputar

responsabilidade a ela, somando-se a isto, o risco de judicialização em razão dos altos valores envolvidos.

794. Por fim, a Agência ressaltou que entende ser adequado, por essas razões, estabelecer

prazos intermediários e valores que permitam o controle e a fiscalização da execução tempestiva das obras de conflitos urbanos, ou ainda, alternativa que se mostre mais efetiva.

795. Em que pese as alegações a favor da inexistência de um cronograma para aplicação dos investimentos previstos para resolução dos conflitos urbanos, entende-se que o consignado não é suficiente para impedir a adoção do cronograma de investimentos, conforme estipulado no art. 7º da

Lei 13.448/2017. Os altos valores envolvidos aliados ao interesse público na realização dessas obras, demandam uma atenção maior no controle e na fiscalização da realização desses investimentos.

796. Importante ressaltar que a ANTT ratificou os apontamentos da Unidade Técnica em relação aos riscos relatados na modelagem prevista para a resolução de conflitos urbanos.

797. Ante todo o exposto, entende-se necessário determinar à ANTT que inclua na

documentação anexa à minuta do Termo Aditivo ao Contrato cronograma factível das intervenções

para minimização de conflitos urbanos, com base nos elementos mínimos de projeto a serem

previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da Lei 13.448/2017.

Desvirtuamento de objetivos da política pública de prorrogação antecipada por meio da previsão de cláusula de recomposição com acréscimo à outorga

798. A cláusula de recomposição estabelecida pelo subitem 18.5 da minuta do termo aditivo se configura em potencial desvirtuamento da política pública de prorrogação antecipada estabelecida

pela Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP e da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA.

799. A prorrogação antecipada, em seu cerne, é justificada juridicamente pela inserção de novas obrigações contratuais. Em outras palavras, a prorrogação antecipada significará que a

administração relativizará a máxima principiológica do dever de licitar em prol da consecução pela concessionária de novos investimentos na Malha Paulista.

800. Nesse sentido, a administração pública, por meio da prorrogação antecipada, está cedendo maior prazo de vigência para a Concessionária em troca da realização imediata de investimentos. Deve-se salientar que é justamente a ampliação do prazo de vigência o elemento que

reveste o ato de rompimento do dever de licitar a concessão em referência.

801. Nada obstante, a cláusula de recomposição do subitem 18.5 impõe que, diante dos riscos



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consideráveis existentes para a consecução dos investimentos em solução de conflitos urbanos, caso

tais intervenções não ocorram no prazo estabelecido, os valores não utilizados sejam convertidos e

pagos a título de outorga, o que significa ruptura com os objetivos da política pública delineada pelo

MTPA, haja vista o núcleo justificador da medida excepcional, qual seja, a prorrogação antecipada, é justamente a consecução dos investimentos previstos no Termo Aditivo ao Contrato, e não o recebimento de valores a título de outorga.

802. Ante o exposto, conclui-se que a previsão de cláusulas de pagamento de outorga em caso de não consecução de investimentos previstos em resolução de conflitos urbanos se configura em

desvirtuamento dos objetivos precípuos da política pública delineada por meio da Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP e da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA.

803. Ante o exposto, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a conveniência da previsão

de cláusulas na Minuta do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão que prevejam a conversão de

valores em pagamento de outorga, caso não ocorram os investimentos obrigatórios previstos no

Caderno de Obrigações, porquanto fere com os objetivos preconizados pela política pública

delineada na prorrogação antecipada da Malha Paulista por meio da Nota Técnica Conjunta

1/SNTTA/SFP e da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA.

804. Sobre o assunto, o Ministério Público Federal emitiu documento à ANTT com uma série de recomendações para serem aplicadas aos processos de prorrogação antecipada (peça 193). Uma

das recomendações se referia à necessidade de inserção, no termo aditivo, de meios assecuratórios do interesse público, como por exemplo, a vinculação da execução da garantia contratual em caso de não realização tempestiva dos investimentos ou ainda o estabelecimento de cláusula contratual

suspensiva ou resolutiva, afeta ao não cumprimento das obrigações contratuais.

805. Com a referida recomendação, o parquet demonstrou preocupação com a estrutura

contratual confeccionada pela ANTT em que se promove rompimento com o dever constitucional de licitar, por meio da prorrogação antecipada, sem, por outro lado, assegurar a consecução dos objetivos delineados na referida avença.

806. Entende-se que, da mesma forma que o poder concedente permite mais prazo de vigência concessória em troca da previsão de novos investimentos, parece ser mais lógico e condizente com a

política pública delineada pelo MTPA, que, caso alguns dos investimentos obrigatórios não sejam realizados, por culpa da concessionária ou por culpa alheia, o valor não utilizado nos investimentos

obrigatórios deveria de alguma forma ser recuperado não por meio de transmutação da obrigação

em pagamento de valor de outorga, mas sim por meio daquilo que ensejou o rompimento do dever

constitucional de licitar, ou seja, a própria prorrogação do prazo de vigência.

807. Em outras palavras, concebe-se que seria mais lógico e condizente se a ANTT elaborasse dispositivos no termo aditivo que determinasse avaliação periódica do grau de realização pela concessionária dos investimentos previstos. Caso não tenham sido realizados os investimentos

pactuados, seria possível a existência de mecanismo contratual que permitisse encurtar de forma correspondente a vigência contratual, a cada momento de avaliação, porquanto, a princípio, não

seria mais necessário todo o prazo de vigência inicialmente previsto para amortizar os investimentos realizados, já que esses seriam menores do que os previstos originalmente.

808. Infere-se que a expurgação de parte da vigência contratual seria com base no valor

presente, em datas-bases similares, do investimento inadimplido e do acréscimo marginal de valor presente esperado que cada ano da vigência somaria ao VPL.

809. De fato, a construção de mecanismos contratuais de expurgos periódicos de parte da vigência contratual sintonizaria com o propósito da referida política pública da confecção de novos investimentos pela prorrogação antecipada dos contratos de concessão.

810. Dessa forma, a cada momento de avaliação previamente estabelecido contratualmente, caso houvesse diferenças entre os investimentos previstos e os realizados, proceder-se-ia à retirada de



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tal diferença de valor de execução, referida na mesma data-base e nos valores que cada ano

acrescentam no valor do empreendimento.

811. Dessa forma, considerando o gráfico 11 abaixo apresentado, confeccionado com base nas

premissas e cálculos da última modelagem financeira apresentada pela ANTT (item não digitalizável ‘Anexo I - MEF RMP.xlsx’ da peça 227), tem-se que a modelagem prevê VPL do empreendimento de R$ 3,037 bilhões, a ser alcançado com a operação da Concessionária se estendendo até 2058. A

propósito, no gráfico se expõe o valor total disponível para a solução dos conflitos urbanos como uma reta plana (em azul) e o valor presente marginal adicionado por cada ano da operação do

empreendimento (barras roxas).

812. Deve-se registrar que o fluxo acumulado abaixo apresentado (curva verde), foi resultado do recálculo sucessivo da viabilidade financeira do empreendimento como um todo, levando em

consideração a amortização completa de todos os bens operacionais adquiridos pela a concessionária até o último ano de cada recálculo, premissa que já era seguida pela ANTT em sua modelagem. Dessa

forma, a curva abaixo é resultado do cômputo do VPL do empreendimento para diferentes prazos de vigência entre 2058 até 2019, variando-o a cada ano do intervalo.

Gráfico 11 - Fluxo de Caixa Acumulado, Valor Presente Marginal Anual e valor disponível para

solução de conflitos urbanos

Fonte: elaboração própria (item não digitalizável ‘Anexo I - MEF RMP.xlsx’ da peça 227)

813. Ao se retirar o valor do crédito previsto para a concessionária em vista da Base de Ativos não totalmente depreciadas existentes no patrimônio da concessionária até o ano de 2019, estimado

em R$ 434,21 milhões (conforme tratado na seção IV.1.3), então a curva acima se altera para a posição abaixo apresentada (curva vermelha), em que o valor previsto para a solução de conflitos

urbanos intercepta a curva de VPL acumulada no ano de 2058.



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Gráfico 12 - Fluxo de Caixa acumulado sem valor do crédito da ‘Base de Ativos’


814. A interceptação se deve ao fato de que o que sobra de VPL do empreendimento a cada ano, após o expurgo do referido crédito da concessionária, trazido a valor presente, é justamente o valor disponível para solução de conflitos urbanos.

815. Vale aqui ressaltar constatação com base na modelagem apresentada pela ANTT. Caso

não fossem previstos investimentos para solução de conflitos urbanos, o empreendimento, nas

condições e premissas adotadas pela ANTT, seria totalmente pago já no ano de 2024 – ou seja, o

índice do pay back descontado do fluxo de caixa seria de apenas 5 anos –, portanto, em prazo

anterior à finalização do prazo de vigência contratual original (2028). Isso pode ser visto no gráfico

pelo ponto de interceptação da curva vermelha com o eixo das abcissas (horizontal).

816. Em outras palavras, a princípio a produção de valor financeiro por meio da operação do

transporte ferroviário a partir de 2024 até 2058 servirá, grosso modo, principalmente para a

produção de rentabilidade necessária para o pagamento dos valores previstos para os investimentos

para solução dos conflitos urbanos. Tal fato evidencia e reforça que os investimentos para solução

de conflitos urbanos assumem importância central na prorrogação antecipada do caso concreto.

817. Desse modo, se hipoteticamente se vislumbrasse que, no primeiro ano da concessão

prorrogada, a concessionária tivesse realizado investimentos no valor de apenas R$ 400 milhões, abaixo dos R$ 900 milhões previstos originalmente a serem investidos (consideremos por simplicidade todos os valores mencionados na mesma data-base), então haveria uma diferença de R$ 500 milhões,

a valor presente, a serem expurgados na forma de prazo de vigência contratual.



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Gráfico 13 - Redução do prazo da concessão com base no fluxo de caixa acumulado


818. Logo, a diferença de R$ 500 milhões, a valor presente, poderia ser deduzida por meio da diminuição do prazo de vigência da concessão prorrogada de 2058 (interceptação da curva de VPL acumulado como valor original de R$ 2,602 bilhões) para data entre 2039 e 2040 (interceptação da

curva de VPL acumulado com a linha horizontal que representa o valor de R$ 2,102 bilhões, ou seja, a diferença entre o valor original de R$ 2,602 bilhões dos R$ 500 milhões de investimentos não

realizados), conforme pode ser visto no gráfico 13 acima.

819. Como benefício de tal mecanismo, ter-se-ia prazo de vigência menor, caso não fossem realizados todos os investimentos previstos, o que possibilitaria em menor tempo a relicitação da

concessão visando efetivar os investimentos anteriormente não realizados. Com isso, a política pública de prorrogação antecipada ganharia efetividade à medida que se tornaria mais flexível diante

da mutação do ambiente em que os investimentos deveriam ser desenvolvidos, ao longo da execução contratual.

820. Desse modo, vislumbra-se relevantes benefícios para o interesse público, porquanto

criaria incentivos para que a concessionária realize os investimentos previstos no termo aditivo, sem gerar pressão sobre o fluxo de caixa da concessão com a previsão de pagamento de valores de

outorga reajustados, caso os investimentos não ocorram, o que poderia ocasionar efeitos deletérios sobre a operação ferroviária.

821. Ademais, entende-se que tal mecanismo diminuiria as possibilidades de questionamentos

pela Concessionária à medida que se deixaria de regulamentar contratualmente recomposição do valor disponível para investimentos em solução de conflitos urbanos, mas não utilizados, pela taxa de

desconto, o que poderia vir a ser entendido como excessivamente oneroso.

822. Além disso, aumentaria a capacidade de acompanhamento da concessão por parte da ANTT, à medida que se procederiam, com periodicidade anual, as avaliações sobre os investimentos

realizados, ao invés de acumular as análises para o final do prazo previsto para a conclusão das



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intervenções.

823. Entende-se ainda que tal medida teria o condão de atender à recomendação da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, pois criaria controles efetivos, de modo a

se diminuir a vigência contratual ao longo da concessão pari passu com o não desenvolvimento dos investimentos previstos.

824. Vislumbra-se que tal estratégia é uma das opções possíveis e viáveis de ser

confeccionadas contratualmente, porquanto, por meio da construção do fluxo de caixa acumulado do empreendimento, tem-se informações precisas sobre quanto, a valor presente, cada ano do fluxo

contribui para o VPL do empreendimento.

825. Logo, tais valores presentes marginais adicionados por cada ano poderiam constar do contrato como referencial financeiro a balizar os eventuais expurgos do prazo de vigência contratual.

Evidentemente existiriam outros pormenores procedimentais, não mencionados com fins de simplicidade explicativa, que deveriam ser elaborados pelo órgão responsável, para que tal

mecanismo tenha funcionamento eficiente.

826. Registre-se que a Lei 13.448/2017 impõe que o poder concedente adote mecanismos contratuais que desestimulem o inadimplemento da concessionária. No entanto, apenas exemplifica

dois mecanismos possíveis, o desconto de reequilíbrio e o pagamento adicional de outorga, o que não significa que os mecanismos estariam limitados a esses dois.

Art. 7o O termo aditivo de prorrogação do contrato de parceria deverá conter o respectivo cronograma dos investimentos obrigatórios previstos e incorporar mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações, como o desconto anual de reequilíbrio e o pagamento de adicional de outorga.

827. Desse modo, a aplicação periódica de procedimentos redutivos do prazo contratual, de acordo com a modelagem financeira estabelecida, não parece encontrar, a princípio, dificuldades

insuperáveis, necessitando apenas que se construa um arcabouço de regras contratuais de modo a dar clareza ao procedimento a ser estabelecido

828. Considerando os riscos para a consecução dos investimentos para solução de conflitos urbanos; a importância desses investimentos, tanto para os municípios que os receberão quanto pela centralidade com que tais investimentos se inserem na modelagem financeira; diligenciou-se em

7/12/2018 (peça 195) à ANTT para que informasse de que forma deu atendimento à recomendação do Ministério Público Federal para que fosse estabelecida cláusula contratual suspensiva ou resolutiva

afeta ao não cumprimento das obrigações contratuais. Em resposta pelo Ofício 197/2018/SUFER, de 21 de dezembro de 2018 (peça 207), a Agência informa que a recomendação estaria acatada por meio da adoção de sanções à inadimplência contratual da concessionária, ou até mesmo por meio da

caducidade da concessão. Ainda, cita as garantias de execução contratual e o mecanismo de acréscimo à outorga já mencionado em seções anteriores.

829. Por último, alega que não pareceria razoável rescindir o Termo Aditivo ao Contrato em vista de atrasos ou inexecuções parciais das obrigações de investimentos. Ademais, a ANTT aduz que seria complexo estabelecer regra que reequilibrasse o contrato, mediante diminuição do prazo

contratual, de forma proporcional ao descumprimento das obrigações de investimentos. No entanto, não apresenta justificativas que demonstrem as supostas complexidades.

830. Sobre as alegações, haja vista o histórico de judicialização recorrente pela concessionária das multas aplicadas em âmbito administrativo pela ANTT, afigura-se provável que essa venha a judicializar as penalidades aplicadas pelas ANTT ou até possíveis decisões no sentido da caducidade,

o que diminuiria as possibilidades de compelir a concessionária a realizar os investimentos previstos.

831. Nada obstante, para o presente caso, deve-se buscar os meios assecuratórios disponíveis

para garantir que a Concessionária realize os investimentos para solução de conflitos urbanos. Neste âmago, as garantias contratuais, por um lado, preveem apenas 5% do valor de tais obras, portanto, em que pesem ajudar na recuperação de possíveis perdas e danos sofridos pela administração em



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caso de inadimplência, eles não garantem a consecução de tais obras.

832. Por outro lado, o mecanismo de ‘acréscimo de outorga’, estabelecido no anexo 3 da Minuta do Termo Aditivo ao Contrato, que visa compelir a Concessionária a pagar os valores

remanescentes não utilizados para solução de conflitos urbanos, previamente reajustados, a partir do décimo ano da concessão, conforme já mencionado acima, não tem o condão de desincentivar a inadimplência. Constata-se que grande parte dos riscos que podem afetar a consecução de

investimentos em solução de conflitos urbanos não estão no controle da Concessionária. Portanto o ‘acréscimo à outorga’ como forma de incentivo negativo não parece ser eficiente, sob o enfoque

regulatório.

833. Por último, entende-se que o mecanismo de expurgo de vigência contratual pode ser utilizado não só para os investimentos previstos em resolução de conflitos urbanos, mas para todos os

investimentos de cunho obrigatório que a Concessionária deixe de realizar e que sejam decorrentes da prorrogação antecipada da Malha Paulista.

834. Ante o exposto, propõe-se recomendar à ANTT, em atendimento à política pública de

realização de novos investimentos nas concessões existentes, que avalie a conveniência de se alterar

as cláusulas de recomposição do valor disponível para solução de conflitos urbanos do subitem 18.5

e as cláusulas sobre o ‘acréscimo à outorga’, constantes do anexo 3 da minuta do Termo Aditivo ao

Contrato de Concessão, por um arcabouço de mecanismos contratuais que prevejam redução

marginal do prazo contratual, à medida que se venha a verificar, por meio de avaliações periódicas,

a inadimplência da concessionária na consecução dos investimentos previstos, inclusive no que

tange aos investimentos para ampliação da capacidade operacional com prazo determinado,

conforme cronograma previamente estabelecido.

Da insuficiência das garantias de execução contratual

835. Cabe destacar que a minuta do Termo Aditivo ao Contrato contém impropriedade ao prever somente a incidência da Garantia de Execução sobre os investimentos com prazo determinado, os quais estão previstos para serem realizados nos 5 primeiros anos após a assinatura da

prorrogação.

836. Segundo o Caderno Econômico-Financeiro (peça 161), a Garantia de Execução será

calculada como percentual do valor presente do Capex estimado, sendo que será de 5% para os cinco primeiros anos, conforme planilha da modelagem (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP.xlsx’ da peça 227), e 1,5% para os demais anos.

837. No entanto, os investimentos para solução de conflitos urbanos, por força dos termos da avença, também são obrigatórios e deverão ser realizados até o 10º ano da concessão, motivo pelo

qual se mostra igualmente importante que o valor de tais investimentos também esteja incluído na base de cálculo das Garantias de Execução.

838. Portanto, propõe-se determinar à ANTT que inclua na base de cálculo da Garantia de

Execução o valor dos investimentos para solução de conflitos urbanos previstos, de acordo com o

cronograma estabelecido, por força do art. 7º da Lei 13.448/2017.

839. Ainda, propõe-se determinar à ANTT que aplique o percentual diferenciado da garantia

de execução enquanto não se extinguir o prazo para a consecução dos investimentos para a solução

dos conflitos urbanos, conforme cronograma de investimentos a ser estabelecido, por força do art.

7º da Lei 13.448.

IV.5.3. Investimentos para ampliação de capacidade

840. Os investimentos para ampliação de capacidade são destinados à aquisição de equipamentos de via permanente, ampliação de pátios, duplicação de trechos, construção de novos pátios, instalação de equipamentos de sinalização e comunicação, modernização da via permanente

existente e construção de instalações operacionais.

841. De acordo com a ANTT, a justificativa para tais investimentos é a previsão de que os



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trens-tipo futuros que trafegarão nestes trechos, principalmente após a intervenção proposta para a

linha tronco, permitirão a elevação de capacidade de transporte da ferrovia, com o aumento do trem-tipo dos atuais 80 vagões para 120 vagões e aumento da capacidade de carga por eixo, para 32

toneladas.

842. A aquisição de equipamentos de via permanente tem como justificativa o atendimento ao aumento da capacidade operacional decorrente da diminuição das interrupções para manutenção.

843. A ampliação de pátios consiste nos investimentos necessários para adaptar os pátios existentes ao novo trem-tipo proposto pelo estudo operacional, cujo comprimento é superior aos

pátios atuais. Já os novos pátios consideram os projetos para construção de novos pátios entre seções de bloqueio apontadas como gargalos de capacidade pelo estudo operacional, mas cuja duplicação não se fez necessária.

844. A duplicação de trechos será realizada entre Itirapina e Campinas e inclui também os investimentos para praticamente finalizar a duplicação da descida da serra naqueles trechos em que

ainda é operada como linha singela.

845. As instalações de equipamentos de sinalização e comunicação foram justificadas em função da melhoria do tempo de trânsito e da segurança.

846. Os investimentos em modernização de via são justificados para a modernização de toda a linha tronco, com as características de superestrutura necessárias para a operação do novo trem-tipo.

847. Por fim, a previsão de investimentos nas instalações operacionais congrega os investimentos em instalações de apoio para a operação ferroviária.


848. Com relação aos orçamentos apresentados no Caderno de Engenharia, foi realizada uma análise amostral, que contou com o auxílio do Sistema de Auditoria de Orçamentos (SAO 2.0) do

TCU, onde foi possível identificar inconsistências relacionadas aos quantitativos e custos previstos para os investimentos em Capex.

849. O SAO 2.0 é uma solução de Tecnologia da Informação (TI) construída para importar

orçamentos de obras, armazenar e executar regras de validação de dados e preços, preencher automaticamente arquivos pré-armazenados com informações de sistema gerando relatórios

padronizados e permitir avaliação gerencial das informações. Essa infraestrutura tecnológica auxilia nos trabalhos de auditorias de orçamentos de obras a um custo mais reduzido de mão de obra e com maior produtividade.

850. Na esfera operacional, o SAO 2.0 possui informações (bases de dados de sistemas referenciais de preços) e ferramentas computacionais que auxiliam o desenvolvimento das auditorias

de obras, tais como: (i) os módulos de criação de curvas ABC de serviços e insumos; (ii) ajustes e comparação de orçamentos; (iii) cálculo de sobrepreço; (iv) identificação de itens materialmente relevantes com padrões estatísticos de anormalidades; (v) geração de relatórios padronizados com as

potenciais irregularidades identificadas; e varredura automatizada de tipologias de potenciais irregularidades.

851. Nesse trabalho foram utilizadas diversas funções disponibilizadas pelas ferramentas automatizadas do SAO 2.0 capazes de identificar potenciais erros e inconsistências no orçamento de concessão da Malha Paulista, tais como:

a) Curva ABC - agrupa os itens semelhantes e ordena de forma decrescente de relevância em relação ao custo do orçamento. Dessa forma, foi possível concentrar esforços em avaliar

os serviços e materiais mais importantes da obra;

b) Análise de verba – utilizada para identificar itens do orçamento sintético que não possuem uma composição de custos com os insumos associados;

c) Análise de sobrepreço – utilizada para identificar itens nos quais a precificação de um bem



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ou serviço é superior ao valor praticado pelo mercado. É a diferença, a maior, obtida entre

os preços orçados/contratados e os preços referenciais de mercado (SICRO, Sinapi e outras tabelas referenciais), multiplicado pelas respectivas quantidades contratuais;

d) Identificação de erros de cálculo de valores parciais - O preço parcial de um serviço dentro de uma planilha orçamentária é calculado com base no preço unitário do serviço multiplicado pela quantidade prevista no projeto. A utilização de valores unitários sem

arredondamento, ou mesmo erros de cálculo, pode levar a preços parciais discrepantes, os quais geralmente são de inviável conferência em planilhas orçamentárias com mais de

quinze mil itens, tal como no caso da Malha Paulista;

e) Identificação de verba explícita ou possibilidade de itens genéricos caracterizados como verba – utilizada para verificar a existência de itens orçamentários caracterizados como

verba contraria à jurisprudência do Tribunal; e

f) Identificação de serviços idênticos com preços diferentes – utilizada para identificar

serviços idênticos e com preços unitários diferentes. Essa situação pode indicar uma potencial inconsistência ou erro.

852. Dessa forma, com base na análise realizada nos orçamentos apresentados,

correspondentes ao valor total de aproximadamente R$ 4,5 bilhões, foi elaborado o Ofício 494/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 180), no qual, dentre outros assuntos, a ANTT foi questionada em

relação a diversos itens que compõem os investimentos em Capex:

a) Transporte comercial de trilho em vagão tipo plataforma – do porto até o estaleiro de soldagem: O referido serviço (Código de Referência 310413) constava com custos

unitários diferentes nas planilhas que compõem o orçamento para modernização da via. Por exemplo, na planilha de modernização de via do Lote 1 consta R$ 0,10/tkm e na

planilha de modernização do Lote 4 consta R$ 0,83/tkm. O Código de Referência apresentado previa o valor de R$ 0,10/tkm para a realização desse serviço. A diferença identificada resultava em um acréscimo indevido de aproximadamente R$ 3,5 milhões.

b) Transporte local com carroceria em rodovia não pavimentada: Verificou-se a existência de diferentes custos unitários para o referido serviço (Código de Referência 2 S 09 001 40).

Por exemplo, na planilha de modernização, Lote 1, constava custo unitário de R$ 0,83/tkm, na planilha de modernização, Lote 4, constava custo unitário de R$ 10,47/tkm. O Sicro 2 prevê o valor de R$ 0,83/tkm para a realização desse serviço. A diferença identificada

resultava em um acréscimo de aproximadamente R$ 4,7 milhões apenas na planilha do lote 4 de modernização.

c) Nivelamento contínuo com socadora automática de linha - Duas Passadas: Verificou-se a existência de diferentes custos unitários para o referido serviço (Código de Referência 2909149). Por exemplo, na planilha de modernização, Lote 1, constava custo unitário de

R$ 8.239,02/km, na planilha de ampliação de pátios, segmento ZJA, constava custo unitário de R$ 2.476,24/km. A Composição de Preço Unitário prevê o valor de R$

2.476,24/km para a realização desse serviço. A diferença identificada foi encontrada em diversas planilhas.

d) Fornecimento e instalação de blocos de concreto tipo A 6MPa, inclusive preenchimento

com brita: Verificou-se a existência de diferentes custos unitários para o referido serviço (Código de Referência PN5043). Por exemplo, na planilha de duplicação de trechos,

segmento ZCD-ZRX constava custo unitário de R$ 2.402,27/m2, na planilha de duplicação de trechos, segmento ZHO-ZSU constava custo unitário de R$ 77,10/m2. Não foi encontrada a Composição de Preço Unitário para esse serviço.

e) Retirada de grampo elástico (para substituição dos trilhos): Verificou-se a existência de diferentes custos unitários para o referido serviço (Código de Referência Composição



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2.1.2). Por exemplo, na planilha de modernização, Lote 1 constava custo unitário de

R$ 0,09/unidade, na planilha de modernização, Lote 4 constava custo unitário de R$ 23,38/unidade. A composição 2.1.2, citada como referência, prevê o valor de

R$ 0,09/unidade para a realização desse serviço. A diferença identificada resultava em um acréscimo indevido de aproximadamente R$ 6,1 milhões.

f) Geogrelha tecida com filamentos de poliéster + pvc: As planilhas com os serviços de

modernização de via preveem a inclusão de uma Geogrelha tecida com filamentos de poliéster e pvc (Código de Referência 34804) em todos os trechos onde foi caracterizado

um CBR inferior a 8%, visando executar o reforço da estrutura da via. As características técnicas consideradas para a Geogrelha foram as seguintes: resistência longitudinal: 90 kn/m, resistência transversal: 30 kn/m, alongamento = 12 por cento, dimensões 5,15 x

100,0 m. O código de referência utilizado foi retirado do SINAPI, é foi considerado o custo unitário de 33,78/m2. Entretanto, o Sicro 2 possui referência para um material semelhante

com um custo menor, que possui características similares ao utilizado no orçamento. Com o Código de Referência 1516298, o Sicro apresenta um custo unitário de R$ 25,92/m2 (São Paulo - Janeiro/2018) para o material Geogrelha unidirecional com resistência a tração

de 100 kN/m - fornecimento e instalação.

g) Solda elétrica por caldeamento para TR 68, para formação de TLS em estaleiro: Verificou-

se a existência de diferentes custos unitários para os serviços de solda elétrica por caldeamento. A composição de preço unitário apresentada na planilha de duplicação de trechos, segmento ZAC-ZTT, previa um custo unitário de R$ 111,83/unidade (Código de

Referência PN7023), entretanto, nas planilhas de serviços para modernização de via, esse serviço possuía um custo unitário e uma unidade de medição diferente, de

R$ 229,15/tonelada. Fazendo a conversão da unidade de medição de toneladas para unidade, considerando que um TR 68 pesa 67,41 kg e que uma barra de TLS de 325m possui 12 soldas elétricas, o custo unitário ficava aproximadamente R$ 418,35/unidade,

valor diferente da Composição de Preço Unitário apresentada nas planilhas de duplicação de trechos.

h) Dormentes de aço - bitola larga: Segundo o Caderno de Engenharia, para o fornecimento do material ‘Dormente de aço de bitola larga’, o custo unitário de referência foi constituído a partir de uma única cotação apresentada pela própria concessionária e

comparado com cotações internas da ANTT. O dormente de aço representa um dos itens materialmente mais relevantes no Capex, com previsão de aquisição de mais de 1,7 milhão

de unidades e com estimativa de preço total de mais de R$ 640 milhões. O fornecimento desse material não é de exclusividade de nenhuma empresa, podendo ser adquirido em diversos fornecedores nacionais e internacionais, o que viabilizaria a realização de outras

cotações. Dessa forma, tendo em vista ser um material com significativo impacto financeiro no Capex, é necessária a utilização na orçamentação de um custo o mais

próximo possível da realidade de mercado, ou que poderia ser atingido pela realização de mais de uma cotação, tanto com fornecedores no mercado interno, quanto com fornecedores no mercado externo.

i) Lançamento de viga com treliça tipo S.I.C.E.T: Verificou-se no serviço de Lançamento de viga com treliça tipo S.I.C.E.T (Código de referência CPU-03), previsto na planilha de

singelas, que o orçamento apresentava preço de R$ 37.920,00/unidade de viga lançada. No entanto, na composição de custos apresentada pelo Sicro (Sudeste janeiro/2018 – código 3806424) o serviço de Lançamento de viga pré-moldada de 980 a 1.225 kN, com

utilização de treliça lançadeira e carrelone, apresenta o custo por unidade de R$ 2.997,44/unidade. Acrescido de um BDI aproximado (22%), o preço é de

R$ 3.656,87/unidade, valor inferior ao utilizado na planilha de singelas.



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j) Nivelamento e alinhamento de grade de linha projetada TR-68: Verificou-se no serviço de

Nivelamento e alinhamento de grade de linha projetada TR-68 (Composição 6.15), presente nas planilhas de singelas, que o preço orçado era de R$ 37,89/m ou

R$ 37.890,00/km. Entretanto, em consulta às composições trazidas pelo sistema Sicro (Sudeste 01/2018), constataram-se os seguintes preços: código de referência 2909149 - Nivelamento contínuo com socadora automática de linha, segundo levante de 15 cm - duas

passadas (R$ 8.665,76/km) e código de referência 2909150 - Nivelamento contínuo com socadora automática de linha, terceiro levante de 15 cm - duas passadas (R$ 5.777,17/km).

Somadas essas operações de socaria encontra-se o valor total de R$ 14.442,93/km. Acrescendo-se às operações anteriores de nivelamento, a operação de regularização de lastro, previsto no Sicro (Sudeste 01/2018) sob o código 2909148, no valor de

R$ 242,84/km, resulta em um total para os serviços de nivelamento e alinhamento de grade o custo total de R$ 14.685,77/km ou R$ 14,69/m, valor inferior ao utilizado no orçamento.

k) Solda aluminotérmica no campo p/ formação de trilho contínuo soldado: Verificou-se no serviço de solda aluminotérmica para TR 68, que o preço orçado era de R$ 924,50/unidade nas planilhas de duplicação de trechos, utilizando-se como referência o Código Sicro

3009094. Em consulta às composições trazidas pelo sistema Sicro (Sudeste 01/2018, código de referência 3009094) o serviço de Solda aluminotérmica para TR 68 no campo

para formação de trilho contínuo soldado com alívio de tensões tem um custo de R$ 466,48/unidade. Acrescendo-se o BDI aproximado de 21,22%, o preço final é de R$ 565,46/unidade, valor inferior ao utilizado nas planilhas de duplicação de trechos.

853. Em resposta ao referido ofício (peça 206), a Agência verificou os apontamentos item a item, reconhecendo a existência de erros na maior parte das inconsistências apontadas, com exceção

de alguns, conforme exposto a seguir.

854. Em relação ao item ‘f’ a ANTT alegou que o material utilizado como referência pela Unidade Técnica é diferente do que compõe o orçamento analisado, pois enquanto a geogrelha

referenciada no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi) apresenta resistência longitudinal e resistência transversal, a geogrelha referenciado no Sistema de

Custos Referenciais de Obras (Sicro) apresenta resistência em uma única direção. Entende-se que as

alegações da Agência são suficientes para justificar a manutenção do item e do preço constantes no

orçamento.

855. Quanto ao item ‘h’ a Agência esclareceu que validou o valor apresentado pela Concessionária para o material dormente de aço de bitola larga por meio de comparação com o que

consta no Sistema de Custos Ferroviários Referenciais (Sicfer), o que resultou em um valor significativamente inferior. Entende-se que os argumentos apresentados pela ANTT são coerentes.

856. Para os itens ‘d’ e ‘k’ a ANTT alegou que a metodologia de análise técnica foi realizada

considerando a Curva ABC dos orçamentos, onde foi realizada a análise dos itens correspondentes a 80% do custo direto do projeto e pelo menos 10% do total de itens da curva. Assim, os itens

correspondentes à faixa A da Curva ABC foram objeto de análise e ajustes, para os casos em que se mostrou necessário, conforme justificativas ponderadas no Caderno de Engenharia (peça 158). Os demais itens não correspondentes à faixa A da Curva ABC não foram objeto de análise e, para efeitos

de definição de orçamento, considerou-se os custos propostos pela Concessionária.

857. Dessa forma, os serviços elencados nos itens ‘d’ e ‘k’ não se mostraram significativos a

ponto de compor a faixa A da Curva ABC e, portanto, não foram analisados, razão pela qual a Agência considera não ser razoável a adequação sugerida pela equipe técnica.

858. Em resposta à diligência encaminhada em 8/2/2019 (peça 218), a Agência encaminhou em

anexo ao Ofício27/2019/SUFER, de 1º/3/2019, a planilha ‘Anexo I – MEF RMP.xlsx’ com os ajustes apontados na presente seção.

859. Importante ressaltar que a ANTT adotou, como fator de redução para a avaliação dos



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orçamentos apresentados no Caderno de Engenharia, faixas de precisão esperadas do custo estimado

de cada projeto de acordo com seu nível de detalhamento, conforme orientações técnicas do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (Ibraop). Portanto, houve redução dos valores

apresentados de 20% para anteprojetos, 10% para projetos básicos e 5% para projetos executivos (peça 158, p.29).

860. Segundo a Agência, grande parte do volume de projetos apresentados para ampliação de

capacidade pela concessionária foi adequado ao nível de detalhamento executivo como as ampliações de pátios, novos pátios e duplicação de linha, bem como todas as obras de arte especiais necessárias

nestes projetos (peça 158, p. 28).

861. Ante o exposto, é possível concluir que a ANTT avaliou e ajustou adequadamente as

inconsistências identificadas pela Unidade Técnica relacionadas aos quantitativos e custos previstos

para os investimentos em Capex no processo de prorrogação antecipada da Malha Paulista. Desta

forma, deixa-se de propor encaminhamentos adicionais.

V. VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DA PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

V.1. Metodologia

862. Conforme apresentado no Caderno Econômico-Financeiro (peça 161, p. 6), a metodologia

empregada na avaliação econômica do projeto foi a de Fluxo de Caixa Descontado (FCD) a preços constantes, em que se obtém o valor presente do Fluxo de Caixa do Projeto descontado a uma taxa

conhecida como Custo Médio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of Capital – WACC).

863. O modelo indicado no Caderno Econômico teve por objetivo determinar o valor da outorga pelo qual o resultado do Valor Presente Líquido (VPL) dos fluxos anuais de caixa é igual a

zero. Nessa situação a Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto se iguala à taxa de desconto definida pelo modelo WACC, que conforme descrito no Caderno (peça 161, p. 6), ‘seria a remuneração

mínima pela qual os acionistas estariam dispostos a celebrar o Termo Aditivo ao Contrato de Concessão’.

V.1.1. Análise da SeinfraPortoFerrovia

864. De fato, o fluxo de caixa livre de um projeto representa o montante de caixa que o negócio é capaz de gerar descontados os investimentos em capital fixo, cuja projeção futura requer a adoção

de premissas que serão usadas para estimar as entradas – a exemplo das receitas e das contraprestações – e as saídas – despesas, custos, impostos, por exemplo – de recursos do projeto.

865. Essa metodologia vem sendo utilizada nas desestatizações de empreendimentos como

forma de buscar quantificar, ainda que com imprecisões, um valor de outorga mínima ou de tarifa máxima de pedágio, por exemplo, a ser levado para o certame licitatório.

866. As principais críticas à essa metodologia residem nas incertezas intrínsecas da modelagem dada pela impossibilidade de se prever o futuro e de se traduzir as condições por meio de premissas por longos prazos, bem como pela definição da taxa de desconto aplicada no resultado

anual que o traz para valor presente. Ressalta-se que os projetos de infraestrutura são projetados por prazos acima de 20 anos e as incertezas em períodos assim são consideráveis.

867. Portanto, ressalta-se que o resultado da metodologia funciona como um balizador para o setor público a ser levado para a licitação. O equilíbrio do contrato, que vigerá pelo período da concessão, será definido pelo lance vencedor da licitação e, caso haja concorrência, as possíveis

imperfeições existentes nas premissas do fluxo de caixa são diminuídas.

868. Por outro lado, a principal ressalva em relação a essa metodologia no caso das

prorrogações é exatamente a inexistência de concorrência capaz de reduzir possíveis erros nas premissas adotadas. Possíveis restrições ao uso do FCD na prorrogação estão relacionadas com as premissas e o cálculo da taxa de desconto.

869. As principais premissas adotadas nas projeções levam em consideração o estudo de demanda, que multiplicado pela tarifa de transporte resulta em receita da Concessionária, e aindaos



126

custos e as despesas relacionados com a operação (Opex). Tais premissas são eivadas de assimetria

informacional entre a Concessionária e a Agência, que as trata por meio da alocação no contrato dos principais riscos ao parceiro privado.

870. O outro fator de crítica é a taxa pela qual o fluxo de caixa será descontado para trazer as projeções futuras ao valor presente. Na metodologia atualmente aceita nos processos licitatórios, ela é definida com base no custo médio ponderado de capital (WACC), ou seja, os valores dos custos de

capital recebem um peso relativo à proporção de capital próprio e de terceiros do mercado em análise.

871. Definido a proporção comumente utilizada no mercado em análise - aqui refere-se ao setor de transporte ferroviário de cargas -, passa-se a estimar o custo de capital próprio por meio do modelo Capital Asset Price Model (CAPM). Esse modelo matemático mede o risco em termos de

variância não-diversificável e relaciona os retornos esperados a esta medida de risco.

872. O risco não diversificável é medido pelo fator beta, que corresponde à correlação do seu

retorno – setor ferroviário, por exemplo – em relação ao retorno de todo o mercado – índice da bolsa de valores, por exemplo. Assim, o beta indica a sensibilidade do preço da ação à variação no preço da carteira de mercado, ou seja, refere-se a uma média setorial e não ao valor específico da

Concessionária em análise.

873. Para o cálculo do custo de capital de terceiros, a metodologia adota o custo para a

empresa dos empréstimos assumidos para o financiamento de projetos. No presente caso, a taxa final de desconto, de 11,04%, foi obtida pela ANTT nos termos da Nota Técnica 016/SUEXE/2015, constante do processo administrativo ANTT 50500.377413/2015-10.

874. Como foi possível observar, todas as parcelas apresentadas anteriormente (proporção de capital próprio e de terceiros, custo de capital próprio, beta e custo de capital de terceiros) refletem

as médias setoriais e não os valores individuais da Malha Paulista, o que permite concluir que sem a participação de outros interessados abre-se margem para que o valor resultante da metodologia FCD não consiga capturar a eficiência do setor privado.

875. Para tornar a modelagem mais coerente com a realidade seria necessário conhecer a taxa de desconto efetiva da própria Concessionária. Ocorre que esse valor varia conforme a estratégia

comercial de cada empresa, considerando o seu índice de endividamento e a sua disposição em assumir riscos.

876. Conclui-se que, para o presente caso, uma aparente precisão no resultado final do

processo de avaliação, cujo valor da outorga será convertido em obras para resolução dos conflitos urbanos, pode não representar o real excedente econômico da concessão em análise. Entretanto,

dentro do escopo analisado e das limitações atinentes ao modelo, não foram verificadas irregularidades ou ilegalidades na metodologia utilizada. Portanto, deixa-se de propor

encaminhamento para esse item.

877. Deve-se destacar, ainda, que o valor de outorga calculado tem como base

dezembro/2017, sendo que não existe previsão de prazo para uma eventual assinatura do Termo

Aditivo ao Contrato. Desta forma, os itens que compõem o estudo, quais sejam, cálculo do WACC, investimentos, receitas, custos e despesas poderiam estar desatualizados quando da efetivação da prorrogação.

878. Desses elementos, o WACC pode ser considerado o mais sensível na equação do cálculo de outorga. Assim, a ANTT foi questionada por meio do Ofício 0486/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia,

de 16/11/2018 (peça 173), para informar, justificadamente, se iria atualizar a taxa de desconto calculada no ano de 2015.

879. A ANTT respondeu por meio do Ofício 184/2018/SUFER, de 7/12/2018 (peça 204, p. 4),

que:



127

10. A metodologia específica para o cálculo do WACC para os contratos de concessão ferroviária regulados pela ANTT foi estabelecida por meio da Resolução ANTT n° 5.337, de 10 de maio de 2017, publicada no Diário Oficial da União de 17 de maio de 2017.

11. O art. 50 da mencionada Resolução dispõe que o cálculo do WACC deverá ser atualizado conforme os parâmetros nela definidos, senão vejamos:

Art. 5: Trienalmente, o cálculo WACC Regulatório será atualizado conforme os parâmetros definidos nos artigos anteriores e no detalhamento constante no Anexo IV desta Resolução, disponível no sítio eletrônico da ANT7; o qual será submetido a processo de participação social, nos termos da Resolução n° 3.705, de 10 de agosto de 2011.

12. Portanto, a taxa calculada na Nota Técnica n° 016/SUEXE/2015 somente será atualizada em maio de 2020, em obediência ao dispositivo acima mencionado. Vale ressaltar que, embora a Nota Técnica seja de 2015, a metodologia nela prevista foi aprovada somente em maio de 2017, após processo de participação e controle social.

13. Diante do exposto, esta Superintendência informa que se o Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista S.A. for celebrado até 17 de maio de 2020, o WACC não sofrerá atualização, conforme os parâmetros definidos na Resolução ANTT n° 5.337/2017.

880. Dessa forma, dado que não haveria a atualização do WACC, a Agência, posteriormente,

foi questionada de como faria a conciliação temporal entre a assinatura do Termo Aditivo ao Contrato e a data da elaboração do MEF (peça 212).

881. Em resposta, a ANTT respondeu que a compatibilização se dará mediante a aplicação de

fórmula que possibilite a convergência temporal dos valores monetários calculados no MEF ao prazo de vigência do termo aditivo e mais a atualização dos valores monetários do termo aditivo pela variação do IPCA apurado entre a data de referência do MEF (exclusive) e dois meses anteriores

(inclusive) a data de início (peça 213, p. 7).

882. Em outras palavras, como o valor de outorga é representado pelo VPL do fluxo de caixa,

para compatibilizá-lo à data da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato será necessário calcular o Valor Futuro (VF) desse montante, aplicando o WACC utilizado nos estudos desde a data base (dezembro/2017) até a data da assinatura do termo, resultando na atualização temporal do valor de

outorga. Sobre esse novo valor deverá ser adicionada a variação do IPCA no mesmo período (atualização monetária), conforme cláusula 1.1.1, inciso xxxiii, da minuta do Termo Aditivo ao

Contrato.

883. Quanto aos valores de entrada no MEF, os bens da concessão que estavam sob a posse da Concessionária foram considerados no ano 0 como crédito – caso da base de ativos – ou débitos –

relacionados com os passivos.

884. Ressalta-se que o valor previsto pela indenização dos bens reversíveis da base de ativos

são objeto de recomendação no item IV.1.6. da presente instrução, no caso de implementação da proposta de encaminhamento o valor de outorga deverá ser recalculado previamente à assinatura do termo aditivo. Ademais, esses valores serão submetidos posteriormente à auditoria externa, cujo

resultado poderá impactar o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no MEF encaminhado em 1º/3/2019 (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227).

885. Ante o exposto, não foi verificada nenhuma irregularidade nos procedimentos adotados pela ANTT quanto ao cálculo e à atualização do WACC, tampouco quanto à compatibilização temporal do valor de outorga. Deixa-se, portanto, de propor encaminhamento para o presente

tópico.

V.2. Receitas

886. As receitas previstas para a concessão da Malha Paulista são compostas pela demanda multiplicada pela tarifa correspondente à prestação do serviço de transporte, bem como pelos valores recebidos referentes aos demais serviços relacionados na minuta de termo aditivo. A demanda foi



128

obtida por meio do estudo de demanda, cuja projeção foi realizada para os anos restantes da

concessão. Para realizar o cálculo das receitas é necessário converter a demanda prevista, de toneladas-úteis para tonelada X quilômetro-útil (TKU), para então proceder a multiplicação da

demanda projetada pela tarifa-teto da concessão (R$/TKU), que resultará na estimativa de receita.

887. Além do transporte de carga em sua própria malha, a Concessionária poderá auferir receitas pela exploração do direito de passagem ou do tráfego mútuo de outras concessionárias na

sua malha, e ainda por meio da realização de operações acessórias ou alternativas.

V.2.1. Tarifas

Tarifa de Carga Própria

888. Os valores de tarifa apresentados na Tabela 27 refletem as tarifas utilizadas na modelagem econômico-financeira. As tarifas-teto de transportes que efetivamente poderão ser

cobradas dos clientes da Malha Paulista estão no Anexo 4 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (peça 164, p. 7), em que constam os variados tipos de cargas e os valores máximos permitidos

relativos à parcela fixa e à parcela variável da tarifa.

Tabela 27 - Tarifas-teto por grupo de mercadoria

Grupo de Mercadoria Tarifa adotada na modelagem

(R$/1000 TU.km)

Açúcar 92,01

Combustíveis 77,50

Contêineres 56,42

Farelo de soja 94,53

Industriais 69,87

Milho 238,83

Soja 63,79

Fonte: Caderno de modelagem econômico-financeira (peça 161, p. 11)

889. Apesar da simplificação das tarifas de transporte, não se verificou inconsistência na

metodologia adotada e nos cálculos realizados na planilha eletrônica encaminhada.

Tarifa de Direito de Passagem

890. De acordo com o caderno do modelo de avaliação econômico-financeira (peça 161, p. 11), as tarifas para o direito de passagem na Malha Paulista, válidas para todas as ferrovias que visitam a Concessionária, foram calculadas segundo a metodologia da Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER

(peça 242), visando garantir a cobertura dos custos incorridos pela Concessionária quando visitada por direito de passagem. Essa tarifa, segundo o referido caderno, a valores de dezembro de 2017,

corresponderia a R$ 25,01/1000 TKU.

891. De fato, a tarifa constante no MEF original da Malha Paulista, encaminhada em 5/10/2018, é de R$ 25,01/1.000 TKU (planilha ‘MEF RMP.xlsx’, aba ‘DEMANDA’, células

‘D193:D246’). Essa tarifa foi considerada para o cálculo da receita recebida pela Rumo Malha Paulista pelo direito de passagem de todas as concessionárias que visitam sua malha com destino ao

Porto de Santos.

892. Nada obstante, a referida metodologia foi utilizada no recente estudo para a concessão da Ferrovia Norte Sul - Tramo Central (FNSTC), analisado no âmbito do TC 026.071/2017-7 e, embora

tal estudo possua a mesma data-base da MEF da prorrogação da Malha Paulista, ou seja, dezembro de 2017, consta nesse estudo que a FNTSC pagará para a Malha Paulista o valor de R$ 27,57/1.000

TKU para exercer o direito de passagem (planilha ‘mef_fnstc_-_leilao.xlsx’, aba ‘PREMISSAS



129

ESPECIFICAS’, célula E50).

893. Nesse sentido, ante a discrepância apontada entre os valores de direito de passagem previstos na MEF da FNSTC e na MEF da Malha Paulista, diligenciou-se à ANTT, por meio do Ofício

486/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 16/11/2018 (peça 173), para que informasse qual o valor correto que seria adotado como tarifa-teto para o direito de passagem na Malha Paulista, e as justificativas para a sua adoção.

894. Em resposta (peça 204, p. 3), a ANTT ratificou que adotará como tarifa-teto o valor resultante da aplicação da metodologia apresentada na referida Nota Técnica

034/2018/GEAFI/SUFER. Ou seja, o mesmo valor de tarifa-teto previsto no estudo do leilão da FNSTC.

895. Dessa forma, a ANTT foi instada por meio da diligência realizada por e-mail institucional

de 8/2/2019 (peça 218) a enviar a planilha do MEF corrigindo, entre outros pontos, a tarifa de direito de passagem de acordo com o estabelecido na Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER e

compatibilizando os estudos da Malha Paulista com os estudos da FNSTC.

896. A ANTT por meio do Ofício 27/2019/SUFER, de 1º/3/2019, encaminhou a planilha ‘Anexo I – MEF RMP.xlsx’ e informou que, entre outros ajustes, a planilha contemplaria o relativo à tarifa de

direito de passagem.


897. Em que pese a Agência ter informado que havia corrigido a tarifa de direito de passagem, compulsando a planilha supracitada, verificou-se que continuava constando o valor de R$ 25,01/1000 TKU ao invés dos R$ 27,57/1000 TKU, valor que consta na MEF da FNSTC, resultante da aplicação

da metodologia da Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER.

898. Dessa forma, resta dúvida se a tarifa-teto de direito de passagem utilizada na última

versão da MEF da Malha Paulista encaminhada pela ANTT corresponde àquela que efetivamente será praticada. Nesse sentido, a Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER dispõe (in verbis) (peça 242, p. 19):

Após a análise empreendida, que visa cumprir o objetivo de analisar as tarifas oferecidas pela RMP para o direito de passagem da futura subconcessionária da ferrovia FNSTC, concluímos que, visando abarcar todas as possíveis situações e permitir uma margem de negociação, dada a natureza legal e regulatória do direito de passagem, a tarifa de R$ 21,70/t mostra-se adequada como tarifa-teto a ser aplicada pela RMP à futura subconcessionária da FNSTC para percorrer 810,42 km da estação de Estrela D'Oeste a Perequê e vice-versa, para acesso ao porto de Santos. (grifo nosso)

899. Portanto, conclui-se que a tarifa teto de direito de passagem a ser cobrada da FNSTC é de R$ 21,70/t. A tarifa-teto em toneladas transformada para 1000 TKU e atualizada para a data base dos

estudos (dezembro/2017) corresponde à R$ 27,57. Segundo a ANTT, esse valor em R$ / 1000 TKU seria cobrado também das demais concessionárias.

900. Apenas para efeito de comprovação, aplicando a mesma metodologia de cálculo constante

na referida Nota Técnica para a RMN, chega-se à seguinte tarifa teto:

Fórmula:

(CT/TKUdp) * dist = R$ / t

(R$ 407.735.096,97 / 16.782.205.688 TKU) * 888 km = R$ 21,57/t

sendo:

CT = Custo total;

TKUdp = TKU do direito de passagem da ferrovia visitada

dist = distância a ser percorrida pelo fluxo de direito de passagem

R$ / t = Reais por tonelada



130

901. Após apurada a tarifa-teto básica, é necessário acrescer os percentuais de PIS e Cofins,

em 9,25%:

R$ 21,57/t / (1-0,0925) = R$ 23,77/t

902. Para converter a tarifa de tonelada para 1000 TKU é necessário dividir o valor por tonelada pela extensão da via em que será exercido o direito de passagem e multiplicar o resultado por mil:

(R$ 23,77 t / 888 km) * 1.000 = R$ 26,77 / 1000 TKU

903. Segundo a Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER, os valores estão expressos a preços de

dezembro de 2016. Portanto, faz-se necessário atualizar as tarifas para a mesma base dos estudos, ou seja, dezembro de 2017. O IPCA acumulado de dezembro de 2016 (exclusive) a dezembro de 2017 (inclusive) foi de 2,95%. Aplicando o referido índice chega-se à tarifa teto de direito de passagem de

R$ 27,57 / 1000 TKU, ou seja, o mesmo valor considerado na MEF que compõe o edital de licitação da FNSTC.

904. Conclui-se, portanto, que a tarifa-teto de direito de passagem que seria praticada pela Rumo Malha Paulista para todas as concessionárias na data base ‘dezembro de 2017’ e que deve ser considerada nos estudos é de R$ 27,57 / 1000 TKU. Destaque-se que a tarifa teto de direito de

passagem que constará no Termo Aditivo ao Contrato será corrigida, desde a data base do estudo até a data da eventual assinatura.

905. Para verificar a materialidade do ajuste ora discutido, aplicando a tarifa teto de direito de passagem na última planilha do MEF encaminhada pela ANTT (Anexo I – MEF RMP.xlsx) chega-se à verba para resolução de conflitos urbanos de R$ 3.043 milhões a valor presente, o que representa

um aumento de aproximadamente R$ 440 milhões nesse montante.

906. Ante todo o exposto, faz-se necessário determinar à ANTT que considere na MEF da

Malha Paulista o valor de R$ 27,57 / 1000 TKU para a tarifa teto do direito de passagem a ser

cobrada das concessionárias visitantes, a fim de adequá-la ao disposto na Nota Técnica

034/2018/GEAFI/SUFER e à tarifa constante no edital de licitação da FNSTC, ajustando em

consequência o VPL da concessão, convertido para resolução de conflitos urbanos.

V.2.3. Receitas Acessórias

907. A minuta de Termo Aditivo ao Contrato (peça 162) conceitua que as Atividades Alternativas contemplam quaisquer atividades de prestação de serviço não relacionadas ao objeto da concessão, nos termos da regulamentação específica da ANTT. Por sua vez, as Operações Acessórias

são definidas como aquelas complementares à realização do transporte ferroviário de cargas e que poderão compor o conjunto de receitas da Concessionária, também definidas nos termos da

regulamentação específica da Agência.

908. A Concessionária poderá ser remunerada por meio do preço pago, de livre negociação entre as partes, referente à prestação de serviço das operações acessórias e das atividades

alternativas. As receitas acessórias foram quantificadas em R$ 1.184 milhões a valor presente na MEF.

909. De forma geral, as receitas acessórias são disciplinadas pelo Regulamento do Transporte Ferroviário outorgado pelo Decreto 1.832, de 4 de março de 1996, e são devidas a serviços não regulados pela ANTT, motivo pelo qual são estipuladas livremente pela concessionária mediante

negociação com cada usuário.

910. Como exemplos de serviços ferroviários acessórios tem-se enlonamento, baldeio e limpeza

de vagões, operações de terminais, manobra, transbordo, despesas alfandegárias, armazenagem, seguros, carregamento e descarregamento das mercadorias, estadia de vagões, entre outros.

911. Para o caso específico da Malha Paulista, segundo o Caderno Econômico-Financeiro, as

receitas acessórias, para fins de modelagem financeira, foram estimadas por meio da regressão linear dos dados históricos registrados nos balancetes contábeis da Concessionária.



131

912. Para isso, tomou-se as receitas de serviços de transporte de carga registrados de 2012 a

2015 como variável explicativa dos dados de receitas acessórias (variável explicada), a partir dos quais se obteve a expressão abaixo, utilizada para projetar as receitas acessórias para o período de

2017 a 2058, com coeficiente de determinação R2 = 0,06:

𝑦𝑖 = 0,0234𝑥𝑖 +112,15

Em que:

yi corresponde à receita acessória estimada para o ano i; e

xi corresponde à receita de transporte de cargas estimada para o ano i.

913. Após diligência do dia 1º/3/2019 (peça 227), a ANTT explicou também como foram projetados os custos esperados com os serviços acessórios, os quais, segundo a modelagem

financeira, são calculados a partir do fluxo financeiro, por metodologia própria.

914. A Agência esclareceu que, para os custos, adotou-se a média dos quocientes entre os custos acessórios e receitas acessórias da concessionária nos exercícios de 2012 a 2015. A essa

média, teria sido adicionado o desvio-padrão dos quocientes, obtendo, ao final, proporção de 21,06%

915. Como resultado, obteve-se uma série projetada que se inicia com R$ 125,02 milhões em

2019 e termina em 2058 com R$ 142,97 milhões, o que evidencia crescimento médio anual de 0,34%, taxa significativamente abaixo do crescimento anual médio da demanda, entre 2019 e 2058, que foi de 1,93%.

V.2.4. Análise SeinfraPortoFerrovia

Subestimação dos valores de receitas acessórias projetadas

916. Conforme visto acima, a ANTT se utilizou dos dados de receitas de serviços de transporte de carga e de receitas acessórias de transporte registradas pela concessionária Rumo Malha Paulista nos anos de 2012 a 2015 para se estabelecer a equação de regressão linear que projetaria os valores

de receitas acessórias esperadas para os anos de 2019 até 2058.

917. A análise de regressão estatística, conforme procedido pela ANTT, ocupa-se do estudo da

dependência de uma variável, a variável dependente (ou explicada), em relação a uma ou mais variáveis, as variáveis explicativas, com o objetivo de estimar e/ou prever a média (da população) ou o valor médio da dependente em termos de valores conhecidos ou fixos das variáveis explicativas

(DAMODARAN, N. Gujarati, Econometria Básica, São Paulo: Makron Books, 2000, 3ª ed., p. 4).

918. No presente caso, a ANTT se utilizou de apenas uma variável explicativa (receitas de

serviços de transporte de carga) para a estimação da variável receitas acessórias de transporte. Dessa forma, obteve-se uma série projetada anual de receitas acessórias que se inicia em R$ 125,02 milhões em 2019 e termina em 2058 com R$ 142,97 milhões, o que evidencia crescimento médio anual

de 0,34%.

919. Entende-se que tal equação não corrobora como explicação razoável da evolução das

receitas acessórias para a concessão. Primeiro, porque a taxa de crescimento anual das receitas acessórias projetadas (0,34%) está significativamente abaixo do crescimento médio anual da demanda projetada, entre 2019 e 2058, que foi de 1,92%.

920. No entanto, esperava-se que as receitas acessórias crescessem a taxas próximas da produção de transporte prevista para a Malha Paulista, ou seja, que a evolução das receitas acessórias seguisse proporcionalmente a evolução da produção de transporte esperada na própria

malha e da produção de outras concessionárias. É justamente o patamar de produção total na Malha Paulista, que deveria determinar, a princípio, o quantitativo de serviços acessórios realizados, dos

quais receitas são auferidas.

921. Ademais, deve-se enfatizar que tal equação de regressão não se adequa até mesmo para os valores da variável ‘receitas acessórias’ efetivamente registrados pela concessionária Rumo Malha



132

Paulista entre 2012 a 2015, extraídos do item não digitalizável ‘Anexo III - Receitas e Custos

Acessórios.xlsx‘ da peça 227.

922. Conforme pode ser visto na Tabela 28, se apenas se considerar o último ano dos dados

históricos utilizados para a estimação (2015), o valor projetado (R$ 118,97 milhões) está 10% menor do que realmente foi apurado naquele ano (R$ 132,06 milhões). Salienta-se que tal diferença tende a aumentar ainda mais ao longo dos demais anos da projeção.

Tabela 28 - Comparação entre os valores projetados pela equação regressiva e os dados históricos

Receita (em milhões de reais) 2012 2013 2014 2015

Receita dos Serviços de Transporte de Carga 283,07 256,54 268,24 291,50

Receitas Acessórias de Transporte 97,47 117,12 127,75 132,06

Receita Estimada pela Equação de Regressão da ANTT

118,77 118,15 118,43 118,97

Diferença Percentual entre a Receita Acessória Registrada e a Projetada pela Equação

121,88% 100,89% 92,70% 90,09%

Fonte: elaboração própria, conforme dados da planilha de cálculo (item não digitalizável ‘Anexo III - Receitas e Custos Acessórios.xlsx’ da peça 227)

923. A propósito, nas análises estatísticas, é de praxe que toda equação de regressão construída venha acompanhada da apresentação do coeficiente de determinação, representado pelo

símbolo ‘R2’, o qual é a medida do grau de ajuste da equação de regressão linear para a projeção satisfatória dos dados pretendidos. Em outras palavras, significa verificar, por meio desse coeficiente, se a linha reta de regressão elaborada se ajusta satisfatoriamente aos dados existentes. Conforme a

teoria econométrica:

Se todas as observações se situassem na linha de regressão, obteríamos um ajuste ‘perfeito’, mas isto é um caso raro. Em geral haverá algum û i [desvio] positivo e algum û i [desvio] negativo. O que esperamos é que esses resíduos junto à linha de regressão sejam tão pequenos quanto possíveis. (...) Duas propriedades de r2 podem ser destacadas:

1. É uma quantidade não negativa.

2. Seus limites são 0 < r2 < 1. Um r2 igual a 1 significa um perfeito ajuste (...) Por outro lado, um

r2 igual a zero significa que não há nenhuma relação entre o regredido [variável a ser explicada]

e o regressor [variável explicativa] (DAMODARAN. Gujarati, Econometria Básica, São Paulo:

Makron Books, 2000, 3ª Ed., p. 66)

924. Desta feita, salienta-se que, segundo o Caderno Econômico-Financeiro (peça 161, p. 16),

o ‘Coeficiente de Determinação’ da regressão linear construída pela ANTT ficou em 0,06, valor irrisório para esse coeficiente, o que significa que praticamente não há relação entre os dados tabulados e a variável que se busca predizer. Em outras palavras, significa que a projeção construída

pela equação de regressão não evolui com padrão de comportamento ajustado aos dados históricos de receitas acessórias.

925. Ante o exposto, mostra-se relevante recomendar à ANTT que reavalie a metodologia

utilizada para a estimação das receitas acessórias nos estudos para a prorrogação antecipada do

contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista.

926. Ademais, deve-se salientar que tal metodologia desconsiderou os seguintes fatos: 1) as concessionárias da Malha Paulista e da Malha Norte pertencem ao mesmo grupo empresarial; 2) a

Rumo Malha Norte se constitui na principal concessionária visitante da Malha Paulista em regime de direito de passagem, ocupando mais de 70% da capacidade operacional do eixo principal da Malha Paulista; 3) a estrutura conjunta de operação empresarial das referidas concessionárias permite que


https://contas.tcu.gov.br/edoc/ObterDocumentoSisdoc?codArqCatalogado=16514693&codItemNaoDigitalizado=361843



133

se pratique o que na literatura econômica especializada se chama de ‘preços de transferência’, ou

seja, valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, à empresa a ela relacionada.

927. Dessa forma, devido à assimetria de informações entre as concessionárias e a Agência Reguladora, é possível que os valores registrados historicamente como receitas acessórias estejam subestimados, frente aos reais quantitativos de operações acessórias efetuadas pela Rumo Malha

Paulista.

928. Reforça-se a tese pelo fato de que a média dos custos relacionados a operações acessórias

incorridos pela Rumo Malha Paulista, nos anos de 2012 a 2015, são bastante superiores à média incorrida por outras concessionárias de porte e características semelhantes: MRS Logística S.A (custos de 3,95%), Rumo Malha Norte (custos de 5,36%) e FNS – Tramo Norte (custos de 2,35%),

enquanto que a Rumo Malha Paulista registrou a percentagem de 17,93% das receitas acessórias como custos de operações acessórias. Tais apontamentos indicam uma possível subestimação das

receitas acessórias, em virtude de eventualmente não estarem sendo registradas de forma adequada.

929. Adicionalmente, não parece fazer sentido utilizar as receitas de transporte de carga (conta 3.1.1 do Plano de Contas Contábeis da ANTT) como variável explicativa quando se percebe que tais

receitas englobam o faturamento da produção da própria concessionária em sua própria malha e em malha de terceiros, enquanto desconsidera a evolução da produção de outras concessionárias em

malha própria, situação que se prevê incrementar na Malha Paulista.

930. A produção de transporte da Rumo Malha Paulista em malha de terceiros, apesar de gerar receita de transporte de carga, implicará a consecução de operações acessórias, e, por

conseguinte, percepção de receitas acessórias, para as malhas visitadas e não para a Rumo Malha Paulista. Logo, não faz sentido incluir as receitas de transporte de carga em malha de terceiros como

parâmetro para estimar a evolução de receitas acessórias próprias.

931. E, especificamente no caso da Malha Paulista, em que mais de 70% da capacidade operacional da malha é utilizada por concessionária visitante, a Rumo Malha Norte, considerar as

receitas de transporte de carga como variável explicativa equivale a desconsiderar a evolução de mais de 70% da produção da ferrovia em estudo.

932. Logo, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a utilização das receitas de transporte

de carga como variável explicativa do comportamento das receitas acessórias projetadas nos estudos

para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista.

933. Em que pese a possível subestimação dos valores de receitas acessórias na prorrogação da concessão da Malha Paulista, mostra-se importante quantificar a materialidade dos valores

subestimados por meio da metodologia aplicada pela ANTT.

934. Considerando-se as receitas acessórias esperadas ao longo da concessão como mera proporção fixa entre as receitas acessórias auferidas e as receitas de transporte de carga registradas

nos anos de 2012 a 2015, de modo que se pressuponha que as receitas acessórias cresceriam à mesma taxa que o crescimento das receitas de transporte de carga.

935. Para isso, adota-se a média simples das razões numéricas entre as receitas acessórias de transporte efetivamente registradas em cada ano, entre 2012 a 2015, e o valor de receitas de serviços de transporte de carga, para cada ano correspondente, como índice a ser utilizado com fins de se

projetar o valor das receitas acessórias previstos a ocorrer entre 2019 e 2058, regra conceitualmente simples, no entanto, bem adequada aos objetivos propostos.

Tabela 29 - Cálculo da média das proporções entre receitas acessórias e receitas de transporte de carga efetivamente transportados entre 2012 e 2015

Item 2012 2013 2014 2015

Receita dos Serviços de Transporte de Carga 283,07 256,54 268,24 291,50



134

(B)

Receitas Acessórias de Transporte (A) 97,45 117,12 127,75 132,06

Razão (A/B) 0,34 0,46 0,48 0,45

Média Simples das Razões 0,43


936. Tal regra resulta em razão média de aproximadamente 0,43 – ou 43% – entre receitas acessórias e receitas de transporte de carga, conforme tabela acima. Deste modo, a aplicação de tal

razão nos valores projetados de receitas de transporte de carga para os anos de 2019 a 2058 resulta em projeção que se inicia em R$ 237,90 milhões em 2019 e atinge R$ 569,68 milhões em 2058, o que

consiste em projeção muito acima daquela apresentada pela ANTT, R$ 125,02 milhões e R$ 142,97 milhões, respectivamente.

937. A diferença do VPL na Modelagem Econômico-Financeira (MEF) entre as estimações

resulta em R$ 1,113 bilhão, a valor presente, sem considerar a inconsistência da metodologia de cômputo do custo dos serviços acessórios prestados, a qual será esmiuçada na próxima seção.

Tabela 30 - Comparação entre as receitas acessórias estimadas por mera proporção fixa dos dados históricos e as receitas obtidas por meio da equação de regressão da ANTT

Receita (em milhões de reais) 2019 2029 2039 2049 2058

Receita dos Serviços de

Transportes de Carga

550,05 1.086,01 1.164,52 1.251,98 1.317,14

Receita Estimada por mera proporção fixa

237,90 469,71 503,67 541,50 569,68

Receita Estimada pela Equação de Regressão da ANTT

125,02 137,56 139,40 141,45 142,97

Diferença nos anos relacionados - 112,88 - 332,15 - 364,27 - 400,06 - 426,71


938. Por último, deve-se fazer referência à metodologia utilizada para o leilão da FNS – Tramo

Central que, embora tenha se baseado em percentual das receitas de transporte de cargas apuradas anualmente para a estimação das receitas acessórias, considerou percentual superior (28,73% das

receitas de transporte de carga), ao passo que, nos presentes estudos, as receitas acessórias representam apenas 22,72%, em 2019, e terminam a concessão em 2058 representando apenas 10,85% das receitas de transporte de carga.

939. Ante todo o exposto, cabe recomendar à ANTT que reavalie a metodologia de projeção

das receitas acessórias anuais a serem auferidas ao longo da prorrogação da concessão,

considerando que:

a) as receitas acessórias anuais tenderiam a crescer a taxas próximas do crescimento da

produção total de transporte realizada na Malha Paulista;

b) as concessionárias da Malha Paulista e da Malha Norte, por pertencerem ao mesmo

grupo empresarial, possibilitariam a ocorrência de ‘preços de transferência’, motivo pelo qual o

valor de receitas acessórias auferido pela Rumo Malha Paulista pode estar subestimado nos últimos

anos; e

c) a receita de transporte de carga possivelmente não seria a melhor variável explicativa

do comportamento das receitas acessórias projetadas na Malha Paulista, considerando a projeção



135

de produção em regime de compartilhamento de infraestrutura.

Sobrestimação dos custos das operações acessórias

940. Conforme consignado acima, após diligência do dia 1º/3/2019 (peça 227), a ANTT explicou como foram projetados os custos esperados em relação aos serviços acessórios, os quais, segundo a modelagem financeira, são calculados à parte do fluxo financeiro, por metodologia

própria.

941. A Agência explicou que, para tais custos, adotou-se a média dos quocientes entre os custos

acessórios e receitas acessórias da concessionária efetivamente ocorridos nos exercícios de 2012 a 2015. A essa média, teria sido adicionado o desvio-padrão dos quocientes, obtendo, ao final, proporção de 21,06%

942. Nada obstante, tal metodologia desconsiderou novamente os seguintes fatos:

a) as concessionárias da Malha Paulista e da Malha Norte pertencem ao mesmo grupo

empresarial;

b) a Rumo Malha Norte se constitui na principal concessionária visitante da Malha Paulista em regime de direito de passagem;

c) a estrutura conjunta de operação empresarial das referidas concessionárias permite que se pratique o que na literatura econômica especializada se chama de ‘preços de

transferência’, ou seja, valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, à empresa a ela relacionada;

d) a prática de ‘preços de transferência’ acaba por subestimar as receitas acessórias,

porquanto nem toda operação acessória prestada para a Rumo Malha Norte pode estar sendo lançada como receita da Rumo Malha Paulista.

943. Dessa forma, é possível que os valores registrados como receitas acessórias estejam subestimados frente ao valor registrado de custos relacionados aos serviços acessórios.

944. Em face disso, mostra-se necessário verificar, para outras concessionárias de ferrovias,

com condições comparáveis às da Malha Paulista, a proporção do custo de operações acessórias frente às receitas de operações acessórias.

945. Considerando a planilha apresentada pela ANTT (item não digitalizável ‘Anexo III - Receitas e Custos Acessórios.xlsx’ da peça 227), em que se apresentaram os valores de operações acessórias realizados pelas concessionárias MRS Logística, Rumo Malha Norte, Rumo Malha

Paulista e FNS – Tramo Norte (malhas de bitola larga), detectou-se que, por exemplo, que a MRS Logística apresentou receitas acessórias que somaram 29,63% das receitas de transporte de carga,

em média, entre os anos de 2012 e 2015, e os custos relacionados à prestação dos serviços acessórios representaram, em média, 3,95% do valor dessas receitas acessórias anuais.

946. Por outro lado, a Rumo Malha Norte registrou 23,08%, em média, das receitas de

transporte de carga e custos de 5,36% dos valores anuais de receitas acessórias, em média. Já a FNS Tramo Norte registrou 56,67% de receitas acessórias, com 2,35% de custos, em média.

947. Em que pese a variabilidade percentual dos valores registrados de receitas acessórias como proporção das receitas de transporte de carga entre as concessionárias, pode-se concluir que o valor dos custos relacionados com as operações acessórias estão, em geral, abaixo de 6% do total

registrado a título de receitas acessórias, Dessa forma, entende-se que a proporção de 21,06% que foi adotada pela ANTT como variável proxy para projeção dos custos com operações acessórias na

prorrogação da Malha Paulista se mostra excessivo, em que pese tal valor ter sido obtido da média de custos efetivamente incorridos pela concessionária entre 2012 e 2015. Tal fato, por si só, também indicia que as ‘receitas acessórias’ podem estar subestimadas em vista da possível prática de preços

de transferência entre as concessionárias do grupo Rumo.

948. Vale ressaltar que, nos estudos para a licitação da FNS – Tramo Central, a ANTT adotou-



136

se custo com operações acessórias equivalente a 5,10% das receitas acessórias ao longo de toda a

concessão.

949. Ante o exposto, propõe-se recomendar à ANTT que reavalie a metodologia de projeção

dos custos relacionados às operações acessórias, considerando que os valores históricos registrados

nos demonstrativos da Rumo Malha Paulista podem estar contaminados por ‘preços de

transferência’.

950. Por fim, deve-se destacar que as receitas auferidas pela prestação de operações acessórios são importantes para a Concessionária, contudo carecem de melhor regulamentação

setorial para impedir que a Concessionária exerça poder econômico capaz de excluir outros competidores do mercado, pelo aumento abusivo de preços de acesso ao transporte ferroviário.

951. As operações acessórias estão previstas em todos os contratos de concessão ferroviária,

por isso uma regulação setorial, em vez de uma regulação por meio de cada contrato, se apresenta como a melhor alternativa.

952. Sobre esse tema, no âmbito do TC 026.071/2017-7, constatou-se que a Agência reconheceu que a regulação dos preços praticados pelas concessionárias se justifica pela necessidade de reversão das receitas de operações acessórias para a modicidade tarifária, prescrito no art. 11 da

Lei 8.987/1995.

953. Além disso, a matéria foi incluída como um dos assuntos do eixo temático do transporte

ferroviário de cargas na Agenda Regulatória da Agência relativa ao biênio 2017/2018 por meio da Resolução ANTT 5.759/2018.

954. Diante da materialidade e relevância desse tema para as concessionárias e para os

usuários do serviço de transporte ferroviário, propõe-se recomendar à ANTT que promova a

discussão do tema Operações Acessórias com os interessados e avalie as possíveis alternativas da

regulação setorial da prestação desses serviços.

V.2.5. Limite de Dispersão Tarifária

955. O Limite de Dispersão Tarifária foi definido na minuta do Termo Aditivo ao Contrato

(peça 162, p. 6) como os valores máximos e mínimos da tarifa de transporte que poderão ser cobrados dos usuários pela Concessionária, sem prejuízo de se respeitar o valor da tarifa-teto do contrato.

956. Conforme o item 19.3.4 da minuta (peça 162, p. 30), a Concessionária poderá praticar tarifas de transportes distintas para os diversos usuários do serviço, desde que observado o teto definido na tabela tarifária de referência do Anexo 4 (peça 164, p. 7-8) da minuta do Termo Aditivo

ao Contrato e o Limite de Dispersão Tarifária, conforme metodologia descrita no Anexo 5 (peça 164, p. 9). A proposta comercial da Concessionária deverá respeitar critérios objetivos e isonômicos de

contratação como prazo, volume, sazonalidade e condição de pagamento.

957. A metodologia prevê ainda que o cálculo será realizado pela Agência anualmente após o encerramento de cada exercício social, para cada faixa quilométrica constante da tabela tarifária, a

partir dos dados do Sistema de Acompanhamento e Fiscalização do Transporte Ferroviário da ANTT (SAFF).

958. Conforme fórmula apresentada no documento, o limite será calculado a partir da média aritmética simples das tarifas de cada mercadoria, medidas em R$/1.000 TKU, e aplicando um desvio padrão populacional para cima e um desvio para baixo. Essa banda tarifária representará a faixa

tarifária que a Concessionária poderá cobrar dos usuários.


959. A inclusão do conceito de Limite de Dispersão Tarifária na minuta do Termo Aditivo ao Contrato foi objeto de análise da Subconcessão da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central (TC 026.071/2017-7), que inovou em relação aos demais contratos de concessão de ferrovias e busca

evitar que certos usuários sejam discriminados na contratação do transporte ferroviário em relação aos demais.



137

960. Assim como na discussão inicial da FNS Tramo Central, verificou-se que a fórmula de

cálculo adotada para definir os limites de dispersão das tarifas indica que, no longo prazo, a tarifa de transporte praticada pela Concessionária convergirá para um único valor, causando efeito reverso ao

engessar a tabela de tarifa de transporte que poderá ser praticada.

961. Em virtude da determinação contida no item 9.2.3 do Acórdão 2.195/2018-TCU-Plenário, a ANTT elaborou nova fórmula para apurar o limite de dispersão, que se encontra no Anexo 4 da

Minuta de Contrato de Subconcessão do Edital de Concorrência Internacional 02/2018 (disponível em http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/54420.html, acessado em 24/1/2019).

962. Nessa nova fórmula, a Concessionária deverá respeitar a banda de tarifas calculada pela faixa que contempla 95% dos índices mínimos e máximos de descontos aplicados ao teto tarifário para cada mercadoria.

963. Constata-se que a fórmula adotada na minuta do Termo Aditivo ao Contrato replica a fórmula criticada na análise do TC 026.071/2017-7, portanto julga-se oportuno a proposta de

determinar à ANTT que promova o ajuste da fórmula de cálculo do limite de dispersão tarifária

contida no anexo 5 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato da Malha Paulista, conforme minuta

de contrato da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, nos termos do art. 23, inciso IV, da Lei

8.987/1995.

V.3. Despesas

V.3.1. Capex

964. As estimativas de Capex, cujos itens mais relevantes já foram analisados ao longo do presente relatório, contemplam os investimentos previstos no Caderno e Engenharia (peça 158).

Constatou-se que os investimentos foram incluídos no fluxo de caixa projetado ao longo do período do projeto em análise.

965. Destaca-se que quase metade dos investimentos em Capex da concessão ocorrerão nos dez anos que se sucedem a assinatura do termo aditivo, estando previstos na planilha econômico-financeira de forma consistente. Assim, as principais análises e propostas de encaminhamentos

relativas aos investimentos já foram realizadas em itens específicos da presente instrução.

V.3.2. Opex e Sustaining

966. Nos presentes estudos, a Agência, após pleito em audiência pública, resolveu alterar a forma de apresentação das despesas relacionadas com a manutenção, em geral, na MEF, segregando conceitualmente os custos relacionados com a reposição de certas peças e componentes (que

passaram a ser classificados como sustaining) dos demais dispêndios de manutenção não relacionados com a reposição desses itens (mantidos como Opex).

967. Ainda em audiência pública, a ANTT, de antemão, havia considerado não ser favorável a tal pleito, por ter sido preliminarmente atrelado tais investimentos recorrentes (sustaining) junto à manutenção operacional. Segundo a Agência (peça 121, p. 24), ‘a manutenção não é considerada

investimento, mas sim obrigação contratual da concessionária’.

968. Também foi informado no Relatório Final da Audiência Pública (peça 121, p. 238) que

‘quanto à diferenciação entre Opex e Capex para o modelo de valoração da outorga, a ANTT valeu-se dos registros contábeis de despesas e custos da Concessionária, devidamente auditados, para construir o modelo de Opex adotado, bem como do Capex apresentado no plano de negócios’,

concluindo que estes conceitos estariam adequadamente aplicados.

969. É também possível observar que no plano de negócios originalmente apresentado pela

Concessionária e analisado pela ANTT, os conceitos de Opex e Capex haviam sido considerados como corretamente aplicados. Tal plano de negócios chegou a ser auditado e o modelo de Opex adotado havia sido devidamente validado, com a ANTT informando no Relatório Final da Audiência

da Pública que a manutenção não seria considerada investimento.

970. Nessa linha, na primeira análise da Agência os dispêndios que a Nota Técnica


http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/54420.html


138

007/SUFER/2018 posteriormente classificou como sustaining não estavam sendo considerados como

Capex, mas sim como custos operacionais relativos à manutenção dos ativos (Opex).

971. Todavia, após a denegação, a inclusão do sustaining no rol de despesas da concessão na

Modelagem Econômico-Financeira decorreu não de pleito da Concessionária, mas sim de mudança espontânea de entendimento da própria Agência. Essa mudança com relação ao apresentado no Relatório Final da Audiência Pública foi registrada na Nota Técnica 007/SUFER/2018 (peça 243, p.

4-5):

4.6. (...) Entretanto, após um processo de maturação dos estudos, discussões internas e análises técnicas pormenorizadas, verificou-se que os custos incorridos nessas atividades são realidade nas empresas concessionárias, tendo sido verificado inclusive em outros processos de prorrogação de contratos, devendo, portanto, compor a modelagem econômico-financeira.

4.7. Dessa forma, a Agência revisitou o tema, desenvolveu uma metodologia para a definição do sustaining de superestrutura de via permanente e componentes de material rodante e, em que pese o equívoco conceitual das contribuições, se sensibilizou com a necessidade de inclusão desses investimentos no rol de investimentos em bens de capital (Capex) da RMP.

972. Especificamente, a ANTT considerou que a reposição de trilhos, dormentes, aparelhos de

mudança de via (AMV) e toda reposição de peças e componentes das locomotivas e vagões seria classificada à parte como Capex Recorrente ou sustaining – gastos de sustentação, em tradução livre.

973. Para isso, a ANTT desenvolveu metodologia própria para seu cálculo. Definiu-se que os

investimentos recorrentes em ‘Superestrutura Ferroviária da Via Permanente’ e em ‘Material Rodante’ seriam relevantes para a manutenção dos parâmetros de desempenho da via férrea, para a

garantia da qualidade e da segurança da operação ferroviária e para uma adequada prestação do serviço público do transporte ferroviário de cargas.

974. Nos ‘custos fixos’, foram mantidos, grosso modo, os gastos com remuneração e encargos

sociais dos funcionários próprios da Concessionária; serviços de terceiros relacionado à manutenção de bens operacionais da Concessionária; reposição de outras peças e componentes que não sejam as elencadas para o sustaining; e custos com aluguel e arrendamento de equipamentos.

975. As despesas relacionadas com a operação das composições (como enlonamento, baldeio e limpeza de vagões, combustíveis e lubrificantes, energia elétrica para tração e remuneração e

encargos sociais relacionados ao pessoal da equipagem) forma classificadas como ‘custos variáveis’ da concessão.

976. Por último, as despesas relacionadas à gestão da empresa foram classificadas como

‘despesas administrativas’.

V.3.3. Custos com Sustaining

977. De acordo com o Caderno de Engenharia (peça 158, p. 304), define-se como sustaining ou ‘Investimentos Recorrentes em Bens de Capital’ o agrupamento de dispêndios realizados pelas concessionárias visando a aquisição de bens de capital que sustentarão/preservarão o conjunto de

ativos de propriedade da organização utilizados na produção (capacidade instalada).

978. Segundo esse documento, o sustaining é realizado na aquisição de bens duráveis, de

valores significativos, que preservam a capacidade produtiva. Esse conceito o diferencia do Capex de implantação ou de expansão, pois este último refere-se à aquisição de bens duráveis, de valores significativos, mas que aumentam a capacidade produtiva.

979. A metodologia para definição do conceito de sustaining e seu cálculo para o caso específico da Malha Paulista foram formalizados através da Nota Técnica 007/SUFER/2018 (peça

243).

980. Desta feita, os gastos com sustaining para a modelagem financeira da concessão se referem a despesas com compra de peças e componentes de vagões e locomotivas, bem assim de

trilhos, dormentes e aparelhos de mudança de via.



139

981. Segundo a referida nota técnica, a escolha desses itens que compõem o sustaining da

concessão se justifica, em vista da relevância para a manutenção dos parâmetros desempenho da via férrea e para a garantia da qualidade e segurança da operação ferroviária, ou seja, para a adequada

prestação do serviço público do transporte ferroviário.

982. Assim, no que tange à reposição de trilhos e dormentes, definiu-se que o valor do sustaining será a diferença entre o valor residual de venda da peça usada e o preço final da peça

nova em cada ciclo de substituição.

983. Os ciclos de substituição são determinados com base na vida útil das peças instaladas.

Para os trilhos, a vida útil é calculada pela fórmula abaixo:

𝑳𝒗 =∆𝒉𝒙𝑨𝒙𝒈

𝑩

Em que:

g = extensão da linha da malha;

B = carga transportada pela malha, em ton.km/ano;

A = resistência ao desgaste dos trilhos, em ton/mm, correspondente à carga que provoca, na altura de ambos os trilhos da linha, um desgaste de 1 mm;

∆𝒉 = máximo de desgaste admissível na altura dos trilhos, em milímetros; ultrapassado este limite, os trilhos devem ser retirados da linha e sucateados.

984. Já, com relação à vida útil dos dormentes, a Agência utilizou-se de referências na literatura técnica a fim de se definir valores limite de utilização dos dormentes de madeira, concreto e aço, conforme tabela abaixo:

Tabela 31 - Vida útil estimada dos dormentes

Tipo de dormente Vida Útil

Madeira de Lei 15 anos

Madeira Branda 6 anos

Concreto protendido monobloco 40 anos

Aço 40 anos

Fonte: Nota Técnica 007/SUFER/2018

985. Por último, quanto aos aparelhos de mudança de via (AMV), com base em trabalho acadêmico, definiu-se que a vida útil dessa peça seria de 600 milhões de toneladas brutas

transportadas.

986. Dessa forma, a partir dos valores de demanda de transporte projetados ao longo da

vigência da concessão, determinou-se os ciclos de substituição dessas peças. Assim, o número de ciclos de troca de AMV foi definido a partir da divisão da carga bruta transportada ao longo do período da concessão pela vida útil do AMV

987. Para a definição do valor de sustaining relativo a componentes de material rodante, a metodologia se baseou em informações contábeis das concessionárias ferroviárias que apresentaram

pleito de prorrogação antecipada de seus contratos de concessão.

988. No entanto, após análise das informações contábeis, a ANTT concluiu que em apenas uma das propostas apresentadas pelas concessionárias foi obtida boa aderência entre os resultados

extraídos da contabilidade e os dados apresentados por ocasião do pleito de prorrogação.

989. Em vista disso, a ANTT resolveu definir a metodologia de cômputo do sustaining tendo

por base unicamente os dados contábeis da concessionária com boa aderência, empresa a qual foi chamada de concessionária de referência.

990. Dessa forma, para cada conta contábil referente a vagões e a locomotivas, adotou-se os



140

valores extraídos, no 4º Trimestre de 2016, do Relatório Auxiliar de Composição do Ativo Imobilizado

da concessionária de referência, o qual detalha os dispêndios no que concerne o Ativo Imobilizado.

991. No que tange ao detalhamento do referido Relatório, os lançamentos efetuados no

documento podem ser de três tipos: ‘Veículos’; ‘Capex Recorrente’, que se referem à revisão, reposição de peças e mão de obra dos serviços realizados nos veículos; e ‘ Capex de Expansão’.

992. Dessa forma, tendo por base as contas contábeis, procurou-se no referido relatório os

lançamentos contábeis que são detalhados como sendo referentes à sustaining (Capex Recorrente): 1.2.3.01.07.001 – Locomotivas; e 1.2.3.01.07.002 – Vagões.

993. Por último, tendo por base os valores totais de Capex Recorrente, para vagões e para locomotivas, separadamente, encontrados no referido relatório, e as idades aproximadas de todos os veículos no patrimônio da concessionária de referência, foi possível computar os gastos diários com

sustaining da empresa de referência com vagão e locomotiva, os quais, em seguida foram transformados em gastos anualizados.

994. Por meio do conhecimento da idade média da frota de vagões e de locomotivas da referida empresa, foi possível também obter o valor do gasto com sustaining com base na idade média da frota.

995. Por último, utilizando os referenciais de sustaining calculados para a empresa de referência, os quantitativos de vagões e locomotivas da Rumo Malha Paulista e suas respectivas

idades médias, foi possível obter série projetada dos gastos de sustaining, por ano da concessão.

Metodologia de cálculo dos valores de custo fixo e variável, e despesas administrativas utilizados na MEF

996. Após diligência do dia 16/11/2018 (peça 173), a ANTT apresentou a metodologia utilizada para o cômputo do custo fixo, variável e das despesas administrativas.

997. A ANTT consignou que, para o cálculo do custo operacional da Concessionária Rumo Malha Paulista, adotou metodologia baseada nos dados apresentados pela Concessionária, ou seja, a partir das informações contábeis existentes nos balancetes consolidados anualmente e enviados à

ANTT e na produção anual transportada, em TKU, pela Concessionária em fluxos internos, em fluxos com direito de passagem e em fluxos de concessionárias visitantes em regime de direito de passagem.

Após a apuração, a Agência realiza o rateio dos custos apurados de acordo com a produção efetuada, em reais por 1.000 TKU.

998. No entanto, para o caso em especial da Rumo Malha Paulista, que compõe a holding do

grupo Rumo S.A., em vista da utilização compartilhada entre as concessionárias de seus ativos de produção, inclusive locomotivas e vagões, foi necessário proceder aos cálculos por meio das

informações agregadas de todas as empresas do grupo, a saber, da Rumo Malha Norte, Rumo Malha Sul, Rumo Malha Oeste e Rumo Malha Paulista.



141

Figura 5 - Esquema explicativo dos tipos de fluxos considerados no cômputo do Opex

Fonte: item não digitalizável ‘Anexo I – Opex’ (peça 204)

999. Desta feita, elencou-se conjunto de contas contábeis, cujos saldos em cada ano seriam rateados em função do volume transportado para cada tipo de fluxo de produção: produção própria

em malha própria (fluxos internos), produção própria em malha de terceiros e produção de terceiros em malha própria, estes dois últimos em regime de direito de direito de passagem. As tabelas podem

ser verificadas no item não digitalizável ‘Anexo I - Descrição metodologia opex.docx‘ da peça 221.

1000. Ressaltou-se na metodologia que não haviam sido consideradas as seguintes contas contábeis, em vista de os custos já terem sido contabilizados na metodologia do sustaining:

i) 4.1.1.02.01.001 – Via Permanente (Peças, Partes e Componentes);

ii) 4.1.1.02.01.002 – Locomotivas (Peças, Partes e Componentes);

iii) 4.1.1.02.01.003 – Vagões (Peças, Partes e Componentes);

iv) 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços de Terceiros – Operação);

v) 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros – Operação); e

vi) 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação).

Valores projetados de Sustaining e Opex

1001. Na Modelagem Econômico-Financeira da prorrogação antecipada da Malha Paulista, os investimentos considerados como sustaining totalizaram o montante de R$ 2,17 bilhões, sendo aproximadamente R$ 1,05 bilhão em investimentos em superestrutura e cerca de R$ 1,12 bilhão em

investimentos em componentes de material rodante.

1002. Os investimentos de sustaining em superestrutura viária passam a ser considerados a

partir do exercício de 2030. Já aqueles relacionados aos componentes de material rodante (locomotivas e vagões) representam dispêndio desde o início da vigência da prorrogação antecipada.

1003. De outra sorte, os custos fixos totalizaram R$ 4,6 bilhões, enquanto que os custos

variáveis totalizaram R$ 1,9 bilhões e as despesas administrativas em R$ 597 milhões, todos a valores presentes.

1004. Inicialmente, os valores dos custos por 1.000 TKU utilizados na modelagem financeira foram os dispostos na tabela abaixo:




142

Tabela 32 - Custos de Opex por 1.000 TKU

Produção Fluxos Internos na Malha

Própria

Custo Fixo 16,96

Custo Variável 9,67

Despesas 5,32

Total 31,95

Produção de Fluxos com DP

Custo Fixo 11,57

Custo Variável

Despesas 0,01

Total 11,58

Produção 3º em DP

Custo Fixo 6,12

Custo Variável 9,57

Despesas 2,09

Total 17,78

Fonte: elaboração própria, a partir da Modelagem Econômico-Financeira (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227)


1005. Em que pese a Concessionária ter apresentado seu plano de negócios desconsiderando a

classificação de seus custos com o sustaining, na Nota Técnica 007/SUFER/2018 a ANTT informa o seguinte (peça 243, p. 47):

9.1 Embora a RMP não tenha apresentado em seu Plano de Negócios proposta para investimentos recorrentes em bens de capital (CAPEX Recorrente), considerando o teor do Despacho nº 084/SUFER/2018, estes, por sua definição, necessitam compor os investimentos a serem dispendidos pela Concessionária ao longo do período de concessão.

1006. Tendo em vista a discrepância entre essa manifestação e aquela constante do Relatório Final da Audiência Pública, encaminhou-se diligência à ANTT para que esclarecesse como a

Concessionária classificava os valores de sustaining em sua contabilidade, se tais valores não estariam embutidos em outros custos ou despesas no plano de negócios, bem como se esses valores foram expurgados do Opex para evitar sua duplicidade.

1007. Em resposta, a Agência assim se manifestou (peça 200, p. 9):

25. Sob este ponto, cumpre registrar mais uma vez a manifestação da GEAFI, por meio do Memorando nº 140/2018/GEAFI/SUFER, de ‘que os custos e despesas adotados no modelo de valoração da outorga para a Malha Paulista não são aqueles provenientes do plano de negócios apresentado pela concessionária, mas sim, calculado pela ANTT, a partir dos saldos das contas contábeis de custos e despesas do balancete’.

26. Desta feita, entende esta Unidade Técnica que os valores de sustaining não estão embutidos em outros custos ou despesas do plano de negócio da concessionária, uma vez que a Agência não utilizou os valores de opex informados pela RMP, mas sim de valores calculados pela ANTT, por meio de metodologia própria, a qual se utilizou dos dados contábeis da concessionária.

27. Contudo, infere-se que a dúvida central dessa Corte de Contas reside na preocupação de que os valores de sustaining possam estar embutidos em outros custos ou despesas do opex (custos fixos, variáveis e despesas), independentemente se o opex utilizado na modelagem econômico -financeira é oriundo, ou não, do plano de negócios da concessionária.

28. Desta forma, entende esta Unidade Técnica que admitindo-se o cumprimento da legislação e

das normas aplicáveis, por parte da concessionária e dos auditores independentes, quanto aos



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lançamentos contábeis, acredita-se que não há duplicidade entre os valores de sustaining e opex. (grifo nosso)

1008. Observa-se que a ANTT afirmou que a possível duplicidade entre sustaining e Opex na

Modelagem Econômico-Financeira não existiria, pois a Concessionária deveria seguir as normas contábeis aplicáveis. De modo a esclarecer quais seriam tais normas, encaminhou-se nova diligência à Agência para que informasse quais os dispositivos a que estaria sujeita a Concessionária que a

impediriam de lançar valores de sustaining como Opex. Atendendo a tal diligência, a ANTT informou que (peça 207, p. 5-6):

21. Os principais dispositivos regulamentares são: i) Resolução CFC nº 1.055, de 7 de outubro de 2005, que instituiu o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC); ii) Art. 177, especialmente os parágrafos 3º e 4º, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das S.A.; iii) Deliberação CVM nº 583, de 31 de julho de 2009; e iv) Pronunciamento Técnico CPC 27, que trata do ativo imobilizado.

1009. Em resumo, aduziu a ANTT que o CPC 27, aprovado pela Resolução CFC 1.055/2005 e pela Deliberação CVM 583/2009, impedia que a Concessionária lançasse os valores de sustaining

como Opex.

1010. No entanto, o art. 177 da Lei 6.404/1976, mencionado acima, apenas dispõe que a escrituração das companhias deveria ser mantida em registros permanentes e com obediência às

normas aplicáveis, incluindo as normas expedidas pela CVM.

1011. Nesse ponto, cabe trazer os seguintes dispositivos do CPC 27, pronunciamento do Comitê

de Pronunciamentos Contábeis que trata de Ativo Imobilizado:

Reconhecimento

7. O custo de um item de ativo imobilizado deve ser reconhecido como ativo se, e apenas se:

(a) for provável que futuros benefícios econômicos associados ao item fluirão para a entidade; e

(b) o custo do item puder ser mensurado confiavelmente.

8. Sobressalentes, peças de reposição, ferramentas e equipamentos de uso interno são classificados como ativo imobilizado quando a entidade espera usá-los por mais de um período. Da mesma forma, se puderem ser utilizados somente em conexão com itens do ativo imobilizado, também são contabilizados como ativo imobilizado.

9. Este Pronunciamento não prescreve a unidade de medida para o reconhecimento, ou seja, aquilo que constitui um item do ativo imobilizado. Assim, é necessário exercer julgamento ao

aplicar os critérios de reconhecimento às circunstâncias específicas da entidade. Poder ser apropriado agregar itens individualmente insignificantes, tais como moldes, ferramentas e bases, e aplicar os critérios ao valor do conjunto.

10. A entidade deve avaliar, segundo esse princípio do reconhecimento, todos os seus custos com

ativos imobilizados no momento em que eles são incorridos. Esses custos incluem custos incorridos inicialmente para adquirir ou construir item do ativo imobilizado e os custos incorridos posteriormente para renová-lo, substituir suas partes, ou dar manutenção ao mesmo. O custo de item de imobilização pode incluir custos incorridos, relativos aos contratos de arrendamento de ativo, que são usados para construir, adicionar a, substituir parte ou serviço a item do imobilizado, tais como a depreciação de ativo de direito de uso. (grifos nossos)

1012. Vê-se que a regulamentação contábil quanto ao reconhecimento de itens como ativo

imobilizado (investimentos do Capex) ou como despesas de manutenção (despesas do Opex) deixa às entidades a responsabilidade pela avaliação. No CPC 27, define-se que um item deve ser reconhecido

como ativo imobilizado quando for provável que futuros benefícios econômicos associados a ele fluirão para a entidade e que o custo desse item deve poder ser mensurado confiavelmente.

1013. Todavia, o próprio texto afirma que condições específicas da entidade podem fazer com

que a avaliação quanto ao reconhecimento de um item como ativo imobilizado ou como uma despesa operacional se altere. Desse modo, caberá ao responsável pelo tratamento das informações contábeis

realizar o julgamento quanto ao reconhecimento do item.



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1014. Aqui cabe mais uma vez reforçar que as normas contábeis permitem que o contador faça a

avaliação sobre como serão classificados os dispêndios relacionados ao conceito de sustaining. O CPC 27 trata especificamente de custos subsequentes afetos aos ativos imobilizados, in verbis:

Custos subsequentes

12. Segundo o princípio do reconhecimento do item 7, a entidade não reconhece no valor contábil

de um item do ativo imobilizado os custos da manutenção periódica do item . Pelo contrário, esses custos são reconhecidos no resultado quando incorridos. Os custos da manutenção periódica são principalmente os custos de mão-de-obra e de produtos consumíveis, e podem incluir o custo de pequenas peças. A finalidade desses gastos é muitas vezes descrita como sendo para ‘reparo e manutenção’ de item do ativo imobilizado.

13. Partes de alguns itens do ativo imobilizado podem requerer substituição em intervalo s regulares. Por exemplo, um forno pode requerer novo revestimento após um número específico de horas de uso; ou o interior de aviões, como bancos e equipamentos internos, pode exigir substituição diversas vezes durante a vida da estrutura. Itens do ativo imobilizado também podem ser adquiridos para efetuar substituição recorrente menos frequente, tal como a substituição das paredes interiores de edifício, ou para efetuar substituição não recorrente. Segundo o princípio do reconhecimento do item 7, a entidade reconhece no valor contábil de um item do ativo imobilizado o custo da peça reposta desse item quando o custo é incorrido se os critérios de reconhecimento

forem atendidos. O valor contábil das peças que são substituídas é baixado de acordo com as disposições de baixa deste Pronunciamento (ver itens 67 a 72). (grifos nossos)

1015. Tais custos subsequentes relacionam-se diretamente ao conceito de sustaining definido

pela ANTT. Nos itens acima reproduzidos vê-se que os custos com manutenção periódica não devem ser reconhecidos como ativo imobilizado, mas sim como despesa, afetando o resultado da entidade.

1016. Há, contudo, a ressalva para itens do ativo imobilizado que podem requerer substituição

em intervalos regulares. Para esses casos, a entidade deve analisar, sob sua ótica, se os critérios de reconhecimento foram atendidos, ou seja, se os benefícios econômicos daquele item fluirão para a

entidade e se o custo do item pode ser mensurado confiavelmente.

1017. Portanto, se a entidade entende que um item não requer substituição em intervalos regulares ou que não satisfaz os critérios de reconhecimento como ativo imobilizado, ela poderá

classificar gastos em manutenção como despesas operacionais.

1018. Vê-se que, ao fim, cabe à Concessionária o julgamento quanto ao reconhecimento de um

item como ativo imobilizado ou como despesa operacional. Considerando que no caso específico da Malha Paulista a Concessionária não havia sequer apresentado pleito de inclusão de valores de sustaining, entende-se que há risco relevante de que exista duplicidade entre valores de Opex e

valores de sustaining, ambos reduzindo o valor de outorga da prorrogação.

1019. Por todos esses motivos, a alegação da ANTT de que não haveria duplicidade entre os

valores de sustaining e Opex, em vista de suposta vedação do CPC 27, não merece prosperar.

1020. Portanto, verificou-se risco de que o que atualmente a ANTT conceitua como sustaining estivesse sendo classificado pela Concessionária como despesa de manutenção. Ao definir na

Modelagem Econômico-Financeira da prorrogação os valores de Opex fazendo uso de informações históricas da Concessionária, a ANTT poderia vir a ter acrescido valores que entraram na

metodologia de cálculo do sustaining, mas que também fariam parte das informações históricas de despesas operacionais.

1021. De toda a forma, entende-se que a metodologia definida pela ANTT para cálculo dos

valores de sustaining é válida, mas que, em vista da possível duplicidade no caso concreto da Malha Paulista, antes de sua efetiva aplicação, deveria ser assegurado que os valores definidos como

sustaining foram expurgados das demais rubricas, em especial do Opex.

1022. Por isso, por meio do Ofício 486/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 16/11/2018 (peça 173), diligenciou-se à ANTT para que encaminhasse a composição dos custos fixos e variáveis,



145

informando separadamente cada rubrica contábil e seu respectivo valor. Por meio do Ofício

184/2018/SUFER, a Agência apresentou planilha de cálculo do Opex (peça 204).

1023. Após avaliação da referida planilha, foi possível identificar preliminarmente que subsistia,

dentro da conta de despesa 4.1.1.02.01.001 – Via Permanente, os gastos referentes a reposição de trilhos, dormentes e AMVs.

1024. Ademais, as despesas lançadas nas contas 4.1.1.02.01.002 – Locomotivas e

4.1.1.02.01.003 – Vagões se referiam conceitualmente à reposição de peças e componentes calculadas por meio da metodologia de cômputo do sustaining para esses veículos, conforme Manual de

Contabilidade das Ferrovias (peça 244, p. 63).

1025. Por isso, por meio de e-mail institucional de 8/2/2019 (peça 218), diligenciou-se novamente à ANTT para que descrevesse pormenorizadamente a metodologia de cômputo do Opex,

considerando os pontos acima mencionados e outras impropriedades, as quais serão explicadas na seção seguinte.

1026. Em resposta, por meio do Ofício 24/2019/SUFER (peça 221), a ANTT apresentou documento que descreve a metodologia e ainda consignou que não via óbices em acatar as observações preliminares realizadas por essa Unidade Técnica. Desta feita, apresentou documento

que descreve a metodologia já considerando a correção das impropriedades detectadas pelo TCU.

1027. No entanto, após a nova diligência, detectou-se, por meio da comparação dos elementos

que compõem as duas metodologias de apuração, que as contas contábeis de despesa 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços de Terceiros – Operação); 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros – Operação); e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação) também se

referiam a custos já considerados no sustaining, porquanto os lançamentos detalhados como sendo de Capex Recorrente no Relatório Auxiliar de Composição do Ativo Imobilizado, conforme metodologia,

também incluíam valores de despesas a título de serviços e mão de obra (peça 243, p. 18).

1028. Ressalta-se que, conforme foi exposto na seção anterior, a própria ANTT já havia aduzido que não iria considerar tais contas contábeis no cálculo do custo fixo, em vista de tais custos terem

sido considerados na metodologia do sustaining (item não digitalizável ‘Anexo I - Descrição metodologia opex.docx‘ da peça 221).

1029. Contudo, em contrariedade com a própria metodologia desenvolvida, a ANTT manteve na planilha de cálculo do Opex tais contas contábeis no cômputo do custo fixo operacional da concessão, portanto entende-se que essas rubricas estão sendo consideradas em duplicidade na Modelagem

Econômico-Financeira, o que fere os princípios do interesse público e da economicidade e os arts. 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001, que determinam que cabe à ANTT realizar os

estudos de viabilidade do setor ferroviário.

1030. Ante o exposto, propõe-se determinar à ANTT para que expurgue as contas contábeis de

despesa 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços de Terceiros – Operação); 4.1.1.03.01.002 –

Locomotivas (Serviços de Terceiros – Operação); e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros

– Operação) do cômputo do custo fixo da concessão, haja vista estarem sendo consideradas em

duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem

como os artigos 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001.

1031. Estima-se que o expurgo das contas contábeis mencionadas acima levará a uma

diminuição aproximada de R$ 393 milhões no custo fixo operacional total, a valor presente, o que aumentaria o montante para investimento em resolução de conflitos urbanos.

Outras impropriedades apontadas na diligência do Ofício 486/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia

1032. Além das duplicidades mencionadas na seção anterior, por meio do Ofício 486/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 16/11/2018, diligenciou-se à ANTT as razões para as seguintes

constatações:





146

i) a inserção de contas contábeis de aluguel de vagões, locomotivas e equipamentos operacionais, ainda que se considerasse premissa da modelagem a aquisição integral e à vista de todos os bens operacionais necessários para o desenvolvimento da atividade ferroviária;

ii) a inserção de ‘custos judiciais’ como custo fixo operacional; e

iii) a inserção de conta contábil ‘Custos Administrativos’ como Custo Fixo e não como Despesa Administrativa.

1033. No que tange especificamente a essas observações (peça 221), a ANTT reconheceu as inconsistências e apresentou documento que descrevia nova metodologia considerando as correções.

1034. Importante destacar que as correções acatadas e implementadas de pronto pela ANTT

resultaram na diminuição de R$ 530 milhões no Opex total, a valor presente o que contribui para

aumentar o montante para investimento em resolução de conflitos urbanos.

1035. Apesar disso, após avaliação das respostas da ANTT, percebeu-se que a metodologia do cômputo do Opex manteve contas contábeis de arrendamento mercantil de locomotivas, vagões e equipamentos operacionais.

1036. Nada obstante, a mesma argumentação utilizada para o expurgo das contas contábeis de aluguel, qual seja, a premissa da modelagem financeira que pressupõe a aquisição integral e à vista

de todos os bens operacionais necessários para o desenvolvimento da atividade ferroviária, também deve ser aplicada às contas de arrendamento mercantil.

1037. A decisão de arrendar os equipamentos, ao invés de adquiri-los como previsto na

modelagem econômico-financeira, se insere na seara da gestão empresarial corrente da Concessionária, caso esta conclua, na prática, ser vantajoso tal opção patrimonial.

1038. Dessa forma, propõe-se determinar à ANTT que expurgue do cômputo do custo fixo

operacional as contas contábeis 4.1.1.05.01.004 – Arrendamento de Locomotivas, 4.1.1.05.01.005 –

Arrendamento de Vagões, 4.1.1.05.01.998 – Ressarcimento de Custos, e 4.1.1.05.01.999 – Outros

Custos de Aluguel e Arrendamento, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na

Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos

8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001.

1039. O expurgo das contas contábeis mencionadas acima levará a uma diminuição suplementar de aproximadamente R$ 193 milhões no custo fixo operacional total, a valor presente, o que

aumentaria o montante para investimento em resolução de conflitos urbanos.

Redução esperada do consumo de combustível ao longo da concessão

1040. No caderno do estudo técnico que trata da vantajosidade da prorrogação antecipada é afirmado que haverá a redução do consumo de combustível em razão dos novos investimentos a serem

realizados pela Concessionária (peça 165, p. 63):

Entre os investimentos propostos pela concessionária, além daqueles aplicados à via permanente, há também uma parcela que será aplicada na modernização do material rodante. Aliando -se a modernização do material rodante à ampliação dos pátios, será possível alterar o trem-tipo de 8900 para 14400 toneladas brutas, que terá uma operação mais eficiente, conforme propõe a RMP.

Nesse contexto, em resposta ao Ofício nº 143/2017/SUFER, a concessionária apresentou um estudo sobre os impactos da implantação do novo trem-tipo e da modernização da frota, utilizando, para tanto, o simulador computacional TDS5000.

Como resultado, a RMP afirma que as mudanças resultarão na redução de 9,6% do consumo de óleo diesel das locomotivas a partir de 2022 – ano em que as mudanças já estarão implementadas. Assim, é possível calcular o benefício econômico em decorrência dessa redução de consumo de combustível.

De acordo com os dados do SAFF, o consumo médio por produção útil em 2017 da concessionária RMP foi 12,25 L/mil TKU. Uma redução de 9,6% resultaria em um consumo de 11,074 L/mil TKU.

1041. Segundo o referido estudo, considerando somente os anos de 2022 até 2031, tal redução



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de combustível geraria um benefício econômico de R$ 730 milhões a valor presente (peça 165, p. 65).

1042. Contudo, detectou-se que, na planilha da Modelagem Econômico-Financeira (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227), os custos variáveis são calculados por meio da

seguinte fórmula para todo o período da concessão: demanda em 1.000 TKU x R$ 9,67. Portanto, essa fórmula não espelharia a redução de custos variáveis, em virtude da esperada economia de combustível a partir do ano de 2022.

1043. Dessa forma, diligenciou-se à ANTT, por meio do Ofício 471/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 8/11/2018, para que informasse ao Tribunal de que forma a redução

do consumo de combustível estaria sendo considerada na MEF a partir do ano de 2022 (peça 168).

1044. Por meio do Ofício 179/2018/SUFER, de 30/11/2018, a Agência consignou que se adotaria uma redução de 9,6% sobre o consumo de combustível incidente no Opex, após a conclusão

dos investimentos com prazo determinado (em 2024), devendo, para isso, proceder a uma redução na conta de combustíveis, considerando a metodologia de cálculo dos valores de Opex (peça 200, p. 12).

1045. Por meio do Ofício 517/2018-TCU/SeinfraPortoFerrovia, de 6/12/2018, diligenciou-se a ANTT para que apresentasse a memória de cálculo dos novos valores de Opex a serem utilizados na modelagem financeira do empreendimento (peça 198).

1046. Em resposta, a ANTT apresentou planilha de cálculo (peça 207), em que se demonstrou a aplicação de redução de 10% nos gastos referentes a combustíveis, os quais resultaram, na

Modelagem Econômico-Financeira, em diminuição suplementar de R$ 50 milhões no custo variável operacional total, a valor presente, o que reverte em acréscimo no valor para investimento em resolução de conflitos urbanos.

1047. Ante todo o exposto, deixa-se de se propor encaminhamentos adicionais a respeito.

V.4. Tributação e amortização

1048. O fluxo de caixa do projeto apresenta os tributos incidentes sobre a Receita Operacional Bruta (ROB) e sobre o Lucro Operacional (LO). Os tributos que incidem sobre a Receita Bruta são PIS, COFINS e ISS, com as respectivas alíquotas de 1,65%, 7,60% e 5%. O PIS e a COFINS incidem

sobre todos os serviços e o ISS incide somente nas receitas alternativas.

1049. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços (ICMS), conforme

descrito no caderno da modelagem econômica (peça 161), não foi considerado no modelo.

1050. Sobre o Lucro Operacional, incidem o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e o Adicional de Imposto de Renda (AIR) total de 25%, além da alíquota de 9% correspondente à

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

1051. Também foram considerados os benefícios fiscais decorrentes dos regimes REIDI e

REPORTO, como por exemplo a isenção de Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para os itens importados que não possuem produção nacional – trilhos – e a isenção de PIS/COFINS na aquisição dos itens de Capex.

1052. Sobre a amortização, constatou-se que o projeto prevê a amortização societária, para a elaboração do Demonstrativo de Resultado do Exercício (DRE) e a apuração do Lucro Líquido (LL),

além da amortização de natureza fiscal, que impacta na base tributária do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro líquido (CSLL).

1053. A quota considerada na amortização societária dos investimentos foi calculada utilizando

a vida útil dos ativos, seguindo a metodologia contida na Resolução ANTT 4.540, de 19 de dezembro de 2014. Já a quota da amortização fiscal teve como base o Decreto 3.000, de 26 de março de 1999,

que regulamenta a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.


1054. Para o presente ponto de verificação, constatou-se que os tributos e suas alíquotas, bem



148

como o cálculo da amortização dos investimentos e fiscal, utilizados no fluxo de caixa do projeto estão

condizentes com as regras vigentes, por isso deixa-se de propor encaminhamentos para o item.

V.5. Benefício fiscal gerado pelo investimento em resolução dos conflitos urbanos.

1055. A decisão de se converter o resultado econômico-financeiro em investimentos para a solução de conflitos urbanos impactou a construção do fluxo de caixa da concessão encaminhado inicialmente ao TCU (peça 161), pela necessidade de se excluir as linhas referentes ao pagamento

anual da outorga e os efeitos fiscais desse pagamento no resultado da empresa.

1056. Em resposta, a ANTT encaminhou junto ao Ofício 10/2019 (peça 214, p. 6) a planilha

MEF sem a linha de saída de caixa relativa ao pagamento do valor de outorga e sua amortização. Constatou-se que, devido aos efeitos decorrentes na mudança da metodologia de cálculo, o valor de outorga previsto foi reduzido de R$ 2.278,55 milhões para R$ 2.171,99 milhões (data-base

dezembro/2017).

1057. Tal redução diz respeito à eliminação do efeito tributário do pagamento da outorga,

considerada de forma equivocada no fluxo de caixa. Contudo, a Agência deixou de considerar os mesmos benefícios fiscais advindos da realização dos investimentos em Capex para a resolução dos conflitos urbanos.

1058. Com isso, requisitou-se à ANTT (peça 218) para que encaminhasse novo MEF contendo os ajustes sobre os itens identificados e reconhecidos que deveria ser alterado. Em resposta (peça 227,

p. 2), a ANTT justificou que não incluiu esses benefícios fiscais dos investimentos em conflitos urbanos no MEF por entender que a forma de os internalizar consistiria em converter essa verba em uma obrigação com prazo determinado ou em valor de outorga.


1059. O lançamento contábil da realização dos investimentos em conflitos urbanos pela

Concessionária resultará em uma amortização fiscal que tem como função reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social devida pela Concessionária.

1060. Assim, com a obrigação da Concessionária em realizar investimentos da ordem de no

mínimo R$ 2,6 bilhões, vislumbrou-se que a Concessionária se apropriará desse benefício fiscal sem a devida previsão de lançamento no fluxo de caixa da MEF em análise.

1061. Em resposta, a ANTT indicou que somente conseguiria fazer a previsão do valor do lançamento desse benefício no fluxo de caixa caso a verba para resolução de conflitos urbanos fosse transformada em obrigação contratual ou em valor de outorga.

1062. De fato, a inexistência de um cronograma para a realização desses investimentos – questão também tratada no item IV.5.2. torna o processo de quantificação do benefício fiscal

imprecisa. Contudo, esses investimentos gerarão excedente financeiro positivo que, pela consistência da metodologia do fluxo de caída descontado adotada, deve ser considerado na avaliação do negócio.

1063. Para efeito da demonstração da materialidade do benefício fiscal em comento, foram

realizadas simulações utilizando-se o último MEF encaminhado (item não digitalizável ‘Anexo I – MEF RMP’ da peça 227) e de forma bastante conservadora chegou-se a um benefício de

aproximadamente R$ 150 milhões a valor presente.

1064. Como premissa de cálculo, considerou-se que todos os investimentos realizados pela concessionária seriam amortizados pela classe de infraestrutura ferroviária, que é de 35 anos. Por ser

a maior entre as classes e por apresentar parcela relevante dos custos em ativos desse porte, é possível considerar que os principais efeitos desses benefícios estão quantificados no valor presente

líquido do fluxo de caixa.

1065. Dessa forma, o benefício fiscal decorrente dos investimentos em conflitos urbanos, deve ser considerado na valoração do negócio, em que pese a imprecisão de sua quantificação. Cabe à

ANTT definir a melhor forma de fazê-lo. Cita-se como exemplo de solução que poderia ser adotada a metodologia utilizada no caso das receitas alternativas, em que a Agência realizou o lançamento da



149

previsão dessas entradas de caixa ao longo da concessão, cujo efeito financeiro foi contemplado no

valor de outorga apurado.

1066. No caso das receitas alternativas, o valor de outorga já contempla seus efeitos no

equilíbrio contratual e possíveis variações em relação ao previsto é considerado como risco exclusivo da Concessionária. Com isso, a ANTT incluiu o impacto das receitas na modelagem sem, contudo, ser obrigada a realizar fiscalização dessas receitas que são de difícil acompanhamento.

1067. Para o caso do benefício fiscal ora analisado, entende-se possível aplicar metodologia semelhante à utilizada no caso das receitas alternativas ou outra que venha a ser definida pela

Agência.

1068. Dessa forma, julga-se oportuno determinar à ANTT que, antes da celebração do termo

aditivo ao contrato, inclua na Modelagem Econômico-Financeira os benefícios fiscais decorrentes

dos investimentos a serem realizados pela Concessionária na resolução dos conflitos urbanos, por

força do art. 8, §1º, da Lei 13.448.

VI. INSTRUMENTOS JURÍDICOS

1069. Nesse Capítulo serão tratadas questões relativas a cláusulas constantes na minuta do Termo Aditivo ao Contrato, bem como procedimentos que devem ser realizados pela ANTT

anteriormente à sua eventual assinatura. Da análise dos documentos encaminhados pela ANTT, dois pontos se destacaram, apresentados na sequência.

VI.1. Investimentos adicionais

1070. A minuta do Termo Aditivo ao Contrato previu, no seu item 8, que a ANTT poderá determinar unilateralmente a realização de Investimento adicionais, nos termos a seguir:

8. Investimentos Adicionais

8.1. A ANTT poderá determinar, de forma unilateral, a realização de Investimentos Adicionais, cujas condições e limitações serão estabelecidas em ato específico.

8.2. A Concessionária não poderá se opor a realização dos Investimentos Adicionais, sendo -lhe assegurado o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

VI.2. Indicadores de prestação do serviço de transporte ferroviário

1071. A lista de indicadores de desempenho do contrato original – produção de transporte e

redução de acidentes – foi alterada para uma lista contendo quatro indicadores, que foram descritos no Anexo I, Apêndice E da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (peça 163, p.41). Os indicadores

são: Índice de Saturação da Ferrovia (ISF); Índice de Acidentes Ferroviários Graves (IAFG), Velocidade Média de Percurso (VMP); e Idade Máxima da Frota de Locomotivas (IMFL).

1072. A VMP consiste na relação, durante o período de apuração, entre a quantidade de trens

formados multiplicada pela distância percorrida – em quilômetros – e o somatório de tempos de trânsito totais – em horas – despendidos na formação e no encerramento dos trens na malha.

1073. Foi definido no Anexo I, apêndice E, seção III que a Concessionária deverá atingir VMP igual ou superior a 16 km/h nos primeiros 5 anos e superior a 22,5 km/h para o restante do prazo da concessão.

VI.3. Análise da SeinfraPortoFerrovia

1074. A cláusula que prevê a possibilidade de alteração do contrato unilateralmente pela

administração pública, por força do interesse público, está diretamente relacionada com a duração da concessão, uma vez que é impossível prever todas as situações em um contrato de longo prazo. Realizar a previsão de todas as situações de como o setor ferroviário estará organizado daqui a 40

anos e de todas as demandas da sociedade seria muito difícil.

1075. Diante disso, o regulador optou pela inclusão de cláusula que oferece a opção ao poder

público, no sentido de atender ao interesse público, de obrigar o Concessionário a realizar investimentos são previstos nesse momento, resguardado, entretanto, o equilíbrio econômico-



150

financeiro do contrato, nos termos do art. 9º, §4º da Lei 8.987/1995.

1076. Ocorre que a cláusula 8 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato foi redigida de forma ampla, a ponto de permitir a inclusão de investimentos não apenas diretamente relacionados com o

interesse público, mas também ao interesse privado.

1077. É o caso, por exemplo, de o poder concedente exigir a realização de investimentos para o aumento da capacidade da via, que já estão previstos na cláusula 12.2.2, item ‘iii’ da minuta de

Termo Aditivo e, consequentemente, ser obrigado a reequilibrar o contrato, mesmo considerando que é obrigação da Concessionária a realização de investimentos, sem direito a reequilíbrio, para manter

a via com capacidade de transporte.

1078. Outra possibilidade de uso indesejado dessa cláusula seria a inclusão de investimentos para atender o interesse público enquanto ainda houvesse um montante de investimentos advindos do

excedente econômico-financeiro indicado no MEF para ser utilizado na redução de conflitos urbanos.

1079. Diante disso, propõe-se recomendar à ANTT que promova a adequação da Minuta do

Termo Aditivo ao Contrato de forma a deixar claro na Cláusula 8 e nos seus subitens que os

investimentos adicionais não podem estar relacionados com a ampliação da capacidade da via,

previstos na cláusula 12.2.2, ‘iii’ da minuta de Termo Aditivo, bem como à resolução de conflitos

urbanos, enquanto houver saldo do excedente econômico-financeiro da prorrogação contratual

destinado a essas intervenções.

1080. Com relação à VMP, verifica-se que esse indicador permanecerá constante por quase 35 anos. Tal definição a priori pode engessar o contrato e não capturar potencial ganho de eficiência futuro na prestação do serviço. Dessa forma, entende-se que a definição da VMP para o médio e

longo prazo poderia ser feita por meio de regulação setorial a ser elaborada pela ANTT, com o fito de promover e induzir melhorias na prestação do serviço público ao longo da execução contratual.

1081. Dessa forma, propõe-se recomendar à ANTT que incorpore no aditivo contratual meios

de ajustar o índice exigido da Velocidade Média de Percurso (VMP), de forma a definir valores via

regulação setorial que estimulem o aumento da eficiência da prestação do serviço ao longo do

tempo, em atenção ao art. 23, inciso V, da Lei 8.987/1995.

VII. MONITORAMENTO DO ACÓRDÃO 1.205/2015-TCU-PLENÁRIO

1082. Trata-se neste capítulo do monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes), emanado no âmbito do TC 019.059/2014-0. Esse processo tratou de fiscalização, cujo objetivo foi avaliar a estrutura de governança do Programa de Investimentos em

Logística – PIL Ferrovias 2012, no que tange a sua ‘institucionalização’ e a seus ‘planos e objetivos’, a fim de verificar o contexto e a forma pela qual a política pública foi formulada, implementada e

avaliada.

1083. Registra-se que a auditoria que culminou no referido acórdão analisou as circunstâncias da política pública do setor ferroviário à época, que previa a quebra do monopólio das ferrovias por

meio da adoção do modelo de exploração chamado de open access, modelo que se opunha ao modelo vertical existente. Além disso, existia a previsão de construir, por meio de parcerias com o setor

privado, mais de 10.000 quilômetros de novas ferrovias, com investimentos da ordem de R$ 100 bilhões.

1084. Entretanto, o cenário atual apresenta política pública muito diferente da anteriormente

analisada, no qual o governo deixou de lado o modelo horizontal proposto e voltou a seguir o modelo vertical, mas com proposta de aperfeiçoamento de pontos fracos e a realização de novos investimentos

em concessões existentes.

1085. De posse das informações atualizadas, dos esclarecimentos prestados e cumprindo o mandamento regimental, passa-se à análise dos subitens objetos de monitoramento.

VII.1. Determinação

9.2. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do



151

Regimento Interno do TCU, ao Ministério dos Transportes que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, encaminhe a este Tribunal plano de ação para implementar as recomendações descritas no subitem 9.1, especificando as medidas a serem adotadas, os respectivos prazos e os responsáveis, ou justificativa sobre a decisão de não implementar tais recomendações.

1086. O MTPA, Ministério dos Transportes à época, encaminhou documentação no âmbito do processo que deu origem ao Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (TC 019.059/2014-0, peça 121),

contendo plano de ação para implementar as recomendações do TCU.

1087. Conforme determinado pelo TCU, o plano de ação apresentado contém as ações a serem

adotadas e os respectivos prazos e responsáveis para cada recomendação descrita no subitem 9.1 do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário.

1088. Cabe ressaltar que houve mudança significativa no contexto das recomendações propostas

pelo acórdão em análise. Apesar da apresentação do plano de ação em conformidade com a determinação do TCU, as ações e as recomendações propostas tinham como foco a política pública

anterior, que previa outro modelo de exploração para o setor ferroviário. Ante todo o exposto, considera-se cumprida a determinação constante neste subitem.

VII.2. Recomendações

9.1.1. com amparo no princípio da motivação dos atos administrativos e no art. 17, inciso I, do Anexo I do Decreto 7.717/2012, elabore estudos técnico-econômicos que contemplem avaliações de alternativas possíveis e análise custo-benefício a fim de justificar a adoção do novo modelo para as concessões ferroviárias.

1089. O modelo anterior previa grande alteração no modelo de operação das concessões

ferroviárias, o que demandava motivação subsidiada por estudos técnicos consistentes e bem fundamentados. No cenário atual não existe mais a proposta de adoção de novo modelo para o setor

ferroviário, ou seja, o governo deixou de lado o modelo horizontal proposto e voltou a seguir o modelo vertical, atualmente vigente. Portanto, entende-se que a alteração da política pública tornou

o cumprimento deste subitem não mais aplicável.

9.1.2. com fundamento no art. 27, § 8º, inciso II, da Lei 10.683/2003, e nos princípios da transparência, da motivação, da economicidade e da eficiência, justifique, de forma objetiva e transparente, mediante estudo consistente, a seleção dos trechos que integram o PIL Ferrovias e os critérios que serão utilizados na priorização de investimentos no âmbito desse programa.

1090. No modelo proposto à época, existiam diversos trechos ferroviários selecionados para investimentos em construção. Estimavam-se investimentos da ordem de R$ 100 bilhões e a construção de mais de 10.000 quilômetros de novos trechos ferroviários por meio da aquisição de toda a

capacidade da via pela Valec. A justificativa para a escolha desses trechos demandaria estudos e critérios consistentes. O modelo atual não prevê investimentos diretos para a construção de novos

trechos com a compra da capacidade por uma estatal dependente.

1091. Por sua vez, a realização dos Novos Investimentos em Concessões Existentes (NICE) e a possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de concessão vigentes não se trata de uma

seleção de trechos para integrar o programa e os investimentos privados serão realizados nos trechos já existentes. Para pleitear a prorrogação antecipada, a Concessionaria deve cumprir os requisitos

definidos na Lei 13.448/2017.

1092. Dessa forma, tendo em vista a alteração da política pública realizada pelo Governo Federal e a inexistência de seleção de novos trechos ferroviários para investimentos no novo modelo

proposto, entende-se que a recomendação deste subitem não mais é aplicável.

9.1.3. com fulcro no art. 27, § 8º, da Lei 10.683/2003 c/c dos arts. 1º, 8º e 9º do Anexo I do Decreto 7.717/2012, e em obediência aos princípios constitucionais da economicidade e eficiência, promova estudos técnico-econômicos capazes de comprovar que:

9.1.3.1. existe compatibilidade entre a capacidade ociosa das ferrovias existentes e a demanda prevista para os novos trechos do PIL Ferrovias, avaliando a possibilidade de geração de gargalos logísticos, os riscos de subutilização da infraestrutura de transportes



152

e a necessidade de ampliação da malha já existente, nos horizontes temporais de curto, médio e longo prazos; e

9.1.3.2. foi considerado, no planejamento do PIL Ferrovias, a integração da malha ferroviária, existente e futura, com os demais modos de transporte, avaliando a possibilidade de geração de gargalos logísticos e a possível subutilização dos trechos devido à demanda insuficiente para mais de um modo de transporte no mesmo trajeto ou à falta de capacidade de recepção e armazenagem dos portos.

1093. Conforme exposto anteriormente, no modelo proposto à época da análise pela equipe de auditoria, existiam diversos trechos ferroviários selecionados para investimentos em construção. A

escolha adequada desses novos trechos demandaria uma série de estudos técnicos-econômicos para comprovar a compatibilidade entre a capacidade ociosa das ferrovias existentes e a demanda prevista para os novos trechos do PIL Ferrovias, bem como a existência de integração da malha ferroviária,

existente e futura, com os demais modos de transporte.

1094. Entretanto, com as alterações da política pública para as concessões do setor ferroviário,

não há mais a previsão de investimentos em construção de novos trechos em novas concessões. Dessa forma, entende-se que as recomendações destes subitens não são mais aplicáveis.

9.1.4. fundamente, por meio de processo administrativo específico, as tomadas de decisão relativas ao PIL Ferrovias com base em pareceres jurídicos, estudos técnicos, atas de reunião e outros instrumentos formais de registro.

1095. A fiscalização que culminou no acórdão em análise identificou a baixa institucionalização da política pública à época, pois as tomadas de decisão não foram fundamentadas com base em

pareceres jurídicos, estudos técnicos, atas de reunião ou outros instrumentos formais de registro.

1096. Conforme exposto no Achado 5.1.1 do relatório de peça 81, a equipe de auditoria verificou situação que se assemelha à anteriormente evidenciada, qual seja, a ausência de

fundamentação e transparência no processo de tomada de decisão da política pública atual de prorrogação antecipada.

1097. Em resposta ao Ofício de Requisição 2-136/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 31), o MTPA, por meio da Nota Informativa Conjunta 5/2017 – DOUT-SNTT/DP-SFP (peça 40, p. 13), esclareceu que as diretrizes expressas na Portaria-MT 399/2015 foram definidas considerando as

características dos contratos existentes e os problemas que se pretendiam resolver.

1098. Contudo, deve-se considerar que a Lei 13.334/2016, que criou o Programa de Parceria de

Investimentos, criou um ente de governança na área de infraestrutura do âmbito do Poder Executivo Federal e, posteriormente, a Lei 13.448/2017, estabeleceu diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria, confirmando a política pública propalada pela Portaria-

MT 399/2015.

1099. Dessa forma, conclui-se que a recomendação deste subitem não é mais aplicável.

9.1.5. elabore matriz de responsabilidades ou instrumento similar que contemple os responsáveis e os prazos pelo cumprimento das ações necessárias à implantação do PIL Ferrovias.

1100. Antes do envio do relatório prévio para comentário dos gestores, a equipe havia considerado que os principais agentes responsáveis pela política pública de prorrogação antecipada

possuíam suas competências definidas na legislação do setor, conforme disposto no item 2.6 do relatório de peça 81. Isso porque a ANTT apresentou as competências de cada agente envolvido, bem

como matriz de responsabilidades com os responsáveis e os prazos pelo cumprimento das ações necessárias à implantação da política pública (peça 24, p. 14).

1101. Dessa forma, conclui-se que a recomendação foi implementada.

9.1.6. considere, na seleção e priorização dos trechos, os benefícios gerados em oposição aos custos e subsídios necessários.

1102. Como já exposto, à época da análise pela equipe de auditoria, existiam diversos trechos

ferroviários selecionados para investimentos em construção. Estimavam-se investimentos da ordem de



153

R$ 100 bilhões e a construção de mais de 10.000 quilômetros de novos trechos ferroviários.

1103. O modelo atual não prevê investimentos diretos para a construção de novos trechos, mas sim a realização do NICE por meio da prorrogação antecipada dos contratos de concessão vigentes.

Não há mais uma seleção de trechos para integrar o programa, pois os investimentos serão realizados nos trechos já existentes.

1104. Dessa forma, tendo em vista a inexistência de seleção e priorização de novos trechos

ferroviários para investimentos no novo modelo proposto pelo Governo Federal, entende-se que a recomendação deste subitem não é mais aplicável.

9.1.7. explicite os objetivos do programa de forma clara, estabelecendo metas e indicadores de eficiência e efetividade que permitam avaliar e monitorar o cumprimento desses objetivos.

1105. A presente recomendação busca garantir que os objetivos declarados da política pública demonstrem precisamente o que o governo pretende alcançar, bem como que sejam instituídos metas e

indicadores no âmbito do programa, possibilitando a avaliação dos resultados obtidos.

1106. Contudo, a publicação da Lei 13.448/2017 estabeleceu diretrizes gerais para prorrogação

e relicitação dos contratos de parceria, em substituição à política pública propalada pela Portaria-MT 399/2015.

1107. Nesse sentido, as minutas de termos aditivos aos contratos de prorrogação trazem uma

série de indicadores de eficiência e efetividade em atendimento ao que dispõe os artigos 3º e 9º da Lei 13.448/2017.

1108. Dessa forma, entende-se que a recomendação não é mais aplicável.

9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que dê ciência dos riscos e das falhas identificados na presente auditoria aos demais atores governamentais responsáveis por políticas públicas, e avalie a necessidade de expedir orientações de caráter geral como forma de impedir a repetição destas ocorrências no âmbito de sua atuação.

1109. A recomendação em análise foi realizada considerando o arranjo governamental à época, no qual não existia o PPI. A Lei 13.334/2016, que instituiu o programa no âmbito da Presidência da República, criou o Conselho e a Secretaria Executiva do PPI e definiu suas competências, entre as

quais incluem acompanhar a execução do PPI e formular recomendações e orientações normativas aos órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União.

1110. Dessa forma, pode-se considerar que a criação do PPI representa esforço do Governo Federal para melhorar a coordenação e a comunicação com os demais atores governamentais responsáveis pelas políticas públicas no setor de infraestrutura e diminuir os riscos e as falhas

encontradas pela equipe de auditoria do PIL Ferrovias 2012.

1111. Portanto, considerando a significativa alteração da política pública vigente para o setor

ferroviário e as mudanças no arranjo governamental ocorridas após o Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, entende-se que a presente recomendação não é mais aplicável.

VII.3. Conclusão do monitoramento

1112. Com relação ao monitoramento das determinações e recomendações presentes no Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, verificou-se que a determinação presente no subitem 9.2 pode ser

considerada cumprida e a recomendação do subitem 9.1.5 pode ser considerada implementada.

1113. Quanto às demais recomendações, dos subitens 9.1.1, 9.1.2, 9.1.3.1, 9.1.3.2, 9.1.4, 9.1.6, 9.1.7 e 9.4, conclui-se que essas não são mais aplicáveis, em virtude da alteração substancial da

política pública do PIL Ferrovias 2012. A seguir, Tabela 33 contendo a situação de cada item:



154

Tabela 33 - Monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário

Deliberação/

Recomendação

Cumprida/

Implementada

Em cumprimento/

Em implementação

Não cumprida/

Não implementada Não mais aplicável

9.1.1 Recomendação X


9.1.3.1

Recomendação

X

9.1.3.2

Recomendação

X





9.2 Determinação X

9.4 Recomendação

(Casa Civil)

X

Fonte: elaboração própria, a partir dos resultados do presente monitoramento.

VIII. CONCLUSÃO

1114. O presente Racom buscou avaliar os atos e procedimentos adotados pela ANTT e pelo Ministério da Infraestrutura visando a prorrogação antecipada da Ferrovia Malha Paulista, regida pela Lei 13.448/2017 e demais dispostos. O presente relatório é o segundo produzido pela Unidade

Técnica no processo de acompanhamento. O primeiro (peça 81) tratou dos temas de governança da política pública e a existência de risco moral nas premissas apresentadas pela ANTT e pelo extinto

MTPA, que por oportuno considerou-se realizar o monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário. O primeiro relatório não foi submetido ao Plenário para julgamento pelos Ministros deste Tribunal.

1115. Com base nas conclusões das contribuições da Audiência Pública ANTT 10/2016 e no primeiro relatório – ainda que não tenha sido julgado –, a ANTT promoveu ajustes nos estudos que embasam a decisão governamental acerca das condições da prorrogação antecipada.

1116. Os estudos encaminhados ao TCU em outubro de 2018 mostraram-se mais complexos e detalhados que os estudos inicialmente analisados no primeiro relatório. Ademais, no interregno entre

o primeiro relatório e o envio dos estudos, a Medida Provisória 752/2016 foi convertida na Lei 13.448/2017, apresentando as condições legais para a prorrogação antecipada, em especial os critérios do art. 6º e os estudos que devem ser elaborados (art. 8º) antes do envio para este Tribunal,

conforme previsto no art. 11.

1117. O primeiro capítulo desta instrução abordou questões mais amplas e informativas, dentre

as quais importante mencionar as ADIs 5.684/DF – já concluída – e 5.991/DF, cujo julgamento não foi realizado pelo Supremo Tribunal Federal, e a existência de processo conexo no TCU.

1118. Nesse mesmo capítulo, foi delimitado o escopo do presente trabalho levando em

consideração a extensão e a profundidade dos estudos encaminhados, bem como o ineditismo no uso desse instrumento. O trabalho foi, então, dividido nas seguintes seções: visão geral; viabilidade

jurídica da prorrogação antecipada dos contratos de concessão do setor ferroviário; viabilidade técnica da prorrogação; viabilidade econômico-financeira da proposta; análise dos principais instrumentos jurídicos e o monitoramento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, que teve por objeto

a governança da Política Pública do PIL-Ferrovias 2012.

1119. Na visão geral, apresentou-se a descrição do objeto de análise, as principais premissas da



155

modelagem econômico-financeira e as principais alterações contratuais propostas em relação ao

contrato original. Ademais, apontou-se as principais alterações que foram realizadas nos estudos durante o processo de análise. Importante consignar que a primeira versão dos estudos previa o

montante de R$ 2,2 bilhões como resultado positivo do fluxo de caixa que foi destinado à solução dos conflitos urbanos. A última versão encaminhada apresenta a monta aproximada de R$ 2,6 bilhões.

1120. Em seguida, realizou-se a análise da viabilidade jurídica da prorrogação antecipada e a

sua aderência às premissas adotadas na política pública vigente, em especial às diretrizes incluídas na Lei 13.448/2017. Outro ponto discutido foi a legalidade dos dispositivos normativos e contratuais

vigentes. Sobre esses assuntos, não foram encontradas irregularidades ou ilegalidades capazes de impedir o prosseguimento do processo.

1121. Por força do art. 8º da Lei 13.448/2017, avaliou-se o estudo elaborado com o intuito de

demonstrar a vantagem da prorrogação em relação à realização de nova licitação. Verificou-se a possibilidade de se propor recomendações para as próximas prorrogações, no sentido de melhorar a

consistência das alternativas estudadas. Há de se destacar que o novo estudo foi aprofundado em relação ao verificado na primeira instrução de peça 81.

1122. Outra parte consistiu na análise da legitimidade das alterações contratuais propostas,

uma vez que as cláusulas do novo contrato são distintas daquelas existentes na avença original. As principais propostas dessa seção relacionam-se com a necessidade de se enviar os estudos novamente

ao TCU após serem completados pelo parecer acerca da capacidade da concessionária em garantir a continuidade da prestação do serviço de transporte ferroviário, nos termos do § 2º, art. 8, da Lei 13.448/2017.

1123. A seção seguinte tratou da viabilidade técnica dos estudos encaminhados. Os seguintes itens foram analisados: ajustes nas premissas dos estudos contidos na primeira instrução, estudo de

demanda que permitiu prever as intervenções necessárias e valorar o empreendimento, a compatibilização dos estudos com os da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, os cálculos e premissas sobre a necessidade de se realizar investimentos para aumento da capacidade pelo atingimento de

gatilhos, o trem-tipo mais eficiente para o trecho e a quantidade de material rodante necessária para realizar o transporte das cargas indicadas no estudo de demanda, bem como os estudos de engenharia

ferroviária para ampliação da capacidade e para a solução dos conflitos urbanos.

1124. Essa última foi objeto de detida análise devido seu impacto na proposta e os riscos verificados em relação à possibilidade do não atingimento da política pública proposta. A verba

destinada à resolução de conflitos urbanos foi estimada na última versão da modelagem econômica financeira encaminhada a este Tribunal na ordem de R$ 2,6 bilhões, podendo ser incrementada pelas

propostas no presente relatório. As análises indicaram a necessidade de se propor determinações e recomendações relevantes à ANTT.

1125. Outro assunto tratado foi a inclusão do limite de capacidade da via que impôs restrição à

captação de cargas no estudo de demanda, estabelecido inicialmente em 75 milhões de tonelada/ano. Após as diligências, a equipe de auditoria entendeu que o estudo estava inconsistente ao estabelecer

tal restrição, dessa forma, o estudo foi ajustado pela ANTT para comportar toda a demanda prevista, consequentemente com a inclusão no fluxo de caixa dos respectivos investimentos. Contudo, os investimentos futuros a serem realizados para ultrapassar o limite inicialmente imposto, que prevê-se

seja alcançado após cinco anos da prorrogação, ficaram condicionados a gatilhos.

1126. Complementarmente, o índice de saturação da ferrovia (ISF), a ser mantido em patamar

inferior a 90%, indicará quais trechos ferroviários serão obrigatoriamente objeto de realização de investimentos em aumento de capacidade, sem o direito de reequilíbrio do contrato.

1127. Com relação aos estudos de viabilidade econômico-financeira da proposta, realizou-se

análise da metodologia utilizada para apurar o valor do negócio, as premissas relacionadas com as receitas da concessionária, as despesas a serem incorridas e também a tributação e a amortização dos

investimentos em Capex de aumento de capacidade da via e de redução dos conflitos urbanos.



156

1128. Constatou-se a necessidade de se promover, antes da assinatura do contrato de concessão,

o ajuste na tarifa de direito de passagem de forma a manter a consistência com a metodologia de cálculo dos estudos da licitação da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, analisados no âmbito do

TC 026.071/2017-7. Além desse tema, a seção tratou da necessidade de se calcular o benefício fiscal que a concessionária auferirá relativo ao lançamento na sua contabilidade dos investimentos em redução de conflito urbano. Os investimentos em Capex de resolução dos conflitos urbanos trará

benefícios pela redução do imposto a ser pago pela concessionária, que será de difícil controle, motivo pelo qual propôs-se que uma projeção do benefício, ainda que em estimativa, deve ser incluída

na avaliação do empreendimento.

1129. Passou-se em seguida para a análise de cláusulas dos instrumentos jurídicos relacionadas aos investimentos adicionais e aos indicadores de prestação do serviço adequado que regerão a

relação Estado e empreendedor. Com relação à clausula contratual que prevê a possibilidade de se incluir investimentos adicionais não previstos no contrato, que deverá ser objeto de reequilíbrio,

verificou-se a necessidade de se explicitar proibição para a realização de investimentos relacionados com o aumento da capacidade por já estarem incluídos no rol de investimentos obrigatórios sem direito ao reequilíbrio do ajuste. Também foi proposta recomendação para que seja incluída alguma

forma de se exigir aumento de eficiência da concessionária pelo ajuste da Velocidade Média de Percurso (VMP), ao longo da concessão.

1130. Por fim, o extenso relatório aqui apresentado também teve por objetivo, pela similaridade do escopo tratado no primeiro relatório (peça 81) com a auditoria realizada no PIL-Ferrovia 2012, realizar o monitoramento do cumprimento do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário. Tendo em vista que

a política do open acess que seria implementada pelo PIL- Ferrovias 2012 não se encontra mais vigente, diversas determinações e recomendações incluídas naquele trabalho perderam objeto.

1131. Resta ainda consignar que parte importante da análise dos estudos que embasam o processo de prorrogação antecipada dos contratos de concessão se dá em breve momento anterior à efetiva assinatura do contrato. Contudo, o acompanhamento e a fiscalização do contrato pela ANTT,

conforme determina a maioria dos incisos do art. 24 da Lei 10.233/2001, que vigerá por quase 40 anos, se mostra uma tarefa que necessita de capacidade organizacional e técnica por parte da

Agência.

1132. Isso porque diversas cláusulas incluídas na minuta do Termo Aditivo ao Contrato preveem a atuação da ANTT, dentre os quais os seguintes itens se mostram materialmente relevantes e exigem

recursos e conhecimento técnicos.

1133. O inventário da Malha Paulista, que contempla a base de ativos da ordem de R$ 1 bilhão

e a indenização pelos trechos sem manutenção de aproximadamente R$ 600 milhões, bem como o montante previsto para as obras de eliminação de conflitos urbanos, previsto até o momento em R$ 2,6 bilhões, dependem do controle da Agência.

1134. Soma-se a isso a necessidade de avaliar anualmente os indicadores, os pedidos de reequilíbrio contratual, o cronograma e a qualidade dos investimentos que estão sendo realizados,

bem como, pleitos diversos, não só da Malha Paulista, mas de todo o sistema ferroviário brasileiro.

1135. A falta de capacidade de análise e acompanhamento pela Agência, além de descumprir o previsto na Lei 10.233/2001 e o próprio contrato de concessão, impacta negativamente a política

pública pretendida, qual seja a realização de investimentos no aumento da capacidade e na redução de conflitos urbanos - e a prestação do serviço público concedido.

1136. Dessa forma, por fim, entende-se oportuno recomendar que a ANTT realize análise de

impacto organizacional no sentido de verificar – em especial, mas sem se limitar –, a própria

capacidade da Agência para aprovação de inventários da base de ativos e dos passivos, para

avaliação e aprovação dos projetos para aumento da capacidade e para redução dos conflitos

urbanos, e ainda a necessidade de adaptar fluxos de trabalho, métodos, rotinas, sistemas

computacionais ou mesmo alterar sua estrutura e a alocação de recursos para atividades



157

regulatórias decorrentes das obrigações assumidas no novo contrato.

IX. VOLUME DE RECURSOS FISCALIZADOS E BENEFÍCIOS DE CONTROLE

1137. O Volume de Recursos Fiscalizados (VRF) nos processos de fiscalização do TCU tem seus

critérios de registro disciplinados pela Portaria-TCU 222/2003. Estabelecendo a forma de cálculo do valor dos contratos de concessão para prestação de serviços públicos, a Decisão 587/2001-TCU-Plenário prevê que o VRF corresponde, em casos como o presente, à receita estimada pelo prazo de

concessão. Conforme consignado na planilha representativa do fluxo de caixa do empreendimento, o somatório de todas as receitas durante os 40 anos de vigência do contrato totaliza o montante de

R$ 90,296 bilhões, em valores correntes (data-base dez 2017).

1138. A sistemática de identificação, avaliação e registro dos benefícios das ações de controle externo foi instituída pela Portaria TCU 82/2012 e regulamentada pela Portaria Segecex 10/2012.

Parte do benefício de controle decorrente da análise ora apresentada classifica-se como ‘efetivo’ (Portaria Segecex 10/2012, art. 1º, inciso VIII), uma vez que ‘antecipado no âmbito administrativo em

razão de processo em andamento no TCU’. O principal benefício efetivo relaciona-se com o aumento do valor de outorga (transformado em verba para resolução de conflitos urbanos) da ordem de R$ 430,93 milhões. Os ajustes já realizados na Modelagem Econômico Financeira e na minuta de

contrato, em função da atuação do TCU, podem ser mencionados como benefícios efetivos qualitativos.

1139. Outra parcela do benefício auferido é do tipo ‘proposta de benefício potencial’ (Portaria Segecex 10/2012, art. 1º, inciso VI), pois ‘esperado em função de proposta formulada pela Unidade Técnica, mas ainda não apreciada pelo Tribunal’. O principal benefício potencial quantitativo refere-

se ao ajuste na tarifa do direito de passagem, na inclusão do benefício fiscal devido aos investimentos em conflito urbano e exclusão do custo fixo operacional em virtude de valores que estão considerados

em duplicidade no sustaining. A implementação dessas propostas aumentará a verba para eliminação de conflitos urbanos em aproximadamente R$ 1,176 bilhões.

1140. Por fim, outro benefício auferido também do tipo ‘proposta de benefício potencial’

(Portaria Segecex 10/2012, art. 1º, inciso VI), pois ‘esperado em função de proposta formulada pela Unidade Técnica, mas ainda não apreciada pelo Tribunal’, diz respeito a outros ajustes significantes

nos estudos de demanda, na redução da base de ativos e nas receitas acessórias. A implementação dessas propostas também aumentará a verba para eliminação de conflitos urbanos, contudo, não é possível aproximar qual o valor, pois dependem de variáveis ainda não disponíveis.

X. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

1141. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propugnando, com

fulcro no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU, a remessa do presente processo ao Exmo. Ministro Relator Augusto Nardes, com encaminhamento prévio ao Exmo. Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, do MPTCU, com a seguinte proposta de encaminhamento:

1142. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que somente assine o Termo

Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista após adotar as seguintes providências:

I) obter informações atualizadas de que a Concessionária Rumo Malha Paulista não foi reincidente em condenações administrativas ou judiciais por abuso de poder econômico,

em observância ao parágrafo segundo da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão Original (§ 222);

II) excluir, com base no § 6º, da Cláusula Primeira e no item B da Cláusula Quinta, ambos do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, os itens classificados como ‘benfeitorias’ da base de ativos da modelagem econômico-financeira, sem prejuízo de que,

posteriormente, caso seja comprovado que se tratam de itens necessários para a continuidade da prestação do serviço público concedido, seja realizado o respectivo



158

reequilíbrio econômico-financeiro da avença, nos termos do item 18 da minuta do Termo

Aditivo ao Contrato de Concessão (§ 495);

III) obter da Rumo Malha Paulista S/A a quitação das multas, e a correspondente

reparação dos danos, referentes a todos os processos sancionatórios já decididos em 1ª instância administrativa, aplicados em face de descumprimento do contrato de concessão, de arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF), com base

no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão (§ 511);

IV) obter junto à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) manifestação favorável acerca da proposta de encontro de contas realizada pela Concessionária Rumo Malha Paulista, para as ações judiciais em

andamento contra a União, com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão (§ 516);

V) cobrar os valores devidos a título de parcela das receitas alternativas, apuradas até o momento antes da celebração do Termo Aditivo ao Contrato, com base no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, sem prejuízo da continuidade dos processos

de apuração dos demais quantitativos relativos à essa receita do contrato original, na forma do item 22 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (§ 522);

VI) excluir do texto do item 9.4.1 do Termo Aditivo ao Contrato a expressão ‘com cláusula de demanda firme, na modalidade take or pay’, em função de não haver previsão dessa condição no Termo Aditivo 01 ao Contrato de Concessão da Malha Paulista, incluído no

Edital de Subconcessão 002/2018 da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, por ferir o princípio da isonomia da licitação, insculpido no art. 14 da Lei 8.987/1995 (§ 608);

VII) incluir no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente as intervenções para a solução de conflitos urbanos obtidas junto ao Ministério da Infraestrutura que tenham prazo determinado de conclusão e possíveis de serem realizadas com os recursos do saldo

livre do fluxo de caixa (correspondente ao valor de outorga) em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade (§ 775);

VIII) definir os elementos mínimos necessários à caracterização adequada e suficiente das intervenções com prazo determinado que serão previstas no Caderno de Obrigações para minimização dos conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos

qualificados sobre a situação dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social em face dos custos aproximados previstos, bem

assim a estabelecer referencial técnico no contrato para o julgamento das propostas de projeto apresentadas pela concessionária, em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do equilíbrio da

contrato (§ 776);

IX) incluir na documentação anexa ao Termo Aditivo ao Contrato cronograma factível das

intervenções para minimização de conflitos urbanos, com base nos elementos mínimos de projeto a serem previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 797);

X) incluir na base de cálculo da Garantia de Execução o valor dos investimentos para solução de conflitos urbanos previstos, de acordo com o cronograma estabelecido, por

força do art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 838);

XI) aplicar o percentual diferenciado da garantia de execução enquanto não se extinguir o prazo para a consecução dos investimentos para a solução dos conflitos urbanos,

conforme cronograma de investimentos a ser estabelecido, por força do art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 839);



159

XII) considerar na Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista o valor de

R$ 27,57 / 1000 TKU para a tarifa-teto do direito de passagem a ser cobrada das concessionárias visitantes, a fim de adequá-la ao disposto na Nota Técnica

034/2018/GEAFI/SUFER e à tarifa constante no edital de licitação da FNSTC, ajustando em consequência o VPL da concessão, convertido para resolução de conflitos urbanos (§ 906);

XIII) promover o ajuste da fórmula de cálculo do limite de dispersão tarifária contida no anexo 5 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato da Malha Paulista, conforme minuta de

contrato da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, nos termos do art. 23, inciso IV, da Lei 8.987/1995 (§ 963);

XIV) expurgar as contas contábeis de despesa 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços

de Terceiros – Operação); 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros – Operação); e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação) do cômputo do

custo fixo da concessão, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (§ 1030);

XV) expurgar do cômputo do custo fixo operacional as contas contábeis 4.1.1.05.01.004 – Arrendamento de Locomotivas, 4.1.1.05.01.005 – Arrendamento de Vagões,

4.1.1.05.01.998 – Ressarcimento de Custos, e 4.1.1.05.01.999 – Outros Custos de Aluguel e Arrendamento, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos 8º

da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (§ 1038); e

XVI) incluir na Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista os benefícios fiscais

decorrentes dos investimentos a serem realizados pela Concessionária na resolução dos conflitos urbanos, por força do art. 8, §1º, da Lei 13.448/2017 (§ 1068);

1143. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 43, inciso I,

da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhe ao TCU com antecedência mínima de 15 dias da data da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão

da Malha Paulista:

I) o estudo decorrente da avaliação prévia e favorável acerca da capacidade da Concessionária garantir a continuidade e a adequação da prestação do serviço público

concedido, em cumprimento ao artigo 8º, § 2º, c/c artigo 11, ambos da Lei 13.448/2017 (§ 234); e

II) o estudo técnico definitivo que fundamenta a vantagem da prorrogação antecipada contemplando a implementação dos ajustes já realizados pela ANTT conforme apontados, bem como a implementação das determinações e a consideração das recomendações que

forem exaradas pelo Tribunal, em cumprimento aos artigos 8º e 11 da Lei 13.448/2017 (§ 235);

1144. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que:

I) considere a realização do inventário, previamente à assinatura do Termo Aditivo ao

Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista, para o cálculo da base de ativos e da base de passivos que compõem a Modelagem Econômico-Financeira da concessão,

sopesando os riscos decorrentes da assimetria de informação e a premência da vigência dos novos termos contratuais para o interesse público (§ 505);

II) reavalie a necessidade da suavização da curva de demanda, por meio de corte da taxa

geométrica média de crescimento da curva de demanda entre 2031 e 2058 – de 1,5% para 1,0% ao ano – em vista de não ter sido exposto nos presentes estudos justificativas



160

plausíveis pela sua imprescindibilidade, e por não ter havido intercâmbio de informações

entre a ANTT e o Ministério da Infraestrutura sobre a capacidade operacional do complexo portuário de Santos ser suficiente para a absorção da demanda de transportes

projetada (§ 552);

III) reavalie as projeções dos fluxos de transporte de cargas de soja, farelo de soja e milho oriundas da Malha Norte em regime de direito de passagem na Malha Paulista, de modo

que as projeções reflitam consistência e adequação com a evolução da produção registrada nos últimos anos (§ 571);

IV) reavalie a projeção de transporte da Concessionária Rumo Malha Paulista em regime de compartilhamento de infraestrutura em malhas de terceiros, tendo em vista que os dados da atual projeção não se conformam com a série histórica, tanto com relação ao

valor inicial considerado para a projeção, quanto à taxa de crescimento anual esperada (§ 583);

V) reavalie a projeção de transporte da carga de combustíveis total, tendo em vista que os dados da atual projeção não se conformam com a série histórica, tanto com relação aos valores iniciais considerados para a projeção – os quais evidenciam ruptura drástica com

relação ao registrado historicamente, quanto à taxa de crescimento anual esperada (§ 595);

VI) avalie formas de promover o uso das ferrovias por meio do compartilhamento cruzado entre as concessionárias e também por meio dos operadores ferroviários independentes, considerando durante as discussões da Agenda Regulatória a conveniência e a

oportunidade de incluir mecanismos de revisão periódica das tarifas-teto e das demais condições operacionais estabelecidas para a operacionalização do direito de passagem (§

611);

VII) reavalie a conveniência da previsão de cláusulas no Termo Aditivo ao Contrato de Concessão que prevejam a conversão de valores em pagamento de outorga, caso não

ocorram os investimentos obrigatórios previstos no Caderno de Obrigações, porquanto fere com os objetivos preconizados pela política pública delineada na prorrogação

antecipada da Malha Paulista por meio da Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP e da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (§ 803);

VIII) avalie, em atendimento à política pública de realização de novos investimentos nas

concessões existentes, a conveniência de se alterar as cláusulas de recomposição do valor disponível para solução de conflitos urbanos do subitem 18.5 e as cláusulas sobre o

‘acréscimo à outorga’, constantes do anexo 3 da Minuta do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, por um arcabouço de mecanismos contratuais que prevejam redução marginal do prazo contratual, à medida que se venha a verificar, por meio de avaliações periódicas,

a inadimplência da concessionária na consecução dos investimentos previstos, inclusive no que tange aos investimentos para ampliação da capacidade operacional com prazo

determinado, conforme cronograma previamente estabelecido (§ 834);

IX) reavalie a metodologia utilizada para a estimação das receitas acessórias nos estudos para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista (§

925);

X) reavalie a utilização das receitas de transporte de carga como variável explicativa do

comportamento das receitas acessórias projetadas nos estudos para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista (§ 932);

XI) reavalie a metodologia de projeção das receitas acessórias anuais a serem auferidas

ao longo da prorrogação da concessão, considerando que:



161

1) as receitas acessórias anuais tenderiam a crescer a taxas próximas do crescimento da

produção total de transporte realizada na Malha Paulista;

2) as concessionárias da Malha Paulista e da Malha Norte, por pertencerem ao mesmo

grupo empresarial, possibilitariam a ocorrência de ‘preços de transferência’, motivo pelo qual o valor de receitas acessórias auferido pela Rumo Malha Paulista pode estar subestimado nos últimos anos; e

3) a receita de transporte de carga possivelmente não seria a melhor variável explicativa do comportamento das receitas acessórias projetadas na Malha Paulista, considerando a

projeção de produção em regime de compartilhamento de infraestrutura (§ 939);

XII) reavalie a metodologia de projeção dos custos relacionados às operações acessórias, considerando que os valores históricos registrados nos demonstrativos da Rumo Malha

Paulista podem estar contaminados por ‘preços de transferência’ (§ 949);

XIII) promova a discussão do tema Operações Acessórias com os interessados e avalie as

possíveis alternativas da regulação setorial da prestação desses serviços (§ 954);

XIV) promova a adequação do Termo Aditivo ao Contrato de forma a deixar claro na Cláusula 8 e nos seus subitens que os investimentos adicionais não podem estar

relacionados com a ampliação da capacidade da via, previstos na cláusula 12.2.2, ‘iii’ da minuta de Termo Aditivo, bem como à resolução de conflitos urbanos, enquanto houver

saldo do excedente econômico-financeiro da prorrogação contratual destinado a essas intervenções (§ 1079);

XV) incorpore no aditivo contratual meios de ajustar o índice exigido da Velocidade

Média de Percurso (VMP), de forma a definir valores via regulação setorial que estimulem o aumento da eficiência da prestação do serviço ao longo do tempo, em atenção

ao art. 23, inciso V, da Lei 8.987/1995 (§ 1081);

XVI) realize análise de impacto organizacional no sentido de verificar – em especial, mas sem se limitar –, a própria capacidade da Agência para aprovação de inventários da base

de ativos e dos passivos, para avaliação e aprovação dos projetos para aumento da capacidade e para redução dos conflitos urbanos, e ainda a necessidade de adaptar fluxos

de trabalho, métodos, rotinas, sistemas computacionais ou mesmo alterar sua estrutura e a alocação de recursos para atividades regulatórias decorrentes das obrigações assumidas no novo contrato (§ 1136);

1145. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que para os próximos estudos de prorrogação de contratos de

concessão ferroviária:

I) no estudo de vantajosidade:

1) não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Piora no

estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’, nos casos em que seja obrigação contratual da concessionária zelar pela integridade dos bens vinculados à

concessão, conforme normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação (§ 320);

2) não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Redução de

investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’, nos casos em que seja obrigação contratual da concessionária promover a reposição de equipamentos e

outros bens vinculados à concessão, mediante aquisição, recuperação ou substituição por outro equivalente, de forma a assegurar a prestação do serviço adequado (§ 331);

3) aglutine como impacto negativo os efeitos ‘Aumento do custo de transporte ferroviário,

em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento da oferta’ e



162

‘Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário’, tendo em

vista as observações feitas pela Agência no Ofício 196/2018/SUFER (§ 336);

4) reavalie os critérios utilizados para a não inclusão dos impactos positivos

‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório’ e ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de competição por meio de processo licitatório’ no denominado Cenário Base (§ 343);

5) inclua os impactos (positivos ou negativos) decorrentes da manutenção da atual Concessionária nos cenários de prorrogação do contrato, tendo em vista o histórico de

desempenho da concessão, considerando eventuais descumprimentos contratuais, não pagamento de multas, índices de acidentes e de velocidades na ferrovia (§ 347); e

II) no estudo de demanda, proceda à calibragem das projeções construídas de modo que

os valores estimados de cada fluxo de transporte, para cada tipo de carga, estejam coerentes com a evolução histórica até então apresentada (§ 573).

1146. enviar cópia da decisão para o Ministério da Infraestrutura e para a Secretaria Especial do Programa de Parcerias e Investimentos;

1147. restituir os autos à SeinfraPortoFerrovia para o monitoramento das decisões que vierem

as ser exaradas pelo Tribunal.”

2. Por sua vez, o Ministério Público junto ao TCU, na pessoa do Procurador Júlio Marcelo de

Oliveira, dissentiu de boa parte das conclusões e encaminhamentos propostos pela unidade técnica, consoante parecer acostado à peça 273, cuja essência reproduzo a seguir:

“I.2. SÍNTESE DA OPINIÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

A ideia da prorrogação antecipada das concessões de rodovias e ferrovias surge com a experiência dos portos brasileiros, cujos contratos de arrendamento foram antecipadamente

prorrogados, dentro do marco legal estabelecido pela Lei 12.815/2013. O argumento de fundo é o mesmo: viabilizar a realização de novos investimentos necessários para o aumento da capacidade de operação e que, não previstos no contrato anterior, não seriam realizados sem a prorrogação por

falta de prazo para sua amortização. A antecipação da prorrogação permitiria a antecipação do aumento da capacidade e traria, portanto, um salto na capacidade da infraestrutura, com ganhos

positivos de eficiência para toda a economia.

A partir da experiência do setor portuário, a prorrogação antecipada de concessões ferroviárias passou a ser uma reivindicação do setor, com ampla discussão das empresas e órgãos

governamentais envolvidos. Para viabilizar tal desiderato, objeto de prévia decisão política do Ministério dos Transportes (Portaria-MT 399/2015), editou-se a Medida Provisória 752/2016,

convertida pela Congresso Nacional na Lei 13.448/2017.

Além do benefício pretendido com o salto de capacidade na infraestrutura, a prorrogação de um contrato segue ainda uma lógica intrínseca à continuidade de qualquer relacionamento

contratual: só deve ser prorrogada uma relação contratual satisfatória para ambas as partes. Não há sentido na prorrogação de relações contratuais conturbadas e/ou marcadas por inadimplementos

contratuais e litígios entre os contratantes. Essa foi uma das razões para esta Corte de Contas decidir determinar a anulação da prorrogação do contrato de arrendamento dos terminais explorados pela empresa Libra no Porto de Santos, que desde seu início foi marcado pelo inadimplemento do

pagamento do valor de arrendamento e por sucessivas disputas judiciais (Acórdão TCU-Plenário 1.171/2018). Relação contratual conturbada deve ser encerrada, não prorrogada. Isso é da própria

natureza das coisas, uma vez que a prorrogação é uma faculdade para ambas as partes, não sendo nem direito nem dever para nenhuma delas.

A prorrogação contratual é uma exceção à diretriz constitucional de licitar. Ao licitar, a

Administração pública não só concretiza o princípio da impessoalidade e fomenta com isso a competitividade no livre mercado, mas também obtém a proposta mais vantajosa disponível no



163

mercado para atender ao interesse público. Por isso, somente por exceção se procede à prorrogação.

Para tal, ela precisa estar prevista como possibilidade no contrato a ser prorrogado e deve trazer vantagens para ambas as partes, já que não se trata de obrigação para nenhuma delas.

Para a Administração Pública, que abre mão de seu direito de licitar, há que haver substancial contrapartida, há que se obter vantagem comparativa para a sociedade, consistente em ganho expressivo que a sociedade só poderá obter por meio da prorrogação. Em outras palavras, se

ela puder obter o mesmo ganho por outras vias que preservem o prazo de validade do contrato e o seu direito de licitar novamente a concessão ao final de seu período de vigência, a prorrogação não terá

lugar, porque não será vantajosa para a sociedade, afinal, ao prorrogar, a sociedade abre mão de todo o valor de outorga que poderia obter mediante um processo competitivo e da possível seleção do melhor operador para a concessão.

O fundamento fático invocado para a prorrogação do contrato de concessão da Malha Paulista é a ampliação de sua capacidade para atender ao expressivo aumento da demanda de

transporte de grãos do estado do Mato Grosso para o Porto de Santos, a exigir investimentos que, se feitos pela Malha Paulista sem prorrogação de seu contrato, não seriam amortizáveis dentro do período restante de vigência do contrato e, por essa razão, não seriam feitos, ficando o país com um

relevante gargalo logístico para o escoamento da produção de grãos do Mato Grosso, com consequente necessidade de uso de mais caminhões para esse transporte, encarecimento do custo

logístico, sobrecarga do uso das rodovias, maior risco de acidentes e maior custo de manutenção das rodovias.

Haveria, então, aparentemente, apenas duas possibilidades:

1) prorrogação, com aumento relativamente rápido da capacidade da via, incremento do uso do modal ferroviário e redução do custo logístico médio do país ou

2) não-prorrogação, com estagnação da capacidade da via, aumento do uso do modal rodoviário e aumento do custo logístico médio do país.

Posta a questão dessa maneira simples, com apenas esses dois cenários, parece não haver

dúvidas de que a prorrogação seria vantajosa para a sociedade. A União abriria mão da outorga que receberia por nova licitação daqui a nove anos e receberia já, em contrapartida, novos investimentos

que aumentariam a eficiência logística do país no curto prazo.

Vista mais de perto, entretanto, percebe-se que a questão examinada não é assim tão simples e que há uma série de obstáculos para a viabilidade jurídica da prorrogação pretendida.

Em primeiro lugar, não há apenas esses dois cenários. Dentro do cenário maior de não-prorrogação, há possibilidades de obtenção dos investimentos requeridos para ampliação da

capacidade da via sem necessidade da prorrogação. Vale dizer, a sociedade pode obter o mesmo resultado de ampliação da eficiência logística sem ter de abrir mão de seu direito de licitar a via dentro de nove anos e auferir os benefícios que o processo competitivo da licitação traz na obtenção

da proposta mais vantajosa para a União (valor de outorga e seleção do operador que oferecer melhores condições de operação).

Como seria isso possível? O primeiro dado que exsurge do problema logístico colocado é que o crescimento exponencial da carga a ser transportada através da Malha Paulista ocorre em área de captação de cargas de outra concessionária, a Malha Norte, que tem, ela sim, o encargo e a

necessidade de transportar os grãos do Mato Grosso ao Porto de Santos. Esse dado é fundamental. A saturação que hoje existe na Malha Paulista, assim como a necessidade de ampliação de sua

capacidade, não decorre das cargas por ela própria captadas, mas das cargas que a concessionária da Malha Norte capta e precisa levar ao porto.

Significa dizer que o interesse econômico primordial na ampliação da capacidade da

Malha Paulista é da Malha Norte, que tem prazo de concessão até 2079, o que implica dizer que tem a Malha Norte todo o interesse em realizar os investimentos necessários na Malha Paulista, como tem



164

também todo o tempo necessário para amortizar tais investimentos com o aumento da receita que

auferirá com esse aumento de capacidade por ela realizado.

Do ponto de vista econômico-financeiro, tanto faz para a Malha Norte investir X reais em

um gargalo em sua própria via como X reais em um gargalo na via que ela precisa utilizar, mas que está administrada por outra concessionária. O benefício auferido com o aumento da capacidade é o mesmo, o investimento é o mesmo, o aumento de receita é o mesmo e, portanto, as condições para sua

amortização podem ser as mesmas, a depender apenas da regulação da própria ANTT.

Curiosamente, essa clara e óbvia alternativa não foi considerada pela ANTT em sua

análise de impacto regulatório, nada obstante este representante do Ministério Público de Contas já tivesse alertado seus técnicos quanto à necessidade de se considerar essa hipótese para demonstrar a vantagem da prorrogação sobre a não-prorrogação em reunião técnica ocorrida ainda em novembro

de 2017. Nestes autos, alegou a ANTT que tal hipótese seria contrária à política pública definida pelo Ministério dos Transportes (à época) e que tal investimento feito pela Malha Norte somente poderia

ser fruído pela própria Malha Norte, em regime de exclusividade, sem apontar o porquê disso, dado que a própria ANTT tem os meios para regular a situação de maneira diferente e que melhor atenda às necessidades do país.

A política pública definida pelo Ministério dos Transportes à época, atual Ministério da Infraestrutura, não pode discrepar daquilo que está definido pela Constituição da República e pelas

leis de regência. A Constituição tem uma clara diretriz no sentido da licitação como regra e a Lei 13.448/2017, que trata da prorrogação antecipada, estabelece que ela somente poderá ter lugar se for vantajosa para a sociedade, o que requer obrigatoriamente que sejam considerados todos os cenários

possíveis, sob pena de se fabricar uma realidade artificialmente reduzida para demonstrar vantagem inexistente.

Além dessa clara possibilidade de realização dos investimentos pela Malha Norte, principal interessada no aumento de capacidade pretendido, haveria ainda a possibilidade de encampação da concessão (considerada pela ANTT) e de caducidade da concessão (não considerada

pela ANTT), em razão do histórico de problemas não resolvidos na relação da concessionária com o poder concedente. Para demonstrar, contudo, a ausência de vantagem para a sociedade na

prorrogação em questão basta verificar que todos os investimentos previstos podem ser realizados pela Malha Norte, com prazo mais que suficiente para sua amortização.

Aliás, o próprio ex-Presidente da Rumo S.A., Sr. Júlio Fontana Neto, que detém o controle

de ambas as concessões e que arrematou a concessão do tramo central da Ferrovia Norte Sul, que também se conecta à Malha Paulista, afirmou em entrevista concedida ao Correio Braziliense, de

17/9/2018, que, se não admitida a prorrogação pleiteada, a Malha Norte faria os investimentos necessários, a corroborar, sem margem à dúvidas, que os investimentos em questão interessam à Malha Norte e serão feitos independentemente de prorrogação da concessão da Malha Paulista. Esse

é, de fato, o caminho mais racional a ser trilhado.

Aponta-se que outra vantagem para a sociedade decorrente da prorrogação seria a

resolução de conflitos urbanos, fazendo uso do valor residual de outorga apurado na proposta. Explica-se: os investimentos a serem realizados pela Malha Paulista não demandariam todos os 30 anos da prorrogação pleiteada para serem amortizados. Haveria um excesso de prazo que geraria um

valor de outorga a ser pago pela concessionária. Isso abriria duas possibilidades:

1) se necessária fosse, a prorrogação deveria se dar apenas pelo prazo estritamente

necessário para a amortização dos investimentos adicionais;

2) se admitida fosse a prorrogação pelo prazo de 30 anos, a concessionária deveria então desembolsar imediatamente o valor de outorga apurado, passando esses recursos ao

caixa do Tesouro.



165

De forma engenhosa e assaz criativa, engendrou-se na proposta de prorrogação a

conversão do valor de outorga correspondente ao excesso de prazo em uma verba que ficaria sob a custódia da concessionária, para ser gasta em obras de resolução de conflitos urbanos, o que

aumentaria a segurança das pessoas e veículos que interagem com a passagem dos trens em ambiente urbano e aumentaria também a capacidade da via como reflexo do aumento da velocidade média dos trens, que poderiam trafegar em maior velocidade sem causar risco às pessoas e veículos que

interceptam a via.

Observe-se que, com isso, é a União, ou seja, o conjunto da sociedade brasileira, que está

assumindo os custos da resolução dos conflitos urbanos, que são de responsabilidade dos municípios envolvidos (via de regra) ou da própria concessionária. Não há falar, portanto, que isso seria uma vantagem auferida pela sociedade brasileira em troca da prorrogação, uma vez que a sociedade não

está ganhando isso, mas pagando por isso! Há vantagem sim para os municípios. Esses entes ganham os benefícios advindos das obras de resolução dos conflitos urbanos sem gastar nada para isso. Há

vantagem evidente também para a concessionária, já que a resolução dos conflitos favorece uma operação mais eficiente, com menos custos e riscos. Para a União, isso é um gasto e, portanto, não pode ser visto como vantagem a ser auferida como contrapartida da prorrogação. A possível

vantagem seria o recebimento antecipado de um valor de outorga. Como ele será gasto é apenas uma escolha da União, não uma vantagem em si, mas sendo a vantagem apenas o recebimento antecipado

do valor de outorga, indaga-se quanto de outorga a União não receberia se levasse o mesmo trecho ao processo competitivo da licitação? Provavelmente, seria um valor bem mais expressivo.

Não obstante seus possíveis méritos e externalidades positivas, essa solução encontra

obstáculos que, ao ver do Ministério Público de Contas, a proposta apresentada, tal como desenhada, não logra superar.

A alocação de recursos – que deveriam ser aportados ao Tesouro – no caixa da concessionária, para resolução de um possível conjunto de obras de resolução de conflitos urbanos, sem projetos orçados e aprovados, demandaria autorização legislativa específica e previsão

orçamentária, sem o que o mecanismo configura um orçamento paralelo, violando os princípios da universalidade e unidade do orçamento. Observe-se que há uma lista de possíveis obras, sem

orçamentos estabelecidos, que consumirão os recursos que seriam devidos a título de outorga conforme forem executadas, sendo, portanto, possível, que os recursos sejam todos consumidos sem que todas as obras relacionadas sejam implementadas.

Isso é corroborado pelo fato de que as obras de resolução de conflitos urbanos não são de responsabilidade da União. Os conflitos da ferrovia com as cidades surgem no momento da

implantação da ferrovia ou, posteriormente, com a expansão dos centros urbanos em direção às ferrovias. Quando o conflito decorre da expansão das cidades, cumpre ao município adotar os mecanismos de resolução do conflito por ele criado, sem prejuízo de a concessionária ser responsável

pelas soluções de segurança simples como o cercamento ou muramento da via em pontos em que não há cruzamento de vias previsto e autorizado.

Assim, repassar para o valor da outorga o custo pela resolução de conflitos urbanos equivale a uma transferência voluntária de recursos da União para os respectivos municípios ou, ainda, a uma subvenção econômica à concessionária, para os casos de providências que são

naturalmente de sua responsabilidade, o que também requer autorização legislativa e previsão orçamentária.

A solução aqui desenhada e proposta visa naturalmente garantir que recursos gerados pelo setor sejam reinvestidos no próprio setor, livre das vicissitudes das discussões orçamentárias e dos eventuais contingenciamentos de recursos. Ocorre que nosso sistema jurídico-orçamentário, do

qual o Tribunal de Contas da União é o guardião, não admite solução que, embora motivada pela busca de bons resultados, importa burlar os mecanismos de nosso sistema, que atribui ao Congresso

Nacional a soberana alocação de recursos da União. A proteção contra o contingenciamento também



166

precisa ser obtida junto ao Congresso Nacional, que pode na LDO estabelecer que esse ou aquele

recurso não poderá ser objeto dessa medida.

Observe-se que a lista de obras de resolução de conflitos urbanos constante da proposta

de prorrogação da Malha Paulista é solução que difere bastante da hipótese de substituição de haveres resultante de encontro de contas por investimento na própria ou em outra malha ferroviária, prevista no parágrafo 2º do artigo 30 da Lei 13.448/2017, mesmo esta incerta, por conta da ação

direta de inconstitucionalidade pendente de julgamento no STF (ADI 5991). É que a solução desenhada na presente proposta prevê um conjunto de obras de eliminação de conflitos urbanos

apenas referencial, sem projetos e orçamentos aprovados, o que equivale a dizer que a concessionária não se compromete, a rigor, com nenhuma delas. Irá dispor de expressivo valor em caixa e executará o que for possível, segundo seu próprio critério e ritmo.

Assim, ao ver do Ministério Público de Contas, se fosse considerada admissível a prorrogação aventada, caberia estabelecer que ela se desse apenas pelo prazo estritamente

necessário para a amortização dos novos investimentos pactuados. Se fosse admitida a prorrogação pelo prazo total de 30 anos, o valor da outorga deveria ser recolhido, no ato de assinatura do contrato, aos cofres do Tesouro Nacional e, se fosse admitida, a conversão da outorga em obras de

resolução de conflitos urbanos, elas deveriam estar previamente projetadas, orçadas e aprovadas, com cronograma físico-financeiro de execução, constituindo obrigação de fazer coisa certa em

substituição ao dever de pagar a outorga.

Além da falta de vantagem para a sociedade brasileira na prorrogação pretendida e da ilegalidade do mecanismo proposto para dispor dos recursos relativos a outorga adicional, há ainda

outro óbice para a prorrogação. Trata-se do expressivo conjunto de controvérsias administrativas e judiciais entre a concessionária e o poder concedente pendentes de solução, envolvendo valores da

ordem de bilhões de reais.

Ao ver do Ministério Público de Contas, se esta Corte de Contas admitir a possibilidade da prorrogação proposta, haverá de exigir a prévia composição dos litígios existentes e não deixar

para um momento posterior algo que, deixado para depois, poderá nunca ocorrer. Como o próprio TCU já afirmou no exame do Caso Libra-Porto de Santos, não há sentido na prorrogação de uma

relação conturbada. A prorrogação tem como pressuposto lógico o prévio acerto de todas as pendências existentes entre as partes.

Há ainda questão que merece ser examinada com muito cuidado tanto pelo TCU quanto

pela ANTT e pelo Ministério da Infraestrutura. Trata-se da aparente postura anticoncorrencial da Rumo na exploração da ferrovia. Como se sabe, além de concessionária e antes de ser concessionária,

a Rumo foi criada para atuar como empresa operadora logística multimodal. Há importante processo em curso no CADE tratando de possível abuso de seu papel como concessionária para eliminar concorrente no setor logístico.

Com efeito, em 28/3/2019, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) instaurou processo administrativo para apurar condutas

anticompetitivas na concessão da Malha Paulista. Note-se que o processo administrativo só é instaurado após criteriosa apuração preliminar da própria SG/CADE, que se pronunciou pela instauração por meio da extensa Nota Técnica n. 7/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE, na qual concluiu

haver fortes indícios de adoção de práticas anticompetitivas por parte da Rumo em face de empresa concorrente e propôs, por isso, a instauração de processo administrativo específico.

Há notícia também de que está em andamento na SG/CADE outra investigação contra a Rumo-ALL. Trata-se de inquérito administrativo instaurado em janeiro de 2018, após o recebimento de comunicação da ANTT, que verificou indícios de infrações à ordem econômica contra a Seara

Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários (IA 50500.547474/2017-12).

O objetivo da concessão ferroviária é justamente prover os demais setores da economia de

opção de transporte de longo curso mais eficiente e confiável que o modal rodoviário. Vale dizer que



167

tudo isso existe e faz sentido só e somente só se o conjunto de usuários interessados no modal for bem

atendido. O possível uso da posição de concessionária para negar acesso ao serviço a empresa concorrente no campo da logística ou a possível prática de discriminação de usuários é a negação da

política pública de prover a sociedade de transporte ferroviário ao menor custo possível. Tais condutas, se confirmadas, constituirão mais um elemento a recomendar a não-prorrogação do contrato em tela por conduta incompatível com o objetivo de oferecer a toda a sociedade esse

importante serviço público.

Para finalizar, cumpre destacar que a Lei 13.448/2017 é objeto da ADI 5991 promovida

pela Procuradoria-Geral da República, que ataca especificamente os arts. 6º, § 2º, inciso II, 25, §§ 1º e 3º a 5º, e art. 30, § 2º da Lei. As normas impugnadas prescrevem o que segue:

‘Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não

previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei. (…)

§ 2º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes

exigências por parte do contratado:

(…)

II - quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como

tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no

contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.

(…)

Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e

logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados,

buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de

investimentos pelos contratados em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.

(…)

§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no

setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.

§ 4º Os bens operacionais e não operacionais relacionados aos contratos de

arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão

objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2o deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.

§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis

operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade

de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente.

(…)

Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou

isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária,



168

incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores

rodoviário e ferroviário.

(…)

§ 2º Os valores apurados com base no caput deste artigo poderão ser utilizados para o investimento, diretamente pelos respectivos concessionários e subconcessionários, em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.’

Em apertada síntese, sustenta a Procuradoria-Geral da República que os esses dispositivos estabelecem critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de

ferrovia independente da efetiva prestação de serviço adequado, promovem doação de patrimônio público e permitem a execução, diretamente pelos concessionários, de investimentos fora do objeto de concessão previamente previstos nos contratos originais.

Anota que o art. 6º, § 2º, inciso II, da Lei federal nº 13.448/17 é inconstitucional, pois reduz as exigências que as concessionárias precisariam cumprir para demonstrar a prestação

adequada do serviço concedido e assinala que ‘os parâmetros que foram definidos para aferição das

condições estabelecidas para fins de prorrogação antecipada (…), em verdade, esvaziam a

obrigação de prestação de serviço adequado’. (grifou-se)

Aduz a PGR que ‘a relativização dos termos contratuais originalmente pactuados demonstra conivência com concessionárias que não cumprem suas obrigações contratuais, com

consequências nefastas para a correta execução dos seus termos e flagrante ofensa ao interesse público’ e que ‘a edição de ato que beneficia o interesse particular na prorrogação de contrato, em detrimento do interesse público na prestação de serviço eficiente e adequado, ofende os princípios da

impessoalidade e, paralelamente, da moralidade’.

Aponta, ainda, a inconstitucionalidade do art. 25 e parágrafos, uma vez que prevê ‘a

extinção dos contratos de arrendamento, com a respectiva transferência não onerosa dos bens operacionais e não operacionais ao contratado, sem exigir sequer prévio inventário dos bens transferidos. Conferiu ao contratado, ainda, a possibilidade de dispor e de se desfazer de tais bens

livremente, sem qualquer condicionante que preserve o interesse público’.

Sustenta a PGR que o art. 30, § 2º, ao prever ‘que a concessionária faça investimentos em

malhas de interesse da União’ viola as regras constitucionais de licitação. ‘Primeiro, porque essa nova obrigação contratual, travestida de mero equilíbrio econômico-financeiro, altera substancialmente o objeto da concessão. Segundo, porque transfere a obrigação de investimento do

Poder Público para a concessionária, que poderá realizá-lo diretamente, com a consequente burla ao procedimento licitatório. Ou seja, o investimento, a princípio, uma obrigação do Poder Público, a ser

executado diretamente ou por terceiro, mediante prévia licitação, será efetuado, de outro modo, pela concessionária, sem se submeter às regras da contratação pública’.

Ao final, requer concessão de medida cautelar a fim de que sejam suspensas as normas

impugnadas, em face da plausibilidade jurídica das alegações e do risco de dano irreparável, caso ocorram as prorrogações antecipadas e relicitações. O STF ainda não examinou o pedido de cautelar

feito pela PGR.

Não obstante a ADI 5991 tenha foco apenas nesses três pontos referidos, é sabido que as ações declaratórias de inconstitucionalidade têm causa de pedir aberta, vale dizer, uma vez propostas,

dão ensejo a que a Suprema Corte faça um exame de todos os seus dispositivos em face de toda a Constituição, de modo que mesmo dispositivos não atacados pelo autor da ação podem ser declarados

inconstitucionais pelo STF. Em outras palavras, todo o fundamento normativo que autoriza a prorrogação antecipada de contratos nos setores rodoviário e ferroviário está hoje sub judice, no aguardo de uma manifestação de nossa Corte Constitucional, o que traz ao caso elementos de

indesejada insegurança jurídica.



169

Sem embargo de nossa manifestação pela impossibilidade da prorrogação pretendida

pela concessionária Rumo Malha Paulista, por desnecessária para seu aumento de capacidade e por

não oferecer nenhuma vantagem à sociedade brasileira, e considerando que o marco legal

estabelecido, pelo menos por ora, se encontra em vigor, o Ministério Público de Contas, ao longo deste parecer, analisa extensivamente a proposta apresentada pela empresa, os estudos levados a efeito pela ANTT e a análise empreendida pela unidade técnica desta Corte de Contas, a

SeinfraPortoFerrovia.

Não obstante reconheça que a modelagem da prorrogação antecipada do Contrato de

Concessão da Ferrovia Malha Paulista evoluiu significativamente no período entre a audiência pública (2016) e a apresentação da versão final da modelagem econômico-financeira (18/3/2019 – peça 227), o Ministério Público de Contas entende que a proposta de prorrogação (peça 150) não

deve receber aprovação desta Corte de Contas.

O presente parecer ora trata de questões abordadas pela SeinfraPortoFerrovia, ora

acrescenta outras considerações não discutidas pela unidade técnica. Desse modo, serão abordados adiante os seguintes tópicos:

Análise acerca da vantagem da prorrogação antecipada ;

Análise sobre o Risco Moral da proposta de prorrogação antecipada ;

Análise da atual Minuta de Termo Aditivo para a prorrogação antecipada da concessão (incoerências, imprecisões, obscuridades e falta de amparo legal em cláusulas, erros materiais e mudanças necessárias);

Análise dos riscos na proposta de investimentos (adoção das melhores práticas regulatórias, papel exercido pela ANTT, mecanismo que desestimule eventuais inexecuções, risco de dano ao erário, participação dos usuários, etc.);

Participação dos usuários;

II. ANÁLISE ACERCA DA VANTAGEM DA PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

Após a primeira análise de impacto regulatório (AIR) realizada em 2016 (peça 43, p.41-

50), a ANTT apresentou nova AIR em 2018, inserida no Estudo Técnico de Fundamentação da Vantagem de Prorrogação do Contrato de Concessão da Malha Paulista em Relação à Realização de

Nova Licitação (peça 165).

Na AIR submetida a Audiência Pública em 2016, a ANTT elencou quatro alternativas regulatórias:

1) Nada a fazer e aguardar o fim da concessão em 2028;

2) Prorrogação no final do contrato em 2028;


4) Prorrogação antecipada e repactuação do contrato de concessão;

Naquela oportunidade, a Agência não avaliou o custo/benefício de alternativas

regulatórias e de situações relevantes para a tomada de decisão como, por exemplo, os impactos positivos decorrentes de uma nova licitação e os impactos negativos já observados na execução

contratual atual.

Além disso, outras opções destinadas ao equacionamento ou à mitigação dos problemas da Malha Paulista também não foram consideradas. Tais questionamentos foram objeto de instrução

anterior da unidade técnica do TCU (peças 60; 72, p.17-19; 81).

Reconhecendo as fragilidades da AIR, de 2016, a ANTT encaminhou nova fundamentação

sobre a proposta de prorrogação antecipada da concessão acompanhada de nova AIR (2018) com o objetivo de comprovar a vantagem da prorrogação frente à realização de nova licitação (peça 165, p.33-51). Mais uma vez, a unidade técnica do TCU rechaçou a metodologia utilizada na AIR que

concluiu pela vantagem na prorrogação antecipada apresentada pela ANTT (peça 249, p.56-63).



170

Nessa nova AIR foram consideradas as seguintes alternativas regulatórias:

1) Cenário Base (prorrogação no final do contrato ou realização de nova licitação em 2028);


3) Prorrogação antecipada e repactuação do contrato de concessão;

4) Extinção antecipada (encampação) e realização de nova licitação;

Segundo o estudo que contém a nova AIR, o objetivo do método seria encontrar aquela alternativa regulatória que reunissea maior pontuação no conjunto eficiência-efetividade, com vistas

a subsidiar processo de tomada de decisão (peça 165, p.33).

Desse modo, a ANTT primeiramente avaliou a eficiência das alternativas regulatórias por meio de uma avaliação de impactos positivos e negativos. Para isso, pontuou subjetivamente cada um

desses impactos previamente escolhidos sagrando-se a prorrogação antecipada como alternativa mais eficiente (seguida por encampação do contrato atual e nova licitação). O somatório entre os impactos

positivos e negativos resultou nos seguintes valores:

Posteriormente, a Agência procedeu à análise da efetividade dessas alternativas regulatórias para solução dos objetivos determinados pela política pública instituída pela Lei

13.448/2017. Com isso, pontuou os denominados objetivos específicos, mais uma vez com base em premissas subjetivas, com vistas a quantificar a efetividade geral para cada alternativa regulatória.

Desta vez, do ponto de vista da efetividade, a prorrogação antecipada também apresentou maior pontuação (seguida por encampação do contrato atual e nova licitação):

Por fim, a ANTT atribuiu novas pontuações para as alternativas regulatórias classificadas

como menos eficientes/efetivas (valor 1) e aquelas classificadas como mais eficientes/efetivas (valor 4), referendando a escolha política da prorrogação antecipada com base na média de pontuações,

conforme tabela abaixo:



171

Mesmo assim, a ANTT reconheceu que a alternativa de extinção antecipada (encampação)

e nova licitação poderia se mostrar bastante vantajosa, pela possibilidade de auferir os benefícios de um processo licitatório em um horizonte temporal curto. Contudo, ponderou que a alternativa poderia

gerar um cenário de insegurança jurídica no setor, ensejando o afastamento de atores importantes, de forma a tornar os efeitos de um processo licitatório menores, comparativamente à sua realização ao término da concessão (peça 165, p.50).

A unidade técnica do TCU encontrou fragilidades nos estudos da ANTT, reiterando que o atendimento do interesse público passa pela escolha da opção que observa a manutenção da

qualidade do serviço público concedido, e fez as seguintes considerações em desfavor da vantagem da prorrogação antecipada em relação à realização de nova licitação (peça 249):

305. Nesse sentido, percebe-se, ao se analisar o histórico apresentado pela ANTT no

Estudo de Vantajosidade, que a Concessionária demonstra algumas deficiências na prestação do serviço. Foi apontado que ao longo do período analisado, a Malha Paulista

apresentou índices de feridos e de óbitos maiores que a média nacional (peça 165, p. 24) e ainda as velocidades médias de percurso e comercial em 2017 ficaram abaixo das médias nacionais (peça 165, p. 25).

306. Outro ponto que denota falhas no desempenho da Concessionária diz respeito à situação dos trechos abandonados da ferrovia. Tal questão foi levantada na audiência

pública e, segundo a ANTT, grande parte das contribuições se referiu à avaliação da possibilidade de recuperação de ramais sem tráfego para a reativação da operação ferroviária (peça 165, p. 24).

307. Diante disso a Agência solicitou da Concessionária estudo técnico indicando as intervenções para recuperação e capacitação desses trechos, bem como análise dos

trechos antieconômicos. Verifica-se, portanto, que somente após a apresentação do pleito da prorrogação é que a Concessionária e a ANTT se preocuparam em dar solução aos 42% de extensão da malha que estavam abandonados.

308. De acordo com o estudo, os ramais de Varginha, Piracicaba e Cajati foram considerados antieconômicos, sendo proposta então a devolução desses trechos com

estimativa do valor de indenização à União. Para os ramais de Colômbia e Panorama, foi proposta a modernização dos trechos que se encontram ativos (Araraquara a Pradópolis e Itirapina a Bauru) e a recuperação e modernização dos trechos não operacionais

(Pradópolis a Colômbia e Bauru a Panorama).

309. Além disso, constata-se que existem atualmente diversos passivos administrativos e

judiciais a serem saldados pela Concessionária, cuja solução somente agora está sendo aventada.

310. Conforme explanado, a ANTT desenvolveu metodologia própria para sopesar

algumas opções regulatórias na tentativa de atestar o interesse público na prorrogação antecipada de um contrato cuja Concessionária não vem apresentando boa performance

quanto à prestação adequada do serviço. (grifou-se)

Além disso, a unidade técnica também identificou erros na metodologia da AIR apresentada pela ANTT, cujos impactos favoráveis/desfavoráveis foram indevidamente pontuados em

favor da alternativa regulatória da prorrogação antecipada, conforme se verifica na mesma peça 249:

312. Primeiramente solicitou-se esclarecimentos quanto à inclusão do efeito ‘Piora do

estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’ como impacto negativo do denominado Cenário Base, tendo em vista que é obrigação atual da Concessionária manter tais trechos em bom estado de manutenção e conservação. A Cláusula Nona do

contrato de concessão original define que é obrigação da Concessionária ‘zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, conforme normas técnicas específicas,



172

mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação até sua

transferência à concedente ou a nova concessionária’ (peça 51, p. 9).

(...)

321. Outro ponto que gerou questionamento desta Unidade Técnica diz respeito à inclusão do impacto negativo ‘Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’ no denominado Cenário Base, uma vez que a Concessionária deve

cumprir com as metas pactuadas e deverá ser indenizada por eventual investimento não integralmente amortizado, quando este for considerado reversível pela ANTT.

(...)

332. O terceiro questionamento levantado na diligência relaciona-se com a possível duplicidade, no denominado Cenário Base, da inclusão dos impactos negativos ‘Aumento

do custo de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento da oferta’ e ‘Aumento do preço de insumos e produtos

que utilizam o transporte ferroviário’, já que um poderia ser decorrente do outro.

(...)

337. Outro ponto levantado na diligência desta Unidade Técnica possui relação com os

impactos positivos decorrentes da realização de um novo processo licitatório. No cenário de Extinção Antecipada e Realização de Nova Licitação foi incluído como impacto

positivo o efeito ‘Possibilidade de recebimento de ágio no Valor de Outorga em processo licitatório’ e também ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de competição por meio de processo licitatório’ (peça 165, p. 43).

Todavia, no Cenário Base, que engloba a hipótese de realização de nova licitação por ocasião do advento do termo contratual (peça 165, p. 38), não foram incluídos tais

impactos positivos.

(...)

341. É possível concluir que, por meio dessa metodologia, se um pedido de prorrogação

antecipada for apresentado com a maior antecedência possível por algum parceiro privado, a conclusão sempre será a de que será mais vantajoso tomar a decisão pela

prorrogação, independentemente dos benefícios que podem advir de uma licitação no termo contratual.

(...)

344. Ademais, ainda que o presente caso trate de uma concessionária que apresenta diversos problemas na execução contratual, como destacado pela própria ANTT em seus

estudos, a própria Agência informou que os resultados da alternativa referente ao Cenário Base ficaram muito distantes da opção pela prorrogação antecipada.

345. Cabe ressaltar, porém, que as deficiências apresentadas pela atual Concessionária

não foram consideradas como impactos negativos nos cenários de prorrogação contratual. Como exemplos de impactos negativos observados na concessão atual, o

Relatório da Audiência Pública ANTT 10/2016 elenca: a existência de vários indicadores desfavoráveis ao desempenho da Concessionária na prestação do serviço de transporte, principalmente, no que tange ao abandono de trechos (42% da malha abandonada); o não

pagamento de multas administrativas; a baixa velocidade operacional; e o alto grau de judicialização das decisões administrativas da ANTT.

346. Destaca-se que no próprio Estudo de Vantajosidade é citado que os índices de feridos e de óbitos da atual Concessionária são maiores que a média nacional (peça 165, p. 24) e que as velocidades médias de percurso e comercial em 2017 foram abaixo das médias

nacionais (peça 165, p. 25).

Apesar de todas os problemas encontrados, a unidade técnica do TCU propôs



173

encaminhamento das correções apenas para os próximos estudos que venham a ser elaborados pela

ANTT, pois na sua ótica, mesmo com as eventuais correções efetuadas na AIR da Malha Paulista, o resultado pela vantagem da prorrogação antecipada não seria afetado. Assim propõe a unidade

técnica do TCU (peça 249):

320. Por esse motivo, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de vantajosidade, não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito

‘Piora no estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’, nos casos em que seja obrigação contratual da concessionária zelar pela integridade dos bens

vinculados à concessão, conforme normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação.

(...)

331. Assim, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de vantajosidade, não inclua como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito

‘Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’, nos casos em que seja obrigação contratual da concessionária promover a reposição de equipamentos e outros bens vinculados à concessão, mediante aquisição, recuperação ou

substituição por outro equivalente, de forma a assegurar a prestação do serviço adequado.

(...)

336. Assim, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de vantajosidade, aglutine como impacto negativo os efeitos ‘Aumento do custo de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento

da oferta’ e ‘Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário’, tendo em vista as observações feitas pela Agência no Ofício

196/2018/SUFER.

(...)

343. Diante do exposto, entende-se pertinente a proposta de recomendar à ANTT que,

para os próximos estudos de vantajosidade, reavalie os critérios utilizados para a não inclusão dos impactos positivos ‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga

em processo licitatório’ e ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de competição por meio de processo licitatório’ no denominado Cenário Base.

(...)

347. Por isso, propõe-se recomendar à ANTT que, para os próximos estudos de

vantajosidade, inclua os impactos (positivos ou negativos) decorrentes da manutenção da atual Concessionária nos cenários de prorrogação do contrato, tendo em vista o histórico de desempenho da concessão, considerando eventuais descumprimentos contratuais, não

pagamento de multas, índices de acidentes e de velocidades na ferrovia. (grifou-se)

Como já exposto, o Ministério Público de Contas diverge dessa proposta de

encaminhamento feita pela unidade técnica, porquanto a alternativa fundamental de realização de investimentos pela Malha Norte para aumento de capacidade da Malha Paulista sequer foi considerada pela ANTT.

É preciso que a análise sobre a existência de vantagem ou não para sociedade seja completa e exaustiva. Não se há de admitir uma análise modelada especialmente para obtenção de um

resultado predeterminado. Vale repetir, a análise sobre possível vantagem na prorrogação antecipada há de ser completa, sob pena de se fabricar uma realidade artificialmente reduzida para demonstrar vantagem inexistente.

Ainda sobre a AIR apresentada pela ANTT (peça 165, p.33-51), o MP de Contas considera que a escolha do tipo de impacto feito nas alternativas regulatórias, a quantidade de impactos



174

(positivos ou negativos) em cada alternativa e a pontuação (magnitude ou peso) que se conferiu a

esses impactos tornaram demasiadamente subjetiva a avaliação que suporta a conclusão pela vantagem da prorrogação antecipada do contrato de concessão.

Diante da incompletude e fragilidade desse estudo apresentado, o Ministério Público de Contas requisitou no início de 2019 a análise pormenorizada de duas alternativas regulatórias à ANTT não contempladas na AIR (peça 223):

Senhor Diretor-Geral

1. Com fundamento na competência conferida pelos artigos 127, 129, VI, e 130 da

Constituição Federal, bem como pelo inciso II e § 5º do artigo 8º da Lei Complementar 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) e pelo artigo 84 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), requisito a Vossa Senhoria a

remessa a esse Gabinete, no prazo de 30 (trinta) dias, em meio digital, de análise pormenorizada atinente à prorrogação antecipada da concessão ferroviária da Malha

Paulista pela ANTT, abordando as seguintes alternativas regulatórias surpreendentemente não consideradas na análise de impacto regulatório preconizada pelo art. 8º da Lei 13.448/2017 e encaminhada ao TCU:

a) Realização de investimentos na concessão ferroviária da Malha Paulista para ampliação de sua capacidade, pela concessionária da Malha Norte, principal interessada

e beneficiária desse aumento de capacidade, na condição de usuária investidora, hipótese prevista em regulamentação da ANTT (Resolução 3.694/2011);

b) Extinção antecipada da concessão por caducidade e realização de nova licitação, tendo

em vista a existência de passivos da concessionária, apresentados na audiência pública, em 24/1/2017, como por exemplo: indenização devida pela concessionária à União

decorrente de edificações e de trechos ferroviários em estado inadequado de conservação, processos de aplicação de penalidade pendentes, processos decorrentes de reclamação de usuários e interposição de ações judiciais em desfavor da ANTT;

2. A documentação solicitada visa subsidiar atuação do Ministério Público de Contas perante o Tribunal de Contas da União.

3. Ressalto que a alternativa referida na alínea a acima foi expressamente suscitada por este representante do Ministério Público de Contas, na reunião promovida pela 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF no dia 10/11/2017, com a presença de representantes

do Ministério dos Transportes, da ANTT (Dr. Alexandre Porto e Dr. Jean Mafra), da SeinfraPortoFerrovia do TCU e Procuradores da República, como uma alternativa que

necessariamente teria de ser considerada para demonstração da existência ou não de vantagem da prorrogação antecipada, exigida pela Lei 13.448/2017. Assinalo que esta mesma possibilidade de investimento da Malha Norte na Malha Paulista foi referida pelo

próprio presidente da concessionária Rumo, Sr. Julio Fontana Neto, em entrevista ao jornal Correio Braziliense de 17/9/2018.

4. Requeiro que, no exame da alternativa referida na alínea a acima, sejam considerados, para fins de amortização dos possíveis investimentos realizados na Malha Paulista, o prazo de vigência contratual da Malha Norte e os ganhos de receita obtidos pela Malha

Norte pela ampliação do volume de carga por ela captada e transportada como resultado do aumento do número de pares de trens por ela despachados para a Malha Paulista à

Malha Norte, como ressarcimento pelos investimentos recebidos.

5. Por fim, solicito seja demonstrada a necessária isonomia de tratamento que a Malha Paulista dará, em termos de direito de passagem e tráfego mútuo, aos trens provenientes

da Malha Norte e da Ferrovia Norte-Sul e os mecanismos que irão garanti-la (grifou-se).



175

Em resposta a essa diligência, a Agência limitou-se a questionar as alternativas

regulatórias requisitadas pelo MP de Contas e a justificar o porquê da não inserção dessas opções em sua AIR (peça 252).

Especificamente sobre a alternativa regulatória da realização de investimentos na Malha Paulista por meio do contrato de concessão da Malha Norte na condição de usuário investidor, afirmou laconicamente a ANTT que a alternativa proposta pelo MP de Contas beneficiaria apenas o

usuário investidor em prejuízo do compartilhamento da malha por terceiros, e que essa opção não se adequaria à política pública do formulador (Ministério).

No que se refere à alternativa da caducidade seguida de licitação (AIR trouxe a hipótese de encampação seguida de licitação) a Agência informou que a alternativa proposta demoraria 5 a 6 anos para se concretizar em virtude da demora no processo de caducidade e na realização dos novos

estudos de relicitação, hipótese, portanto, que não atenderia a política pública exigida pelo formulador (Ministério). Ademais, a caducidade não teria sido aventada como alternativa regulatória

porque não existiriam processos de caducidade abertos no âmbito da Agência, e a Concessionária vem demonstrando interesse em prorrogar a concessão (peça 165, p.41):

(...) Quanto às alternativas para extinção antecipada do Contrato de Concessão da Malha

Paulista, na composição da presente alternativa considerar-se-á o instituto da encampação.

Isso porque: não existem processos sobre decretação de caducidade da Concessão da Malha Paulista no âmbito desta Agência; não se verificou nenhum vício de legalidade no processo licitatório ou em momento posterior a esse; não houve solicitação da

Concessionária para encerramento prematuro da Concessão por descumprimento do Poder Concedente; não houve falência ou extinção da Concessionária; e esta vem

demonstrando interesse em prorrogar seu contrato, o que indica como improvável a utilização da relicitação prevista na Lei 13.448/2017, que pressupõe acordo entre as partes. (...)

O argumento de que as alternativas regulatórias devem, obrigatoriamente, situar-se dentro da política pública pré-determinada é falacioso, uma vez que a política pública não pode

discrepar do quanto definido por lei como requisito de validade da prorrogação. Ao exigir que se demonstre a vantagem do procedimento, a lei exige que se esgotem as alternativas razoáveis que a realidade oferece.

Registre-se que a alternativa regulatória de realização de investimentos na Malha Paulista por meio da Malha Norte foi alvitrada pela própria Concessionária, mas não considerada

pela ANTT em sua AIR. Como já referido, em reportagem veiculada no Correio Braziliense1 de 17/9/2018, o então presidente da concessionária Rumo, Sr. Julio Fontana Neto, confirma essa hipótese solicitada pelo MP de Contas:

(...)

A Rumo tem um plano B, caso a antecipação da renovação da Malha Paulista não

aconteça dentro de um determinado tempo?

Faremos os investimentos mesmo sem a renovação. Existe uma regulamentação da ANTT, a do usuário investidor. Os investimentos, no nosso caso, seriam feitos pela Malha

Norte, como usuária, na Malha Paulista, mas o projeto seria outro, por exemplo, sem recursos para aumentar a segurança em áreas urbanas, porque isso não faz parte do

contrato em vigor. Com isso, não investiríamos mais os R$ 5 bilhões, porque só esses

1 Disponível em

<https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2018/09/17/ internas_economia,706326/dona-da-maior-

malha-ferroviaria-do-pais-rumo-espera-ver-concessao-ren.shtml>, acesso em 29/4/2019.



176

adicionais que estamos propondo representam pelo menos R$ 2 bilhões. Aí essa conta

teria de passar para o governo. Agora imagine encontrar tantas dificuldades como agora, em um momento em que ninguém está investindo nada no país. É um discurso, no mínimo,

estranho, já que estamos falando em aumentar a capacidade de transporte de carga e dar mais fluidez ao processo.

(...) (grifou-se)

Outra alternativa regulatória descartada pela ANTT em sua AIR (peça 160, p.33-51) foi a caducidade do contrato de concessão da Malha Paulista (retomada da concessão por

inadimplemento), que foi substituída na AIR pela encampação (interesse público em retomar a concessão), mesmo com o estudo da Agência tipificando condutas que caracterizam, em verdade, caducidade do contrato de concessão previsto na Lei 8.987/1995, tais como (peça 160, p.45-48):

passivos patrimoniais (art. 38, inc. II); multas (art. 38, inc. V); reclamação de usuários (art. 38, inc. II); falta de pagamento de receitas alternativas (art. 38, inc. II); e ações judiciais em desfavor da

União (art. 38, incisos I, II, V e VI).

Como determina a lei, o Ministério Público de Contas considera essencial a demonstração da vantagem de se prorrogar antecipadamente o contrato de concessão frente à realização de nova

licitação, especialmente se considerado que haverá repactuação total do contrato (novo contrato de concessão). Essa demonstração precisa se dar a partir de alternativas regulatórias possíveis e dentro

de uma metodologia objetiva, não da forma como fez a ANTT (peça 165).

III. ANÁLISE SOBRE O RISCO MORAL DA PROPOSTA DE PRORROGAÇÃO

ANTECIPADA

Com vistas a permitir a repactuação do contrato de concessão da Malha Paulista a ANTT propõe realizar no encontro de contas da concessão original de forma ficta através de Base de Ativos

(crédito) e Base de Passivos (débito) adotando-se premissas, predominantemente, declaradas pela

própria Concessionária. Além disso, outras pendências jurídicas do contrato original de concessão

da Ferrovia Malha Paulista continuam sem solução contratual na minuta do termo aditivo que se

pretende assinar. Esse encontro de contas antecipado (feito antes do fim da concessão em 2028) foi proposto pela Agência para que não haja conflito jurídico entre os haveres e deveres regidos pelo

contrato de concessão atual (peça 51) e o novo contrato de concessão que se pretende colocar em vigor até 2058 (peça 162-164).

O encontro de contas definitivo seguido do levantamento físico dos bens (inventário) está

previsto para ser feito apenas depois da assinatura do novo contrato e pela própria Concessionária, ou seja, após a própria Concessionária apresentar os números para a ANTT realizar o ajuste fino na

concessão. É nesse ponto da apuração dos haveres e deveres (informados pela própria Concessionária) que o Ministério Público de Contas alerta para o risco moral da proposta de prorrogação antecipada do contrato de concessão da Malha Paulista.

Por definição clássica, o risco moral se refere à possibilidade de um agente econômico mudar o seu comportamento de acordo com os diferentes contextos nos quais ocorrem as transações

econômicas. Em outras palavras, ocorre quando uma parte (concessionária) de uma transação pode tomar certas ações que afetem o resultado obtido pela segunda parte (Poder Concedente), mas que a segunda parte não pode monitorar perfeitamente.

No caso concreto da Malha Paulista, o agente (concessionária) detém informação privilegiada em relação ao principal (ANTT). Esse risco persiste na medida em que premissas

contratuais materialmente relevantes e de titularidade do Poder Concedente estão sendo delegadas para a Concessionária, que é diretamente interessada nos números, tais como:

1) Avaliação de passivos patrimoniais (inclui ramais abandonados);

2) Inventário de bens a posterior (base de ativos e passivos da concessão original);

3) Processos administrativos e judiciais (passivo jurídico da concessão original).



177

III.2. Avaliação de passivos patrimoniais sob a ótica do risco moral

Os passivos patrimoniais são os encargos devidos pela Concessionária e, geralmente, decorrem de obrigações não cumpridas no contrato de concessão e arrendamento. No caso da Malha

Paulista, tratam-se de ramais sem tráfego (abandonados), edificações, vagões, locomotivas, passivos ambientais, etc. A ANTT lista os valores desses encargos, mas recomenda que seja feito um inventário minucioso posteriormente à assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão, para confirmá-los

(peça 160, 71-72 e peça 233):

Tipo de passivo patrimonial Valor (R$)

Edificações 16.978.216,36 (março 2016)

Equipamentos 4.500.000,00 (março 2016)

Vagões 51.832.936,20 (março 2016)

Locomotivas 122.227.322,76 (março 2016)

Indenização por ramais abandonados* 263.742.380,00 (outubro 2012)

Passivos ambientais 9.949.525,64 (março 2016)

Dispêndio para desobstrução da faixa de

domínio

39.060.000,00 (julho 2018)

Valor total (atualizado pela ANTT) 469.230.380,96

* Cajati (213,5 km), Piracicaba (45,2 km) e Varginha (21,8 km) = total 280,5 km (peça 233, p.5)

Além das discrepâncias nos levantamentos informados pela Concessionária quanto aos

custos de desobstrução da faixa de domínio (peça 233), destaca-se a fragilidade das premissas em relação ao item mais relevante desses encargos, qual seja a indenização devida pelos ramais abandonados (280,5 km). Convém registrar que as premissas avaliativas utilizadas pela ANTT

(experiência de indenização da Concessionária FCA) estão sendo questionadas pelo Ministério Público de Contas no TCU em outro processo. Apesar de ainda não ter sido julgado o mérito do

processo convém transcrever a conclusão do Parecer quanto aos critérios adotados pela Agência para definir a indenização por ramal abandonado em outra concessão (peça 225 do TC 021.814/2013-9):

162. O Ministério Público conclui, portanto, que o cálculo da indenização que resultou no montante de R$ 761.757.731,91 é apenas uma estimativa que não reflete a totalidade dos

valores nos quais incorreriam a FCA ou a União para recuperar os trechos devolvidos por força da Resolução ANTT 4.131/2013. Chega-se a essa conclusão em vista das inconsistências anteriormente apontadas e da divergência de opiniões da ANTT, que

indicou possível levantamento incompleto de bens – causado, em especial, pela inobservância da Resolução ANTT 3.543/2010 por parte da FCA –, e do DNIT, que

atestou a ocorrência de levantamento a maior de bens imóveis, resultado da inclusão de bens não operacionais que, supostamente, não estariam sob responsabilidade da FCA. (grifou-se)

A referência paramétrica mencionada refere-se à devolução dos trechos abandonados da Ferrovia Centro Atlântica S.A. (controlada pela VLI S.A), que foi objeto de fiscalização do TCU em

sede de denúncia. A partir dos valores médios de indenização por quilômetro de linha adotados para a FCA, a ANTT atualizou o montante e definiu o valor do quilômetro de ferrovia a ser aplicado na devolução de trechos da Malha Paulista (280,5 km).

A imprecisão na avaliação dos passivos patrimoniais impacta diretamente no valor da outorga destinado a obras de solução de conflitos urbanos. Em outras palavras, persiste o risco moral

na subavaliação desses encargos que podem implicar um menor valor de outorga da concessão da



178

Malha Paulista, especialmente porque será a própria concessionária que realizará o inventário de

haveres (base de ativos) e deveres (base de passivos). A unidade técnica do TCU não realizou proposta de encaminhamento para os passivos patrimoniais levantados e considerados na valoração

da outorga da concessão da Malha Paulista.

No caso de o TCU entender possível a prorrogação,o Ministério Público de Contas,

nesse ponto, considera fundamental que seja realizado o inventário prévio e físico dos bens para

possibilitar encontro de contas real do contrato original da concessão cuja influência é direta na

precificação da outorga da nova concessão que se pretende assinar. Tudo isso, com o intuito de

evitar o risco moral de subavaliação da base de passivos da Concessionária, representada nesse tópico pelos passivos patrimoniais. Desse modo será realizada proposta de determinação para que Agência promova o referido levantamento físico antes de se determinar o novo valor da outorga. A

medida visa eliminar o risco moral de a estimativa de valores estar subavaliada, em atendimento ao disposto no inciso IV do art. 25 da Lei 10.233/2001, no Título VI da Resolução ANTT 44/2002 e no

art. 30 da Lei 13.448/2017.

III.3. Inventário de bens (base de ativos e base de passivos da concessionária) sob a ótica do

risco moral

Conforme já foi mencionado, a presente proposta de prorrogação antecipada prevê o encontro de contas ficto como forma de mitigar o risco moral do levantamento prévio e físico dos bens

da concessão. Conforme previsto na minuta do termo aditivo, o encontro de contas real dev e ser realizado apenas depois da assinatura da nova concessão, e em até 18 meses após a elaboração de um termo de referência (que não possui prazo para ser confeccionado), somados a mais 180 dias para

aprovação do inventário pela ANTT, conforme consta na peça 162, pp. 13/4:

7 Inventário da Malha Paulista

7.1 Para a obtenção do Valor de Outorga, foi considerada uma Base de Ativos, no valor

de R$ [] ([] reais), e uma Base de Passivos, no valor de R$ [] ([] reais).

7.2 No prazo de até 18 (dezoito) meses, contados a partir da elaboração de um Termo de Referência por parte da ANTT, a Concessionária deverá apresentar o Inventário da Malha Paulista.

7.2.1 Além de observar o Termo de Referência da subcláusula 7.2, a Concessionária deverá constituir no Inventário da Malha Paulista a Base de Ativos, a Base de Passivos, e

as Obras em Andamento.

7.2.2 Se a Concessionária apresentar o Inventário da Malha Paulista de forma incompleta ou em desacordo com o disposto na subcláusula 7.2.1, ficará sujeita à aplicação das

sanções contratuais e administrativas cabíveis, salvo nos casos devidamente justificados.

7.3 A Base de Ativos deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente, com

comprovada atuação em companhias de capital aberto, legalmente constituída e com reconhecida experiência neste tipo de trabalho.

7.3.1 No relatório da Base de Ativos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um

dos ativos que a compõem, bem como:

(i) sua localização física;

(ii) principais elementos constitutivos;

(iii) justificativas de ordem técnica e comercial da aquisição;

(iv) estágio de implantação em que se encontra, acompanhado da correspondente

demonstração fotográfica;

(v) aderência da implantação do ativo com os projetos, orçamentos e cronogramas

pertinentes.

7.3.2 Se a Concessionária apresentar o relatório da Base de Ativos da Malha Paulista de



179

forma incompleta ou em desacordo com o disposto neste [●] Termo Aditivo,

7.4 A Base de Passivos deverá ser elaborada por empresa de auditoria independente, com comprovada atuação em companhias de capital aberto, legalmente constituída e com

reconhecida experiência neste tipo de trabalho.

7.4.1 No relatório da Base de Passivos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um dos passivos que a compõem, bem como:

(vi) sua localização física, se possível;

(vii) principais elementos constitutivos;

(viii) sua situação, sejam eles passivos relativos à infraestrutura ou superestrutura ferroviária, patrimoniais ou ambientais;

(ix) estágio de saneamento do passivo com os projetos, orçamentos e cronogramas

pertinentes.

7.4.2 Se a Concessionária apresentar o relatório da Base de Passivos da Malha Paulista

de forma incompleta ou em desacordo com o disposto neste [●] Termo Aditivo, ficará sujeita à aplicação das sanções contratuais e administrativas cabíveis, salvo nos casos devidamente justificados.

7.5 A ANTT deverá aprovar o Inventário da Malha Paulista no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por igual período, uma única vez, e contados a partir de sua

apresentação pela Concessionária, podendo solicitar as adequações eventualmente necessárias.

7.5.1 A Concessionária deverá realizar as adequações solicitadas no prazo fixado pela

ANTT.

7.5.2 A solicitação de adequações interrompe o prazo para a aprovação do Inventário da

Malha Paulista pela ANTT, até que tais adequações sejam atendidas.

7.6 Na decisão que aprovar a Base de Ativos, a Base de Passivos, e as Obras em Andamento, constantes do Inventário da Malha Paulista, a ANTT fará a convalidação dos

valores, apontando eventuais divergências em relação à subclásula 7.1, e que possam ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

7.7 Na decisão que aprovar o Inventário da Malha Paulista, a ANTT poderá fixar as medidas a serem adotadas pela Concessionária. 7.7.1 Sempre que julgar conveniente, a ANTT poderá solicitar da Concessionária a apresentação de informações

complementares. (grifou-se).

Com a realização do mencionado inventário por empresa terceirizada e depois da

assinatura da nova concessão, a ANTT acredita que estaria mitigado o risco moral dos números declarados pela própria concessionária (levantamento estimado).

No caso específico da base de ativos da concessionária, trata-se de bens que ainda não

teriam sido depreciados no curso do contrato, ou seja, o Poder Concedente propõe o pagamento antecipado (encontro de contas ficto) de valores para a concessionária pelos investimentos realizados

na concessão original e que ainda não teriam sido depreciados/amortizados até dezembro de 2018.

A unidade técnica do TCU identificou algumas rubricas que indicam a superavaliação

da base de ativos (crédito da concessionária), o que só confirma a tese do risco moral do

levantamento ser feito pela própria Concessionária. É o caso das ‘benfeitorias’ indevidamente

inseridas na base de ativos, que acumulam um montante de R$ 430 milhões (40% do total da base

de ativos encaminhada), conforme destacado na instrução (peça 249, p.78-79):

481. O que se percebeu, entretanto, é que, com exceção dos investimentos relacionados com a superestrutura – cuja indenização é explicitamente proibida pelo contrato original

–, a Agência incluiu todos os demais itens classificados como ativos na base de dados



180

presente no MEF, sejam eles comprovadamente necessários para a continuação do serviço

concedido ou não.

482. Nesse sentido, o entendimento presente no art. 36 da Lei de Concessões, reforçado na

Cláusula Décima Sexta do Contrato de Concessão analisado, é o de que apenas os bens que asseguram a prestação dos serviços concedidos são passíveis de indenização, o que visa impedir a descontinuidade do serviço público por ocasião da extinção do contrato.

483. Não há impedimentos para que a Concessionária realize investimentos em ativos não relacionados com a prestação do serviço público, contudo fica patente que tais bens

constituem patrimônio privado dela, por isso não seriam indenizados nos casos de extinção contratual e pelo mesmo motivo não devem compor a base de ativos.

484. Por essa razão, o inciso III da Cláusula Décima-Sexta do contrato de concessão que

ainda se encontra vigente indica que ‘III) Os bens declarados reversíveis serão indenizados pela CONCEDENTE pelo valor residual do seu custo, apurado pelos registros

contábeis da CONCESSIONÁRIA (...)’. Em outras palavras, apenas os bens classificados como reversíveis serão indenizados por estarem afetos à prestação do serviço público concedido.

485. Verificou-se, no entanto, que a ANTT não procedeu a classificação da base de ativos indicando quais bens seriam estritamente necessários para a continuidade da prestação

do serviço público. A título de exemplo, os itens classificados como ‘Benfeitorias em imóveis de terceiros’, quantificado no MEF em R$ 14.941.612,76 (em valor presente), não parecem ter caráter de bem reversível pois, pela descrição, pode não estar relacionado

diretamente com a prestação do serviço.

486. Além disso, entende-se que não devem ser considerados na base de ativos os custos

ou despesas operacionais da Concessionária lançados como ‘ativos’ no balanço patrimonial. Tal situação remete aos ativos classificados como ‘benfeitoria’, mas que de fato são dispêndios ocorridos com o objetivo de promover a manutenção dos bens

arrendados, que por força dos contratos, não são reversíveis e deveriam ser lançados como custos ou despesas da concessão.

(...)

488. Ressalva-se que os itens classificados como ‘benfeitorias’, excluindo-se as benfeitorias em superestrutura, somam a monta lançada no MEF de aproximadamente R$

430 milhões, ou seja, 40% do total da base de ativos encaminhada no estudo de viabilidade.

489. Portanto, é de se concluir que há risco materialmente relevante de que itens atualmente incluídos na base de ativos reduzam o valor de outorga indevidamente, por não serem necessários para a continuidade da prestação do serviço público concedido ou

por terem sido classificados como ativos quando na realidade representam custos ou despesas operacionais (e não bens reversíveis) da concessionária.

490. Diante dessa situação, a ANTT incluiu obrigação, em momento posterior à celebração da minuta de Termo Aditivo ao Contrato, de realização do inventário com apoio de empresa de auditoria externa para avaliar quais bens deveriam de fato compor a

base de ativos. Esse caso, apesar de não ter sido tratado no primeiro relatório de acompanhamento (peça 81), também pode ser incluído na existência de potencial risco

moral pela realização a posteriori de inventário.

491. Nessa situação verifica-se um duplo risco ao interesse público: a possível inclusão de itens na base de ativos que não são necessários para a continuidade da prestação do

serviço público concedido e a realização do inventário para classificação desses bens em momento posterior à celebração do termo aditivo, por empresa contratada pela própria



181

concessionária, portanto com poucos incentivos para a adequada quantificação e

classificação dos bens.

492. Nesse sentido, entende-se que a inversão desses incentivos reduziria o risco ao

interesse público, dividindo-o com o parceiro privado. Tal inversão está de acordo com os princípios básicos de alocação de riscos, segundo os quais o risco deve ser atribuído a quem tem melhor condição para administrá-lo.

493. Nesse caso, como a realização do inventário é responsabilidade da Concessionária, entendesse que ela tem melhores condições de lidar com o risco de imprecisão do valor da

base de ativos. A base de ativos deve então ser valorada de forma conservadora, expurgando-se os valores questionáveis, para que seja interessante à Concessionária a realização do inventário no menor tempo possível.

494. Assim, tendo em vista que há uma gama considerável de itens sob classificação ‘benfeitorias’ que podem não ter relação com a continuidade da prestação do serviço

público concedido, entende-se prudente excluir, nesse momento, o total do montante relativo a essa rubrica do MEF e prever o reequilíbrio, caso se verifique necessário, posteriormente, junto com a análise e ratificação pela ANTT do inventário produzido pela

auditoria independente.

495. Nesse sentido, cabe a proposta de determinar à ANTT, com base no § 6º, da Cláusula

Primeira e no item B da Cláusula Quinta, ambos do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, que exclua os itens classificados como ‘benfeitorias’ da base de ativos da modelagem econômico-financeira, sem prejuízo de que, posteriormente, caso seja

comprovado que se tratam de itens necessários para a continuidade da prestação do serviço público concedido, seja realizado o respectivo reequilíbrio econômico-financeiro

da avença, nos termos do item 18 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão. (grifou-se)

Novamente, para o caso de o TCU considerar viável a pretendida prorrogação, concorda

o Ministério Público de Contas com a proposta de encaminhamento da unidade técnica de expurgar os itens da base de ativos que não tenham relação com o serviço concedido, uma vez que a

superavaliação da base de ativos por meio da inclusão indevida de itens tem o condão de reduzir o valor da outorga da concessão (obras em solução de conflitos urbanos). Além disso, o MP de Contas pretende deixar claro na proposta de encaminhamento que as exclusões dos itens de benfeitoria

indevidos devem gerar uma nova modelagem econômico-financeira e um novo valor de outorga a serem apreciados pelo TCU oportunamente.

III.4. Passivos administrativos e judiciais (passivo jurídico) sob a ótica do risco moral

Verifica-se que existe um grande passivo jurídico em desfavor da concessão da Malha Paulista decorrente de processos administrativos e judiciais. Esses passivos não foram considerados

na Base de Passivos, que representa os débitos da Concessionária no contrato original.

Os passivos decorrentes de processos administrativos referem-se a processos de:

aplicação de penalidades, reclamação de usuários no compartilhamento da malha e inadimplemento pelas receitas alternativas da concessão. Já os passivos jurídicos decorrentes de processos judiciais dizem respeito à judicialização de processos administrativos de aplicação de penalidades (peças 55,

160, 229 e 231).

Na visão do Ministério Público de Contas, o risco moral é grande porque praticamente

todos os números foram informados pela própria Concessionária (Carta n. 1035/GREG/2018) ao Poder Concedente. Esse risco é agravado na medida em que se tratam de passivos relevantes, de

elevado impacto financeiro e de relação direta na precificação da outorga da presente concessão.

Sem o levantamento real e antecipado desses passivos jurídicos, devidamente reconhecido pela ANTT e pela AGU, não há como se determinar o valor do negócio da nova concessão. E sem o valor da



182

outorga, não há como o Tribunal de Contas da União deliberar em definitivo sobre a presente

proposta de prorrogação antecipada.

Com isso, passa-se a dimensionar o passivo jurídico da concessão da Malha Paulista com

base nos elementos trazidos aos autos.

Pendências decorrentes de processos administrativos de aplicação de penalidade

Sobre os processos administrativos da ANTT, inclusive os judicializados, relacionados

com a aplicação de penalidade à Concessionária, ressalte-se que existe recomendação da Agência para quitação desses valores antes da assinatura do termo aditivo (R$ 30.462.224,00), razão pela

qual não consta da base de passivos a apropriação desses valores (peça 160, p.73-74). A proposta da unidade técnica do TCU é de determinação para a Agência realizar a quitação prévia das multas (peça 249, p.81):

509. Destaca-se que esses autos estão diretamente relacionados com as obrigações assumidas pela concessionária no contrato original e no contrato de arrendamento, e que

a celebração de Termo Aditivo ao Contrato sem a quitação das multas aplicadas e o devido reparo dos danos pela concessionária fere o § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, bem como o interesse público implícito no art. 8º da Lei 13.448/2017. Esse

item do contrato original estabelece que a Concessionária somente poderá pleitear a prorrogação caso não tenha sido reincidente em condenação administrativo ou judicial e

o art. 8º da Lei 13.448/2017 determina que a prorrogação antecipada tem que ser vantajosa em relação à realização de uma nova licitação.

510. Contudo, entende-se que os autos de infração aplicados pela ANTT, mas que ainda

não foram apreciados em 1ª instância, não necessitam ser abarcados, devido à inexistência de sanção constituída.

511. Nesse sentido, julga-se oportuno propor determinar à ANTT, com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, que se abstenha de assinar termo aditivo de prorrogação contratual com a Rumo Malha Paulista

sem a quitação das multas, e a correspondente reparação dos danos, referentes a todos os processos sancionatórios já decididos em 1ª instância administrativa, aplicados em face de

descumprimento do contrato de concessão, de arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF). (grifou-se)

Em caso de aprovação pelo TCU da prorrogação em tela, concorda o Ministério Público

de Contas com a proposta da Unidade Técnica no sentido de se realizar a quitação de multas e/ou reparação de danos previamente à formalização de prorrogação antecipada.

Pendências decorrentes de falta de pagamento das receitas alternativas

Sobre os processos administrativos relacionados com as receitas alternativas da concessão e não pagas ao Poder Concedente, a Agência respondeu que o montante devido é de R$

4.105.229,06 e o valor deve aumentar após a finalização de outros processos. Informou ainda a ANTT que a minuta do termo aditivo prevê uma obrigação de pagamento em até 30 dias da decisão

definitiva no âmbito administrativo (peça 204, p.13-14). A Unidade Técnica do TCU discorda dessa solução e propõe a quitação prévia das receitas cujo valor já foi apurado (peça 249, p.82-83):

520. A proposta da Agência, incluída na minuta do termo aditivo ao contrato, é a de

concluir a apuração dos demais valores em até 180 dias após a celebração do ajuste e obrigar a concessionária a realizar o pagamento do montante total – já quantificado e a

quantificar – em 30 dias após a conclusão de processo administrativo.

521. Considerando que já há um quantitativo devidamente apurado em processo administrativo, julga-se que não há razão, nem empecilho, para que esse montante devido

pela concessionária seja quitado antes da celebração do novo termo aditivo.

522. Dessa forma, propõe-se determinar à ANTT que, com base no § 2º da Cláusula



183

Terceira do Contrato de Concessão, promova a cobrança desses valores devidos a título

de parcela das receitas alternativas, apuradas até o momento antes da celebração do Termo Aditivo ao Contrato, sem prejuízo da continuidade dos processos de apuração dos

demais quantitativos relativos à essa receita do contrato original, na forma do item 22 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato. (grifou-se)

Assim como a quitação prévia das multas, o MP de Contas, em caso de aprovação da

prorrogação, concorda com a proposta de encaminhamento da unidade técnica (quitação prévia das receitas alternativas já apuradas do contrato original) e registra que o pagamento prévio desses

valores tem caráter de recomposição aos cofres púbicos, já que são recursos públicos gerados pela concessão.

Pendências decorrentes de processos administrativos de reclamação de usuários

Sobre os processos administrativos relacionados com a reclamação dos usuários da Malha Paulista, informou a ANTT (peça 204, p.11-12) que não exigiu da Concessionária o pagamento

prévio de valores porque não houve decisão final de aplicação de pena no âmbito da Agência. A unidade técnica do TCU não realizou proposta de encaminhamento quanto a esse assunto (peça 249, p.82):

517. Com relação aos autos de infração lavrados para apuração de reclamações de usuários, conforme indicado na tabela da peça 204, constata-se que até o momento não

houve sanção da concessionária. Os processos administrativos simplificados ainda não foram concluídos pela falta de análise da defesa e de alegações finais. Por essa razão, entende-se que não seria exigível que tais montantes estivessem quitados, antes da

oportunidade da concessionária exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

518. Dessa forma, deixa-se de propor encaminhamento para o assunto.

Nesse ponto o Ministério Público de Contas acredita ser fundamental a atualização da informação sobre eventual condenação por abuso de poder econômico no CADE (peça 204, p.12-13), pois essa irregularidade está relacionada com o uso compartilhado da Malha Paulista, e o direito de

passagem é requisito-justificativo da política pública para prorrogar o presente contrato de concessão conforme explicitado no art. 9º da Lei 13.448/2017:

Art. 9º Sem prejuízo das demais disposições desta Lei, as prorrogações dos contratos de parceria no setor ferroviário também serão orientadas:

I - pela adoção, quando couber, de obrigações de realização de investimento para

aumento de capacidade instalada, de forma a reduzir o nível de saturação do trecho ferroviário, assegurado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;


III - pela garantia contratual de capacidade de transporte a terceiros outorgados pela

Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), garantindo-se o direito de passagem, de tráfego mútuo e de exploração por operador ferroviário independente, mediante acesso

à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais do concessionário, garantida a remuneração pela capacidade contratada.

Agrava ainda mais o risco moral de se deixar a apuração de irregularidades para depois

o fato de as condutas anticompetitivas autuadas em 2013 continuarem sendo autuadas em 2016 (Agrovia e FCA) e 2017 (Seara), quando a atual Concessionária já tinha assumido a Malha Paulista

(2015) e apresentado a presente proposta de prorrogação antecipada. Mais recentemente, cabe registrar que, em 28/3/2019, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) instaurou processo administrativo para apurar condutas anticompetitivas na



184

concessão da Malha Paulista2:

Superintendência do Cade investiga condutas anticompetitivas no mercado de logística

por transporte ferroviário

Despacho foi assinado nesta quinta-feira (28/03)

A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) instaurou processo administrativo para apurar supostas condutas anticompetitivas por

parte da Rumo Logística Operadora Multimodal (Rumo) e da América Latina Logística (ALL). O despacho foi assinado nesta quinta-feira (28/03).

A apuração do caso teve início em dezembro de 2016, a partir de denúncia feita pela Agrovia, prestadora de serviço de logística integrada via modal ferroviário para exportação de açúcar. A empresa alegou na representação que depende da utilização da

Malha Paulista, controlada pela Rumo-ALL, para exercer as suas atividades. Segundo ela, a companhia responsável pela malha estaria abusando de sua posição dominante para

criar dificuldades ao seu funcionamento. A denunciante informou, por fim, que precisou encerrar suas atividades em razão do comportamento anticompetitivo da Rumo-ALL.

A denúncia foi reforçada por uma comunicação encaminhada pela Agência Nacional de

Transportes Terrestres (ANTT) ao Cade, que apurou a existência de indícios de infração à ordem econômica em um processo que tramitava na agência envolvendo as mesmas

empresas.

Segundo o parecer da SG/Cade, há fortes indícios de que a Rumo-ALL teria deixado de cumprir com o contrato de transporte de açúcar que mantinha com a Agrovia, sem

justificativas razoáveis, recusando a prestação de serviço e criando dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento da concorrente no mercado.

De acordo com nota técnica, a Rumo-ALL também teria interditado um pátio essencial às atividades da Agrovia (pátio de Santa Adélia), impossibilitando a empresa de prestar serviços aos clientes, sob a alegação de ausência de manutenção e reparos que eram de

sua responsabilidade. Com isso, a Rumo-ALL impediu o acesso a equipamentos e canais de distribuição necessários à atividade-fim de escoamento do açúcar, criando dificuldades

desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento da concorrente.

Com a abertura do processo administrativo, a Rumo-ALL será notificada para apresentar defesa. Ao final da instrução processual, a Superintendência-Geral opinará pela

condenação ou arquivamento do caso, encaminhando-o para julgamento pelo Tribunal do Cade, responsável pela decisão final.

Outra investigação

Também está em andamento na SG/Cade outra investigação contra a Rumo-ALL. Trata-se de um inquérito administrativo instaurado em janeiro de 2018, após o recebimento de

comunicação da ANTT, que verificou indícios de infrações à ordem econômica contra a Seara Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários (IA 50500.547474/2017-12).

Nessa investigação, são apurados indícios de práticas anticompetitivas também relacionadas à discriminação de adquirentes do serviço de transporte ferroviário e à criação injustificada de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de empresa

concorrente.

Acesso o Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03. (grifou-se)

Nessa oportunidade unidade técnica da SG/CADE emitiu Nota Técnica

2 Disponível em: <http://www.cade.gov.br/noticias/superintendencia-do-cade-investiga-condutas-anticompetitivas-no-

mercado-de-logistica-por-transporte-ferroviario>. Acesso em 10/5/2019.


https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcd-NJYATpvnio26MaZGtiI_9m-yAGN8b4vtUNPmH31hb


185

n. 7/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE concluiu haver fortes indícios de adoção de práticas

anticompetitivas por parte da Rumo em face da Agrovia e propôs a instauração de processo administrativo específico3:

(...)

V. CONCLUSÃO

137. Pelo exposto, considera-se haver nos autos fortes indícios de adoção de práticas

anticompetitivas por parte da Rumo em face da Agrovia, consubstanciadas nas seguintes condutas:

a. a Rumo é monopolista na prestação de serviço de transporte ferroviário na Malha Paulista, entre outras, além de possuir relevante participação nos mercados integrados de logística, transporte ferroviário e elevação portuária, o que lhe confere poder de mercado

significativo;

b. a Representada deixou de cumprir com o contrato de transporte de açúcar que

mantinha com a Agrovia sem apresentar justificativas razoáveis, recusando a prestação de serviço dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e criando dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de um concorrente

no downstream;

c. a Rumo interditou o pátio de Santa Adélia alegando ausência de manutenção e reparos

que eram sabidamente de sua responsabilidade, impossibilitando a Agrovia de prestar serviços aos seus clientes. Em outas palavras, a Representada impediu o acesso de seu concorrente aos equipamentos e canais de distribuição necessários à sua atividade-fim de

escoamento do açúcar, criando dificuldades desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente;

138. Dessa forma, analisando-se o quanto narrado pela Representante e corroborado pela ANTT, bem como as conclusões por esta última suscitadas, verifica-se que as condutas acima mencionadas, caso comprovadas, têm o potencial de configurar as práticas

anticoncorrenciais de (i) discriminação de adquirentes do serviço de transporte ferroviário do qual é monopolista, (ii) criação injustificada de dificuldades ao

funcionamento e desenvolvimento da Agrovia, e (iii) impedir acesso de concorrente a equipamentos e canais de distribuição.

139. Em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica e

face à comunicação encaminhada pela ANTT, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, a fim de ser

investigada condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11.

Estas as conclusões.

Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. (grifou-se)

Nesse sentido, o MP de Contas realizará proposta de encaminhamento para que a ANTT

atualize as informações sobre eventuais condenações no CADE por abuso de poder econômico de modo a atender o requisito para a prorrogação do contrato de concessão previsto na cláusula

terceira do contrato de concessão original (peça 51, p.4):

CLÁUSULA TERCEIRA – DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO Em havendo interesse

3 Disponível em:

<https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt -

n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yPOvEHg25X0VbKA7EowYzSGsF14LQt7QXSB58ePImfFMXXjO6lORCF32cFhyv7apau1

OHsuSYOPwQmrmiyrX3ZL>. Acesso em 12/6/2019.



186

manifesto de ambas as partes, o presente contrato poderá ser prorrogado até o limite

máximo total de 30 anos, a exclusivo critério da CONCEDENTE.

Parágrafo 1º Até 60 meses antes do termo final do prazo contratual, a

CONCESSIONÁRIA deverá manifestar seu interesse na prorrogação contratual, encaminhando pedido à CONCEDENTE que decidirá, impreterivelmente, sobre o mesmo até 36 meses antes do término deste contrato.

Parágrafo 2º A CONCESSIONÁRIA poderá pleitear a prorrogação da CONCESSÃO desde que não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso

de poder econômico e tenha atingido e mantido a prestação de serviço adequado.

Parágrafo 3º A partir da manifestação de interesse da CONCESSIONÁRIA, verificada sua conveniência e oportunidade pela CONCEDENTE, esta definirá as condições técnico-

administrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação do contrato. (grifo nosso)

Pendências decorrentes de processos judiciais

Quanto aos processos judiciais, pareceres jurídicos do extinto Ministério dos Transportes, do extinto Ministério da Fazenda e da ANTT confirmam o risco para o Poder Concedente em não dar

o devido tratamento jurídico-contratual no novo contrato de concessão, ou ainda deixar para depois da assinatura do termo aditivo a resolução de pendências da ordem de R$ 1,6 bilhão devidos pela

concessionária pelo arrendamento da Malha Paulista na concessão original.

Por esse motivo, é preciso que se registre na minuta do termo aditivo à solução para as ações judiciais propostas pela concessionária contra a União que impactam no equilíbrio econômico-

financeiro da concessão da Malha Paulista, quais sejam:

Processo Tipo de Ação Situação

2000.34.00.047625-7

(0046926-59.2000.4.01.3400)

20ª Vara Federal de Brasília

Consignação

em Pagamento

Sentença proferida em julho/2002.

Acórdão proferido em 13/12/2011 pelo

TRF/1ª Região (peça 266).

Processo remetido ao STF.

2004.51.01.007946-7

(0007946-15.2004.4.02.5101)

21ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Cautelar

Sentença de mérito proferida em

20/10/2015 (peça 259).

Acórdão proferido em 17/10/2017 pelo TRF/2ª Região (peça 264).

Recursos a tribunais superiores pendentes de exame de admissibilidade.

2005.51.01.010453-3

(0010453-12.2005.4.02.5101)

21ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Ordinária

Sentença de mérito proferida em

20/10/2015 (peça 259).

Acórdão proferido em 17/10/2017 pelo TRF/2ª Região (peça 264).

Recursos a tribunais superiores pendentes de exame de admissibilidade.

A ação de consignação em pagamento 2000.34.00.047625-7 foi ajuizada pela Ferroban –

Ferrovias Bandeirantes S/A (sucedida pela ALLMP e depois pela RMP) contra a União e a Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA). A sentença julgou procedente o pedido para declarar extinta a obrigação de pagamento e para declarar que os créditos consignados são de titularidade da União

(peça 265, p. 1). Ao julgar o reexame necessário e as apelações interpostas pela União e pela RFFSA, o TRF/1ª Região lhes deu provimento, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido,



187

autorizando o levantamento integral do depósito judicial pela União e condenando a autora ao

pagamento de verba honorária (peça 265, p. 3, e peça 266). Houve interposição de Recurso Extraordinário com Agravo por parte da concessionária (ARE 789401), ainda pendente de apreciação

no Supremo Tribunal Federal (STF).

A ação ordinária 2005.51.01.010453-3, ajuizada pela Ferroban – Ferrovias Bandeirantes S/A, teve por objeto a declaração do ‘seu direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

dos contratos de concessão e arrendamento’, com a condenação da União a ressarcir a autora dos valores gastos e dos que viesse a despender com o pagamento dos passivos da extinta RFFSA,

principalmente os trabalhistas, incluídas as indenizações decorrentes da cláusula 4.49 do Acordo Coletivo de Trabalho firmado em 1995, mediante a compensação com as parcelas trimestrais vencidas e vincendas, decorrentes dos contratos de concessão e arrendamento da Malha Paulista (peça 259,

pp. 16-17).

A ação cautelar 2004.51.01.007946-7 (preparatória para a ação ordinária

2005.51.01.010453-3), com pedido de liminar, teve por objeto a suspensão do pagamento de quaisquer parcelas trimestrais decorrentes do contrato de arrendamento, até que fosse elaborado e homologado judicialmente o encontro de contas de créditos e débitos entre a Ferroban e a RFFSA

(peça 259, p. 1).

Sentença proferida em 20/10/2015, sujeita ao reexame necessário, julgou procedente em

parte o pedido cautelar formulado na ação 2004.51.01.007946-7, ‘confirmando a liminar anteriormente deferida, para suspender a exigibilidade dos valores referentes às verbas cuja compensação foi deferida na ação principal’. A mesma sentença julgou procedente em parte o pedido

veiculado na ação ordinária 2005.51.01.010453-3, para ‘condenar a União a ressarcir a Autora, por meio da compensação com os valores referentes às parcelas do arrendamento, dos valores gastos com

Depósitos Recursais, Custas dos Recursos e Perícias, Penhoras de Crédito, Penhoras de Contas Correntes, Penhoras de Créditos da RFFSA, Penhora de Bens, na forma apurada na Perícia produzida’, condenando também a União ao pagamento de honorários advocatícios (peça 259, p. 30).

Tanto a ALL América Latina Logística Malha Paulista S/A, quanto a União Federal, interpuseram apelação contra a mencionada sentença. Os recursos e o reexame necessário foram

julgados pelo TRF/2ª Região em 17/10/2017, que, por unanimidade, decidiu, ‘não conhecer do agravo retido interposto pela RFFSA, negar provimento ao agravo retido interposto pela UNIÃO e dar parcial provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação’. Transcreve-se, a seguir, parte

da ementa desse julgado (peça 264):

4. No caso dos autos, a empresa autora ajuizou ação ordinária objetivando o

ressarcimento dos valores pagos em razão do passivo trabalhista da extinta RFFSA, bem como das indenizações pagas por demissão sem justa causa aos ex-funcionários, decorrentes do cumprimento da Cláusula 4.49 do Contrato Coletivo de Trabalho firmado

antes da concessão. Na ação cautelar, por sua vez, pleiteou a empresa autora a suspensão do pagamento das parcelas contratuais até que seja efetuada a compensação dos valores

devidos em razão do contrato e aqueles por ela pagos nas ações trabalhistas.

5. Depreende-se dos autos que a empresa autora sagrou-se vencedora do certame promovido para concessão do serviço público de transporte ferroviário de carga na Malha

Paulista, regido pelo Edital nº PND-02/98/RFFSA, tendo celebrado, em 30 de dezembro de 1998, o contrato de concessão da malha ferroviária com a UNIÃO e o contrato de

arrendamento dos bens com a extinta RFFSA.

6. Escorreito o decisum ao condenar a UNIÃO ao ressarcimento das despesas relativas às ações trabalhistas referentes ao período anterior à data de transferência dos contratos,

nos termos do preconizado pelo item 7.2 do Edital de Licitação nº PND/A-02/98/RFFSA e da manifestação da própria Advocacia Geral da União, através do Parecer nº

047/2008/MLD/DTB/PGU/AGU e da Nota Técnica nº 006/2010/AGU/GT-CGU.



188

(PRECEDENTES: TRF2, 0005577-33.2013.4.02.5101, Quinta Turma Especializada,

Relator Juiz Fed. Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data da disponibilização: 27/06/2016; TRF2, 2009.51.01.021723-0, Quinta Turma Especializada, Relator Desemb.

Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, Data da disponibilização: 05/07/2012; TRF2, 2009.51.01.007785-7, Sétima Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. REIS FRIEDE, Data da Disponibilização: 13/07/2011).

7. As despesas da parte autora com o pessoal interno, ainda que na atuação das demandas sob análise, são referentes à gestão da própria empresa autora, não se tratando, portanto,

de passivo trabalhista de responsabilidade da RFFSA, a ser reembolsado nos termos do Capítulo 7 do Edital.

8. Por outro lado, ao contrário do consignado na sentença recorrida, as despesas com a

contratação de escritórios externos, para a defesa da concessionária autora nos processos referentes às obrigações trabalhistas da RFFSA para com seus empregados, relativas ao

período anterior à data da transferência dos contratos, ante a sua acessoriedade, devem ser consideradas como passivo trabalhista e, desta forma, ressarcidas nos moldes do previsto pelo item 7.2 do Edital. A despesa com escritórios externos é consequência lógica

e imediata da necessidade de a concessionária autora apresentar defesa na Justiça do Trabalho referente a verbas trabalhistas de responsabilidade exclusiva da UNIÃO, na

qualidade de sucessora da RFFSA, de forma que devem ser ressarcidas, notadamente quando considerado que a aplicabilidade do instituto da denunciação da lide é controversa no processo trabalhista.

9. As despesas referentes à cláusula 4.49, com as demissões efetivadas pela concessionária autora, após a transferência dos contratos de trabalho, não podem ser

consideradas como passivo trabalhista de responsabilidade da RFFSA, a atrair a incidência do Capítulo 7 do Edital, e tampouco configuram um acontecimento extraordinário e imprevisível, que tenha gerado onerosidade excessiva e o desequilíbrio

econômico-financeiro do contrato. As implicações trabalhistas da mencionada cláusula eram de conhecimento da empresa autora, de forma que a avaliação dos gastos com a

demissão dos funcionários assumidos era seu ônus, sendo certo que tal projeção deveria ter sido realizada antes da participação no certame.

10. Da análise em conjunto do Capítulo 10 do Edital e do Anexo ‘Avaliação Econômico

Financeira’ é possível inferir que, de fato, o valor relativo às despesas com a cláusula 4.49, que teria que ser suportado pela concessionária, foi levado em consideração para

definição do desconto aplicado sobre o preço da concessão.

11. A teor do disposto pelo art. 290 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 323 do Código de Processo Civil de 2015), devem ser incluídas na condenação, as condenações

posteriores a 2005 que venceram ao longo do processo até a sentença, sejam elas relativas a novos processos trabalhistas ou a processos trabalhistas antigos com novas

condenações, desde que já não tenham sido adimplidas, administrativamente ou através de outras demandas, para que se evite o pagamento em duplicidade, o que deverá ser aferido em liquidação ou cumprimento de sentença.

12. Merece reforma a sentença, em relação ao critério de correção monetária adotado pelo laudo pericial, eis que as cláusulas relativas à correção pelo índice IGP-DI são, nos

termos da redação contratual, direcionadas à arrendatária, ou seja, à concessionária, não havendo amparo contratual ou legal para sua interpretação extensiva em face da UNIÃO. (PRECEDENTES: TRF2, 0005577-33.2013.4.02.5101, Quinta Turma Especializada,

Relator Juiz Fed. Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data da disponibilização: 27/06/2016; APELAÇÃO 00370668220104013400, DESEMBARGADOR FEDERAL

JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:22/06/2016; TRF2,



189

2009.51.01.021723-0, Quinta Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. GUILHERME

DIEFENTHAELER, Data da disponibilização: 05/7/2012;).

13. Também merece reforma a sentença para manter suspensa a exigibilidade das

parcelas contratuais, mediante o oferecimento pela parte autora de garantia idônea no valor da integralidade das parcelas devidas até a liquidação do montante a ser compensado, sendo certo, ainda, que não há óbice para apresentação de seguro garantia,

tendo em vista sua expressa equiparação à fiança bancária, nos termos do disposto pelo art.656, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e pelo art.9º, II, da Lei nº 6830/80.

14. Sopesando os critérios previstos na legislação processual, em especial o tempo de tramitação das demandas - mais de treze anos -, a complexidade da causa, o esforço dos patronos nos autos e, levando-se em consideração, ainda, que a condenação em

honorários advocatícios será em face da Fazenda Pública e, ao mesmo tempo, que não houve sucumbência integral desta, revela-se razoável e proporcional fixar a verba

honorária em 0,5% do valor da condenação, prestigiando-se, com isso, os parâmetros do Código de Processo Civil de 2015 que, apesar de não aplicáveis diretamente ao caso, podem servir de subsídio para a fixação da verba honorária em prestígio à equidade.

15. Agravo retido interposto pela RFFSA não conhecido. Agravo retido interposto pela UNIÃO desprovido. Remessa necessária e recursos de apelação parcialmente providos.

(grifou-se)

Contra esse acórdão foram interpostos Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário pela concessionária, pela União e pela ANTT, ainda pendentes de exame de admissibilidade no

âmbito do TRF/2ª Região.

Diante do alto valor envolvido nos processos judiciais 2004.51.01.007946-7 e

2005.51.01.010453-3, em que o seguro garantia prestado em juízo supera R$ 1 bilhão (peça 262, p. 1), é bastante significativo o impacto que a decisão final de mérito nesses processos pode causar ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Na medida em que a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Malha Paulista, nos termos da minuta de aditivo submetida à apreciação do TCU, visa à completa

repactuação do contrato original, substituindo-se a equação econômico-financeira original por uma nova equação, que leva em consideração os valores previstos de ingressos e dispêndios de recursos para o período de 2019 a 2058, é absolutamente essencial que a controvérsia entre as partes acerca

da falta de pagamento pelo arrendamento (em desfavor da Concessionária) e do alegado passivo trabalhista da RFFSA (em desfavor da União) seja dirimida antes da assinatura do termo aditivo de

prorrogação.

Acerca da questão, é sabido que a concessionária apresentou uma proposta de encontro de contas junto à ANTT. No Ofício 184/2018/SUFER, a ANTT informa que (peça 204, p. 9, item 34):

A proposta da concessionária é a de que ela permaneça caucionando em juízo os valores devidos à União a título de parcelas de outorga e arrendamento até que seja alcançado o

valor total devido a título de indenizações trabalhistas oriundas da RFFSA. Somente após este limite é que a concessionária passaria a efetuar o pagamento à União das parcelas devidas a título de concessão e arrendamento.

No mesmo ofício, a agência manifesta sua opinião de que a ‘concessionária retome o pagamento dos valores devidos a título de parcela de concessão e arrendamento’, mas pondera que a

competência para transigir acerca dos valores de arrendamento é da União, por intermédio da STN e da PGFN (peça 204, p. 9, itens 35 e 36).

O Relatório Final da Audiência Pública, produzido pela ANTT (2017), contém

recomendação para que ‘sejam celebrados os acordos judiciais para as ações em curso’ (peça 121, p. 248).



190

Também foi conclusão do extinto Ministério da Fazenda (2017), entre outros assuntos,

pela resolução das pendências jurídicas como requisito prévio à prorrogação antecipada da Malha Paulista. O documento também destaca que esses passivos jurídicos não foram considerados no

encontro de contas (Base de Passivos) para valoração da outorga da concessão da Malha Paulista, conforme se depreende do Parecer Analítico sobre regras Regulatórias n. 46/COGTL/SEAE/MF (peça 55, p.17):

71. Merece destaque ainda o fato de os eventuais valores devidos ao Poder Concedente, em decorrência da inexecução do Contrato de Concessão Original não terem sido

considerados no cálculo do valor da outorga, conforme informação disponibilizada no Item 13 do Caderno do Modelo Econômico-Financeiro (fl. 05). In verbis:

3. Eventuais valores devidos ao Poder Concedente, em decorrência da inexecução do

Contrato de Concessão Original também são desprezados na valoração da Outorga, e serão tratados mediante a realização de inventário posterior à celebração do Termo

Aditivo, que resultará na apuração de eventual indenização a ser paga pela Concessionária.

(...)

4. Conclusão

(...)

v) Estabeleça como requisito ao processo de prorrogação antecipada do contrato a suspensão por parte da concessionária pleiteante de todas as ações judiciais em curso e o efetivo pagamento integral das multas pendentes (inclusive aquelas suspensas por força de

ações judiciais em curso; (grifou-se)

No mesmo sentido de resolução prévia de pendências manifestou-se a consultoria jurídica

do extinto Ministério dos Transportes referendando Parecer da Subprocuradoria especializada da ANTT (2018). O documento traz o resumo do problema e recomenda o encontro de contas

previamente à formalização de eventual prorrogação antecipada da concessão, conforme se verifica

no Parecer n. 778/2018/CONJUR-MTPA/CGU/AGU (peça 229, p.17-18):

(...) 64. De outro modo, consta dos autos a Carta n. 1035/GREG/2018, de 11 de julho de

2018, a qual remete à ANTT proposta de encontro de contas feita pela concessionária Rumo Malha Paulista, abrangendo: a) proposta para solução de multas administrativas da RMP; b) proposta para encontro de contas, envolvendo valores da RMP; c) proposta

de petição de desistência da ação do teto tarifário (Processo n. 5033413-96.2012.4.04.7000).

65. Especificamente no que toca a União e aos impactos financeiros ao referido ente federado, afigura-se absolutamente imprescindível acordar solução, previamente à formalização da prorrogação antecipada pretendida, quanto às parcelas de

arrendamentos não recolhidos, bem como quanto às ações judiciais que tratam de eventual direito ao reequilíbrio econômico-financeiro e aos alegados passivos trabalhistas

decorrentes do período da RFFSA.

66. Mais ainda, é necessário que a concessionária indique todas as ações judiciais e extrajudiciais (arbitragem, por exemplo) nas quais litiga em face da União ou da ANTT,

para que se promova o necessário acerto de contas, como condição à prorrogação pretendida, como uma forma de iniciar uma nova e renovada relação contratual pro-

futuro. Nesse contexto, será necessária a realização de cálculo formal e oficial dos valores discutidos, após o que deve ser realizado o ajuste nas contas.

67. Nesse sentido, reitera-se a recomendação levada a cabo pela Procuradoria Federal

junto à ANTT sobre a ação n. 2000.34.00.047625-7, a Ação Declaratória n. 2005.51.01.010453-3 e a Ação Cautelar n. 2004.51.01.007946-7 nas quais se discutem



191

débitos e créditos da concessionária (Parecer Jurídico n. 01417/2018/PF-

ANTT/PGF/AGU – NUP 50.500.310500/2015-89 e SEI n. 1122445), vejamos:

155. De acordo com a Nota n. 00467/2018/PF-ANTT/PGF/AGU, em atendimento à Cota

n. 07677/2018/PFANTT/PGF/AGU, manifestou-se a Subprocuradoria-Geral de Contencioso e Assuntos Estratégicos no seguinte sentido:

1. Tratam os autos de processo administrativo instaurado com a finalidade de estudar a

viabilidade de realizar a prorrogação antecipada do contrato de concessão firmado com a concessionária Rumo Malha Paulista. No que toca a essa Subprocuradoria-Geral de

Contencioso e Assuntos Estratégicos, as questões a serem analisadas estão referidasno Caderno de Questões Regulatórias e Operacionais, especificamente à fl. 2412, que trata das ações judiciais entre a ANTT e a empresa.

2. As questões judiciais estão assim relatadas:

270.Por meio da Carta n. 1035/GREG/2018, de 11 de julho de 2018 a RMP apresentou no

anexo Doc. 02 o relatório com a proposta para solução das Ações Judiciais na RMP.

271.Em remate ao exposto acima, a RMP sintetiza os valores apresentados:

-Os débitos da RMP com relação à União e ANTT totalizam R$ 1,606 Bilhões;

-Os créditos da RMP em relação à União e ANTT totalizam R$ 1,714 Bilhões: R$ 1,502 Bilhões referentes a Ação de Desequilíbrio Financeiro; R$ 94,6 milhões referentes às

Ações Independentes; R$ 117,3 milhões referentes ao passivo trabalhista remanescente.

3. A Carta 1.035/GREG/2018 foi juntada às fls. 2249 e seguintes.

4. O primeiro documento apresentado é uma proposta de quitação, com pagamento, das

multas administrativas aplicadas em razão de violação contratual (fl. 2251 e seguintes). A proposta é de pagamento de aproximadamente R$ 30 milhões de reais em multas, porém a

empresa ‘se reserva no direito’ de negociar o pagamento com a Agência, seja com a concessão de descontos, seja com o parcelamento e/ou melhores condições de pagamento – sem esclarecer quais. Nesse sentido, a proposta não é objetiva, ou seja, a empresa não

especifica a forma de pagamento das multas em questão. Ademais, não houve analise da ANTT sobre a completude da lista de autos de infração apontados pela empresa, ou sobre

a correção dos seus valores, estando pendente a confirmação desses valores e multas para que a proposta ser concluída.

5. Na sequência (fl.2264 e seguintes), consta proposta para ‘encontro de contas’. Na

Proposta, relata a concessionária que possui valores devidos por ela a título de arrendamento, porém que desses valores devem ser descontados aqueles a ela a título de

despesas com ações trabalhistas relativas a relações de trabalho da RFFSA. Nos cálculos apresentados, a concessionária afirma ser devedora de R$ 1,574 bi (valores que estão garantidos por seguros garantia nas ações 2000.34.047625-7, Ação Declaratória n.

2005.51.01.010453-3 e Ação Cautelar n. 2004.51.01.007946-7. Aponta ainda a concessionária possuir um crédito de R$ 1,606 bi, em 3 conjuntos jurídicos diversos: ação

de desequilíbrio econômico-financeiro (período 1999-2005), ações independentes (2005-2017) e passivo remanescente (período atual).

6. Sobre esse ponto, fica claro que se trata de ações judiciais de enorme relevância e

repercussão direta na proposta antecipada do contrato de concessão. A concessionária atualmente litiga contra a União (não contra a ANTT) e obteve liminar autorizando a

suspensão dos pagamentos das parcelas trimestrais decorrentes do contrato de arrendamento firmado com a extinta RFFSA, sucedida pela União Federal, enquanto não houver o reequilíbrio econômico-financeiro, que versa sobre prejuízos sofridos pelos fatos

de: (i) ter recebido a concessão da malha ferroviária paulista com a via permanente e a maquinário em péssimo estado de conservação, (ii) ter recebido o quadro pessoal com



192

elevado e desnecessário número de funcionários, (iii) não conseguir obter a receita na

análise econômica financeira anexa ao edital de licitação e, especialmente, por (iv) estar arcando com elevado passivo trabalhista, civil e ambiental de única e exclusiva

responsabilidade da RFFSA.

7. Em razão da referida ação judicial, a concessionária não recolhe qualquer valor a título de arrendamento há mais de uma década, e não há qualquer perspectiva de que

volte a recolher, o que gera enorme insegurança jurídica e prejuízos diretos ao Poder Concedente. No âmbito da ação judicial, não há uma proposta de encontro de contas que

permita, de forma definitiva, excluir dos valores do arrendamento eventuais valores devidos à concessionária, mas simplesmente decisão que autoriza a concessionária a não recolher o arrendamento, substituindo-o por garantias judiciais que não trazem qualquer

vantagem ao Estado, mas somente à concessionária.

8. Diante desse impasse, e considerando ainda tratar-se de ação relevante, de elevado

impacto financeiro em prejuízo da União, em especial diante da possibilidade de prorrogação antecipada do contrato, entendo que a questão deve ser solucionada, no âmbito judicial, preferencialmente por meio da autocomposição, ao menos quanto à

parcela relativa dos valores relativos ao arrendamento, anteriormente à assinatura de qualquer extensão contratual. A prorrogação do contrato sem a solução da referida

pendência judicial pode ocasionar prejuízos ao futuro, especialmente por não haver previsão para o julgamento da ação, e menos ainda para o trânsito em julgado dos processos, representando grave risco jurídico.

9. Pelo exposto, considerando ainda que não houve qualquer análise da ANTT sobre os valores informados, entendo que ambas as questões acima relatadas devem ser dirimidas

antes da assinatura de eventual prorrogação contratual, como forma de reduzir o elevado risco judicial que envolve atualmente o contrato de concessão.

156. Pode-se verificar que para a formalização do processo de prorrogação antecipada,

há necessidade de auditagem dos valores informados pela concessionária por parte da ANTT para fins de encontro de contas, haja vista que a concessionária alega ter direito a

créditos no montante de R$ 1,714 bilhões e possuir débitos no valor de R$ 1,606 bilhões.

157. Houve ainda recomendação de se buscar a autocomposição no âmbito judicial,

especialmente considerando que as demandas judiciais em andamento podem trazer

elevado impacto financeiro à União.

158. Estas providências podem ser tomadas após a devida manifestação do Tribunal de

Contas da União – TCU sobre os diversos aspectos técnicos e jurídicos deste processo, inclusive quanto à questão da alta judicialização de demandas apontada acima pela Subprocuradoria-Geral de Contencioso e Assuntos Estratégicos, nos termos do art. 11 da

Lei 13.448/17, porém, antes da assinatura do Termo Aditivo.

68. Ante o exposto, entende-se que as demandas judicializadas possuem o potencial de

influir na precificação da prorrogação antecipada e na nova relação contratual e regulatória que se pretende constituir, motivo pelo qual esta Consultoria Jurídica recomenda a solução de todas as pendências judicias e extrajudiciais (ajuste de contas),

previamente à formalização de eventual extensão antecipada do contrato, como condição de viabilidade da proposição, seja pela via do acordo homologado em juízo, seja pela via

do acordo extrajudicial com a necessária participação da AGU. (grifou-se)

A proposta da unidade técnica para as pendências de processos judiciais é no sentido de se obter de órgãos envolvidos manifestação favorável quanto a solução consensual proposta pela

concessionária previamente à assinatura da nova concessão (peça 249, p.82):

512. Com relação aos passivos judiciais, verificou-se que existe processo movido pela



193

concessionária contra a decisão da ANTT de revisão do teto tarifário. Sobre o assunto, a

Carta 1.035/GREG/2018 apresenta cópia da petição dentro do processo 033413-96.2012.4.04.7000 da 2ª Vara Federal em Curitiba para que a Rumo Malha Paulista seja

excluída do polo ativo da ação, uma vez que, com a assinatura do Termo Aditivo ao Contrato passará a viger nova tabela de teto tarifário. Portanto, deixa-se de propor encaminhamentos para essa situação.

513. Verificou-se também a existência de ações judiciais movidas pela concessionária contra a União intituladas de ações de Desequilíbrio Econômico Financeiro da Malha

Paulista, em que se destacam a Ação de Consignação em Pagamento 2000.34.00.047625-7, a Ação Declaratória 2005.51.01.010453-3 e a Ação Cautelar 2004.51.01.007946-7, em trâmite junto à Justiça Federal do Rio de Janeiro.

514. Tais ações, conforme descrito na Carta 1.035/GERG/2018, visam a suspensão dos pagamentos das parcelas trimestrais decorrentes do contrato de arrendamento firmado

com a extinta RFFSA, sucedida pela União Federal, enquanto não houver o reequilíbrio econômico-financeiro em relação aos seguintes prejuízos alegados: (i) ter recebido a concessão da malha ferroviária paulista com a via permanente e o maquinário em péssimo

estado de conservação; (ii) ter recebido o quadro pessoal com elevado e desnecessário número de funcionários; (iii) não conseguir obter a receita na análise econômico-

financeira anexa ao edital de licitação e; especialmente, por (iv) estar arcando com elevado passivo trabalhista, civil e ambiental de única e exclusiva responsabilidade da RFFSA. Os valores das disputas, da ordem de R$ 1,5 bilhão, estão cobertos por cartas-

fianças e seguros-garantias depositados em caução pela concessionária.

515. Apesar de considerar que as justificativas para o desequilíbrio elencadas nos itens (i)

ao (iii) estão diretamente relacionados com o risco do negócio concedido, nos termos do art. 2, inciso II, da Lei 8.987/1995 que rege a concessão, deve-se considerar que as ações foram movidas contra a RFFSA, sucedida pela União Federal, e são acompanhadas pela

Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), conforme entendimento contido nos Pareceres 475/2016/PF-ANTT/PGF/AGU e

419/2017/PF-ANTT/PGF/AGU, ambos encaminhados em anexo à peça 204.

516. Dessa forma, como o acompanhamento dessas ações não é de competência da ANTT, julgasse oportuno determinar à ANTT que, com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no §

2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, previamente a assinatura do Termo Aditivo ao Contrato, obtenha junto à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e à

Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) manifestação favorável acerca da proposta de encontro de contas realizada pela concessionária, para as ações judiciais em andamento contra a União. (destaque no original)

O Ministério Público de Contas discorda da proposta de encaminhamento feita pela

unidade técnica de apenas obtenção de manifestação favorável a encontro de contas, oportunidade

em que considera importante ajustar a redação da proposta dando, inclusive, tratamento contratual

ao assunto, uma vez que se trata de pendência de grande materialidade e de riscos expressivos para

o patrimônio público.

Alerta ainda que a proposta de encontro de contas envolvendo a compensação entre as parcelas de arrendamento e o passivo trabalhista da RFFSA deve ser analisada não pela STN e pela

PGFN, já que não se trata de matéria fiscal, mas sim pela Advocacia-Geral da União (AGU) e pelo Ministério da Infraestrutura, ante as competências estatuídas no art. 4º, VI e §§1º e 2º, da Lei Complementar 73/1993, no art. 1º, § 4º, da Lei 9.469/1997 e no art. 7º, § 1º, do Decreto 2.346/1997.

Ademais, não basta a manifestação favorável do Ministério e da AGU acerca do encontro de contas,

pois é preciso que ocorra o efetivo encerramento dos processos judiciais movidos em desfavor da

União, mediante transação judicial ou acordo extrajudicial homologado em juízo.



194

Caso o encontro de contas resulte no não pagamento de futuras parcelas de

arrendamento, devem-se fazer as devidas adaptações na planilha da modelagem econômico-financeira, tendo em vista que essa planilha prevê pagamentos, a título de parcela de arrendamento,

até o 3º trimestre de 2028 (peça 227, aba Premissas Específicas, linha 42).

Nessa linha, caso o TCU entenda admissível a prorrogação em tela, o MP de Contas propõe as seguintes determinações à ANTT:

a) submeta à apreciação da Advocacia-Geral da União (AGU) e do Ministério da Infraestrutura a proposta de encontro de contas formulada pela Rumo Malha Paulista S/A, para as

ações judiciais em andamento contra a União que envolvam os passivos trabalhistas da RFFSA e/ou as parcelas de arrendamento dos bens vinculados à concessão;

b) em caso de manifestação favorável dos referidos órgãos sobre o encontro de contas,

seja celebrado e homologado judicialmente o correspondente acordo para a extinção dos citados processos judiciais;

c) na hipótese de o encontro de contas aprovado pelas instâncias competentes resultar no não pagamento de futuras parcelas de arrendamento, efetue as devidas adaptações na planilha da modelagem econômico-financeira da prorrogação antecipada.

IV. ANÁLISE DA ATUAL MINUTA DE TERMO ADITIVO PARA PRORROGAÇÃO

ANTECIPADA DA CONCESSÃO

IV.2. Incoerências e incompletude da Minuta de Termo Aditivo

A ANTT, em 8/10/2018 (peça 150), encaminhou documentos para a apreciação do TCU com a intenção de dar cumprimento ao art. 11 da Lei 13.448/2017, que assim dispõe:

Art. 11. Encerrada a consulta pública, serão encaminhados ao Tribunal de Contas da União o estudo de que trata o art. 8º desta Lei, os documentos que comprovem o

cumprimento das exigências de que tratam os incisos I e II do § 2º do art. 6º desta Lei, quando for o caso, e o termo aditivo de prorrogação contratual.

Os documentos apresentados foram os seguintes:

a) Estudo Técnico de Fundamentação da Vantagem de Prorrogação do Contrato de Concessão da Malha Paulista em relação à Realização de Nova Licitação (peça 165);

b) Caderno de Demanda (peça 156);

c) Caderno de Estudos Operacionais e de Capacidade (peça 157);

d) Caderno de Engenharia – Volume I: Memorial Descritivo (peça 158);

e) Caderno de Engenharia – Volume II: Memorial de Cálculo de Quantitativos e Custos (peças 245 e 246);

f) Caderno de Meio Ambiente (peça 159);

g) Caderno de Questões Regulatórias e Operacionais (peça 160);

h) Caderno Econômico-Financeiro (peça 161);

i) Minuta de Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista S/A e respectivos Anexos (peças 162 a 164);

j) Planilhas de Modelagem Econômico-Financeira (itens não digitalizáveis às peças 150, 214 e 227).

Especificamente em relação à minuta de Termo Aditivo e a seus anexos, observa-se a

existência de lacunas e inconsistências que dificultam a devida análise por parte do TCU.

Não obstante se tratar de uma prorrogação antecipada, todos os campos da minuta do

termo aditivo que dizem respeito a valores não estão preenchidos. Transcrevem-se, a seguir, as cláusulas da minuta que apresentam esse tipo de lacuna (peça 162):



195

1.1.1 Para os fins do presente [●] Termo Aditivo, as seguintes definições aplicam-se às

respectivas expressões, sem prejuízo de outras aqui estabelecidas:

(...)

(lii) URS: unidade referencial de sanção, correspondente a [●] ([●]) vezes o maior valor da parcela fixa, expressa em R$/t, da Tabela Tarifária.

(...)

7.1 Para a obtenção do Valor de Outorga, foi considerada uma Base de Ativos, no valor de R$ [●] ([●] de reais), e uma Base de Passivos, no valor de R$ [●] ([●] de reais).

(...)

11.1 A Garantia de Execução deverá ser mantida durante todo o prazo do Contrato, e até a lavratura do termo definitivo de devolução da Ferrovia, como garantia do fiel

cumprimento pela Concessionária de suas obrigações contratuais, no montante previsto na tabela abaixo:

Etapa do Contrato Valor da Garantia da

Execução

Da assinatura do [●] Termo

Aditivo até a conclusão dos

Investimentos com Prazo

Determinado

R$ [●] ([●] reais)

Da conclusão dos Investimentos

com Prazo Determinado até o final

do Contrato

R$ [●] ([●] reais)

(...)

14.7 A Concessionária deverá pagar, a título de verba de fiscalização, [●] ([●]) parcelas

anuais de R$ [●] ([●]), que serão recolhidas à conta da ANTT até o 5º (quinto) dia, tendo início a partir do mês subsequente à vigência deste [●] Termo Aditivo.

(...)

16.1 Durante todo o período da Concessão, a partir da vigência deste [●] Termo Aditivo, a Concessionária deverá, anualmente, destinar R$ [●] ([●] de reais) a projetos e estudos

que visem ao desenvolvimento tecnológico, nos termos da regulamentação específica da ANTT.

(...)

17.1 Durante todo o período da Concessão, a partir da vigência deste [●] Termo Aditivo, a Concessionária deverá, anualmente, destinar R$ [●] ([●] de reais) a projetos que visem

à preservação da memória ferroviária.

(...)

18.1 A Concessionária deverá destinar R$ [●] ([●] de reais) para a realização de obras

que solucionem os problemas com conflitos urbanos, nos termos do Caderno de

Obrigações, e que deverão ser concluídas em até 10 (dez) anos, contados a partir da

vigência deste [●] Termo Aditivo.

(...)

19.1.1 A Concessionária deverá pagar, a título de Valor de Outorga, [●] ([●]) parcelas

trimestrais de R$ [●] ([●]), que serão recolhidas à conta da ANTT até o 5º (quinto) dia, tendo início no mês subsequente à vigência deste [●] Termo Aditivo.

(...)



196

19.2.1 A Concessionária deverá pagar, a título de Parcela de Concessão, [●] ([●])

parcelas trimestrais de R$ [●] ([●]), que serão recolhidas à conta da ANTT até o 5º (quinto) dia, tendo início no mês subsequente à vigência deste [●] Termo Aditivo.

(...)

24.4 Constituem infrações sujeitas à imposição da penalidade de multa, no valor de até [●] URS, as seguintes condutas da Concessionária trazidas neste Contrato e em seus

Anexos:

(...)

24.5 Constituem infrações sujeitas à imposição da penalidade de multa, no valor correspondente de até [●] URS, as demais obrigações previstas neste [●] Termo Aditivo e em seus Anexos, e descumpridas pela Concessionária.

24.6 Em caso de reincidência, será acrescido o montante de [●] URS, ressalvado o disposto na subcláusula 24.13 (v).

(...)

30.1 Será integralizado na Concessionária o montante mínimo de capital social de R$ [●] ([●] de reais), em espécie, até o prazo estimado no Caderno de Obrigações para a

conclusão dos Investimentos com Prazo Determinado, conforme indicado na tabela abaixo:

Etapa do Plano de

Investimentos

Capital Social a Integralizar

Ano 1 R$ [●] ([●] de reais)


... R$ [●] ([●] de reais)


(...)

30.5 A Concessionária deverá manter, a partir do [●] ([●]) ano contado a partir da

vigência deste [●] Termo Aditivo, um patrimônio líquido mínimo equivalente, pelo menos, à terça parte do seu capital social integralizado apurado no exercício social anterior.

Como se vê, valores essenciais para a definição da equação econômico-financeira e para a execução do contrato, como o valor de outorga, o valor das bases de ativos e passivos, as verbas para as obras de conflitos urbanos, para a fiscalização, para o desenvolvimento tecnológico e para a

preservação da memória ferroviária, o valor da garantia, o valor máximo das multas em caso de descumprimento contratual e o capital social mínimo a ser integralizado não estão preenchidos na

minuta de termo aditivo.

Embora seja possível obter alguns desses valores a partir da análise da planilha de modelagem econômico-financeira (a última versão apresentada pela ANTT está em anexo à peça 227,

como ‘item não digitalizável’), o fato é que tal planilha não é vinculante e não integrará o contrato, daí a importância de a minuta do aditivo contratual submetida à análise do TCU estar completa, pois

será com base nesse documento, após eventual aprovação pela Corte de Contas e assinado pelas partes, que se formalizará a nova relação jurídica entre o Poder Concedente a concessionária.

Registre-se que há valores que sequer constam da planilha, como é o caso do valor

máximo das multas e do valor do capital social a integralizar.

Além disso, os anexos 7 (descrição da malha), 8 (relação de documentos contratuais a

serem sub-rogados) e 9 (características da superestrutura da via permanente) da minuta de termo



197

aditivo (peça 164, pp. 13/5) encontram-se em branco, apresentando apenas o respectivo título seguido

da expressão ‘a ser inserido oportunamente’.

Não bastassem as citadas lacunas, há incoerências entre dados constantes da planilha de

modelagem econômico-financeira (peça 227) e disposições contidas na minuta de termo aditivo ou nos respectivos anexos (peças 162 a 164), conforme exemplos abaixo citados:

a) segundo a planilha, o valor de outorga é zero (aba Proj Fin, linha 5, coluna D). Ora, se

já está definido, de antemão, que o valor da outorga é zero, pois o saldo positivo do fluxo de caixa descontado, mais a base de passivos e menos a base de ativos, será convertido em verba para a

solução de conflitos urbanos, não faz sentido a cláusula 19.1.1 da minuta, que dispõe que a concessionária deverá pagar, a título de Valor de Outorga, parcelas trimestrais (a minuta não especifica quantas), a serem recolhidas à conta da ANTT até o 5º dia, com início no mês subsequente

à vigência do termo aditivo;

b) segundo a planilha, as parcelas de concessão serão pagas de 2019 (1º ano do fluxo de

caixa) a 2028 (10º ano do fluxo de caixa) (aba Proj Fin, linha 39, colunas E a N). Todavia, a cláusula 19.2.1 da minuta dispõe que a parcela de concessão será paga em parcelas trimestrais, com início no mês subsequente à vigência do termo aditivo, não estipulando qualquer termo final;

c) segundo a planilha, a garantia de execução terá valor de R$ 289 milhões nos três primeiros anos da vigência do aditivo (aba Premissas Específicas, linha 94, colunas E a G) e de R$ 87

milhões no restante do período contratual – de 2022 a 2058 – (aba Premissas Específicas, linha 95, colunas H a AR). Esses valores correspondem à aplicação dos percentuais de 5% e de 1,5% sobre o valor nominal total do Capex (R$ 5.785,7 milhões). Todavia, na aba Premissas Gerais da planilha,

consta que os aludidos percentuais seriam aplicados sobre o valor do contrato (linha 24, coluna C), que é de R$ 17.029,82 milhões (aba Sumário), e, na aba Premissas Específicas, há a indicação de que

a garantia incide sobre o VPL do Capex (linha 94, coluna B), que é de R$ 2.029 milhões (aba Proj Fin, linha 44, coluna D). A minuta de termo aditivo, além de não solucionar essas contradições, pois não explicita a base de cálculo e a alíquota da garantia, dispõe, em sua cláusula 11.1, que haverá um

valor de garantia até a conclusão dos investimentos com prazo determinado e outro valor de garantia (supostamente menor) após tal conclusão. Considerando-se que, de acordo com o Plano de

Investimentos contido no Anexo I da minuta de termo aditivo, os investimentos com prazo determinado serão realizados até 2024 (6º ano do fluxo de caixa), então é incoerente que a garantia seja reduzida a partir de 2022 (4º ano do fluxo de caixa);

d) segundo a planilha, a tarifa de direito de passagem a ser cobrada das demais concessionárias (RMN, FCA, MRS e FNSTC) que visitarem a Malha Paulista é de

R$ 25,01/1.000xTKU, a preços de dezembro/2017 (aba Demanda, linhas 193 a 246, coluna D). Esse mesmo valor é o que consta do Caderno Econômico-Financeiro, com a informação de que foi decorrente do disposto na Nota Técnica 34/2018/GEAFI/SUFER (peça 161, p. 11). Contudo, de

acordo com a Tabela Tarifária (data base: dez/2017) contida no Anexo 4 da minuta de termo aditivo, a tarifa de referência (tarifa teto) do direito passagem é de R$ 26,70/1.000xTKU (peça 164, p. 8). Já a

SeinfraPortoFerrovia entende que o valor correto a ser considerado na planilha, com base no disposto na Nota Técnica 34/2018/GEAFI/SUFER, é de R$ 27,57 (peça 249, item 906);

e) segundo a planilha, não integram a base de ativos os itens do imobilizado relativos à

superestrutura da ferrovia (aba Base de Ativos, colunas A a G). No entanto, de acordo com a cláusula 1.1.1, ‘iv’, da minuta de termo aditivo, a Base de Ativos é definida como ‘cada um dos ativos da

Concessão e seu respectivo valor contábil não depreciado, constante do Ativo Imobilizado da Concessionária, referente às Demonstrações Financeiras Padronizadas do exercício social de 2015, e necessários à execução do Contrato’ (peça 162, p. 4). Nota-se, pois, que a definição contratual da

base de ativos não excluiu os investimentos em superestrutura.

Considerando-se que a planilha da modelagem econômico-financeira não integra o

contrato de concessão e sequer é documento a ser considerado na interpretação do contrato,



198

conforme se verifica da leitura das cláusulas 1.2 e 1.3 da minuta de termo aditivo (peça 162, p. 8-9), é

fundamental que sejam saneadas todas as incompletudes e incoerências na minuta de termo aditivo e que a nova versão da minuta, após a correção dessas falhas, seja submetida ao TCU com a

antecedência necessária para que seja analisada antes da efetiva celebração do aditivo.

Cumpre registrar que uma das propostas de encaminhamento da unidade técnica é a de que seja expedida determinação à ANTT, para que:

1143. (...) encaminhe ao TCU com antecedência mínima de 15 dias da data da assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Malha Paulista:

I) o estudo decorrente da avaliação prévia e favorável acerca da capacidade da Concessionária garantir a continuidade e a adequação da prestação do serviço público concedido, em cumprimento ao artigo 8º, § 2º, c/c artigo 11, ambos da Lei 13.448/2017 (§

234); e

II) o estudo técnico definitivo que fundamenta a vantagem da prorrogação antecipada

contemplando a implementação dos ajustes já realizados pela ANTT conforme apontados, bem como a implementação das determinações e a consideração das recomendações que forem exaradas pelo Tribunal, em cumprimento aos artigos 8º e 11 da Lei 13.448/2017 (§

235);

Ao ver do MP de Contas, além dos dois estudos acima citados, a determinação deve

abranger também o encaminhamento a esta Corte de Contas da nova versão da minuta de termo aditivo, já preenchida com os valores contratuais e já contemplando as correções das incoerências apontadas neste parecer e as correções decorrentes das demais determinações que vierem a ser

exaradas pelo Tribunal.

Ademais, entende-se que o prazo de 15 dias é bastante exíguo para que os estudos

definitivos e a nova versão da minuta de termo aditivo sejam analisados pelo TCU, na medida em que o processo deverá passar pela unidade técnica, pelo Ministério Público de Contas e pelo Plenário. Desse modo, será retirado na proposta do MP de Contas o prazo sugerido ao TCU pela unidade

técnica.

IV.3. Imprecisões, obscuridades e falta de amparo legal em cláusulas da Minuta de Termo

Aditivo

Base de ativos

Outra obscuridade ou imprecisão existente na minuta de termo aditivo diz respeito à Base

de Ativos.

Segundo a planilha da modelagem econômico-financeira (peça 227), integram a base de

ativos os ‘Projetos em Andamento’ (conta contábil 1.2.3.05.01.001), cujo valor contábil não depreciado (valor residual) em dezembro/2015 perfazia R$ 99.544.635,00 (aba Base de Ativos, linhas 26438 e 26439, coluna J). De acordo com o Manual de Contabilidade das Ferrovias, ‘classificam-se

em Imobilizado em Andamento todas as aplicações de recursos em imobilizações em curso, que ainda não estão em operação’, e consideram-se Projetos em Andamento ‘os projetos de investimento que

proporcionam aumento da capacidade produtiva ou da segurança do sistema ferroviário na prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas, com vistas ao cumprimento das metas contratuais’ (peça 244, p. 139-140).

Porém, a minuta de termo aditivo trata as Obras em Andamento de forma separada da Base de Ativos, e não como se aquelas fizessem parte desta, a teor das cláusulas 7.2.1 e 7.6, que assim

dispõem (peça 162, p.14-15):

7.2.1 Além de observar o Termo de Referência da subcláusula 7.2, a Concessionária

deverá constituir no Inventário da Malha Paulista a Base de Ativos, a Base de Passivos,

e as Obras em Andamento.

(...)



199

7.6 Na decisão que aprovar a Base de Ativos, a Base de Passivos, e as Obras em

Andamento, constantes do Inventário da Malha Paulista, a ANTT fará a convalidação dos valores, apontando eventuais divergências em relação à subclásula [sic] 7.1, e que

possam ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

As definições de ‘Base de Ativos’ e de ‘Obras em Andamento’, constantes da cláusula 1.1.1 da minuta de termo aditivo, também não esclarecem expressamente esse ponto.

Tendo em vista que, nos termos da cláusula 7.1 da minuta de termo aditivo, o valor de outorga leva em conta a Base de Ativos e a Base de Passivos, é fundamental que fique esclarecido na

minuta se as Obras em Andamento integram ou não a Base de Ativos. Frise-se que são as cláusulas

contratuais que regem os direitos e as obrigações entre as partes, e não a planilha da modelagem

econômico-financeira, a qual serve apenas para demonstrar, matematicamente, como se chegou ao

valor da outorga, não possuindo cunho vinculante.

Ainda em relação à Base de Ativos, é preciso que fique melhor esclarecido qual o

fundamento jurídico para que ela seja considerada no cálculo do valor da outorga.

O valor da Base de Ativos adotado nos estudos foi de R$ 1,056 bilhão. Para o cálculo desse montante, foram utilizados os valores residuais dos bens integrantes do ativo imobilizado da

concessionária em 31/12/2015 (exceto os relacionados à superestrutura), considerada a sua depreciação até 31/12/2018 (aba Base de Ativos, linha 26441, coluna O).

O contrato em vigor possui cláusula que prevê indenização à concessionária pelo valor contábil residual dos bens declarados reversíveis, exceto melhorias na superestrutura da via permanente originalmente concedida.

Ocorre que essa indenização só é devida em caso de extinção da concessão, nos termos da cláusula décima-sexta do contrato de concessão original, que assim preceitua (peça 51, p. 21):

CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA – DA REVERSÃO E DA INDENIZAÇÃO

Com a extinção da Concessão, qualquer que seja a sua causa:

(...)

III) Os bens declarados reversíveis serão indenizados pela CONCEDENTE pelo valor residual do seu custo, apurado pelos registros contábeis da CONCESSIONÁRIA, depois

de deduzidas as depreciações e quaisquer acréscimos decorrentes de reavaliação. Tal custo estará sujeito a avaliação técnica e financeira por parte da CONCEDENTE. Toda e qualquer melhoria efetivada na superestrutura da via permanente, descrita no Anexo V,

não será considerada investimento para os fins deste contrato;

IV) A CONCEDENTE procederá aos levantamentos e apurações dos valores residuais

indenizáveis dos bens declarados reversíveis, fará as retenções e compensações cabíveis e as liquidações devidas, tudo nos termos da lei e do estabelecido neste contrato;

V) CONCEDENTE reterá todos os valores devidos pela CONCESSIONÁRIA a União,

Estados, Distrito Federal, Municípios e RFFSA, a qualquer título, inclusive os débitos referentes a penalidades por infrações contratuais, legais e regulamentares, tributos e

contribuições, para liquidação de tais débitos de acordo com os processos em andamento ou a serem instaurados;

(...)

VII) A CONCEDENTE, nos levantamentos de que trata o inciso IV acima, incluirá os inventários físicos dos bens reversíveis e dos bens arrendados da RFFSA, registrando seu

estado de conservação, e reterá os valores necessários para a recuperação da degradação apresentada pelos referidos bens em decorrência da negligência da CONCESSIONÁRIA na sua manutenção. (grifou-se)



200

Adotando o mesmo marco temporal da citada cláusula contratual, o art. 36 da Lei

8.987/1995 dispõe que ‘A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que

tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido’ (grifou-se).

Na mesma linha, o art. 25, § 6º, da Lei 13.448/2017, preceitua que:

§ 6º Ao final da vigência dos contratos de parceria, todos os bens móveis e imóveis necessários à execução dos serviços contratados e vinculados à disponibilização de

capacidade, nos volumes e nas condições pactuadas entre as partes, serão revertidos à União, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabendo indenização no caso da parcela não amortizada do investimento (grifou-se).

Com a prorrogação antecipada, não há a reversão de nenhum bem para o Poder Concedente, e muito menos há a extinção da concessão, a qual, na verdade, é prorrogada por mais 30

anos, contados do fim da sua vigência original.

Nesse cenário, não foi apresentado, nos estudos da prorrogação, o fundamento legal ou contratual para se considerar a base de ativos no cálculo do valor da outorga para a prorrogação

antecipada.

Saliente-se que a Lei 13.448/2017, que fixou as diretrizes gerais para as prorrogações

antecipadas dos contratos de parceria, nada dispôs acerca da indenização de investimentos anteriores à prorrogação. E a principal diretriz legal para as prorrogações antecipadas de concessões ferroviárias é a inclusão de investimentos não previstos na avença original (art. 6º, caput, da Lei

13.448/2017).

Além disso, a lógica do cálculo do valor de outorga pelo método do fluxo de caixa

descontado é estritamente financeira, pois leva em conta a projeção de ingressos e dispêndios de recursos. Nesse sentido, dispêndios já efetuados no passado, registrados no ativo imobilizado da

concessionária, não deveriam, a princípio, ser considerados no cálculo do valor da outorga.

Da análise da planilha da modelagem econômico-financeira, verifica-se que os itens da Base de Ativos estarão depreciados, no máximo, até o ano de 2050 (aba Base de Ativos, linha 26441,

coluna AU), ou seja, antes do fim da vigência do novo prazo da concessão (2058).

Por conseguinte, o MP de Contas propõe, para o caso de o TCU considerar viável a prorrogação em tela, a expedição de determinação à ANTT para que se expurgue do valor da outorga

a Base de Ativos, uma vez que a cláusula décima-sexta do contrato de concessão original da Malha Paulista não ampara esse procedimento.

Base de passivos

A cláusula 7.1 da minuta de termo aditivo dispõe que ‘para a obtenção do Valor de

Outorga, foi considerada uma Base de Ativos, no valor de R$ [] ([] reais), e uma Base de Passivos,

no valor de R$ [] ([] reais)’ (peça 162, p. 13).

Apesar de não estar explicado na minuta de que forma a Base de Ativos e a Base de Passivos são consideradas no cálculo do Valor de Outorga, o que caracteriza mais uma lacuna da minuta de termo aditivo, deduz-se da planilha da modelagem econômico-financeira que, após a

obtenção do valor do fluxo de caixa descontado no ano zero, soma-se o valor da Base de Passivos e subtrai-se o valor da Base de Ativos.

Como o valor do fluxo de caixa descontado é de R$ 3.037 milhões, o da Base de Passivos é de R$ 622,14 milhões e o da Base de Ativos é de R$ 1.056,35 milhões, o Valor de Outorga, antes de ser convertido em verba para resolução de conflitos urbanos, resulta em R$ 2.602,92 milhões (peça

227, aba Proj Fin, linhas 49 e 138 a 141, coluna D).



201

A Base de Passivos foi definida na cláusula 1.1.1, ‘v’, da minuta de termo aditivo como

sendo ‘cada um dos passivos, patrimoniais e ambientais, gerados durante a execução do Contrato’ (peça 162, p. 14). Nos termos da cláusula 7.4.1 da minuta:

7.4.1 No relatório da Base de Passivos da Malha Paulista, deverão ser identificados cada um dos passivos que a compõem, bem como:

(vi) sua localização física, se possível;

(vii) principais elementos constitutivos;

(viii) sua situação, sejam eles passivos relativos à infraestrutura ou superestrutura

ferroviária, patrimoniais ou ambientais;

(ix) estágio de saneamento do passivo com os projetos, orçamentos e cronogramas pertinentes.

Ao contrário do que ocorre com a Base de Ativos, não consta, na planilha da modelagem econômico-financeira (peça 227), a memória de cálculo do valor da Base de Passivos. No Caderno de

Questões Regulatórias e Operacionais, por sua vez, consta a informação de que os passivos patrimoniais e ambientais totalizam R$ 469.230.380,96 (peça 160, p. 72), mas também não foi apresentada a respectiva memória de cálculo. Nota-se que esse valor é diferente do indicado na

planilha (R$ 622,14 milhões, aba Proj Fin, linha 139, coluna D). No referido Caderno, é informado que os passivos patrimoniais são ‘decorrentes de obrigações não cumpridas no âmbito dos contratos

de concessão e arrendamento originais, sobretudo de obrigações que implicam em alguma depreciação de caráter patrimonial’ (peça 160, p. 45).

Propõe-se, pois, a expedição de determinação à ANTT, para que encaminhe a esta Corte a

memória de cálculo completa que fundamenta o valor da Base de Passivos contido na planilha da modelagem econômico-financeira da prorrogação antecipada.

Extinção do contrato de arrendamento

Outra obscuridade que se observa na minuta de termo aditivo está relacionada aos efeitos da eventual extinção do contrato de arrendamento (peça 170). A cláusula 3.3.1 da minuta assim

dispõe (peça 162, p. 11):

3.3.1 O Contrato de Arrendamento deverá ser extinto, nos termos e prazos a serem

definidos em ato do Poder Executivo, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, nos termos da legislação específica.

Nota-se que a redação dessa cláusula deriva do art. 25, § 3º, da Lei 13.448/2017, que assim dispõe:

Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte

dos empreendimentos contratados.

(...)

§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos

de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.

(...)

Tendo em vista que ainda não foi editado o ato do Poder Executivo a que alude o citado dispositivo legal, e ante a generalidade da expressão ‘preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar’, é recomendável que fique esclarecido, na minuta de termo aditivo, se, em caso de extinção



202

do contrato de arrendamento, cuja vigência original finda em 3/1/2029, as parcelas de arrendamento

continuarão ou não sendo devidas pela concessionária.

Saliente-se que, de acordo com a planilha da modelagem econômico-financeira (peça

227), há previsão de pagamento das parcelas de arrendamento, no valor anual de R$ 119 milhões, até o ano de 2027, e de R$ 89 milhões no ano de 2028 (aba Proj Fin, linha 21).

Registre-se que a cláusula terceira, parágrafo 5º, do Contrato 47/98 (Contrato de

Arrendamento) dispõe que ‘o valor a ser pago pelo arrendamento tem como referência o valor do negócio decorrente da CONCESSÃO, razão por que não sofrerá redução na hipótese de devolução de

qualquer bem que venha a ser desvinculado da prestação do TRANSPORTE FERROVIÁRIO’ (peça 170, p. 6, grifos originais).

É importante, pois, que fique definido, na minuta de termo aditivo, como será o

reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão em caso de extinção do contrato de arrendamento: se por meio do aumento do valor de outorga, em razão da exclusão da obrigação de

pagar as parcelas de arrendamento; se por meio da manutenção das aludidas parcelas; ou se por outros meios.

Bens reversíveis

A cláusula 1.1.1, item ‘vii’, da minuta de termo aditivo define bens reversíveis como ‘os Bens da Concessão indispensáveis à continuidade da prestação dos serviços relacionados à

Concessão, nos termos da regulamentação específica da ANTT, e que serão revertidos à União ao término do Contrato’ (peça 162, p. 4, grifou-se).

A minuta de termo aditivo assim dispõe acerca da reversão dos bens ao término da

concessão (peça 162, p. 43):

35.2 Extinta a Concessão, serão revertidos à ANTT todos os Bens da Concessão, livres e

desembaraçados de quaisquer ônus ou encargos, e cessarão, para a Concessionária, todos os direitos emergentes do Contrato.

35.2.1 Os Bens da Concessão deverão, em conjunto, representar capacidade de tração e

de carga equivalente ou superior àquela verificada no momento da assinatura do Contrato

de Concessão Original, independentemente de apresentarem natureza ou características

distintas dos bens originalmente transferidos à Concessionária no Contrato de

Arrendamento.

35.2.2 No caso de bens arrendados ou locados pela Concessionária, necessários para a

operação e manutenção da Ferrovia, a ANTT poderá, a seu exclusivo critério, suceder a Concessionária nos respectivos contratos de arrendamento ou locação de tais bens (grifo

original).

A cláusula 35.2.1 da minuta de termo aditivo, ao estabelecer que os bens a serem revertidos devem, em conjunto, representar capacidade de tração e de carga equivalente ou superior

àquela verificada no momento da assinatura do contrato de concessão original (30/12/1998, peça 51, p. 24), não se mostra compatível com a própria definição de bens reversíveis contida na minuta, além

de contrariar frontalmente o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 25 da Lei 13.448/2017, abaixo reproduzidos:

§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis

operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade

de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente.

§ 6º Ao final da vigência dos contratos de parceria, todos os bens móveis e imóveis necessários à execução dos serviços contratados e vinculados à disponibilização de

capacidade, nos volumes e nas condições pactuadas entre as partes, serão revertidos à



203

União, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabendo indenização no

caso da parcela não amortizada do investimento. (grifou-se).

À luz desses dispositivos legais, e haja vista ser obrigação da concessionária prestar

serviço adequado e cumprir os parâmetros técnicos e as especificações mínimas para a prestação do serviço de transporte ferroviário (Apêndices D e E do Anexo I da minuta de termo aditivo, peça 163, p. 30-45), os bens da concessão a serem revertidos ao Poder Concedente devem ser aqueles que

apresentem capacidade de tração e de carga equivalente ou superior àquela exigível no momento da extinção contratual (e não a capacidade verificada ao tempo da assinatura do contrato original), de

forma a se garantirem a continuidade e a atualidade da prestação dos serviços relacionados à concessão.

Note-se que a própria Rumo Malha Paulista S.A., referindo-se à Lei 13.448/2017,

reconheceu que ‘a legislação se alinha com as melhores práticas regulatórias, ao prever que, ao fim da concessão, o contratado deverá reverter os ativos que possam conferir capacidade equivalente à

oferecida quando do encerramento do contrato e não o material rodante original vinculado ao serviço’ (peça 102, p. 5, item 17).

Desse modo, propõe-se a expedição de determinação à ANTT para que proceda à

adequação da cláusula 35.2.1 da Minuta de Termo Aditivo ao disposto nos §§ 5º e 6º do art. 25 da Lei 13.448/2017, deixando expresso que os bens da concessão a serem revertidos deverão possibilitar o

atendimento da capacidade de transporte e a qualidade dos serviços, conforme condições pactuadas no contrato e vigentes ao tempo da extinção da concessão.Garantia do direito de exploração por

operador ferroviário independente

O art. 9º, III, da Lei 13.448/2017 dispõe que as prorrogações dos contratos de parceria no setor ferroviário devem estar orientadas ‘pela garantia contratual de capacidade de transporte a

terceiros outorgados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), garantindo-se o direito de passagem, de tráfego mútuo e de exploração por operador ferroviário independente, mediante acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais do

concessionário, garantida a remuneração pela capacidade contratada’ (grifou-se).

A respeito do compartilhamento da infraestrutura ferroviária, a minuta do termo aditivo

assim dispõe (peça 162, p. 15):

9.1 A Concessionária deverá garantir ao terceiro interessado, que possua outorga que permita a prestação do serviço de transporte ferroviário, o acesso à infraestrutura

ferroviária e aos recursos operacionais da Ferrovia.

9.1.1 O compartilhamento da infraestrutura ferroviária e dos recursos operacionais será

realizado por direito de passagem e através do tráfego mútuo, respectivamente, nos termos da regulamentação específica da ANTT.

9.1.2 As condições para o compartilhamento da infraestrutura ferroviária e de recursos

operacionais serão estabelecidas entre a Concessionária e os terceiros interessados, vedado o estabelecimento de exigências mais restritivas que aquelas regulamentadas pela

ANTT.

9.2 Os Contratos de Operação Específica – COE entre a Concessionária e os terceiros interessados serão de livre negociação, nos termos da regulamentação específica da

ANTT.

9.3 Deverão ser observados os seguintes critérios nas operações de direito de passagem:

9.3.1 A Concessionária é responsável por disponibilizar equipamentos compatíveis com seus sistemas de sinalização e comunicação às locomotivas do terceiro interessado, às expensas do terceiro interessado.

9.3.2 A Concessionária deverá prover os equipamentos e sistemas necessários, em condições de preços compatíveis com os por ela adquiridos.



204

9.3.3 A Concessionária deverá, mediante remuneração a ser paga pelo terceiro

interessado, fornecer qualificação técnica para a habilitação de maquinistas para operação nos trechos ferroviários compartilhados.

(...) (grifou-se)

Portanto, a minuta de termo aditivo prevê que o compartilhamento da infraestrutura ferroviária deve se dar por meio do direito de passagem e do tráfego mútuo, nos termos negociados

nos Contratos de Operação Específica (COE).

Nada foi dito, porém, especificamente acerca do direito de uso da capacidade de tráfego

por parte do Operador Ferroviário Independente (OFI), que, nos termos da regulamentação da

ANTT, não celebra COE, mas sim Contrato Operacional de Transporte. O Regulamento do Operador Ferroviário Independente, aprovado pela Resolução ANTT 4.348/2014, trouxe, no que é

pertinente, as seguintes definições (art. 2º):

XIV - contrato operacional de transporte: contrato que regulamenta as regras de acesso e

utilização da infraestrutura ferroviária, celebrado entre as concessionárias e os OFI, mediante o pagamento da tarifa de fruição;

(...)

XXII - Operador Ferroviário Independente - OFI: pessoa jurídica autorizada pela ANTT a realizar ou prestar o serviço de transporte ferroviário de cargas, não associado à

exploração de infraestrutura ferroviária, para si ou terceiros;

(...)

XXX - tarifa de fruição: valor a ser pago pelos OFI às concessionárias em função da

utilização da Infraestrutura Ferroviária, calculada na forma dos Contratos Operacionais de Transporte e contratos de concessão;’ (grifou-se)

Cumpre citar, também, os seguintes dispositivos desse regulamento:

Art. 3º A outorga do serviço de transporte ferroviário de cargas não associado à exploração de infraestrutura ferroviária ao OFI far-se-á por meio de autorização a ser

expedida pela ANTT, mediante termo que indicará:

(...)

§ 1º A autorização permitirá ao OFI prestar o serviço de transporte ferroviário de cargas entre quaisquer pontos no Subsistema Ferroviário Federal.

§ 2º A prestação do serviço será realizada mediante a aquisição de capacidade de tráfego

pelo OFI, nos termos desta Resolução e da legislação aplicável.

(...)

Art. 18. A prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas pelo OFI poderá se dar em qualquer trecho do Subsistema Ferroviário Federal e pressupõe a existência de:

I - Contrato de Cessão Onerosa do Direito de Uso de Capacidade de Tráfego firmado com

a VALEC; e

II - Contrato Operacional de Transporte firmado com a concessionária titular da outorga

para exploração da infraestrutura ferroviária na qual se dará a prestação do serviço.

Parágrafo único. O direito de uso da capacidade de tráfego adquirido pelo OFI e não utilizado não poderá ser negociado com terceiros, exceto no caso de extinção da

autorização, conforme procedimento descrito no art. 17, da presente Resolução.

(...)

Art. 26. São direitos das concessionárias:



205

I - receber dos OFI o valor correspondente aos serviços de acesso e utilização da

Infraestrutura Ferroviária por elas exploradas, mediante o pagamento da tarifa de fruição nos termos previstos nos Contratos Operacionais de Transporte; e

(...)

Art. 40. O Contrato Operacional de Transporte a ser firmado entre concessionários e OFI estabelecerá os direitos e as obrigações das partes, observados os aspectos técnicos,

econômicos, de segurança e a utilização de capacidade [de] tráfego do respectivo trecho ferroviário.

Parágrafo único. As regras para acesso e utilização de infraestrutura ferroviária por parte do OFI serão estabelecidas por esta Resolução e pelo contrato de que trata o caput.’ (grifou-se)

O direito de passagem e o tráfego mútuo são aplicáveis somente entre concessionárias, conforme se infere das seguintes definições contidas no art. 2º do Regulamento das Operações de

Direito de Passagem e Tráfego Mútuo do Subsistema Ferroviário Federal, aprovado pela Resolução ANTT 3.695/2011:

VI - direito de passagem: a operação em que uma concessionária, para deslocar a carga

de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente e sistema de licenciamento de trens da concessionária em cuja malha dar-se-á

parte da prestação de serviço;

(...)

IX - tráfego mútuo: a operação em que uma concessionária compartilha com outra

concessionária, mediante pagamento, via permanente e recursos operacionais para prosseguir ou encerrar a prestação de serviço público de transporte ferroviário de

cargas;’ (grifou-se)

Diante das nomenclaturas específicas adotadas nas normas expedidas pela ANTT e tendo em vista que o art. 9º da Lei 13.448/2017 diferenciou claramente o direito de passagem, o direito de

tráfego mútuo e o direito de exploração por operador ferroviário independente, o MP de Contas propõe que seja expedida determinação à ANTT para que ajuste as cláusulas 9.1.1, 9.2 e 9.3 da

minuta de termo aditivo, de forma a se conformarem com os termos da lei e contemplarem expressamente o direito de exploração por operador ferroviário independente.

Verba para conflitos urbanos

O art. 7º da Lei 13.448/2017 dispõe que ‘o termo aditivo de prorrogação do contrato de parceria deverá conter o respectivo cronograma dos investimentos obrigatórios previstos e incorporar

mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos de obrigações, como o desconto anual de reequilíbrio e o pagamento de adicional de outorga’.

Entre os investimentos obrigatórios previstos na minuta de termo aditivo da prorrogação

antecipada da concessão da Malha Paulista estão as intervenções para eliminação de conflitos urbanos (Apêndice B do Caderno de Obrigações, peça 163, p. 28). De acordo com as diretrizes

estabelecidas pelo governo federal, em vez de a concessionária pagar ao Poder Concedente um valor de outorga, esse valor, após o acréscimo da Base de Passivos e a redução da Base de Ativos, será convertido em verba para eliminação de conflitos urbanos. A planilha da modelagem econômico-

financeira da prorrogação informa que essa verba é de R$ 2.602,92 milhões, a valor presente de dezembro/2017 (peça 227, aba Proj Fin, linha 140, coluna D).

Neste ponto é preciso reafirmar que, ao ver do Ministério Público de Contas, o mecanismo proposto configura orçamento paralelo e viola os princípios da universalidade e unidade do orçamento público previstos na Constituição Federal e na Lei 4.320/64.

Para o caso, contudo, de o TCU considerar legal esse mecanismo, é preciso apontar que,

apesar de esses investimentos terem elevada materialidade e serem fundamentais para a segurança



206

do transporte ferroviário de carga, não foram definidos os orçamentos específicos e o cronograma

de execução de cada obra a ser realizada. Houve apenas o estabelecimento de uma lista de

prioridade das intervenções, contemplando 19 obras em 20 municípios interceptados pela ferrovia

(Apêndice B do Caderno de Obrigações, peça 163, p. 28), e a fixação de um prazo máximo de 10 anos para a verba ser integralmente gasta (cláusula 18.1 da minuta de termo aditivo, peça 162, pp. 25/6), sob pena de ser reconvertida em pagamento de outorga, por ocasião da revisão ordinária (cláusula

18.6 da minuta de termo aditivo, peça 162, p. 26). No Caderno de Engenharia, Volume I, foi informado singelamente que, ‘para as obras em Conflitos Urbanos, não foi possível estabelecer o

cronograma das intervenções, pois estes serão objeto de definição contratual e regulatória’ (peça 158, p. 272).

Ora, a fixação genérica de um prazo de 10 anos para a conclusão das obras de eliminação

de conflitos urbanos não supre a exigência legal de apresentação de um cronograma para cada uma das obras previstas. Do mesmo modo que houve a definição do prazo de conclusão de cada obra de

ampliação de capacidade (Apêndice A do Caderno de Obrigações, peça 163, pp. 11/24), também deveria ter havido tal definição para cada uma das obras de eliminação de conflito urbano previstas, haja vista a alta materialidade destas e o elevado interesse público que as justifica. Saliente-se que o

valor destinado às obras de conflitos urbanos supera o valor todo do Capex, que está orçado em R$ 2.029 milhões, a valor presente de dezembro/2017 (aba Proj Fin, linha 45, coluna D).

Nesse contexto, carece de lógica a afirmação contida na Nota Técnica Conjunta 5/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA, de 11/9/2018, de que, ‘a despeito de não haver prazo de conclusão estipulado para as obras de mitigação de conflitos urbanos, considera-se que a diretriz [do

art. 7º da Lei 13.448/2017] foi atendida’ (peça 184, p. 21, item 7.88).

Interessante também observar que o valor da verba para conflitos urbanos – R$ 2.602,92

milhões, a valor presente de dezembro/2017 – supera muito o valor estimado, em termos paramétricos, para as obras de solução de conflito urbano nos municípios listados no Anexo 1 da minuta de termo aditivo (peça 162, p.28), como se percebe da tabela abaixo, produzida pelo MP de

Contas a partir dos dados constantes da Proposta de Priorização dos Investimentos Destinados à Solução de Conflitos Urbanos, elaborada em 4/7/2017 pela ANTT (peça 87, p. 17-18; peça 236):

Ordem de Prioridade Município Valor Nominal Estimado (R$)

1 São José do Rio Preto

/ Mirassol 350.718.222,55

2 São Carlos 58.166.727,74

3 Campinas 72.315.391,25

4 Araraquara 120.000.000,00

5 Cubatão 55.808.617,16

6 Embu-Guaçu 872.167,40

7 Itirapina 1.569.900,67

8 Votuporanga 29.083.363,87

9 Rio Claro 120.000.000,00

10 Mairinque 31.441.474,45

11 Santa Ernestina 566.908,58

12 Cândido Rodrigues 436.083,52

13 Catiguá 392.475,17



207

14 Ibaté 44.018.064,24

15 Taquaritinga 915.775,39

16 Salto 31.441.474,45

17 Pindorama 1.002.992,10

18 Urânia 654.125,28

19 Três Fronteiras 392.475,17

TOTAL 919.796.238,99

Atenta à ausência de cronograma de obras e a outras questões relativas à solução de conflitos urbanos, a unidade técnica propôs determinações à ANTT para (peça 249, p. 166):

VII) incluir no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente as intervenções para a

solução de conflitos urbanos obtidas junto ao Ministério da Infraestrutura que tenham prazo determinado de conclusão e possíveis de serem realizadas com os recursos do saldo

livre do fluxo de caixa (correspondente ao valor de outorga) em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade (§ 775);

VIII) definir os elementos mínimos necessários à caracterização adequada e suficiente das

intervenções com prazo determinado que serão previstas no Caderno de Obrigações para minimização dos conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos

qualificados sobre a situação dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social em face dos custos aproximados previstos, bem assim a estabelecer referencial técnico no contrato para o julgamento das propostas de

projeto apresentadas pela concessionária, em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do equilíbrio da contrato (§ 776);

IX) incluir na documentação anexa ao Termo Aditivo ao Contrato cronograma factível das intervenções para minimização de conflitos urbanos, com base nos elementos mínimos de

projeto a serem previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 797);

X) incluir na base de cálculo da Garantia de Execução o valor dos investimentos para

solução de conflitos urbanos previstos, de acordo com o cronograma estabelecido, por força do art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 838);

XI) aplicar o percentual diferenciado da garantia de execução enquanto não se extinguir o prazo para a consecução dos investimentos para a solução dos conflitos urbanos, conforme cronograma de investimentos a ser estabelecido, por força do art. 7º da Lei

13.448/2017 (§ 839);

(...)

XVI) incluir na Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista os benefícios fiscais decorrentes dos investimentos a serem realizados pela Concessionária na resolução dos conflitos urbanos, por força do art. 8º, §1º, da Lei 13.448/2017 (§ 1068);

Para o caso de o TCU considerar possível a prorrogação e esse mecanismo de conversão do valor da outorga, o MP de Contas concorda com a expedição dessas determinações, dada a

importância de serem melhor caracterizadas e disciplinadas essas obras de alta materialidade e de elevado interesse público, nos termos da análise empreendida pela unidade técnica.

Alocação de riscos contratuais

A cláusula 33.2, item ‘ii’, da minuta de termo aditivo dispõe que (peça 162, p. 41):



208

33.2 A Concessionária não é responsável pelos seguintes riscos relacionados à

Concessão, cuja responsabilidade é do Poder Concedente:

(...)

(ii) decisão arbitral, judicial ou administrativa ou qualquer ação que imponha à Concessionária qualquer restrição operacional, exceto nos casos em que a Concessionária tenha dado causa à sua materialização;

(...)

Dispositivo idêntico a esse constava da minuta do contrato de subconcessão da Ferrovia

Norte-Sul Tramo Central (FNSTC), submetida à análise desta Corte de Contas no âmbito do TC 026.071/2017-7.

Por meio do Acórdão 2.195/2018-Plenário, proferido no citado processo, esta Corte

determinou à ANTT que se abstivesse de publicar o edital da subconcessão antes de adotar, entre outras, a seguinte providência:

9.2.6. adequar o item 27.2.b da minuta de contrato ao disposto no art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, c/c Lei 8.987/1995, art. 2º, inciso II, de forma a delimitar por meio de critérios objetivos a responsabilidade contratual do Poder Concedente em casos de

eventos atinentes à álea econômica extraordinária, considerados apenas os relativos a fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, oriundos de força maior,

caso fortuito e fato do príncipe, em atenção à Lei 8.987/1995, art. 23, inc. V, ou, alternativamente, apresentar a este Tribunal e juntar ao processo concessório os fundamentos técnicos e jurídicos que justifiquem a manutenção da redação atual da

cláusula 27.2.b da minuta de contrato;

Os fundamentos para a aludida determinação constam do seguinte trecho do voto

condutor do Acórdão 2.195/2018-Plenário, da lavra do Ministro Bruno Dantas:

Prosseguindo no exame, apesar de não abordado pela unidade instrutora ou pelo MPTCU, acrescento considerações acerca de outro dispositivo da matriz de riscos, que

atribui obrigações ao Poder Concedente e isenta a subconcessionária dos impactos oriundos de determinados eventos (destaquei):

‘27.2 A Subconcessionária não é responsável pelos seguintes riscos relacionados à Subconcessionária, cuja responsabilidade é do Poder Concedente:

(...)

(b) decisão arbitral, judicial ou administrativa ou qualquer ação que imponha à

Subconcessionária qualquer restrição operacional, exceto nos casos em que a

Subconcessionária tenha dado causa à sua materialização;’

De imediato se observa que a redação da regra é incrivelmente abrangente, sendo possível interpretar que as consequências de qualquer ‘ação’, independentemente de sua fonte ou

origem, até mesmo privada, que imponha qualquer espécie de restrição operacional, deverá ser suportada pelo Poder Concedente e acarretará reequilíbrio econômico-

financeiro em favor da futura operadora da malha.

Esta regra me soa absolutamente incoerente com a repartição de riscos entre os agentes público e privado, isto é, com os objetivos legais da concessão de serviço público. Ora, é

sabido que qualquer atividade empresarial está sujeita ao dinamismo de mercado, que inclui mudanças de regramento pontuais ou mesmo abrangentes que de alguma forma

possam impor restrição operacional.

No caso do setor ferroviário, poder-se-ia imaginar: restrições de tráfego em determinados horários por imposição municipal ou regional, acidentes de origem puramente privada,

estabelecimento de regras de transporte que, direta ou indiretamente, restrinjam a



209

capacidade de carga, evoluções e involuções advindas de disposições de segurança

ferroviária com impacto sobre a capacidade operacional, assim como restrições decorrentes do exercício do direito de passagem ou tráfego mútuo por concessionárias

adjacentes – problema já tratado neste Voto e que, logicamente, não será causado pela subconcessionária da FNSTC.

Ora, são tantos os riscos puramente empresariais derivados de ações privadas,

administrativas ou judiciais que imponham qualquer tipo de restrição operacional, que se torna concretamente desarrazoado impor toda a responsabilidade ao Poder Concedente.

Seria o mesmo que admitir o Poder Público como sócio dos riscos empresariais, o que obviamente não é objetivo de uma concessão de serviço público.

Por outro lado, entendo que, embora mal redigido, o dispositivo busca resguardar o

subconcessionário em relação a restrições supervenientes a que não tenha dado causa, de magnitude representativa, que desequilibrem a avença inicialmente pactuada e que,

especialmente, advenham de eventos atinentes à álea econômica extraordinária.

Há que se sopesar essa situação com a necessidade de atribuir ao particular a responsabilidade por suportar a álea ordinária empresarial, o puro risco do negócio, por

ser indissociável da atividade empresária e alheia ao setor público.

Veja-se que a Lei 8.666/1993, aplicável às licitações e aos contratos para concessão de

serviços públicos por força de seu art. 124, ao tratar sobre reequilíbrio econômico-financeiro, assim dispõe:

‘Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do

contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do

contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de

consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea

econômica extraordinária e extracontratual.’

Fica claro, portanto, que o risco não atribuível ao contratado é aquele que,

genericamente, está fora da capacidade típica de previsão ou gestão do particular e/ou

configura álea econômica extraordinária e extracontratual.

Ainda que o conceito traga luz sobre a matéria, reconheço que em muitos casos é difícil

discernir sobre o que seria álea contratual ou extracontratual, configurando linha tênue e subjetiva entre os dois campos jurídicos.

Para mitigar riscos e dubiedades dessa natureza e separar de forma objetiva as responsabilidades contratuais de cada parte, é preciso aperfeiçoar a redação da regra, tornando-a mais clara, previsível, justa e eficiente, à luz dos princípios regentes da

Administração Pública, amoldando-a ao disposto no art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993.

(...)

Outra modalidade de risco atribuído ao Poder Concedente advém da ocorrência de caso fortuito ou força maior, à luz do disposto no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei

8.666/1993, que por si só considera eventos muito mais restritos que ‘qualquer ação que



210

imponha à Subconcessionária qualquer restrição operacional’ (redação adotada na

minuta de contrato da FNSTC), e, ademais, desde que tais eventos não sejam seguráveis nas condições referidas, hipótese em que o risco se transfere ao mercado securitário e,

obviamente, a situação é precificada na proposta do licitante vencedor.

Ao fim e ao cabo, o que se busca demonstrar é que a alocação de risco em tela (subitem 27.2.b da minuta contratual), tal como posta, sobrecarrega desproporcionalmente a

responsabilidade do Poder Concedente e lhe atribui o encargo de avaliar, processar, celebrar e arcar com os custos contratuais e administrativos de reequilíbrios econômico-

financeiros decorrentes de ‘qualquer ação que imponha à Subconcessionária qualquer

restrição operacional’, o que, evidentemente, não é o espírito da Lei 8.666/1993, aplicável às concessões de serviços públicos.

Tal redação tampouco está adequada aos objetivos da concessão de serviço público lato sensu, a qual pressupõe que a delegação da prestação do serviço deve ser feita à pessoa

jurídica que demonstre capacidade de desempenho da atividade por sua conta e risco (Lei 8.987/1995, art. 2º, inc. II).

Portanto, em respeito à repartição de riscos definida pelo Poder Concedente e delineada

na minuta contratual, não se trata de determinar sua modificação, mas seu aperfeiçoamento à luz do arcabouço jurídico e da clareza redacional, tendo em vista a

necessidade de conferir razoável segurança jurídica para ambas as partes. Alternativamente, poderá a ANTT apresentar fundamentos suficientes e sindicáveis que justifiquem o intento da cláusula 27.2.b da minuta do contrato da forma como está

redigida.

Assim, determino à ANTT que adeque o item 27.2.b da minuta de contrato ao disposto ao

disposto art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, c/c Lei 8.987/1995, art. 2º, inciso II, de forma a delimitar por meio de critérios objetivos a responsabilidade contratual do Poder Concedente em casos de eventos atinentes à álea econômica extraordinária,

considerados apenas os relativos a fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, oriundos de força maior, caso fortuito e fato do príncipe, ou,

alternativamente, apresente a este Tribunal os fundamentos técnicos e jurídicos que justifiquem a manutenção da redação atual da cláusula 27.2.b da minuta de contrato. (grifos originais)

Da leitura da cláusula 27.2 da minuta de contrato anexada ao Edital de Subconcessão 2/2018, referente à Ferrovia Norte-Sul Tramo Central4, verifica-se que foi excluído o item que

dispunha sobre a alocação de risco ao Poder Concedente na hipótese de ‘decisão arbitral, judicial ou administrativa ou qualquer ação que imponha à Subconcessionária qualquer restrição operacional, exceto nos casos em que a Subconcessionária tenha dado causa à sua materialização;’.

Sendo assim, à semelhança do que ocorreu no caso da concessão da FNSTC, entende-se pertinente determinar à ANTT que exclua da cláusula 33.2 da minuta de termo aditivo da prorrogação

antecipada da concessão da Malha Paulista a hipótese prevista no seu item ‘ii’.

Cláusula de arbitragem

A cláusula 46.1 da minuta do termo aditivo dispõe que (peça 162, p. 47):

46.1 As controvérsias decorrentes do Contrato de Concessão e quaisquer contratos, documentos, anexos ou acordos com ele relacionados, que não forem dirimidas

amigavelmente entre as Partes, deverão ser resolvidas por arbitragem, nos termos da legislação aplicável e regulamentação específica da ANTT.

4 Disponível em: <http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/54420.html>. Acesso em 12/6/2019.



211

O art. 31 da Lei 13.448/2017 também prevê a possibilidade de adoção de arbitragem para

a solução de controvérsias surgidas em decorrência dos contratos de parceria. O § 5º desse artigo dispõe que ‘Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os

fins desta Lei’.

Tendo em vista que ainda não foi editado o regulamento previsto na lei, há o risco de a cláusula arbitral contida no termo aditivo a ser firmado não produzir efeitos, e, portanto, de

permanecer alta a judicialização das controvérsias surgidas na execução contratual.

Do mesmo modo que a ANTT resolveu disciplinar, no Anexo 2 da minuta de termo aditivo,

a metodologia do fluxo de caixa marginal (peça 164, p. 3-4), mesmo sem a prévia regulamentação do art. 24 da Lei 13.448/2017, o qual dispõe que ‘O Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro dos contratos de parceria relacionados aos setores de que trata esta Lei.’, é recomendável que também discipline como se dará a instituição da arbitragem, enquanto não for

editado o regulamento de que trata o art. 31, § 5º, da Lei 13.448/2017. Ressalte-se que, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei 9.307/1996, ‘a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis’.

Portanto, o MP de Contas propõe a expedição de recomendação à ANTT para que preveja, na minuta de termo aditivo, como se dará a instituição da arbitragem enquanto não for

editado o regulamento de que trata o art. 31, § 5º, da Lei 13.448/2017.

IV.4. Erros materiais na Minuta de Termo Aditivo

Da leitura da minuta de termo aditivo (peça 162), verificam-se erros materiais e

duplicidades, que devem ser devidamente corrigidos.

As disposições que se encontram em duplicidade na minuta são as seguintes:

a) item ‘iv’ da cláusula 12.2.1, cujo teor está repetido no item ‘vii’ da mesma cláusula; e

b) cláusulas 19.3.5 a 19.3.9 (Remuneração), cujo teor está repetido nas cláusulas 20.1.1 a 20.1.5 (Reajuste).

Além disso, há erro material na numeração dos itens que compõem a cláusula 7.4.1, pois, em vez de ‘vi’, vii’, ‘viii’ e ‘ix’, o correto seria ‘i’, ‘ii’, ‘iii’ e ‘iv’.

Outro erro material perceptível relaciona-se com as especificações mínimas para a prestação do serviço de transporte ferroviário, conforme explicado a seguir.

O Apêndice E do Caderno de Obrigações anexo à minuta de termo aditivo (peça 163, p.

41-45) cuida dos indicadores ou especificações mínimas para a prestação do serviço de transporte ferroviário, que são os seguintes: a) Índice de Saturação da Ferrovia (ISF); b) Índice de Acidentes

Ferroviários Graves (IAFG); c) Indicador de Velocidade Média de Percurso (IVMP); e d) Idade Máxima da Frota de Locomotivas (IMFL).

No que tange ao Índice de Acidentes Ferroviários Graves (IAFG), consta do Apêndice E

que a ‘Concessionária deve ter IAFG menor ou igual 2,65, nos primeiros 5 (cinco) anos do Contrato

de Concessão, e 2,15 para os demais’ (peça 163, p. 43).

Em relação à Velocidade Média de Percurso, consta que a ‘Concessionária deve ter IVMP igual ou superior a 16 (dezesseis) quilômetros por hora, nos primeiros 5 (cinco) anos do Contrato de Concessão, e superior a 22,5 (vinte e dois e meio) quilômetros por hora para os demais’

(peça 163, p. 44).

De pronto, percebe-se que houve equívoco no marco temporal adotado, já que os

indicadores de desempenho não devem retroagir. Assim, em vez de estipular indicadores para os primeiros 5 anos e para os demais anos do contrato de concessão, certamente a intenção da ANTT era estipular indicadores para os primeiros 5 anos e para os demais anos da vigência do termo aditivo de

prorrogação.



212

Desse modo, cumpre determinar à ANTT que corrija os citados erros materiais na minuta

de termo aditivo, bem como outros que porventura venha a identificar.

Especificamente em relação ao IVMP, a unidade técnica propõe a seguinte recomendação

à ANTT (peça 249, p. 169):

XV) incorpore no aditivo contratual meios de ajustar o índice exigido da Velocidade Média de Percurso (VMP), de forma a definir valores via regulação setorial que

estimulem o aumento da eficiência da prestação do serviço ao longo do tempo, em atenção ao art. 23, inciso V, da Lei 8.987/1995 (§ 1081);

Tal recomendação, porém, é desnecessária, porquanto a minuta de termo aditivo já contempla a possibilidade de modificação de todas as especificações técnicas mínimas, nas quais se inclui a VMP. Isso está previsto na cláusula 23.2, reproduzida a seguir (peça 162, p. 30):

23.2 As Especificações Técnicas Mínimas poderão ser revistas a cada 5 (cinco) anos, podendo ser mantidas ou repactuadas em comum acordo pelas Partes, com o objetivo de

adequação à demanda confirmada pelos Usuários, às condições e características operacionais da via, aprimoramento da qualidade e quantidade dos serviços objeto da Concessão.

23.2.1 Na hipótese de álea extraordinária administrativa ou econômica que repercuta sobre a Concessão, as Especificações Técnicas Mínimas poderão ser revistas

extraordinariamente.

23.2.2 Caso as Partes não cheguem a um acordo quanto à repactuação das Especificações Técnicas Mínimas, a ANTT poderá fixá-las de forma unilateral,

assegurado o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

Desse modo, considera-se que a minuta de termo aditivo já previu meios para evitar o

engessamento do IVMP ao longo da execução contratual, não merecendo subsistir proposta da unidade técnica quanto a esse ponto.

IV.5. Mudanças necessárias na Minuta de Termo Aditivo

Em sua proposta de encaminhamento, a unidade técnica incluiu determinações que, se cumpridas, impactam na redação da minuta de termo aditivo ou de seus anexos.

Por considerar adequadas as análises promovidas pela unidade técnica, o MP de Contas, para o caso de o TCU considerar viável a presente proposta de prorrogação antecipada, manifesta sua integral concordância com as seguintes propostas de determinação (peça 249):

VI) excluir do texto do item 9.4.1 do Termo Aditivo ao Contrato a expressão ‘com cláusula de demanda firme, na modalidade take or pay’, em função de não haver previsão dessa

condição no Termo Aditivo 01 ao Contrato de Concessão da Malha Paulista, incluído no Edital de Subconcessão 002/2018 da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, por ferir o princípio da isonomia da licitação, insculpido no art. 14 da Lei 8.987/1995 (§ 608);

(...)

XII) considerar na Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista o valor de

R$ 27,57/1000 TKU para a tarifa-teto do direito de passagem a ser cobrada das concessionárias visitantes, a fim de adequá-la ao disposto na Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER e à tarifa constante no edital de licitação da FNSTC, ajustando

em consequência o VPL da concessão, convertido para resolução de conflitos urbanos (§ 906);

XIII) promover o ajuste da fórmula de cálculo do limite de dispersão tarifária contida no anexo 5 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato da Malha Paulista, conforme minuta de contrato da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, nos termos do art. 23, inciso IV, da Lei

8.987/1995 (§ 963);



213

Tais propostas impactarão, respectivamente, na cláusula 9.4.1 da minuta de termo aditivo

e nos anexos 4 (Tabela Tarifária) e 5 (Limite de Dispersão Tarifária) dessa minuta (peça 162, p. 15, e peça 164, p. 7-9).

V. ANÁLISE DOS RISCOS NA PROPOSTA DE INVESTIMENTOS

Considerações iniciais

Antes de adentrar em considerações específicas sobre os novos investimentos previstos na

Minuta de Termo Aditivo, cerne da atual proposta de prorrogação antecipada do contrato de concessão ferroviária em apreço, mostram-se necessárias considerações introdutórias mais

abrangentes, à luz da experiência advinda dos processos de fiscalização já empreendidos por esta Corte.

Será possível avaliar, desse modo, se a atual proposta de prorrogação traz, objetivamente,

avanços no caminho das melhores práticas regulatórias e da eficiência no uso dos recursos da sociedade.

Da fiscalização estatal exercida sobre o atual contrato de concessão

Cabe ressaltar, preliminarmente, que não é objetivo deste parecer desacreditar as louváveis boas iniciativas para melhorar a regulação brasileira. Todavia, seria demasiadamente

simplista a crença de que haverá, a partir do advento da prorrogação, uma completa ruptura nos paradigmas, expressos ou subjacentes, que orientam a atuação das chamadas agências reguladoras.

Muito se critica o contrato de concessão original (peça 51), todavia, parece demasiado superficial e injusto atribuir a ele todos os problemas atualmente existentes na concessão da Malha Paulista. Tal crítica pode, na verdade, obstaculizar a devida atenção às falhas na fiscalização estatal.

No setor de ferrovias, em geral, verifica-se que a falta de oferta do transporte ferroviário nem sempre se deve aos modelos de contratos de concessão de outrora (assinados na década de

1990), mas, sim, ao descumprimento destes, muitas vezes em prol de uma exploração orientada ao interesse privado da concessionária5:

A análise exploratória de dados empreendida na quarta parte do trabalho sugere que o

padrão de oferta do transporte ferroviário de cargas se aproximou muito mais dos objetivos empresariais das concessionárias, que, de acordo com a sua lógica comercial,

tendem a explorar a malha ferroviária apenas nos trechos e (para o transporte das mercadorias) que lhes sejam mais rentáveis, do que do interesse público (...) (grifou-se)

Não somente as cláusulas antigas são descumpridas. A própria instrução da

SeinfraPortoFerrovia trouxe exemplificação de um descumprimento de obrigações assumidas dentro de um recente aditivo firmado entre uma concessionária e a agência de regulação. O exemplo

demonstra didaticamente a fragilidade da atuação estatal, quando se trata do cumprimento do acordo original (grifos acrescidos):

717. Outro exemplo a ser destacado é o estado atual de inexecução das obras pactuadas

com a Ferrovia Centro Atlântica (FCA) em sua malha concedida, para cumprir a Resolução ANTT 4.131/2013. A referida resolução autorizou a FCA a proceder a

desativação e devolução de trechos classificados como antieconômicos. A devolução desses trechos seguiu o Título VI da Resolução ANTT 44/2002, que estabelece os procedimentos relativos às solicitações de suspensão e supressão de serviços de transporte

ferroviário e de desativação de trechos pelas concessionárias de serviço público de

5 Disponível em:

<http://www.repositorio.fjp.mg.gov.br/bitstream/123456789/222/1/Regula%C3%A7%C3%A3o%20e%20desempenho%20

de%20servi%C3%A7os%20p%C3%BAblicos%20em%20regime%20de%20concess%C3%A3o.pdf>. Acesso em

14/6/2019.



214

transporte ferroviário.

718. A indenização prevista para a recuperação desses trechos da União foi convertida (inciso II do art. 2º da Resolução ANTT 4.131/2013) em investimentos em obras nos

trechos com transporte regular e que permaneceram na malha da FCA. O montante quantificado foi de R$ 761.757.731,91 (março de 2012), corrigidos pelo IPCA, acrescidos de 15% a título de vantajosidade para o setor público. O MTPA elaborou uma lista de

projetos a serem priorizados, que compôs o Anexo I da referida resolução.

719. Tendo em vista o montante dos investimentos pactuados pela FCA a título de

indenização com a União e a semelhança com o estipulado na Minuta de Termo Aditivo para os conflitos urbanos na prorrogação antecipada da Malha Paulista, a equipe técnica diligenciou a ANTT para colher informações referentes ao estado atual de execução das

obras pactuadas com a FCA, com detalhamento dos prazos, valores e justificativas para eventuais atrasos em cada empreendimento (peça 203).

720. Em resposta, a Agência apresentou a tabela abaixo contendo os prazos, valores e os números dos processos administrativos instaurados pela ANTT no caso de descumprimento:

(tabela constante na instrução da unidade técnica)

721. Conforme é possível verificar na tabela acima, até outubro de 2018, a

Concessionária FCA não cumpriu nenhum prazo pactuado com a Agência para a realização das obras em sua malha ferroviária, ensejando a abertura de vários processos para aplicação de penalidades.

722. De acordo com a ANTT (peça 203), as principais justificativas apresentadas pela concessionária, no âmbito dos processos administrativos instaurados, referem-se a dois

pontos centrais: o primeiro tange aos prazos estabelecidos pela ANTT pois, na visão da Concessionária, esses prazos não deveriam ser considerados como marco final para conclusão das obras. Isto porque, segundo alegou a FCA, um conjunto de ações, cuja

responsabilidade não seria dela, prejudicou a execução tempestiva das obras. O segundo ponto refere-se ao tempo de análise da ANTT na aprovação dos projetos. Segundo a FCA,

a Agência teria se mostrado morosa nas análises, o que teria prejudicado o cumprimento do cronograma.

723. A Agência ressaltou que as alegações apresentadas pela Concessionária foram

analisadas, respeitado o devido processo legal, que decidiu pela aplicação da penalidade de multa em seis processos administrativos, cujo valor total corresponde a R$

3.578.176,00, a preços de janeiro de 2018, e registrou que a Concessionária realizou o pagamento das multas aplicadas.

724. Conforme o exposto, verifica-se que as cláusulas que regem os investimentos em

conflitos urbanos na minuta do Termo Aditivo ao Contrato se assemelham ao previsto na prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuários e nas obras pactuadas

com a FCA a título de indenização. Portanto, há o risco dos atrasos e das inexecuções verificadas nos contratos no setor portuário e na concessão ferroviária da FCA se repetirem no caso em análise.

725. Tal situação irá resultar em um enorme esforço da Agência, que precisará mitigar a assimetria de informações (tendo em vista que a própria concessionária será responsável

por projetar e realizar a obra), analisar os projetos e orçamentos propostos, bem como fiscalizar as obras executadas, atividade para a qual entende-se que pode não estar devidamente aparelhada e que conta com significativos custos regulatórios, associados a

um modelo que tem se mostrado de baixa efetividade.



215

Registre-se a semelhança com o modelo de prorrogação ora proposto pela ANTT, no qual

há previsão de se converter o valor de outorga integralmente em investimentos em obras.

Conforme esclareceu a unidade técnica, a ANTT alega que realiza regularmente as

fiscalizações acerca do estado de conservação e manutenção de toda a malha ferroviária, inclusive dos trechos atualmente sem tráfego, com a instauração de processo sancionatório e respectiva penalização sempre que confirmado o descumprimento contratual (peça 208, p. 4-5). Contudo, a

própria agência afirma que os mecanismos atualmente disponíveis para concretização da obrigação de manter os trechos em bom estado ‘são limitados e de reduzido enforcement, inclusive em virtude

das hipóteses de judicialização’ (§ 313 da instrução precedente à peça 249 p. 57).

Voltando ao caso em análise, o entendimento da ANTT é de que ‘um modelo contratual que disponha de instrumentos mais efetivos de tutela das obrigações contratuais, tais como garantia

de execução, aplicação de medida preventiva e arbitragem, afigura-se como um cenário regulatório positivo, de maior segurança jurídica e melhores práticas regulatórias em relação ao atualmente

vigente’ (§ 314 da instrução da unidade técnica - peça 249 p. 57).

Provavelmente com base nessa resposta da ANTT, a SeinfraPortoFerrovia concluiu que as mudanças no contrato permitirão uma atuação fiscalizatória mais eficiente por parte da Agência

(peça 249):

315. Entende-se que as justificativas apresentadas pela ANTT são plausíveis,

considerando que, de fato, mudanças no contrato permitirão uma atuação fiscalizatória mais eficiente por parte da Agência, levando, em consequência, à redução de descumprimentos contratuais por parte da Concessionária. Todavia, cabe registrar que

essas mudanças contratuais que levarão à melhora dos instrumentos de tutela das obrigações já estão incluídas como impacto positivo no cenário de Prorrogação

Antecipada, como pode-se visualizar na tabela 7 do Estudo de Vantajosidade (peça 165, p. 43). Naquela tabela incluiu-se como impacto positivo a ‘Adequação do contrato de concessão às melhores práticas de regulação’.

No entendimento do MP de Contas, todavia, não há clareza acerca de quais serão, realmente, as mudanças na atuação da ANTT, vislumbradas pela SeinfraPortoFerrovia, que

permitirão uma atuação fiscalizatória mais eficiente, pelos seguintes motivos:

1) no que diz respeito às garantias contratuais (ex: seguro-garantia), elas já são exigíveis nos atuais contratos de concessão e, por diversas razões, não são efetivas no caso de necessidade de

executar. (O Poder Concedente não tem conseguido executar essas garantias);

2) a aplicação de medidas preventivas não está obstada pelo atual contrato e deveria ser

prática corriqueira, ante o poder-dever de cautela na gestão dos recursos públicos;

3) em relação à arbitragem, ela já é aplicável independentemente de prorrogação do contrato, tendo em vista o previsto no § 1º, do art. 31, da Lei 13.448/2017.

Curiosamente, no estudo que procura demonstrar a vantagem da prorrogação do contrato original, a própria ANTT admite uma situação na qual inclui como impacto negativo no Cenário Base

um descumprimento contratual seguido de uma atuação completamente ineficaz da Agência frente a tal situação, posição essa, registre-se, corretamente criticada pela unidade técnica (§ 317 da instrução à peça 249 p. 57).

Conforme será detalhado adiante, a Minuta de Termo Aditivo confere à ANTT, além da fiscalização de outrora sobre simples parâmetros de desempenho, também o poder de incluir e excluir

obras no contrato, cujos custos serão transferidos à tarifa ou à União. Assim, persiste o risco das atuais falhas na fiscalização dos contratos de concessão.

Mesmo se factível uma rápida e expressiva mudança na atuação da ANTT, a proposta de

prorrogação atual não poderia provocar, por si, um expressivo desvirtuamento do papel de um

contrato de concessão de serviços públicos, que deveria focar primordialmente nos resultados e não



216

nos meios.

Da inclusão de novas obras em contratos de concessão de serviços públicos

A instrução da SeinfraPortoFerrovia também trouxe importante experiência do setor

portuário, cuja estratégia adotada foi justamente a de prorrogar antecipadamente a vigência do contrato para permitir a inclusão de novas obras. O resultado foi menos de um terço dos

investimentos executados pelas arrendatárias. A maioria das justificativas apresentadas apontavam

como responsável a morosidade da agência reguladora na análise dos projetos executivos elaborados pelas arrendatárias:

709. Constata-se que situação semelhante ocorreu no setor portuário, na prorrogação antecipada de contratos de arrendamento, cujas competências são exercidas atualmente pelo Ministério da Infraestrutura e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários

(Antaq).

710. A Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), que definiu o novo marco regulatório do setor

portuário, tem como uma de suas principais diretrizes a modernização do setor, de modo a aumentar a competitividade e o desenvolvimento do país. Dentre as inovações trazidas pela nova legislação encontra-se, no art. 57, a possibilidade de prorrogação antecipada

dos contratos de arrendamento celebrados na vigência do marco legal anterior (Lei 8.630/1993).

711. Por meio desse instituto, as arrendatárias que contam com a previsão de prorrogação de prazo em seus contratos podem solicitar ao poder concedente que essa dilação ocorra antecipadamente, apresentando, em contrapartida, Plano de Investimentos

a serem realizados na área arrendada.

712. Após a aprovação de seu Plano de Investimentos pelo poder concedente, a

arrendatária deve apresentar os estudos de viabilidade respectivos, que são analisados pela Antaq. Além disso, compete à Autoridade Portuária atestar o cumprimento das obrigações constantes do contrato original. Cumpridas tais etapas, cabe ao poder

concedente, discricionariamente, firmar o termo aditivo para prorrogar o contrato de arrendamento.

713. Firmado o termo aditivo, cabe à arrendatária apresentar projeto executivo, referente às obras e à aquisição de ativos do Plano de Investimentos aprovado, em até doze meses. É competência da Antaq aprovar e fiscalizar a execução desses projetos executivos.

714. Em decorrência de monitoramento realizado no TC 005.313/2018-0, cujo objetivo foi verificar se as arrendatárias estavam realizando os investimentos pactuados na

prorrogação antecipada, foi expedido o Acórdão 2.486/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. O Tribunal identificou (peça 240, p. 4) que dos mais de R$ 2,5 bilhões que deveriam ter sido investidos até dezembro de 2017 pelas

arrendatárias que tiveram seus contratos prorrogados, nem R$ 1 bilhão tinha sido investido.

715. Após essa constatação, o monitoramento buscou esclarecer o motivo pelo qual, na média geral, menos de um terço dos investimentos avençados foram, de fato, executados pelas arrendatárias. Verificou-se então um padrão nas justificativas apresentadas pelas

arrendatárias, que alegaram que os investimentos não eram realizados até que houvesse a aprovação dos projetos executivos pela Antaq.

716. Em suma, a maioria das justificativas apresentadas apontavam a morosidade da agência reguladora na análise dos projetos executivos elaborados pelas arrendatárias.

Nas concessões rodoviárias, a estratégia de inclusão de novos investimentos na

concessão também se mostrou falha.

Como exemplo, no âmbito do processo TC 012.624/2017-9 (peça 183 - Auditoria



217

Operacional ainda não apreciada pelo Plenário), o relatório da equipe técnica assinala as

consequências da inclusão de investimentos não previstos inicialmente nos editais e contratos:

61. Conhecidos tais riscos, mostra-se alarmante o generalizado aumento das tarifas de

pedágio acima da inflação em decorrência da inclusão de investimentos não previstos inicialmente nos editais e contratos, mesmo após verificado pela própria autarquia reguladora o alto nível de inexecução dos investimentos inicialmente pactuados, como

descrito no Acórdão 1.174/2018-TCU-Plenário.

(...)

218. Este resultado é fortemente impactado pelo incremento de obras desse tipo no contrato de concessão da BR-290/RS, onde havia a previsão inicial de 37,5 km de obras de faixas adicionais, a um custo total de R$ 18,4 milhões, em valores atualizados. Durante o

contrato, foram acrescidos mais 94,96 km de obras desse tipo, gerando um custo total final de R$ 418 milhões. Com isso, o custo médio por quilômetro saltou de R$ 492 mil, em

valores atualizados, para R$ 3,16 milhões.

219. Já o custo do quilômetro de faixa adicional, considerados apenas os itens com informações suficientes para essa apuração, elevou-se 87,65% em decorrência das

alterações posteriores, que o elevaram de R$ 1,86 milhão para R$ 3,49 milhões, a preços atualizados.

(...)

487. O programa de concessões rodoviárias já está em curso há cerca de 25 anos e tem sido visto como esperança de solução dos problemas nacionais de infraestrutura de

transporte, porém sem uma avaliação que venha comprovar ser esta a alternativa mais vantajosa ao interesse público. A ausência de dados e informações padronizadas impede

uma avaliação acurada sobre as melhorias que as concessões de rodovias trouxeram para os usuários (subtópico C.1 acima, item 161). (grifou-se)

Outro caso foi tratado no TC 031.581/2015-3 (Acórdão 2.247/2018-TCU-Plenário, Min.

Augusto Nardes), que revelou o problema da inclusão das obras potencialmente capazes de acarretar o desvirtuamento do contrato de concessão e a consequente burla ao processo licitatório. Nesta

ocasião, a instrução produzida no âmbito da SeinfraRodoviaAviação, após analisar as manifestações da ANTT e da Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A. sobre os achados constantes do relatório de auditoria (relatório precedente ao Acórdão 2.247/2018 – Plenário), assim consignou:

10. No momento em que a concessão foi firmada, os custos operacionais compreendiam 72% das obrigações das concessionárias, enquanto os investimentos totalizavam 28% (R$

716 milhões, a PI). Assim, se o ‘Cenário 1’ fosse aprovado, haveria um aumento de 114% dos investimentos em relação ao pactuado. No caso do ‘Cenário 5’ ser executado, ter-se-ia um incremento de 181% em relação aos investimentos inicialmente previstos. Essas

modificações iriam significativamente alterar a relação entre ‘custos operacionais’ e ‘investimentos’, podendo estes chegarem a 47,5% do total. Com base nesses dados,

concluiu-se, no relatório, que, independentemente do cenário adotado, a magnitude dos investimentos planejados resultaria no desvirtuamento do contrato e na burla da licitação, de modo que, caso esses novos dispêndios fossem conhecidos por ocasião do certame,

poder-se-ia haver repercussões em qual seria a melhor proposta.

Ainda neste mesmo processo, o TCU constatou que profundas mudanças nas relações

inicialmente pactuadas transfiguraram o contrato, que antes era primordialmente de operação rodoviária e passou a ser, essencialmente, de execução de obra pública. A ordem de grandeza da discrepância entre o objeto planejado e o objeto licitado foi considerada de magnitude significativa o

suficiente para indicar ‘que as obras planejadas pela ANTT transfiguram, sem procedimento licitatório, o contrato de concessão, em clara afronta às disposições constitucionais e aos princípios



218

administrativos’.

Como agravante da transfiguração do objeto licitado, as obras resultantes de aditivos (não previstas no contrato original) são marcadas pela assimetria informacional entre agentes

regulador e regulado. É dizer que os agentes públicos ficam reféns das informações produzidas pelas próprias contratadas. Essa assimetria cria uma espécie de monopólio informacional, que restringe o controle público da atividade regulada, tornando o monitoramento imperfeito, caracterizado pela

ineficiência na observação, na medição e no controle do comportamento dos regulados.

Esse fenômeno da assimetria informacional foi detectado por esta Corte de Contas em

algumas oportunidades, conforme exemplificado abaixo:

(...) A equipe de fiscalização, com base nas informações encaminhadas pela Agência, concluiu que a ANTT, no cumprimento de sua obrigação legal de fiscalizar contratos de

concessão, não tem normativos que definam procedimentos padronizados para recebimento (aceite) da fase de trabalhos iniciais e depende de informações oriundas

exclusivamente das concessionárias para verificar o atendimento aos parâmetros de desempenho contratados (...). (Voto condutor do Acórdão 2.889/2014-TCU-Plenário);

No Voto condutor do Acórdão 2.061/2015-TCU-Plenário (TC 009.222/2012), o Relator

expôs, entre outros aspectos, a incapacidade da Agência para aferir alguns parâmetros de desempenho, o que a obriga a confiar exclusivamente nos relatórios elaborados pela concessionária,

a inexecução de diversos serviços e obras previstos para o 1º e 2º anos da concessão, a inclusão de novos investimentos, por meio do fluxo de caixa marginal, quando nem mesmo os originariamente previstos haviam sido plenamente executados, e a previsão extemporânea de sua conclusão em

exercício que já estava encerrado.

Nos casos acima, vale frisar, os riscos ainda estavam restritos ao modelo tradicional de

concessão comum. O presente caso é ainda mais complexo. Propõe-se que a fiscalização das obras seja feita pela ANTT, agência que, por sua vez, já enfrenta severas dificuldades para realizar a fiscalização dos parâmetros de desempenho dos contratos de concessão comum vigentes. Segundo a

Lei 10.233/2001, o objetivo da ANTT é regular ou supervisionar as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes. Embora tal agência possua, segundo o

mesmo diploma legal, a atribuição de fiscalizar diretamente o cumprimento das cláusulas contratuais de prestação de serviços ferroviários (art. 25, inciso V), ela não tem expertise em fiscalização de obras públicas.

O problema da assimetria pode atingir o controle dos parâmetros definidos pelo Estado, maculando a tomada de decisão estatal durante o processo de revisão ou durante a fiscalização do

cumprimento contratual.

Algum nível de assimetria pode até ser aceitável, quando adstrita à flexibilidade conferida às obras inicialmente concebidas na fase de licitação, deixando que a concessionária fique livre para

escolher as soluções técnicas para a execução de determinada obra, de seu próprio interesse, necessária para o exato cumprimento dos parâmetros contratuais. Ou seja, a assimetria é admissível

quando a concessionária assume os riscos relacionados à execução das obras (por exemplo, financiando-a com recursos decorrentes da arrecadação de pedágios, no caso de rodovias), desde que ela leve ao atendimento dos parâmetros técnicos definidos pelo Poder Concedente.

Todavia, quando se trata de obras públicas (conflito urbano, por exemplo), sobretudo sem uma definição prévia clara, como no presente caso, o monopólio da informação passa a ser um risco

aos interesses da coletividade.

V.2. Avaliação do MP de Contas acerca da adoção das melhores práticas regulatórias

Conforme a instrução precedente (§ 377, peça 249, p. 65), a ANTT afirma que a atual

proposta de prorrogação incorporou as experiências de outras concessões e de regulamentos de competência da Agência, estabelecidos pela Lei 10.233/2001.



219

As considerações iniciais acima objetivam subsidiar a avaliação mais ampla acerca dessa

alegação da ANTT. Por um dever de cautela, a Agência não pode ignorar a clara repetição de estratégias não exitosas em outros contratos de concessão.

Por esse motivo, foram exemplificadas falhas na fiscalização estatal sobre o atual contrato de concessão, bem como exemplificados problemas decorrentes da inclusão de novas obras em contratos de concessão de serviços públicos vigentes, prorrogados antecipadamente ou não.

No entendimento do MP de Contas, a experiência pretérita não permite afirmar que a

repactuação do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, nos moldes em que aparece no

momento, levará às melhores práticas regulatórias, por causa das falhas já demostradas nas

considerações iniciais acima e por causa dos seguintes riscos:

Papel exercido pela ANTT

A atual proposta de prorrogação (parcialmente contida na minuta de termo aditivo) ora coloca a ANTT como agente regulador, afastando tal agência do papel de gestor de obras, ora coloca

tal agência em posição contrária, delegando a ela a definição e a fiscalização das obras a cargo da concessionária.

Esse segundo papel que a referida autarquia pretende assumir mostra-se incompatível

com as justificativas históricas que fundamentaram a efetivação dos contratos de concessão de serviços públicos, uma vez que, na década de 90, diante das falhas no papel de fiscalizar as obras

públicas, a justificativa era de que as concessões se orientariam pelos resultados na prestação dos serviços públicos (e não nos meios).

Mesmo que em um momento posterior tenham ficado claras as falhas estatais na

implantação dessa estratégia, seja porque a agência não conseguiu verificar tempestivamente os parâmetros de desempenho dos contratos, seja porque não houve a efetiva imposição destes aos

contratados, certo é que o resultado foi, entre outros problemas, o sucateamento de bens, o abandono de trechos e a falta de investimentos necessários à boa prestação dos serviços.

Agora, a atual proposta de prorrogação, em nome das ‘melhores práticas regulatórias’,

delega novas obrigações para a contratada e confere poderes ainda mais amplos para a agência de regulação, permitindo que ela promova alterações no caderno de obrigações da concessionária e

defina novas obras custeadas com recursos federais, independentemente de processo licitatório e da sua capacidade de fiscalização.

Frise-se que essa fiscalização complexa ficará a cargo do mesmo aparelho estatal que

encontra dificuldades na imposição do atual contrato de concessão, cuja concepção é bem mais simples do que a trazida pela minuta de termo aditivo ora em exame.

A proposta de prorrogação em comento, portanto, pressupõe uma atuação da ANTT para a qual ela não está preparada, deixando subjacente, por conseguinte, uma futura necessidade de reestruturação da referida autarquia. Trata-se de um caminho oposto ao pretendido pela política de

diminuição do tamanho do Estado e de delegação da prestação de serviços públicos aos particulares.

Nos termos da Lei 10.233/2001:

Por outro lado, o art. 82 da mesma lei também atribui ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes Terrestres (DNIT) a possiblidade de firmar convênio para o exercício da fiscalização das obras públicas:

Não parece razoável aparelhar a ANTT para a fiscalização de obras. Isso equivaleria a aumentar os custos dessa agência para ela agir concorrentemente com o DNIT e de forma destoante

com o seu papel de agência de regulação. Registre-se que essa agência tem aumentado o seu custo paulatinamente e, caso vigore a atual proposta, é muito provável que aumente ainda mais, por conta do papel que pretende assumir.

Ainda sobre esse tema, vale observar que a unidade instrutiva propõe recomendar o seguinte à ANTT:



220

XVI) realize análise de impacto organizacional no sentido de verificar – em especial, mas

sem se limitar –, a própria capacidade da Agência para aprovação de inventários da base de ativos e dos passivos, para avaliação e aprovação dos projetos para aumento da

capacidade e para redução dos conflitos urbanos, e ainda a necessidade de adaptar fluxos de trabalho, métodos, rotinas, sistemas computacionais ou mesmo alterar sua estrutura e a alocação de recursos para atividades regulatórias decorrentes das obrigações assumidas

no novo contrato (§ 1136); (grifou-se)

Pelos motivos expostos, o MP de Contas discorda dessa proposta da

SeinfraPortoFerrovia e propõe que o TCU recomende à ANTT que exerça a fiscalização das obras e

realize as demais atividades decorrentes das obrigações assumidas no novo contrato com o apoio de

outras entidades públicas detentoras da experiência necessária, evitando, assim, o aumento do valor

do seu custeio e o desvio das suas atribuições legais.

Previsão de novas obras

Diante da experiência do setor de rodovias, portos e, até mesmo, ferrovias, seria natural esperar da agência de regulação esforços para evitar que os contratos de concessão ferroviários ficassem condicionados à exigência de novas obras por parte do Estado. Em decorrência da lógica

subjacente aos contratos de concessão, os ajustes necessários ao contrato do contrato deveriam ficar sob a gestão da própria concessionária, de acordo com a sua necessidade de investir para dar

cumprimento aos parâmetros contratuais.

Todavia se deixará de aprofundar o tema nesse tópico, em virtude do tópico específico sobre os Investimentos Adicionais. Apenas registre-se que a atual proposta da ANTT traz um

dispositivo inexistente até mesmo nas concessões rodoviárias, contido na alínea ‘ii’ da cláusula 20.6.2., da Minuta de Termo Aditivo, o qual permite o aporte de recursos do Orçamento Geral da

União diretamente para o caixa da concessionária de ferrovias (peça 162, p. 29):

20.6.2 Ao final do procedimento indicado na subcláusula 20.6.1, caso o reequilíbrio tenha sido julgado cabível, a ANTT deverá adotar, a seu exclusivo critério, um ou mais meios

para o reequilíbrio que julgar adequados, dentre os seguintes:

(i) revisão do Valor de Outorga;

(ii) pagamento direto entre Concessionária e União;

(iii) acréscimo ou supressão de obrigações contratuais. (grifou-se)

Cumpre enfatizar ainda que os contratos de concessão de ferrovias, apesar dos diversos

problemas, ainda não se tornaram um palco para inúmeros termos aditivos e pedidos de reequilíbrio em favor da concessionária, ao contrário do que ocorre nas rodovias concedidas, seara em que,

conforme comentado, a prática regulatória da ANTT não aponta para a eficiência (ver TC 012.624/2017-9).

Conforme esclareceu a unidade técnica, a atual proposta de prorrogação prevê

investimentos que foram divididos em grupos, de acordo com sua natureza: investimentos para minimização de conflitos urbanos; investimentos para ampliação da capacidade; investimentos em

ramais; investimentos para aquisição de frota; e investimentos em sustaining (peça 249, p.105):

667. Os investimentos em minimização de conflitos urbanos são propostos com a finalidade de aumentar a segurança nas áreas urbanas, tanto dos motoristas como

pedestres que interceptam a ferrovia, bem como na melhoria operacional, pois essas áreas constituem gargalos na capacidade devido às baixas velocidades impostas nesses trechos.

668. Já os investimentos para ampliação da capacidade compreendem todas as intervenções necessárias para adequar a via à capacidade necessária para acolher a demanda futura prevista nos estudos correspondentes, incluindo, mas não se limitando, a

obras de ampliação de pátios existentes, duplicação de trecho em linha singela, novos pátios, implantação de sistema de sinalização e comunicação, modernização de via.



221

669. As soluções propostas para os ramais a serem devolvidos; ramais a serem

recuperados e ramais a serem recuperados e modernizados compõem os investimentos em ramais.

670. O dimensionamento da frota de locomotivas, vagões e helpers a serem adquiridos pela Concessionária compõe os investimentos para aquisição de frota, que foram segregados da seguinte maneira:

i) Frota de locomotivas e vagões necessários para atendimento da demanda;

ii) Frota de locomotivas e vagões a serem adquiridos em função da necessidade de

reposição de ativos; e

iii) Frota excedente.

671. Os investimentos em sustaining consistem nos investimentos recorrentes em

superestrutura de via permanente e componentes de material rodante que, segundo a ANTT, são necessários em função da conclusão da vida útil desses ativos, e que, caso não

sejam realizados, podem comprometer a continuidade da operação ferroviária.

V.3. Avaliação do MP de Contas acerca das Obras de Ampliação da Capacidade

O contrato original já demanda a execução de obras

Especificamente em relação à Malha Paulista, o contrato de concessão atualmente vigente prevê como encargo da contratada a obrigação de atingir as metas anuais de produção e segurança,

pactuadas a cada cinco anos, fixadas com base nas ‘projeções de demanda de transporte ferroviário, devidamente consubstanciadas por estudos específicos de mercado’ (peça 51).

Assim, torna-se perceptível uma contradição da atual proposta de repactuação do

contrato vigente: a ampliação de capacidade, com consequente aumento do compartilhamento da malha ferroviária com terceiros, e o aumento de segurança operacional, que estão entre os objetivos

alegados para justificar a prorrogação antecipada, poderiam ser obtidos por meio das regras contratuais vigentes, independentemente de prorrogação antecipada.

Tal realidade pode ser confirmada em alguns registros doutrinários6:

Os equipamentos e material rodante foram arrendados por um período de trinta anos e foram estabelecidas metas de desempenho de produção de cargas e de redução de

acidentes nos cinco primeiros anos (renovadas para os quinquênios posteriores) – metas estas diferentes para cada malha - que objetivaram assegurar a realização dos investimentos necessários.

(...)

Por fim, cumpre ressaltar que os contratos de concessão celebrados entre a União e as

empresas concessionárias das malhas da RFFSA definiram direitos e obrigações dirigidos para o transporte de cargas, sendo que não foram exigidos investimentos pré-definidos, (já que se esperava que as metas de produção e de segurança induzissem as empresas a

promover os investimentos necessários). Dessa forma, além de possuírem direito de exclusividade de exploração da malha durante os trinta anos de duração da concessão,

foram franqueadas às concessionárias o poder de decisão sobre os investimentos a serem aplicados, de modo que fossem cumpridas as metas acordadas, tendo no horizonte os objetivos de prestação do serviço com qualidade e rentabilidade (grifou-se).

Pela lógica estabelecida para o contrato original, naturalmente, não fazia sentido

6 Disponível em:

<http://www.repositorio.fjp.mg.gov.br/bitstream/123456789/222/1/Regula%C3%A7%C3%A3o%20e%20desempenho%20

de%20servi%C3%A7os%20p%C3%BAblicos%20em%20regime%20de%20concess%C3%A3o.pdf>. Acesso em

14/6/2019.



222

especificar as obras a serem realizadas pela concessionária. Tal estratégia buscou agregar a

eficiência do setor privado à prestação do serviço público e atender aos mandamentos legais, mais especificamente aos incisos II e III do art. 2º da Lei 8.987/1995, que impõe a obrigação de prestação

adequada do serviço público concedido e direciona à concessionária os riscos associados a essa prestação:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras

de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da

concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (grifou-se)

Ao tratar desse tema, Meirelles (1999)7 apud Souza (2011)8, afirma:

Contrato de concessão de obra pública é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução e exploração de um empreendimento público

rentável, a ser construído pelo concessionário e remunerado pelos usuários, pelo prazo e nas condições contratuais.

Vale observar que a Lei de Concessões não traz a possibilidade de divisão objet iva dos riscos contratuais, mormente inerentes à adequada prestação do serviço concedido. Essa possibilidade somente passou a existir na Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004):

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também

prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força

maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;9

De outra parte, a Lei 13.448/2017 (objeto da ADI 5.684/DF e ADI 5.991/DF), que trata da

prorrogação antecipada, estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria e define o seguinte:

Art. 27. Os contratos de parceria do setor ferroviário poderão abranger a construção de novos trechos ou ramais ferroviários, com a extensão necessária para atender polos geradores de carga, mediante requerimento do concessionário e anuência do poder

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. 8 SOUZA, Landolfo Andrade de. Da obrigatoriedade do projeto básico nas concessões de serviços públicos: interpretação do inciso XV, do artigo 18, da Lei 8.987/1995, em conformidade com a Constituição Federal. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/54635789/da-obrigatoriedade-do-projeto-basico-nas-concessoes-de-servicos>. Acesso em: 04

maio 2011. 9 Vale esclarecer que, embora seja possível a aplicação adicional da Lei 8.987/1995 para reger os contratos de PPP, o contrário não é viável, pois a Lei 11.079/2004 não se aplica aos contratos de concessão comuns, conforme expressamente declarado no art. 3º, §2º, da Lei 11.079/2004:

‘Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art.

31 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. (Regulamento)

§ 1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.

(Regulamento)

§ 2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei’ (grifou-se)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art21






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5977.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5977.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm


223

concedente.

§ 1º Para os fins do disposto no caput deste artigo, exige-se a apresentação de estudo que demonstre a viabilidade técnico-econômico-financeira do projeto.

§ 2º O estudo mencionado no § 1º deste artigo deverá demonstrar, em relação ao novo trecho, a inexequibilidade econômica de sua exploração segregada do contrato de parceria.

§ 3º Os investimentos realizados por conta e risco do contratado para a viabilização de

novos trechos ou ramais ferroviários não gerarão indenização por ocasião do término do contrato.

Ou seja, a Lei 13.448/2017, do mesmo modo que a anterior Lei 8.987/1995, não atribui

riscos ao poder público nos contratos de concessão de serviços públicos.

Tais diplomas, vale frisar, não contrariam as orientações, de ampla aceitação em diversos

países, sobre o compartilhamento de riscos. Significa dizer que o regramento legal brasileiro não fere a lógica da alocação eficiente de responsabilidades, onde é natural a transferência da gestão das obras e dos respectivos riscos para o particular que assume o negócio.

Como exemplo de orientações nesse sentido, cita-se a publicação do Banco Mundial, relativa às rodovias com pedágio, que especifica os seguintes riscos para a concessionária10:

Risco das Especificações Técnicas: quando as características técnicas não cumprem as normas e especificações, por causa de não conformidade com os padrões normativos de construção;

Riscos de conclusão: relativo à possibilidade de atrasos na conclusão das obras, sem culpa do Poder Concedente, causados por complicações geológicas e por condições

hidrológicas;

Risco de aumento dos custos: relativo aos acréscimos de custos na fase de construção, em relação aos valores projetados, por causa de erros nas estimativas ou aumento nos

preços dos insumos;

Riscos de projetos: relativos a soluções inadequadas, por falhas na previsão da

demanda ou erros nas soluções técnicas adotadas;

Embora tenha sido franqueado às concessionárias o poder de decisão sobre os investimentos a serem aplicados, de modo que fossem cumpridas as metas acordadas, existem

reiterados relatos de descumprimentos de obrigações contratuais ligados à inexecução de investimentos no trecho concedido, exigíveis para a ampliação da capacidade de transporte da via.

Para a unidade técnica, a ‘prorrogação antecipada, em seu cerne, é justificada juridicamente pela inserção de novas obrigações contratuais. Em outras palavras, a prorrogação antecipada significará que a administração relativizará a máxima principiológica do dever de licitar

em prol da consecução pela concessionária de novos investimentos na Malha Paulista’ (§ 799 da instrução à peça 249).

Previsão das obras de ampliação da capacidade na minuta de termo aditivo

De acordo com os fundamentos de um contrato de concessão, a ANTT não deveria, via de regra, imiscuir-se na gestão desses investimentos de ampliação. Todavia, diante das falhas na atuação

estatal para garantir os investimentos mínimos necessários à regular prestação do serviço público, a especificação de investimentos obrigatórios pode ser admitida excepcionalmente no presente caso.

Conforme esclarecido acima, a previsão de obras de ampliação não corresponde a uma

vantagem a mais advinda do Termo Aditivo, tendo em vista que a concessionária, segundo o

contrato original, já é obrigada a atender às metas de produção estabelecidas pelo Poder

10 Disponível em: <https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/ppp_testdumb/documents/GenericRiskAllocationTablefortollroads.pdf>. Acesso em

14/6/2019.



224

Concedente.

Primeiramente, mostra-se imperiosa a atenção para o acentuado risco de a União assumir vultosas despesas, decorrentes de defeitos em quaisquer obras realizadas pelo Poder Público (em

especial pelo DNIT), as quais serão agregadas à Ferrovia, ou por alterações promovidas pela ANTT.

A atual Minuta de Termo Aditivo (cláusula 33.2, peça 162, p. 41) especifica obras obrigatórias para a concessionária a atender a demanda, todavia, isenta a contratada dos seguintes

riscos, cuja responsabilidade será do Poder Concedente:

(...)

(iii) descumprimento, pela ANTT, de suas obrigações contratuais ou regulamentares, incluindo, mas não se limitando, o descumprimento de prazos aplicáveis à ANTT prev istos neste Contrato e na legislação aplicável;

(...)

(vi) alterações no Caderno de Obrigações ou de qualquer obrigação ou encargo

estabelecido no Contrato ou em seus Anexos, por iniciativa da ANTT;

(vii) mudança nas Especificações Técnicas Mínimas em decorrência de novas exigências de procedimentos de segurança ou de operação, seja por solicitação da ANTT,

decorrentes de nova legislação ou de regulamentação pública brasileira;

(viii) realização de Investimentos Adicionais por determinação da ANTT;

(ix) a fixação unilateral de novas Especificações Técnicas Mínimas por parte da ANTT; e

(x) defeitos em quaisquer obras realizadas pelo Poder Público na Ferrovia até o recebimento definitivo destas obras pela Concessionária.

Ou seja, a Minuta de Termo Aditivo confere total discricionariedade para a ANTT dispor sobre as obrigações da empresa que explorará a infraestrutura, considerando que é direito da ANTT

‘alterar as obrigações previstas neste Termo Aditivo e seus Anexos, respeitando o direito da Concessionária ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato’ (item 12.1.1(ii), peça 162, p. 19), e exime a concessionária de riscos relacionados ao seu negócio. Isso ocorre mesmo com aquelas

obrigações que dizem respeito diretamente à gestão do negócio, a exemplo de ‘alterações no Caderno de Obrigações ou de qualquer obrigação ou encargo estabelecido no Contrato ou em seus Anexos, por

iniciativa da ANTT’.

É compreensível que a alocação de riscos deva ser feita de acordo com a parte que melhor possa gerenciá-los e mitigá-los. Todavia, a atual modelagem não faz isso, sobretudo porque enfatiza o

Estado (na figura da ANTT) no papel de gestor das obras.

Do mesmo modo, as indefinições nos atuais projetos de obras (que ainda não foram

aprovados pela ANTT) ou as modificações que vierem a ser definidas discricionariamente pela agência de regulação darão ensejo ao reequilíbrio contratual em prol da concessionária, onerando os usuários e encarecendo o custo logístico.

Vale esclarecer que as obras de ampliação da capacidade correspondem às despesas de capital, projetadas no fluxo de caixa, necessárias para viabilizar a ampliação do próprio negócio

explorado pela concessionária. Não há motivos para óbices por parte da ANTT na execução desses investimentos, razão pela qual, no entendimento do MP de Contas, cabe determinar à ANTT que se

abstenha de firmar o aditivo em comento antes de analisar e conferir o devido aceite (aprovação

formal) dos projetos relativos às obras de ampliação, contidos no Anexo 1, Apêndice A da Minuta de Termo Aditivo expresso pelo Plano de Investimentos – Capítulo I – Investimentos com Prazo

Determinado (peça 163, p.11-26).

Desse modo, ficaria mitigado o risco de modificações posteriores, definidas discricionariamente pela agência de regulação, venham a ensejar o reequilíbrio contratual em prol da

concessionária, onerando os usuários e elevando o custo logístico.



225

V.4. Avaliação do MP de Contas acerca das obras de conflitos urbanos

Análise do MP de Contas acerca da abordagem da SeinfraPortoFerrovia

A SeinfraPortoFerrovia entende que esses investimentos são necessários para atender ao

requisito primordial da Lei 13.448/2017 e viabilizar juridicamente a prorrogação antecipada. Trata-se dos investimentos previstos no Anexo I da Minuta de Termo Aditivo que contém o Apêndice B do Caderno de Obrigações (peça 163, p.28):

APÊNDICE B

Intervenções para Eliminação de Conflitos Urbanos

1. As Intervenções para Eliminação de Conflitos Urbanos consistem em soluções a serem

implementadas nos municípios interceptados pela ferrovia, com a finalidade de minimização

dos conflitos urbanos.

2. A Concessionária deverá realizar as intervenções, de acordo com a ordem de priorização apresentada

na Tabela 1.

Tabela 1: Lista de priorização para eliminação de conflitos urbanos

Ordem Município Intervenção

1 São José do Rio Preto Variante Ferroviária

Mirassol

2 São Carlos Contorno Ferroviário

3 Campinas Solução Integrada Completa

4 Araraquara

Solução Extraordinária

(Remoção da Oficina do centro

urbano)

5 Cubatão Solução Integrada Completa

6 Embu-Guaçu Solução Integrada Simples

7 Itirapina Solução Integrada Simples

8 Votuporanga Solução Integrada Completa

9 Rio Claro

Rio Claro Solução

Extraordinária

(Remoção da Oficina do centro

urbano)

10 Mairinque Solução Integrada Completa

11 Santa Ernestina Solução Integrada Simples

12 Cândido Rodrigues Solução Integrada Simples

13 Catiguá Solução Integrada Simples

14 Ibaté Solução Integrada Completa

15 Taquaritinga Solução Integrada Simples

16 Salto Solução Integrada Completa

17 Pindorama Solução Integrada Simples

18 Urânia Solução Integrada Simples

19 Três Fronteiras Solução Integrada Simples



226

3. A Concessionária deverá implantar o Sistema de Licenciamento e Sinalização de Via , de acordo com o item 9 do Plano de Investimentos, em todos os novos Trechos da ferrovia a serem implantados, decorrentes de intervenções de Contorno Ferroviário e Variante Ferroviária, sem que estes dispêndios sejam incorporados aos referidos projetos. (grifou -se solução integrada simples)

De fato, vale destacar, que não pode ser considerada como possível vantagem na prorrogação antecipada, a hipótese de a concessionária eliminar os conflitos urbanos atualmente existentes, que não sejam de sua responsabilidade, segundo o atual contrato, uma vez que tais obras

seriam custeadas com recursos do valor de outorga deixados à disposição da concessionária. Vale dizer, a sociedade não está ganhando nada, está pagando por essas obras como paga por qualquer

obra. Não há vantagem especial nisso.

Mostra-se digno de nota o entendimento trazido pela unidade técnica, segundo o qual há ‘ilegalidade da indeterminação do objeto dos investimentos previstos para solução de conflitos

urbanos conforme apresentado na minuta do termo aditivo, por afronta ao art. 104, inciso II do Código Civil, Lei 10.406/2002’ (§ 746 da instrução, peça 249, p. 114). Ainda no entendimento da

unidade técnica, ‘referida indeterminação não permite avaliar a viabilidade técnica, financeira e social das propostas de intervenção elencadas, porquanto não se sabe como será realizada a obra’ (§ 764 à peça 249, p. 117).

Há três propostas de encaminhamento da SeinfraPortoFerrovia relacionadas a essa ilegalidade da indeterminação do objeto dos investimentos previstos para solução de conflitos

urbanos, quais sejam: i) inclusão no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente das intervenções definidas pelo Ministério da Infraestrutura, com prazo determinado de conclusão e passíveis de realização com os recursos do Valor de Outorga; ii) definição dos elementos mínimos

necessários à caracterização dessas intervenções e iii) inclusão de cronograma factível na documentação do Termo Aditivo ao Contrato.

No entendimento do MP de Contas, deve também ficar assente que as obras de conflito urbano não podem se confundir com investimentos comumente realizados pela concessionária, para dar incremento à sua produção (aumento da altura de viadutos, por exemplo), ou que já fazem parte

das suas obrigações contratuais. Registre-se que o atual contrato já impõe metas de produção e de segurança.

Em outros termos, as obras de conflito urbano não podem se confundir com o grupo de obras de ampliação da capacidade ou com as obrigações do atual contrato, mesmo que hoje ele esteja sendo descumprido.

A leitura do trecho da instrução da unidade técnica abaixo revela a existência de certa confusão nas diretrizes da ANTT para a definição dessas obras (peça 249):

673. Os investimentos em conflitos urbanos correspondem às intervenções propostas com o condão de minimizar os conflitos entre o transporte ferroviário e as cidades, resultando em redução dos índices de acidentes e interrupções de tráfego, entre outros aspectos.

674. Para a definição desses investimentos, a Agência adotou a metodologia da Resolução ANTT 4.975/2015. De acordo com a metodologia proposta, são indicados quatro tipos de

intervenção visando minimizar os conflitos entre o tráfego ferroviário e os municípios seccionados pela ferrovia, que serão expostos a seguir:

i) Integrada Simples: consiste na implantação de instalações mínimas, visando à

segurança viária. Estas instalações referem-se à sinalização passiva e sonora, cancelas, direcionadores de fluxo, adequação da infraestrutura das passagens em nível de acordo

com as normas vigentes, bem como a vedação da faixa de domínio em todo o trecho urbano interceptado pela via férrea, com cerca, muro, ou solução que melhor se adapte às características de cada município.



227

ii) Integrada Completa: consiste na implantação de solução viária, com o objetivo de

segregar a faixa de domínio da ferrovia do tráfego urbano de veículos e pessoas, de modo que todas as passagens sejam executadas, preferencialmente, em desnível.

iii) Contorno Ferroviário: consiste na alteração de traçado da ferrovia, de forma a transpor um ou mais municípios, evitando que a ferrovia passe pela área urbana.

iv) Extraordinária: neste caso, a Concessionária poderá apresentar uma solução

divergente daquela indicada pela metodologia, de modo a minimizar as externalidades negativas causadas pela ferrovia, como, por exemplo, a remoção de oficina do centro da

cidade e sua realocação para área externa.

Parece inconteste a obrigação, já no atual contrato, de a concessionária prover a ferrovia de instalações mínimas visando à segurança viária, incluindo a sinalização passiva e sonora,

cancelas, etc. Todavia, a ANTT apresenta tais intervenções como sendo uma solução ‘Integrada Simples’, dentro dos futuros investimentos para a mitigação de conflitos urbanos. Exsurge, assim, o

risco de reclassificação de um passivo resultante de descumprimento contratuais.

No entendimento do MP de Contas, a prática de transformar passivos do atual contrato em novas obras para a mitigação de conflitos urbanos equivaleria a uma premiação a concessionária

por sua inadimplência. Portanto, as obras de conflito urbano não podem se confundir com as chamadas ‘Solução Integrada Simples’ (destacado no quadro acima).

Outro ponto que parece ambíguo na atual proposta de a ANTT é o fato de existirem riscos relacionados à eventual necessidade de licenciamento ambiental e de alvarás municipais para as obras de resolução dos conflitos urbanos:

Dependendo do nível de intervenção da solução proposta para a resolução de cada conflito urbano, poderá ser necessária a emissão de licença ambiental e/ou autorização

municipal para a execução das obras, segundo legislação vigente. Esses processos, caso não sejam previstos inicialmente, podem acarretar tempo adicional para o início das obras e comprometer o cronograma pactuado. (§ 726 da instrução)

Ora, se as obras de conflito urbano são, basicamente, obras de interesse de determinados municípios, nada mais incoerente do que haver embaraços para a execução desses investimentos por

parte do próprio interessado. Em outros termos, o município beneficiado deve ser o primeiro responsável pelo completo desembaraço do objeto a ser construído, dentro da sua esfera de competência.

É imperativo, portanto, conforme alertou a SeinfraPortoFerrovia, que haja a completa definição dessas obras de conflito urbano. Mas, além disso, que os municípios interessados participem

do processo de escolha e desembaraços das obras, dentro das suas competências, antes da assinatura do termo aditivo de prorrogação.

O MP de Contas entende que é cabível determinação à ANTT para que troque a previsão

de ‘acréscimo à outorga’ (constante do anexo 3 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão – peça 164, p. 5-6), por um arcabouço de mecanismos contratuais que prevejam redução

marginal do prazo contratual, à medida que se venha a verificar, por meio de avaliações periódicas, a inadimplência da concessionária na consecução dos investimentos previstos. Essa redução de prazo valeria, segundo a mesma proposição, inclusive para as obras de ampliação da capacidade

operacional com prazo determinado.

A aferição da eficiência é fundamental no presente caso, tendo em vista que a suposta

vantagem da prorrogação antecipada é apenas potencial e se baseia na efetiva execução de todas as obras.

No entendimento do MP de Contas, a efetiva prorrogação contratual, a partir do

vencimento do atual contrato, em 2028, deve ficar condicionada a uma análise de eficiência e implementação efetiva do modelo ora proposto (clausula resolutiva).



228

Vale observar, a exemplo do setor portuário, a condição resolutiva prevista no Quinto

Termo de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato de Arrendamento PRES/69.97, entre a União e a Santos Brasil Participações S.A, ocasião em que foi consignado que a não realização de

investimentos imediatos por parte da Arrendatária, em descumprimento dos prazos acordados, sujeitaria a arrendatária a sanções. O descumprimento superior a 180 dias, de forma injustificada, torna extinto o referido aditivo11:

Parágrafo Décimo-Segundo

Descumprimento, de forma injustificada, dos prazos previstos nesta Cláusula, superiores a

180 (cento e oitenta) dias, torna extinto este Termo Aditivo.

A teoria dos motivos determinantes, relacionada a prática de atos administrativos, impõe que o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Uma vez declarado o motivo

do ato, este deve ser respeitado.

No entendimento do MP de Contas, mostra-se de suma importância a observância de

referida teoria no presente caso, levando em consta os motivos declarados pelos gestores para a sustentação da proposta de prorrogação antecipada da Malha Paulista. Assim, não sendo atingido um percentual mínimo de obras concluídas em 2027, da ordem de pelo menos 80%, à luz do princípio da

razoabilidade, deverá ser declarada a invalidade do Termo Aditivo da prorrogação antecipada. Ou seja, em 2027, véspera do vencimento atual contrato, caso fique evidente que os motivos que levaram

à prorrogação antecipada não foram observados, independentemente de culpa, não haverá razão para a prorrogação do atual contrato. Melhor será indenizar a concessionária pelo pouco que tiver realizado que dar continuidade ao erro, mantendo a prorrogação do contrato até o ano de 2058.

Por esse motivo, propõe-se determinação do TCU nesse sentido, com arrimo no princípio da eficiência, no art. 3º da Lei 13.448/2017 e na teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, a

validade do ato praticado pelo agente público se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade e a responsabilização de quem deu causa (Acórdão 1.147/2010-TCU-Plenário. Relator Augusto Sherman).

V.5. Avaliação do MP de Contas acerca dos Investimentos Adicionais

Da previsão na minuta de aditivo dos denominados ‘Investimentos Adicionais’, exsurge

situação ainda mais grave, tendo em vista a existência dos seguintes riscos:

Risco da concessão se tornar um contrato ‘guarda-chuvas’, sem limites orçamentários prévios

Esses investimentos adicionais, segundo a concepção alvitrada pela ANTT, serão

realizados pela concessionária, após a definição da agência de regulação, o que os torna ainda mais indeterminados do que aqueles para a mitigação de conflitos urbanos, sobre os quais já houve a

definição de certas diretrizes.

Vale destacar que a SeinfraPortoFerrovia, advertidamente, propõe limitações ao alcance dessas obras (grifos acrescidos):

1074. A cláusula que prevê a possibilidade de alteração do contrato unilateralmente pela administração pública, por força do interesse público, está diretamente relacionada com a

duração da concessão, uma vez que é impossível prever todas as situações em um contrato de longo prazo. Realizar a previsão de todas as situações de como o setor ferroviário estará organizado daqui a 40 anos e de todas as demandas da sociedade seria muito

difícil.

1075. Diante disso, o regulador optou pela inclusão de cláusula que oferece a opção ao

poder público, no sentido de atender ao interesse público, de obrigar o Concessionário a

11 Disponível em: <http://intranet.portodesantos.com.br/docpublico/proaps/proaps_40_5.pdf>. Acesso em 3/6/2019.



229

realizar investimentos são [não] previstos nesse momento, resguardado, entretanto, o

equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do art. 9º, § 4º da Lei 8.987/1995.

1076. Ocorre que a cláusula 8 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato foi redigida de

forma ampla, a ponto de permitir a inclusão de investimentos não apenas diretamente relacionados com o interesse público, mas também ao interesse privado.

1077. É o caso, por exemplo, de o poder concedente exigir a realização de investimentos

para o aumento da capacidade da via, que já estão previstos na cláusula 12.2.2, item ‘iii’ da minuta de Termo Aditivo e, consequentemente, ser obrigado a reequilibrar o contrato,

mesmo considerando que é obrigação da Concessionária a realização de investimentos, sem direito a reequilíbrio, para manter a via com capacidade de transporte.

1078. Outra possibilidade de uso indesejado dessa cláusula seria a inclusão de

investimentos para atender o interesse público enquanto ainda houvesse um montante de investimentos advindos do excedente econômico-financeiro indicado no MEF para ser

utilizado na redução de conflitos urbanos.

1079. Diante disso, propõe-se recomendar à ANTT que promova a adequação da Minuta do Termo Aditivo ao Contrato de forma a deixar claro na Cláusula 8 e nos seus subitens

que os investimentos adicionais não podem estar relacionados com a ampliação da capacidade da via, previstos na cláusula 12.2.2, ‘iii’ da minuta de Termo Aditivo, bem

como à resolução de conflitos urbanos, enquanto houver saldo do excedente econômico-financeiro da prorrogação contratual destinado a essas intervenções.

A interpretação da proposta da unidade técnica leva ao seguinte raciocínio: não podem

ser abrangidos pelas cláusulas 8 da minuta de Termo Aditivo (peça 162, p. 14) somente os investimentos relacionados com a ampliação da capacidade da via condicionados à demanda

(gatilhos) ou aqueles abrangidos pelo valor da outorga. Se correta tal interpretação, haveria margem, nada razoável, para quaisquer outras obras, porventura, entendidas como necessárias no futuro, conforme a avaliação exclusiva da ANTT.

Além disso, a unidade técnica se restringiu à análise da cláusula 8 da Minuta de Termo Aditivo, conforme o excerto acima, quando, no entendimento do MP de Contas, deveria ter abrangido

igualmente a cláusula 20.6.2., alínea ‘ii’ (peça 162, p. 29). Eis os referidos excertos:

8 Investimentos Adicionais

8.1 A ANTT poderá determinar, de forma unilateral, a realização de Investimentos

Adicionais, cujas condições e limitações serão estabelecidas em ato específico.

8.2 A Concessionária não poderá se opor a realização dos Investimentos Adicionais,

sendo-lhe assegurado o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato. (grifou-se)

(...)

20.6 Procedimento para o Reequilíbrio

20.6.1 Compete à ANTT instaurar processo administrativo com o objetivo de apurar o

cabimento e o eventual valor do reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

20.6.2 Ao final do procedimento indicado na subcláusula 20.6.1, caso o reequilíbrio tenha sido julgado cabível, a ANTT deverá adotar, a seu exclusivo critério, um ou mais meios

para o reequilíbrio que julgar adequados, dentre os seguintes:

(i) revisão do Valor de Outorga;

(ii) pagamento direto entre Concessionária e União;

(iii) acréscimo ou supressão de obrigações contratuais.

(grifou-se)



230

Se antes as obras denominadas de mitigação de ‘conflitos urbanos’ estavam limitadas pelo

Valor de Outorga, agora não se estabelecem os limites orçamentários prévios para os chamados ‘Investimentos Adicionais’, por conta da previsão da cláusula 20.6.2, alínea ‘ii’.

Tal condição contratual acentua sobremaneira o debatido risco de transfiguração do

objeto contratado, passando este de um contrato de prestação de serviços de transporte ferroviário

para um contrato de execução de obras futuras indeterminadas, suportadas com recursos públicos.

Ademais, a proposta de aditivo, ao permitir esses denominados Investimentos Adicionais, sinaliza para a abertura dos cofres públicos para indenizações futuras, diretas da União para a

concessionária, em dissonância com a política de ajustes anunciada pelo próprio Governo Federal.

Um aditivo contratual efetivado nesses termos, além de ter o potencial de afastar o contrato vigente daquilo que é mais consentâneo com a lógica dos contratos de concessões de serviços

públicos, abre um precedente para outros contratos do setor, estabelecendo um novo modelo, intrinsecamente conflitante, em que ora se busca o resultado, dando flexibilidade para a busca dos

meios necessários para o atingimento dos objetivos, ora se permite que a agência de regulação interfira na gestão dos investimentos, incluindo, ilimitadamente, novas obras públicas.

A transferência irregular de riscos, assumidos pela concessionária no início do contrato,

para o poder público ou para os usuários reafirma uma fórmula que não deu certo em outros setores concedidos. Assim, vale registrar que a atual proposta de repactuação contratual, caso prospere,

configurará um precedente perigoso para a regulação brasileira, capaz de impactar outros contratos administrativos, em diversos setores concedidos.

Diante das razões acima expostas, o MP de Contas propõe ao TCU que expeça

determinação para que a ANTT exclua a previsão de Investimentos Adicionais da Minuta de Termo Aditivo.

V.6. Uso inadequado da Metodologia do Fluxo de Caixa Marginal

A Lei 13.448/2017 assim dispõe:

Art. 24. O Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a utilização da metodologia do

fluxo de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria relacionados aos setores de que trata esta Lei.

De acordo com o Anexo 2 da Minuta de Termo Aditivo (peça 162, p. 3):

1.1 O processo de reequilíbrio econômico-financeiro será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento

que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e (ii) os fluxos das receitas

marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição.

O uso inadequado da metodologia de Fluxo de Caixa Marginal (FCM) já foi combatido em processos desta Corte. Os problemas então detectados disseram respeito à ‘calibração’

inadequada dos parâmetros envolvidos, e não ao modelo em si. Em grande parte dos casos analisados, a concessionária obteve a cobertura de todos os seus custos, mais uma taxa de

administração e mais uma taxa de retorno do investimento:

79. Ocorre que esta unidade técnica já verificou, em pelo menos cinco processos de controle externo recentes (TC 014.618/2015-0; TC 032.829/2016; TC 036.417/2016-5; TC

031.581/2015-3; TC 012.831/20174), que a utilização da metodologia preconizada pela ANTT consoante resoluções indicadas na minuta de contrato conduz, invariavelmente, a

um notável desequilíbrio da avença em desfavor dos usuários. (Relatório do Acórdão 1.174/2018-TCU-Plenário. Relator Bruno Dantas)

Interessante notar também que a cobrança de parcela tarifária para fazer face a uma obra

futura equivale a uma espécie de adiantamento de receitas, incompatível, via de regra, com os contratos administrativos.



231

Além disso, cabe ressaltar que a ANTT ainda não editou ato normativo aplicável ao

presente caso, pois a Minuta de Termo Aditivo refere-se ao Fluxo de Caixa Marginal como sendo a metodologia de regência do futuro contrato.

Dessa forma, o MP de Contas entende oportuno que o TCU determine à ANTT que se abstenha de assinar o Termo Aditivo ao contrato em apreço antes da edição do ato normativo previsto no art. 24 da Lei 13.448/2017, ou faça constar na avença as regras aplicáveis ao reequilíbrio, em

consonância com o disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 8987/1995:

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora

da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos

expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

Ademais, o MP de Contas entende que há incompatibilidade na cominação da metodologia do FCM com eventuais aportes de recursos públicos. O aporte equivaleria a uma

indenização específica, realizada em determinado momento pontual. Já o fluxo de caixa marginal é metodologia que prevê fluxos das receitas (e despesas) marginais futuras, decorrentes da prestação dos serviços públicos concedidos.

Em outras palavras, a adoção de um modelo de precificação baseado em receitas e despesas futuras, decorrentes da prestação de um serviço público oneraria, de forma fictícia, o

cálculo de eventual indenização pontual, tendo em vista que tal modelagem consideraria a incidência de custos operacionais, tributos, taxa de administração e taxa de indenização de capital que não ocorrem na prática.

Além disso, o aporte de recursos orçamentários para determinada concessionária de serviços públicos não é previsto em lei e não encontra arrimo nas concepções lógicas das concessões

comuns, razão pela qual propõe-se ao TCU que expeça determinação para a exclusão do disposto na cláusula 20.6.2., alínea ‘ii’, da Minuta de Termo Aditivo.

VI. PARTICIPAÇÃO DOS USUÁRIOS

No entendimento do MP de Contas, antes de que o Estado promover novas concessões no setor ferroviário ou prorrogar antecipadamente as vigentes, faz-se necessário o enfrentamento da

questão da insuficiência de controle social desses contratos administrativos, em especial por parte dos usuários do serviço prestado.

Sobre tal tema, houve recente avanço no âmbito do TC 002.469/2018-9, processo este que

trata da concessão de um trecho rodoviário (BR-364/365/GO/MG). Nada mais oportuno, portanto, que a problemática envolvendo a ausência de participação dos usuários do serviço de transporte seja

debatida também no contexto da prorrogação de um contrato de concessão de trecho da malha ferroviária federal.

Desde a edição da Lei 8.987/1995, existe a obrigação de o Poder Concedente fomentar a

formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço:

Lei 8987/1995:

(...)

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos

ao serviço.



232

A recente Lei 13.460/2017 foi ainda mais taxativa e estabeleceu normas básicas para

participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública, sem afastar, contudo, a incidência do disposto na Lei

8.078/1990, quando caracterizada relação de consumo.

LEI Nº 13.460, DE 26 DE JUNHO DE 2017.

Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos

da administração pública.

(...)

Art. 6º São direitos básicos do usuário:

I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços;

(...)

DOS CONSELHOS DE USUÁRIOS

Art. 18. Sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, a participação dos

usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários.

Parágrafo único. Os conselhos de usuários são órgãos consultivos dotados das seguintes

atribuições: (...)

O usuário dos serviços públicos, figura inexplicavelmente ainda pouco lembrada no

contexto dos contratos de concessão brasileiros, é a pessoa física ou jurídica que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, de serviço público.

Ao menos para a hodierna lei, o usuário pode participar do acompanhamento da

prestação e da avaliação dos serviços. Ademais, ele merece igualdade no tratamento por parte da concessionária e da agência de regulação, sendo vedada discriminação de qualquer ordem.

O art. 1º c/c o art. 7º da Lei 13.460/2017 obriga que os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios divulguem Carta de Serviços ao Usuário, a qual tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços

prestados, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público.

Entre as informações relacionadas ao serviço prestado, o MP de Contas destaca a obrigatoriedade de a ANTT, no presente caso, esclarecer sobre os locais e formas para o usuário apresentar eventual manifestação sobre a prestação do serviço, detalhar os compromissos e padrões

de qualidade do atendimento relativos, no mínimo, a diversos aspectos elencados na lei e permitir que as manifestações dos usuários de serviços públicos ocorram por meio eletrônico.

Além disso, os arts. 18 e 19 da referida lei de defesa dos usuários fixam que a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários, cuja composição deve observar os critérios de representatividade e

pluralidade das partes interessadas, com vistas ao equilíbrio em sua representação.

Desse modo, o MP de Contas propõe ao TCU que adote a seguinte determinação, a ser

dirigida à ANTT:

a) publique, no prazo de um ano, no campo de cada concessão de ferrovia em seu sít io eletrônico, Carta de Serviços aos Usuários, de maneira a possibilitar a efetiva compreensão dos

usuários sobre o serviço que lhes é prestado e a atender o disposto nos arts. 6º e 7º da Lei 13.460/2017 e nos arts. 3º, 5º, 7º e 8º da Lei 12.527/2011, contendo informações básicas relativas:

a.1) ao ‘serviço contratado’ (principais obras e seus prazos, principais parâmetros de desempenho, principais obrigações da empresa e o quanto representam na tarifa, os principais direitos e deveres dos usuários, dentre outras que considerar relevantes);



233

a.2) ao ‘serviço prestado’ pelos particulares (se as obras foram ou não entregues, se os

principais parâmetros de desempenho foram ou não cumpridos, as obrigações do concessionário que não foram cumpridas, o ‘quanto’ estes descumprimentos impactaram

na sua tarifa; a quantidade de autuações das empresas e suas principais causas, dentre outras);

a.3) aos principais problemas da ferrovia (como, por exemplo, os trechos mais críticos em

termos de acidentes);

b) em atendimento ao disposto no art. 18 da Lei 13.460/2017, no prazo máximo de um ano,

publique resolução regulamentando a constituição dos conselhos dos usuários e o institua, para cada concessão, de maneira a ampliar a representatividade dos usuários e a implementar a transparência e a fiscalização do serviço.

VII. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feito o exame técnico-jurídico da proposta de prorrogação antecipada da Malha Paulista,

passa-se a tecer considerações adicionais.

Inicialmente convém esclarecer que há substancial diferença entre os encaminhamentos propostos pela unidade técnica e pelo MP de Contas. Enquanto a proposta da unidade técnica prevê a

aprovação da prorrogação antecipada do referido contrato, condicionada a diversos ajustes, a proposta principal do MP de Contas é pela rejeição da possibilidade de prorrogação. Mesmo as

propostas sucessivas, apresentadas para o caso de o TCU admitir a viabilidade da prorrogação pretendida, se diferenciam substancialmente das propostas da unidade técnica, uma vez propõem ajustes prévios e nova deliberação do TCU em momento posterior. Apesar de aparentarem

encaminhamento muito parecidos, de fato não são. A proposta da unidade técnica (caso aprovada) poderá gerar direitos para Concessionária por conta de uma implícita aprovação do TCU

(condicionada a ajustes). A segunda hipótese, aventada na proposta sucessiva do MP de Contas, é clara no sentido de que o Tribunal ainda não possui todos os elementos necessários para deliberar em definitivo sobre a matéria.

Essa diferença de tom entre tais proposições merece ser destacada. Isso porque muitos pontos da proposta de prorrogação antecipada, embora tenham evoluído desde a audiência pública

em 2016, ainda não estão satisfatoriamente conformados, a ponto de permitirem a aprovação final do TCU. Muitas obrigações da concessionária ainda não estão devidamente formalizadas. Vários riscos e obscuridades para o Poder Concedente ainda subsistem na Minuta de Termo Aditivo, de modo que,

se o TCU admitir a possibilidade de prorrogação antecipada do contrato de concessão da Malha Paulista, somente uma nova rodada de ajustes a serem realizados pela ANTT e pelo Ministério da

Infraestrutura sanearia este processo.

Citem-se, por exemplo, as diferentes versões de modelagem econômico-financeira que foram apresentadas ao TCU durante a análise da unidade técnica (entre outubro de 2018 e março de

2019). Mencione-se também que ainda não se conhece, com precisão, o Valor de Outorga, uma vez que estão sendo questionadas pela unidade técnica e pelo MP de Contas as premissas (Base de Ativos

e Base de Passivos) que teriam sido consideradas no encontro de contas do contrato original e que repercutem na valoração do novo negócio.

Não há urgência objetiva na celebração dessa eventual prorrogação. Não se desconhece a

necessidade de realização de investimentos na Malha Paulista. Ocorre que tais investimentos, além de poderem e deverem ser realizados pela Malha Norte, a principal interessada, já estão, em alguma

medida, sendo realizados para possível apropriação futura pela Malha Paulista na prorrogação que vier a ser assinada, ou pela Malha Norte, na forma de usuário-investidor como informou o Presidente do grupo Rumo, sr. Júlio Fontana Neto, em entrevista à imprensa (vide item II deste Parecer).

Lembre-se ainda que o contrato original finda em 2028, e não pode haver açodamento que resulte em celebração de nova avença - que regeria relações jurídicas até 2058 - prejudicial aos interesses da

sociedade brasileira.



234

O cerne da questão reside na escolha que o Tribunal fará à luz da documentação contida

nos autos, dos importantes apontamentos realizados pela unidade técnica e das considerações oferecidas pelo MP de Contas. Com as vênias de estilo, o encaminhamento sugerido pela unidade

técnica implicaria aprovação, desde já, de proposta repleta de riscos, inconsistências e omissões, cujo sucesso dependeria de regulação eficiente por parte de sucessivas gestões ANTT. Já as propostas sucessivas do MP de Contas consideram necessária a existência de proposta de prorrogação ajustada,

sem omissões relevantes e que não contenha inconsistências para que o Tribunal possa deliberar em caráter definitivo sobre a pretendida prorrogação contratual, o que traria segurança jurídica para

todos os envolvidos.

VIII. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO DO MP DE CONTAS

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas propõe a REJEIÇÃO da proposta de prorrogação antecipada da Concessão da Malha Paulista feita pela ANTT em razão da ausência de

vantagem na prorrogação do contrato em relação à realização de nova licitação exigida no art. 8º da Lei 13.448/2017.

Sucessivamente, em caso de o TCU considerar demonstrada a vantagem da prorrogação,

pugna o Ministério Público de Contas por que seja autorizada pelo prazo estritamente necessário para amortização dos investimentos de aumento de capacidade de carga (Apêndice A). Tal prazo

deverá ser recalculado após os ajustes a serem determinados pelo TCU para a produção dos novos estudos a serem novamente encaminhados à Corte de Contas;

Sucessivamente, caso o TCU considere admissível a prorrogação pelo prazo total

proposto de mais trinta anos (até 2058), manifesta-se o Ministério Público pelo recolhimento ao Tesouro, por ocasião da assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão, do valor de outorga a

ser apurado após as correções a serem determinadas pelo TCU para a produção dos novos estudos a serem novamente encaminhados ao TCU, uma vez que a conversão do valor de outorga em valores disponíveis para resolução de conflitos urbanos viola o art. 2º da Lei 4.320 de 1964, c/c o art. 165, §

5º, da Constituição Federal.

Sucessivamente, caso não acolhidas as proposições supra, o Ministério Público de Contas

pugna por que o Tribunal adote as seguintes medidas:

Determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que

adote as seguintes providências antes de encaminhar a nova proposta ajustada ao Tribunal de Contas da União para deliberação final na forma do art. 11 da Lei

13.448/2017:

ELIMINAÇÃO DO RISCO MORAL DA PROPOSTA DE PRORROGAÇÃO ANTECIPADA (item III do Parecer)

1) Promover o levantamento físico dos bens patrimoniais de modo a possibilitar o efetivo encontro de contas entre a base de ativos e a base de passivos da concessionária, em

atendimento ao disposto no inciso IV do art. 25 da Lei 10.233/2001, no Título VI da Resolução ANTT 44/2002 e no art. 30 da Lei 13.448/2017;

2) Expurgar da base de ativos da concessionária itens referentes a bens que não tenham

relação com o serviço concedido ou que estejam contabilizados em duplicidade de modo a gerar nova Modelagem-Econômico-Financeira e novo Valor de Outorga (§

1038 da peça 249);

3) Condicionar a assinatura do termo aditivo à quitação:

3.1) das multas decorrentes de processos administrativos de aplicação de penalidade;

3.2) da dívida decorrente da falta de pagamento das receitas alternativas já apuradas no contrato original;



235

4) Atualizar informações sobre eventuais condenações no CADE por abuso de poder

econômico e, em seguida, reavaliar o cumprimento do requisito para a prorrogação do contrato de concessão previsto na cláusula terceira do contrato de concessão original

(peça 51, p.4);

5) Condicionar a assinatura do termo aditivo à manifestação favorável da Advocacia-Geral da União (AGU) e do Ministério da Infraestrutura sobre a proposta de encontro

de contas formulada pela Rumo Malha Paulista S/A para as ações judiciais em andamento contra a União que envolvam os passivos trabalhistas da RFFSA e/ou as

parcelas de arrendamento dos bens vinculados à concessão; e na hipótese de o encontro de contas aprovado pelas instâncias competentes resultar no não pagamento de futuras parcelas de arrendamento, efetue as devidas adaptações na planilha da

modelagem econômico-financeira;

AJUSTES NA MINUTA DE TERMO ADITIVO (item IV do Parecer)

6) Encaminhar a memória de cálculo completa que fundamente o valor da base de passivos extraída da planilha da modelagem econômico-financeira que vier a ser elaborada por força das determinações que o TCU vier a adotar;

7) Adequar a redação da cláusula 35.2.1 da Minuta de Termo Aditivo ao disposto nos §§ 5º e 6º do art. 25 da Lei 13.448/2017, deixando expresso que os bens da concessão a

serem revertidos deverão possibilitar o atendimento da capacidade de transporte e a qualidade dos serviços, conforme condições pactuadas no contrato e vigentes ao tempo da extinção da concessão;

8) Ajustar as cláusulas 9.1.1, 9.2 e 9.3 da Minuta de Termo Aditivo, com o objetivo de explicitar, de forma analítica e exaustiva, como se dará o uso compartilhado da

ferrovia por meio de operadores ferroviários independentes (OFI) de modo a atender o comando contido no inciso III do art. 9º da Lei 13.448/2017;

9) Incluir, no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações, somente as intervenções para a

eliminação de conflitos urbanos definidas pelo Ministério da Infraestrutura que tenham prazo determinado de conclusão e que possam ser realizadas com os recursos

do saldo livre do fluxo de caixa (correspondente ao valor de outorga), em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade (§ 775 da peça 249);

10) Definir os elementos mínimos necessários à caracterização adequada e suficiente das intervenções com prazo determinado que serão previstas no Caderno de Obrigações

para minimização dos conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos qualificados sobre a situação dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social, em face dos custos aproximados

previstos, bem assim a estabelecer referencial técnico no contrato para o julgamento das propostas de projeto apresentadas pela concessionária, em respeito ao art. 104,

inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do equilíbrio da contrato (§ 776 da peça 249);

11) Incluir na documentação anexa ao Termo Aditivo ao Contrato cronograma factível das

intervenções para minimização de conflitos urbanos, com base nos elementos mínimos de projeto a serem previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da

Lei 13.448/2017 (§ 797 da peça 249);

12) Incluir na base de cálculo da Garantia de Execução o valor dos investimentos para eliminação de conflitos urbanos previstos, de acordo com o cronograma previsto no

art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 838 da peça 249);



236

13) Aplicar o percentual diferenciado da garantia de execução, previsto na modelagem

econômico-financeira (peça 227), enquanto não se extinguir o prazo para a conclusão dos investimentos de eliminação de conflitos urbanos (Apêndice B), conforme

cronograma de investimentos previsto no art. 7º da Lei 13.448/2017 (§ 839 da peça 249);

14) Incluir na modelagem econômico-financeira da proposta de prorrogação do contrato

de concessão da Malha Paulista os benefícios fiscais decorrentes dos investimentos a serem realizados pela concessionária visando a resolução de conflitos urbanos, por

força do art. 8º, §1º, da Lei 13.448/2017 (§ 1068 da peça 249);

15) Suprimir a hipótese de exclusão de risco da concessão prevista no item ‘ii’ da cláusula 33.2 da minuta de termo aditivo, por força do disposto no art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da

Lei 8.666/1993, c/c o art. 2º, inciso II, da Lei 8.987/1995;

16) Corrigir os erros materiais e as duplicidades apontados neste parecer relativos às

cláusulas 12.2.1, 19.3.5 a 19.3.9, 20.1.1 a 20.1.5 e 7.4.1 e ao Apêndice E do Caderno de Obrigações da minuta de Termo Aditivo;

17) Excluir do texto do item 9.4.1 do Termo Aditivo ao Contrato a expressão ‘com cláusula

de demanda firme, na modalidade take or pay’, em função de não haver previsão dessa condição no Termo Aditivo 01 ao Contrato de Concessão da Malha Paulista, incluído

no Edital de Subconcessão 002/2018 da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, por ferir o princípio da isonomia da licitação, insculpido no art. 14 da Lei 8.987/1995 (§ 608 da peça 249);

18) Considerar, na modelagem econômico-financeira da Malha Paulista, o valor de R$ 27,57/1000 TKU para a tarifa-teto do direito de passagem a ser cobrada das

concessionárias visitantes, a fim de adequá-la ao disposto na Nota Técnica 034/2018/GEAFI/SUFER, ajustando-se em consequência disso o valor de outorga da prorrogação, convertido em investimentos para resolução de conflitos urbanos (§ 906

da peça 249);

19) Promover o ajuste da fórmula de cálculo do limite de dispersão tarifária contida no

anexo 5 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato da Malha Paulista, em moldes similares ao que foi estipulado pelo item 9.2.3 Acórdão 2.195/2018-Plenário, que avaliou a minuta de contrato da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central (§ 963 da peça

249);

ELIMINAÇÃO DOS RISCOS NA PROPOSTA DE INVESTIMENTOS (item V do Parecer)

20) Apresentar plano de ação ao TCU, com vistas a adequar a capacidade dessa Agência para avaliação e aprovação dos projetos de engenharia que tenham por objetivo o aumento da capacidade de carga e a eliminação de conflitos urbanos, decorrentes das

obrigações a serem assumidas no novo contrato (§ 1136 da peça 249);

21) Aprovar formalmente os projetos relativos às obras de ampliação de capacidade de

carga, contidos no Anexo 1, Apêndice A, da Minuta de Termo Aditivo, expresso pelo Plano de Investimentos – Capítulo I – Investimentos com Prazo Determinado (peça 163, p.11-26);

22) Incluir, em cláusula específica, a obrigação de a concessionária recolher, em favor da União, o valor excedente da obra constante no Caderno de Obrigações, se forem

detectados, no decorrer do contrato, eventuais sobrepreços ou superdimensionamentos em obras previstas no Anexo 1, Apêndice A, da Minuta de Termo Aditivo expresso pelo Plano de Investimentos – Capítulo I – Investimentos com Prazo Determinado (peça

163, p.11-26);



237

23) Especificar, na minuta de termo aditivo, todas as obras de eliminação de conflitos

urbanos, a serem definidas com a participação dos municípios afetados por essas intervenções e expurgar dessa relação aquelas classificadas como ‘solução integrada

simples’ por já serem obrigações previstas no contrato original;

24) Excluir a previsão de Investimentos Adicionais (cláusula 8) e a previsão de aporte de recursos orçamentários da União para a concessionária de serviços públicos

estipulada na minuta de termo aditivo (cláusula 20.6.2, alínea ‘ii’) por infringir o disposto no art. 2º da Lei 4.320 de 1964, c/c o art. 165, § 5º, da Constituição Federal;

25) Contemplar na minuta do contrato cláusula resolutiva de extinção do termo aditivo da prorrogação da concessão no caso de inadimplemento superior a 20% dos investimentos previstos no Anexo I (Prazo Determinado e Eliminação de Conflitos

Urbanos), antes do término da vigência do contrato original (2028), com fundamento na teoria dos motivos determinantes (vinculação com o fundamento da prorrogação);

26) Editar ato normativo de que trata o art. 24 da Lei 13.448/2017, estabelecendo as diretrizes para a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria

relacionados aos setores a que se refere o mencionado diploma legal, ou faça constar no termo aditivo todas as regras aplicáveis ao reequilíbrio, em consonância com o

disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/1995;

27) Estabelecer na Minuta de Termo Aditivo que a fiscalização das obras que a concessionária venha a realizar poderá ser exercida com o apoio do Departamento

Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro nos arts. 26, inciso VII, e 82, incisos IV e VIII, da Lei 10.233/2001

PARTICIPAÇÃO DOS USUÁRIOS (item VI do Parecer)

Determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que publique, no prazo de

um ano:

28) Carta de Serviços aos Usuários, de maneira a possibilitar a efetiva compreensão por

parte usuários sobre o serviço que lhes é prestado em atendimento ao disposto nos arts. 6º e 7º da Lei 13.460/2017 e nos arts. 3º, 5º, 7º e 8º da Lei 12.527/2011, a qual deverá conter informações básicas relativas a:

28.1) ‘serviço contratado’ (principais obras e seus prazos, principais parâmetros de desempenho, principais obrigações da empresa e o quanto representam na tarifa, os

principais direitos e deveres dos usuários, dentre outras que considerar relevantes);

28.2) ‘serviço prestado’ pelos particulares (se as obras foram ou não entregues, se os principais parâmetros de desempenho foram ou não cumpridos, as obrigações do

concessionário que não foram cumpridas, o ‘quanto’ estes descumprimentos impactaram a tarifa; a quantidade de autuações das empresas e suas principais

causas, dentre outras);

28.3) principais problemas da ferrovia (como, por exemplo, os trechos mais críticos em termos de acidentes);

29) Resolução regulamentando a constituição dos conselhos dos usuários, os quais deverão ser criados nesse prazo, para cada concessão, de maneira a ampliar a

representatividade dos usuários e a implementar a transparência e a fiscalização do serviço concedido, em atendimento ao disposto no art. 18 da Lei 13.460/2017.

Enviar cópia da decisão que o Tribunal adotar para: o Ministério da Infraestrutura; a

Secretaria Especial do Programa de Parcerias e Investimentos; a Comissão de Infraestrutura do Senado Federal; Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados, o Ministério Público



238

Federal em Santos; a 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, a Câmara Municipal de

Catanduva/SP e para a Câmara Municipal de Barretos/SP.

Restituir os autos à unidade técnica para realizar o monitoramento das determinações que

vierem a ser exaradas pelo Tribunal.”

É o relatório.



1

VOTO

Examino o Relatório de Acompanhamento autuado com o objetivo de avaliar os atos e procedimentos preparatórios relativos à celebração de termo aditivo para a prorrogação antecipada do

contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, para viger até 31/12/2058, nos termos previstos na Lei 13.488, de 5 de junho de 2017, na Portaria-MT 399/2015, do então Ministério dos Transportes

(MT), atual Ministério da Infraestrutura, e na Resolução 4.975/2015, da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

2. A título de memória, o contrato de concessão original foi celebrado com o consórcio Ferrovias

Bandeirantes S.A. (Ferroban), com vigência de 30 anos contados a partir de 1º/1/1999, ou seja, até 31/12/2028. Desde que foi celebrado, houve sucessivas cisões no objeto inicialmente pactuado, de

modo que, no ano 2000, uma parte da malha ferroviária que antes o compunha foi incorporada ao contrato da antiga Concessionária Ferrovia Sul Atlântico, atual Rumo – Malha Sul, e, em 2005, outra parte assumida pela Concessionária Ferrovia Centro Atlântica (FCA).

3. Em 2006, a ANTT autorizou a aquisição do controle acionário da Ferroban pela América Latina Logística S.A. e, em 2014, aprovou a operação de incorporação das ações de emissão dessa última empresa pela Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (Rumo), que atualmente é a

responsável pela concessão.

4. A configuração da ferrovia, após as alterações em seu objeto, passou a ter 1.989 km divididos

em bitola métrica (243 km), bitola larga (1.463 km) e bitola mista (283 km), contando com linha tronco (entre Rubinéia/SP, na divisa com o Estado do Mato Grosso do Sul, e Santos/SP – trecho de aprox. 920 km) e os seguintes ramais: Panorama (540 km – parcialmente inativo), Piracicaba (45 km –

inativo), Colômbia (245 km – parcialmente inativo), Cajati (214 km – inativo) e Varginha (25 km – inativo).

5. A ferrovia se conecta hoje com as malhas ferroviárias exploradas pelas concessionárias FCA, MRS Logística S.A., Rumo-Malha Oeste e Rumo-Malha Norte. Em breve se conectará também com o tramo Sul da Ferrovia Norte-Sul, quando forem concluídas as obras pendentes no trecho entre Estrela

d’Oeste/SP e Anápolis/GO, a cargo da concessionária Rumo-Norte-Sul. Por causa da sua localização estratégica, com acesso ao porto de Santos, é a ferrovia com maior volume de movimentação de

granéis agrícolas do país, constituindo-se no principal canal ferroviário de escoamento da produção oriunda do Centro-Oeste do país.

6. O Governo justifica a necessidade de prorrogar imediatamente a concessão da Malha Paulista

para possibilitar a antecipação de investimentos que visem mitigar os conflitos urbanos existentes e



2

aumentar a capacidade de carga transportada. Para tanto, estão sendo previstos recursos para a realização de intervenções urbanas (R$ 2,6 bilhões), melhoria da infra e da superestrutura ferroviária

existente (respectivamente, R$ 822 milhões e R$ 2,2 bilhões) e aquisição de locomotivas e vagões (R$ 1,1 bilhão para cada), entre outros investimentos de menor monta.

7. A ANTT prevê que, sem a realização de investimentos imediatos, a demanda ficará restrita a

30 bilhões de TKU (toneladas por quilômetro-útil) até o ano de 2029. Com a realização de investimentos imediatos, a demanda passaria a crescer já a partir de 2019, chegando a

aproximadamente 44 bilhões de TKU em 2024 e estabilizando nesse valor até o final da concessão.

8. Esta é a primeira vez que o Governo Federal propõe prorrogar antecipadamente um contrato de concessão ferroviária, havendo previsão de, se aprovada, efetuar, na sequência, as prorrogações

antecipadas dos contratos da Estrada de Ferro Carajás (EFC), da Estrada de Ferro Vitória-Minas (EFVM), da Ferrovia Centro-Atlântica S/A (FCA), da Malha Sul (Rumo – Malha Sul) e da MRS

Logística S/A (MRS).

9. Aliás, as renovações em comento já se encontram submetidas à análise deste Tribunal, sendo objeto dos processos TC 018.841/2019-8 e TC 018.842/2019-4, relativos à EFC e EFVM,

respectivamente.

10. Os presentes autos possuem, portanto, relevância ímpar para deliberação desta Corte de Contas, porquanto poderá produzir impactos sobre a economia brasileira nos próximos quarenta anos, além de

servir de paradigma para esses demais pedidos de prorrogação antecipada.

11. Cabe dizer que, além da prorrogação do prazo, o termo aditivo que se analisa neste momento

alterará também as cláusulas do contrato vigente, para adequá-las a melhores práticas regulatórias, bem como reduzirá o objeto concedido, mediante devolução dos ramais de Varginha, Piracicaba e Cajati, por serem considerados antieconômicos, de acordo com o estudo inicialmente procedido pela

Rumo e aprofundado pela ANTT.

12. Em apertada síntese, analisam-se no presente processo as principais premissas adotadas pelo

Poder Concedente para a avaliação do pleito da concessionária:

12.1. vantagem da prorrogação antecipada do contrato de concessão em relação à não-prorrogação com realização de nova licitação no vencimento do contrato;

12.2. ampliação do prazo de vigência do contrato original em mais 30 anos, a partir de 2028;

12.3. realização de investimentos por parte da concessionária na ampliação da capacidade de carga

da linha tronco e na modernização ou recuperação de ramais ativos;

12.4. conversão integral do valor de outorga na realização de investimentos em solução de conflitos urbanos no curso da linha tronco da Malha Paulista;

12.5. encontro de contas do contrato original (haveres e deveres da concessionária) em conjunto com a precificação (valor de outorga) da prorrogação antecipada que se pretende realizar;

12.6. resolução de pendências da concessão em processos administrativos e judiciais;

12.7. devolução de ramais abandonados (inativos).

13. Após se debruçar detidamente sobre os documentos apresentados pela ANTT, a Secretaria de

Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) concluiu pela necessidade de condicionar a assinatura do termo aditivo ao atendimento a uma série de determinações e

recomendações propostas (peça 249), as quais estão transcritas em meu relatório.

14. Divergindo da SeinfraPortoFerrovia, o MPjTCU pugna pela rejeição da proposta de prorrogação antecipada da Malha Paulista, em razão da ausência de vantagem na prorrogação do

contrato em relação à realização de nova licitação.

15. Alternativamente, caso o Tribunal não acolha a proposta de rejeição, o Parquet sugere que seja

autorizada pelo prazo estritamente necessário para amortização dos investimentos de aumento de capacidade de carga.



3

16. Sucessivamente, caso o TCU considere admissível a prorrogação pelo prazo total proposto de mais trinta anos (até 2058), manifesta-se o Ministério Público pelo recolhimento ao Tesouro, por

ocasião da assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão, do valor de outorga a ser apurado após as correções que vierem a ser determinadas pelo TCU.

17. Por último, caso não sejam acolhidas as proposições anteriores, sugere uma série de

determinações, por vezes similares às da unidade instrutora, outras vezes com ajustes e acréscimos de novos comandos.

18. Feito este brevíssimo resumo, anoto que, no mérito, acompanho a análise empreendida pela SeinfraPortoFerrovia, conforme transcrito no relatório precedente, razão pela qual incorporo os competentes fundamentos às minhas razões de decidir, no que não contrariarem o presente Voto.

Adoto, ainda, por pertinência, parte das propostas formuladas pelo MPjTCU, nos casos mencionados ao longo do texto.

19. Além das considerações trazidas pelos partícipes na instrução processual, faço adequações e aprofundamentos que julgo pertinentes, na forma que exponho neste Voto.

20. Antes de adentrar sobre os principais apontamentos trazidos pela unidade instrutora e pelo

Parquet, entendo oportuno registrar que, em 26/9/2019, realizei painel técnico que contou com participação do Ministro da Infraestrutura, Tarcísio Gomes Freitas; do Diretor da ANTT, Davi Barreto; do Diretor Institucional da concessionária Rumo Malha Paulista, Guilherme Penin; do Subprocurador-

Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, Coordenador da 3ª Câmara (Consumidor e Ordem Econômica) de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal; do Procurador do Ministério

Público Junto ao TCU (MPjTCU), Júlio Marcelo de Oliveira; e do titular da Secretaria de Fiscalização em Infraestrutura de Portos e Ferrovias (SeinfraPortoFerrovia), Jairo Cordeiro Misson.

21. Na ocasião, cada representante pode apresentar sua visão e exteriorizar suas preocupações

acerca dos temas de maior relevância deste processo.

22. Além dos representantes acima destacados, também tiveram a palavra o presidente da Frente

Nacional pela Volta das Ferrovias (Ferrofrente), José Manoel Gonçalves; o presidente da Associação Nacional dos Usuários do Transporte de Carga (ANUT), Luiz Henrique Baldez; o presidente da Associação dos Municípios da Araraquarense (AMA) e atual Prefeito de Jales/SP, Flávio Prandi

Franco; e o ex-deputado e agora Prefeito de São José do Rio Preto/SP, Edson Coelho Araújo.

23. O debate foi presenciado por mais de uma centena de participantes, entre os quais

parlamentares, prefeitos, servidores de diversos órgãos e entidades relacionadas com a infraestrutura, além de representantes de entidades e empresas dos setores de transportes e do agronegócio, conforme lista à peça 293. Houve, também, transmissão simultânea do Painel Técnico via internet (arquivo

disponível no Portal do TCU, na página de eventos), o que permitiu o acompanhamento também por outros interessados fora das dependências do TCU.

24. Foi uma oportunidade singular que conferiu maior transparência à matéria, ampliou o diálogo institucional e ainda contribuiu para o aprimoramento dos encaminhamentos propostos, na medida em que estes tiveram por subsídio um conjunto maior de informações e opiniões. Ainda, decorrente do

debate, diversas outras entidades e pessoas físicas se manifestaram espontaneamente após o Painel por meio da remessa, ao meu gabinete, de mensagens e arrazoados sobre o tema.

25. Ao longo deste voto mencionarei algumas das informações obtidas no Painel, que tiveram repercussão no encaminhamento que faço ao Plenário.

26. Para melhor entendimento da matéria, o presente voto encontra-se estruturado nas seguintes

seções, além desta:

II – Das condições necessárias para a prorrogação antecipada;

III – Do inventariamento dos bens do contrato atual;

IV – Dos passivos administrativos e judiciais do contrato atual;



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V – Dos investimentos previstos para mitigação de conflitos urbanos;

VI – Dos demais investimentos previstos no termo aditivo;

VII – Das demais despesas consideradas na modelagem econômico financeira;

VIII – Das receitas consideradas na modelagem econômico financeira;

IX – Da utilização da ferrovia por terceiros;

X – Do acompanhamento do contrato da concessão;

XI – Dos demais apontamentos realizados pelo MPjTCU; e

XII – Considerações finais

II – DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA A PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

27. A prorrogação de contratos de concessão encontra amparo na Lei 13.448, de 5/6/2017, podendo ser realizada ao término da vigência do ajuste ou anterior a este, ocasião em que passa a ser

denominada prorrogação antecipada (art. 4º, incisos I e II, da referida lei).

28. Trata-se de uma exceção à diretriz constitucional de licitar e, por isso, não se configura em um direito do contratado, mas sim em uma faculdade do Poder Concedente, condicionada à prestação do

serviço adequado e à demonstração da sua vantajosidade1 em relação à realização de nova licitação para o empreendimento, nos termos dos art. 6º, § 2º, inciso II e art. 8º da citada lei.

29. Para tanto, a ANTT elaborou Análise de Impacto Regulatório (AIR) que enfoca a questão da

comprovação dessa vantajosidade. Na última versão da AIR, consta a simulação de quatro alternativas regulatórias:

29.1. Cenário base (prorrogação no final do contrato ou realização de nova licitação em 2028);

29.2. Alteração do contrato vigente com reequilíbrio por extensão de prazo;

29.3. Prorrogação antecipada; e

29.4. Extinção antecipada e realização de nova licitação.

30. Em um primeiro momento, foram listadas, para cada uma das alternativas acima, os principais

impactos positivos e negativos e avaliadas a sua magnitude, em uma escala de 1 (baixa relevância) a 5 (alta relevância). O resultado dessa análise consta nas tabelas 7 a 11 do relatório.

31. Posteriormente, a agência analisou cada alternativa em relação à efetividade para a solução dos

objetivos específicos, em três momentos distintos: (i) curto prazo – até 5 anos; (ii) médio prazo – de 5 a 10 anos; e (iii) longo prazo – mais de 10 anos. Adotou uma escala de 1 para alternativas com

efetividade muito baixa e de 5 quando a efetividade era considerada muito alta. O resultado dessa segunda análise consta nas tabelas 12 a 17 do relatório.

32. Por último, para concluir qual a alternativa com maior grau conjunto de eficiência e

efetividade, a ANTT calculou a média da classificação relativa de cada uma das alternativas quanto a esses critérios (tabela 18 do relatório). Como resultado, a prorrogação antecipada mostrou-se a

alternativa mais vantajosa, seguida da extinção antecipada com nova licitação, da alteração contratual com extensão de prazo e do cenário base.

33. A seguir, tabela com resumo da classificação das alternativas regulatórias.

1 Termo cunhado pela doutrina (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de licitações e Contratos

Administrativos 15ª Ed. São Paulo: Dialética, 2012.p. 61), traduz-se num princípio que, intimamente ligado aos

da eficiência e da economicidade, representa a busca, pela Administração Pública, por meio do exame das

propostas apresentadas nos procedimentos licitatórios, da obtenção da melhor relação custo -benefício nas suas

contratações.



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Classificação das alternativas regulatórias (Tabela 18 do relatório)

Alternativa Regulatória Eficiência Efetividade Média

Cenário Base 1 2 1,5

Alteração Contratual com Extensão de Prazo 3 1 2

Prorrogação Antecipada 4 4 4

Extinção Antecipada e Nova Licitação 2 3 2,5

34. Ao analisar essa metodologia empregada pela ANTT, a SeinfraPortoFerrovia identificou uma

série de fragilidades e inconsistências; todavia, na sua ótica, mesmo se devidamente corrigidas pela agência reguladora, não modificariam o resultado final. Sendo assim, propôs recomendações corretivas a serem implementadas nos próximos estudos de vantajosidade para as futuras prorrogações

antecipadas (peça 249, §§ 320, 331, 336, 343 e 347).

35. A primeira fragilidade versa sobre a comprovação da prestação do serviço adequado, que,

de acordo com o art. 6º, § 2º, inciso II, da Lei 13.448/2017, deve ser entendido como o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de

segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.

36. A unidade instrutora verificou que, no próprio estudo de vantajosidade elaborado pela ANTT, constam informações sobre deficiências no serviço que vem sendo prestado, que foram sopesadas pela

agência na tentativa de atestar o interesse público na prorrogação antecipada. Por exemplo, na Malha Paulista, o índice de feridos e de óbitos foi maior que a média nacional, e as velocidades médias de

percurso, em 2017, ficaram abaixo da média nacional (peça 165, p. 24-25).

37. Outro ponto que denota falhas no desempenho da concessionária diz respeito à situação dos trechos abandonados da ferrovia, que representam 42% da extensão total da malha, para os quais está

sendo proposta a reativação de parte deles na prorrogação aventada e a devolução de outra parte.

38. Além disso, verificou existirem diversos passivos administrativos e judiciais a serem saldados

pela concessionária, bem como alguns processos no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), para os quais a unidade entendeu que as informações deveriam ser atualizadas (peça 249, § 222) e o aditivo somente poderia ser assinado caso não haja reincidência em condenações por abuso

de poder econômico, conforme prescreve a Cláusula Terceira, § 2º, do contrato de concessão original (peça 51).

39. Em relação à Análise do Impacto Regulatório, a SeinfraPortoFerrovia identificou as seguintes inconsistências:

39.1. Inclusão do efeito “Piora do estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego”

como impacto negativo do denominado Cenário Base, embora essa ação seja obrigação atual da concessionária;

39.2. Inclusão do efeito “Redução de investimentos em virtude da aproximação do advento do termo contratual” como impacto negativo do Cenário Base, conquanto a concessionária deve cumprir com as metas pactuadas, devendo ser indenizada por eventual investimento não integralmente

amortizado, quando este for considerado reversível;

39.3. Duplicidade, no Cenário Base, na inclusão de impactos negativos que são consequentes, a

saber: “Aumento dos custos de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento da oferta” e “Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário”;

39.4. Não inclusão dos efeitos “Possibilidade de recebimento de ágio no valor da outorga em processo licitatório” e “Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação de



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serviço, em virtude de competição por meio de processo licitatório” no Cenário Base e na denominada Extinção antecipada e realização de nova licitação;

39.5. Não inclusão das deficiências apresentadas pela atual concessionária (abandono de trechos, não pagamento das multas administrativas, alto grau de judicialização das decisões administrativas da ANTT, baixa velocidade operacional etc.) como impacto negativo nos

cenários que preveem prorrogação contratual.

40. Por último, a unidade observou que não foi apresentada a avaliação acerca da capacidade de

o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços , conforme exigido nos arts. 8º, § 2º, e 11, da Lei 13.448/2017, motivo pelo qual propõe determinar seu envio ao TCU com antecedência mínima de 15 dias da data da assinatura do termo aditivo (peça 249, §§ 234 e 235).

41. O MPjTCU aquiesceu aos apontamentos da SeinfraPortoFerrovia, acima descritos, ressaltando que a atribuição das pontuações na metodologia desenhada foi subjetiva. Complementou, contudo,

que, a seu ver, restaram alternativas que deveriam ter sido analisadas pela ANTT, porém não o foram.

42. Nesse sentido, afirmou que “o interesse econômico primordial na ampliação da capacidade da Malha Paulista é da Malha Norte [ferrovia que vem de Rondonópolis/MT e se conecta ao ramal

tronco da Malha Paulista na divisa SP/MS], que tem prazo de concessão até 2079, o que implica dizer que tem todo o interesse em realizar os investimentos necessários na Malha Paulista, como tem também todo o tempo necessário para amortizar tais investimentos com aumento da receita que

auferirá com esse aumento de capacidade por ela realizado.” (Peça 273, p. 5).

43. Posteriormente, fez remissão à reportagem veiculada no Correio Braziliense, em 17/9/2018, na

qual o então presidente da concessionária Rumo, Sr. Julio Fontana Neto, informa que, em não havendo a renovação do contrato em tela, a Malha Norte aportará, como usuária, pelo menos R$ 2 bilhões para investimentos para aumento da capacidade de carga da Malha Paulista (peça 273, p. 18). Inobstante, tal

alternativa não teria constado da AIR elaborada pela ANTT.

44. Mencionou, também, outra alternativa regulatória não considerada: a caducidade do contrato

vigente (retomada da concessão por inadimplemento contratual), haja vista a constatação de práticas que, previstas no art. 38 da Lei 8.987/1995, implicariam essa decisão. Seriam elas: passivos patrimoniais, multas, reclamação de usuários, falta de pagamento de receitas alternativas e ações

judiciais em desfavor da União.

45. Destacou, ainda, a existência de processos em andamento no CADE para apurar supostas

condutas anticoncorrenciais da Rumo, fato que, se confirmado, impossibilitaria a prorrogação pleiteada, nos termos da Cláusula Terceira, § 2º, do contrato vigente – peça 51 (pela sua complexidade, opto por tratar deste assunto separadamente, na seção IV deste Voto).

46. Ao final, o MPjTCU concluiu que não restou devidamente demonstrada a vantagem de se

prorrogar antecipadamente o contrato vigente , motivo pelo qual propõe a rejeição do pleito.

47. Passo a analisar.

48. Conforme expus, a prorrogação de contrato vigente depende da demonstração da sua vantajosidade e da prestação do serviço adequado, nos termos da Lei 13.448/2017, arts. 6º, § 2º, inciso

II, e 8º. Além disso, o contrato de concessão atual impede sua prorrogação em caso de reincidência em condenações por abuso de poder econômico (Cláusula Terceira, § 2º).

49. Corroboro com o MPjTCU quanto à necessidade de o estudo avaliar todas os cenários possíveis para demonstrar inequivocamente sua vantajosidade, para atendimento ao mencionado comando legal.

50. No presente caso, o Parquet registrou que a ANTT deixou de considerar duas situações em

potencial: (i) a realização dos investimentos pela Malha Norte; e (ii) a caducidade do contrato vigente seguida de nova licitação.

51. Em relação à primeira, é prevista no Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas (REDUF), aprovado pela Resolução-ANTT 23.694/2011, a figura do “usuário-investidor”, conforme segue:



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Art. 38. O usuário, visando ao transporte de carga própria, poderá investir na concessão do serviço público de transporte ferroviário de cargas por meio de aquisição de material rodante ou realização de obras em programas ou projetos de expansão ou recuperação da malha ferroviária existente podendo negociar, com a concessionária, mecanismo de compensação financeira.

52. Tal opção também está prevista na Resolução-ANTT 23.695/2011, que aprovou o Regulamento

das Operações de Direito de Passagem e Tráfego Mútuo:

Art. 92 Nos trechos ferroviários em que não exista capacidade ociosa para o exercício de direito de passagem ou tráfego mútuo, os investimentos de expansão poderão ser efetuados pela cedente ou pela requerente.

§ 1º Caso os investimentos de que trata o caput sejam realizados pela cedente, esta poderá exigir, no COE [contrato de operação específico], cláusula de demanda firme, contendo prazos e taxas de retorno compatíveis à recuperação dos investimentos realizados, respeitado o prazo final da concessão.

§ 2º Caso os investimentos de que trata o caput sejam suportados pela requerente, esta terá direito à reserva de uso da capacidade ociosa gerada nos seguintes termos: I - a capacidade ociosa, decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por esta, poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, desde que o valor da capacidade negociada seja deduzido da Base de Remuneração aplicável ao trecho ferroviário objeto do COE, de modo a prover à requerente desconto na tarifa de direito de passagem ou tráfego mútuo; e II - o controle da capacidade ociosa, decorrente de investimentos suportados pela requerente e não utilizada por esta, que poderá ser negociada pela cedente junto a terceiros, terá como base o histórico das Declarações de Rede.

53. Como se depreende dos dispositivos acima, existiria a possibilidade concreta de a concessionária Rumo Malha-Norte realizar investimentos visando o aumento da capacidade da carga

suportada pela Malha Paulista.

54. Inobstante essa possibilidade, tais investimentos teriam por objetivo atender exclusivamente à

demanda da concessionária investidora (no caso, a Rumo Malha-Norte). Considerando que, para o percurso até o Porto de Santos, os trens advindos da Malha Norte transitam exclusivamente pelo ramal tronco da Malha Paulista, quaisquer ramais da ferrovia, em especial aqueles que o Governo prevê

reativar (trechos Bauru-Panorama e Pradópolis-Colômbia), ficariam alheios à realização desses investimentos.

55. Além disso, com essa opção deixar-se-ia de fomentar o uso compartilhado da via por terceiros, pois, como visto, o investimento visaria aumentar a capacidade da via na medida estritamente necessária para atender à demanda do “usuário-investidor”. Permaneceria, assim, a restrição de

capacidade que atualmente tem inviabilizado a entrada de operadores ferroviários independentes (OFI).

56. Outro ponto negativo decorrente dessa opção seria a não realização dos investimentos para redução dos conflitos urbanos, pois não existe previsão desses investimentos pelo usuário-investidor e, ainda que existisse, seria pouco provável esperar que outro concessionário o realizasse, pois o interesse

do usuário-investidor restringe-se a garantir a capacidade de transporte de sua carga, em vez de mitigar os transtornos da ferrovia nas cidades pelas quais ela perpassa.

57. Destarte, somente depois do término do contrato atual (31/12/2028) teriam início as obras para redução de tais conflitos, o que significa, para a ferrovia, ter de continuar trafegando em velocidade média de percurso bastante baixa (próxima a 16 km/h) e, para as dezenas de cidades impactadas, ter de

continuar convivendo por mais dez anos com transtornos no trânsito local, que a cada ano se intensificam, e com elevados índices de acidentes nesses locais, com prejuízos à população local,

inclusive eventuais perdas de vidas humanas.

58. Por esses motivos, concluo que o potencial cenário em que a concessionária da Malha Norte realiza investimentos na Malha Paulista não parece atender a todas as diretrizes e objetivos da política

pública definida pelo Governo Federal.

59. Cabe dizer, acerca do painel técnico realizado, que na ocasião a ANTT informou ter incluído,

após tomar ciência do parecer do MPjTCU, tal cenário em suas simulações, tendo chegado à conclusão



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no sentido de que essa hipótese não supera, em vantagens para o Poder Público, a opção pela prorrogação antecipada.

60. O mesmo desfecho vale para o segundo cenário proposto pelo MPjTCU – caducidade do contrato atual e realização de nova licitação –, pois este pouco difere do cenário de extinção antecipada e realização de nova licitação, o qual já fora considerado nas simulações da ANTT (vide tabela

anteriormente apresentada), e que, de igual modo, não se mostrou mais vantajoso.

61. Em relação à adequada prestação do serviço, verifico, na mesma linha da SeinfraPortoFerrovia,

que este ponto foi sopesado pela ANTT, que condicionou a prorrogação à quitação das pendências administrativas e judiciais (multas e outras) - assunto tratado na seção IV deste voto.

62. Quanto à impossibilidade de reincidência em condenação por abuso de poder econômico,

verifico que, apesar da existência de processos junto ao CADE, nenhum deles se encontra, até o momento, concluído (assunto detalhado/tratado na seção IV deste voto), não configurando, portanto,

tal impedimento.

63. Ante o exposto, alinho-me às conclusões da SeinfraPortoFerrovia no sentido de não ser possível afirmar que a opção pela prorrogação antecipada não seria vantajosa ou infringiria a

legislação vigente, mostrando-se, por conseguinte, factível, desde que atendidas às recomendações e determinações consignadas nos itens subsequentes deste voto, sem prejuízo de expedir recomendações para aprimorar os critérios de pontuação, as quais deverão ser implementadas desde já para este e

próximos estudos que vierem a fundamentar a vantajosidade em outros pleitos de prorrogação de contratos de concessões ferroviárias.

64. Por último, anuo às conclusões da unidade instrutora também no que diz respeito à necessidade de envio ao TCU da avaliação acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços, a qual se mostra necessária para atendimento ao disposto nos arts. 8º, § 2º, e

11, da Lei 13.448/2017.

III – DO INVENTARIAMENTO DOS BENS DO CONTRATO ATUAL

65. De acordo com o art. 36 da Lei 8.987/1995 e com as Cláusulas Décima, item VIII, e Décima Sexta, item I, do contrato vigente da concessão (peça 51), a concessionária deve ser indenizada pela

concedente, quando da extinção da concessão, pelos bens declarados reversíveis, ou seja, aqueles necessários à continuidade da prestação do serviço concedido.

66. Apesar de neste momento não haver a extinção da concessão propriamente dita, a ANTT pretende que seja realizado o encontro de contas do contrato vigente e a decorrente indenização da concessionária, tendo previsto, na cláusula 7.2 da minuta do termo aditivo pretendido (peça 162), o

prazo de até dezoito meses contados a partir de sua vigência para que a concessionária apresente o inventário da Malha Paulista, contendo a descrição e os respectivos valores da base de ativos (lista dos

bens considerados reversíveis e, portanto, indenizáveis), da base de passivos (cada um dos passivos, patrimoniais e/ou ambientais, gerados durante a execução do contrato) e das obras em andamento.

67. Para fins de cálculo do montante da indenização que será devida, a ANTT realizou uma

estimativa dos valores que comporão esse inventário – o valor da base de ativos foi estimado em R$ 1,056 bilhão, já incluído o valor das obras em andamento, e da base de passivos R$ 622 milhões –

e os incluiu na Modelagem Econômica Financeira (MEF), o que acabou por reduzir o valor da outorga a ser paga (peça 227, item não digitalizável).

68. Ao analisar as premissas e valores adotados pela ANTT, a SeinfraPortoFerrovia identificou as

impropriedades que passo a detalhar.

69. Primeiramente, a unidade instrutora deu destaque à presença do risco moral (moral hazard)

que, segundo a doutrina, se refere à possibilidade de, em razão de informações assimétricas entre agentes econômicos, porém ex-post, um agente econômico mudar o seu comportamento de acordo com os diferentes contextos nos quais ocorrem as transações econômicas.



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70. Como descrito acima, o inventário deverá ser realizado pela própria concessionária ou por empresa por ela contratada, depois de já haver celebrado o aditivo de prorrogação de prazo. Alia-se,

com isso, à assimetria de informações entre a concessionária e o órgão público, também o interesse inerente da empresa para majorar o valor do ressarcimento que seria a ela devido, bem assim a segurança de já haver sido prorrogado o prazo da concessão, criando, desse modo, um ambiente

propício à materialização do risco moral.

71. Na sequência, apontou a ausência de justificativa dos valores adotados para os trechos que

serão devolvidos (R$ 263,7 milhões), os quais constam na base de passivos, porém relevou esse ponto em função de tais valores serem futuramente reavaliados quando da realização do inventário. Também registrou uma série de pendências e rubricas não contabilizadas na base de passivos, as quais, em face

da sua complexidade, estou optando por tratá-las separadamente na seção seguinte deste voto.

72. Identificou, ainda, a inclusão de itens indevidos na base de ativos , cujo valor previsto pela

ANTT foi de R$ 1,056 bilhão, a exemplo da contabilização de R$ 430 milhões (40% do total da base de ativos) em itens relativos a benfeitorias, que segundo ela não deveriam ter sido computados por se tratarem de manutenção operacional dos bens arrendados, não configurando, a priori, custos ou

despesas passíveis de indenização.

73. Da mesma forma, identificou a contabilização de outras despesas, a exemplo de “Benfeitorias em imóveis de terceiros” (R$ 14,9 milhões), que não se se caracterizariam como reversíveis, pois não

se relacionariam diretamente com a prestação do serviço.

74. Em vista desses apontamentos, a unidade propõe recomendar que o inventário seja realizado

previamente à assinatura do aditivo (peça 249, § 505), bem como determinar a exclusão dos itens da base de ativos classificados como “benfeitorias”, sem prejuízo de que sejam reincluídos posteriormente, caso seja comprovado que se tratam de itens necessários para a continuidade da

prestação dos serviços (peça 249, § 495).

75. Na mesma direção, o Ministério Público de Contas ressaltou sobre o elevado risco moral em se

deixar a realização do inventário para depois da assinatura do aditivo (peça 273, p. 20) e concordou com a essência dos encaminhamentos propostos pela SeinfraPortoFerrovia, porém sugeriu ajustes textuais para esclarecer que as exclusões dos itens de benfeitorias indevidos deverão implicar uma

nova modelagem econômico-financeira e novo valor de outorga. Alterou, também, a natureza da proposta de recomendação da unidade técnica, para determinação (peça 273, p. 24).

76. Assim como a unidade técnica havia identificado ausência de justificativas para alguns valores da base de passivos, as quais foram sopesadas em virtude da elaboração do inventário, o MPjTCU identificou que, no Caderno de Questões Regulatórias e Operacionais, consta informação de que os

passivos patrimoniais e ambientais totalizam aproximadamente R$ 469 milhões, conquanto o valor considerado nos cálculos da ANTT foi de cerca de R$ 622 milhões, sem que tenha sido apresentada

justificativa para essa distorção, o que ensejou proposta de determinação para que a ANTT encaminhe ao TCU a respectiva memória de cálculo justificativa (peça 273, p. 44).

77. Por outro lado, o Parquet consignou que inexiste fundamento jurídico para que a base de ativos

seja considerada no cálculo do valor da outorga. Isso porque de acordo com as cláusulas do ajuste vigente e o art. 36 da Lei 8.987/1995, a concessionária faria jus ao pagamento da indenização apenas

quando da extinção do contrato, o que não se verifica no presente caso, mas tão somente a sua prorrogação. Posto isso, propôs determinar para que se expurgue a base de ativos integralmente do valor da outorga (peça 273, p. 44).

78. Posteriormente, o MPjTCU apresentou parecer complementar reafirmando seu entendimento “… ante a ausência de fundamento técnico ou jurídico a sustentar qualquer redução do Valor de

Outorga em razão da Base de Ativos…” (peça 298, p. 2), o qual é embasado pelas seguintes razões:

… a lógica do cálculo do Valor de Outorga pelo método do fluxo de caixa descontado é estritamente

financeira e leva em conta a projeção de ingressos e dispêndios de recursos no projeto. Nesse sentido,



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dispêndios já efetuados no passado, registrados no ativo imobilizado da concessionária, não são considerados no cálculo do valor da outorga.

De fato, nos termos da cláusula décima-sexta do contrato de concessão original (peça 51, p. 21), existe a figura da indenização à concessionária pelo valor contábil residual dos bens declarados reversíveis, exceto melhorias na superestrutura da via permanente originalmente concedida. Todavia, disso não

resulta ser devida uma indenização para o caso de prorrogação do contrato , ainda mais se a prorrogação é antecipada.

(…)

Além das disposições contratuais, as leis de regência dos contratos de concessão confirmam que as indenizações dos bens reversíveis devem ocorrer apenas no termo contratual. Ademais, estabelecem que é necessário levar em conta as amortizações (financeiras) dos investimentos realizados, amortizações essas que NÃO estão sendo levadas em consideração na proposta.

(Peça 298, p. 2-3, destaques originais).


80. Com as devidas vênias ao posicionamento do MPjTCU, considero que este é sim o momento

adequado para a realização de encontro de contas, o que requer a apuração tanto da base de passivos como da base de ativos. Isso porque não se trata apenas de mera postergação do prazo contratual, mas

sim de estabelecimento de um novo instrumento jurídico, com cláusulas e condições distintas das originalmente ajustadas.

81. Assim, alinhando-me ao posicionamento consignado no relatório da SeinfraPortoFerrovia,

entendo que, apesar de não haver a extinção da concessão propriamente dita, a lógica de inclusão dos itens da base de ativos como crédito da concessionária no ano zero da modelagem econômico-

financeira tem o mesmo caráter indenizatório dos investimentos realizados e não amortizados na vigência do presente contrato.

82. Especificamente sobre esse ponto, reputo como oportuna a preocupação do Parquet quanto à

necessidade de computar nessas indenizações apenas o montante ainda não amortizado dos investimentos realizados, em vez de sua integralidade. Contudo, isso não restou claramente detalhado

na base de ativos considerada, de modo que não se sabe se os valores computados se referem à totalidade ou apenas ao saldo não amortizado, motivo pelo qual irei incorporar tais necessidades de ajustes em meus encaminhamentos.

83. Ressalte-se que, além dos investimentos já realizados pela concessionária e ainda não totalmente amortizados, há contratos de arrendamento feitos com a União e pendentes de serem

quitados, os quais também devem ser (e foram) levados em conta na modelagem.

84. Urge, pois, a necessidade de estabelecer, no momento do aditivo, a equação econômico-financeiro para fazer frente aos novos direitos, deveres e obrigações que serão pactuados, a qual deve

ser calculada com suporte na base de ativos e na base de passivos.

85. Inobstante, conforme apontado pela unidade instrutora e corroborado pelo Ministério Público

de Contas, há dúvidas quanto à adequabilidade da contabilização dos itens da base de ativos referente a “benfeitorias”, que representariam 40% do total da base.

86. A SeinfraPortoFerrovia entende ser, a priori, indevido o seu cômputo, em virtude de não serem

essenciais à continuidade da prestação do serviço, conquanto a ANTT venha a afirmar em seu memorial e no painel técnico que devem sim ser contabilizados tais investimentos, por se tratarem,

parte deles, de intervenções para aumento da capacidade transportada (correções na via férrea, aumento da altura útil de túneis e passagens de nível, entre outros).

87. Registro que, após as discussões ocorridas no painel, a concessionária Rumo apresentou

memoriais às peças 295 e 296, alegando, na mesma linha da ANTT, que as “benfeitorias” se referem a (i) itens referentes às intervenções necessárias à manutenção ou extensão da vida útil dos ativos da

concessão e (ii) itens essenciais à prestação do serviço concedido, pois caracterizam investimentos em bens reversíveis arrendados da extinta Rede Ferroviária Federal – RFFSA (peça 295, p. 38).



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88. Adicionalmente, a Rumo carreou aos autos fotografias exemplificando algumas das benfeitorias realizadas (peça 296).

89. A meu ver, ambos parecem ter razão em alguma medida, pois se por um lado algumas benfeitorias realizadas poderiam justificar sua inclusão na base de ativos, por outro há que se avaliar a plausibilidade das justificativas para a inclusão de demais benfeitorias ali consideradas.

90. A resolução dessas controvérsias deve ser feita, a meu ver, item a item, em função do tipo de benfeitoria efetivamente realizada, em relação à sua essencialidade para continuidade da prestação do

serviço. Devido à necessidade dessa individualização, tal procedimento pode demandar algum tempo adicional para a análise e aprovação da base inventariada, atividades estas sob responsabilidade da ANTT.

91. Vale dizer que a unidade técnica do Tribunal e o MPjTCU abordaram em sua análise riscos relacionados à confiabilidade dos registros que compõe a base de ativos informada pela concessionária

Rumo, em termos de quantidade, valor e situação atual dos bens ali discriminados (risco moral).

92. Os estudos técnicos indicam que a ANTT não procedeu à devida conferência dos bens e valores ali considerados, tendo o órgão informado, posteriormente, por meio de memorial, o seguinte

(peça 275):

51. Preocupa-se ainda o TCU com a qualidade do registro contábil, ou seja, de valores que tenham sido registrados como ativo imobilizado embora se refiram a custos operacionais ou despesas.

(…)

56. Nesse contexto, não tem esta agência reguladora no processo de prorrogação ou durante a sua própria atividade de fiscalização ordinária, que é religiosamente empreendida a cada ano, o intento de analisar a qualidade dos registros contábeis elaborados pela empresa, até porque o arcabouço legal e regulatório brasileiro remetem à obtenção do Parecer dos Auditores Independentes o ateste de conformidade dos registros contábeis.

93. Adicionalmente, a ANTT apresentou memorial complementar (peça 300) informando da existência do Cadastro Ferroviário Nacional (CAFEN), que teria a função de registrar os ativos

operacionais das empresas reguladas, notadamente os relacionados à material rodante, malha ferroviária e estações ferroviárias.

94. Conforme explicado pela agência, “… as concessionárias devem manter atualizados os dados, principalmente, após qualquer alteração em seu controle patrimonial, tal como: baixa, substituição ou mesmo transformação” (peça 300, p. 2, sublinhados acrescidos).

95. Em função disso, a agência conclui, em seu memorial, estar segura de que detém informações atualizadas que permitem identificar eventual assimetria com relação à composição dos ativos.

96. Sem embargo dessas novas informações da ANTT, não me parece que a existência desse cadastro é suficiente para mitigar os riscos de assimetria de informações, tampouco assegurar a exatidão dos dados relacionados aos ativos cadastrados, pois, conforme transcrevi acima, se trata de

um sistema alimentado e mantido pelas próprias concessionárias.

97. Diante disso, considerando que a base de ativos da Malha Paulista foi elaborada pela própria

concessionária sem ter havido qualquer conferência até então, concluo como presente o risco de existirem itens com avaliações não fidedignas.

98. Abordo agora sobre o melhor momento para a realização desse inventário: se previamente à

assinatura do aditivo, tal qual sugerem a unidade técnica do TCU e o Parquet especializado, ou se até 18 meses após a celebração do aditivo, tal qual previsto na minuta do ajuste.

99. A prática tem mostrado casos em que a realização intempestiva do inventário acarreta graves prejuízos à administração pública.

100. A título de exemplificação menciono a disputa atualmente verificada por esta Corte de Contas

entre concessionárias de telecomunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que deixou de realizar tempestivamente o inventário dos bens nos contratos de concessão do Serviço



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Telefônico Fixo Comutado (STFC) e agora vê as concessionárias exigirem indenizações exorbitantes, que ultrapassam os 121 bilhões de reais, sem a possibilidade de avaliar a procedência dos valores

pleiteados. Tal matéria foi objeto do Acórdão 3.311/2015-TCU-Plenário (Relator Min. Benjamin Zymler), que teve seu recurso de reexame julgado pelo recente Acórdão 2.142/2019-TCU-Plenário (Relator Walton Alencar), cujo excerto transcrevo abaixo:

Ora, se não se sabe quais eram os bens reversíveis em 1998 – competência legal expressa da Anatel – não há como abater da indenização requerida pela concessionária o valor correspondente a alienações, desvinculações, onerações e substituições, muito menos exigir a reversão desses bens. E sem conhecer os pormenores das mutações desse patrimônio, não terá a agência reguladora condições de questionar a relação de bens reversíveis que vier a ser apresentada pelas concessionárias ao final da concessão, nem segurança para definir o percentual ainda não amortizado desses bens, o que favorece imensamente as empresas concessionárias.

101. A situação da Malha Paulista não difere da que descrevi acima, pois há elevada quantidade de bens passíveis de indenização, a serem apropriadamente avaliados por meio de inventário. Faz-se,

portanto, imprescindível a realização desse inventário o quanto antes para evitar que, ao final da vigência do contrato, a concessionária venha a pleitear indenizações de ativos nas quais a ANTT não tenha condições de aferi-los.

102. Contudo, tanto no memorial apresentado (peça 275) como no painel técnico, a ANTT frisou sua preocupação em relação ao prazo necessário para a elaboração e aprovação do inventário, estimado em

mais de 3 anos, o que, se condicionasse a assinatura do aditivo, acarretaria atrasos na consecução dos investimentos previstos, com consequente prejuízos financeiros e sociais, podendo até mesmo inviabilizar o negócio jurídico (a antecipação da prorrogação). Esses inconvenientes também foram

reafirmados pela concessionária Rumo, em memorial acostado à peça 295, p. 1-7.

103. Assim, ponderando esses prós e contras, penso que uma alternativa seria possibilitar que ele

fosse realizado em até 18 meses após a assinatura do aditivo, tal qual sugere a ANTT, evitando com isso atrasar a realização dos investimentos e inviabilizar o aditivo, porém criar mecanismos que incentivassem a concessionária a realiza- lo tempestivamente.

104. Dessa forma, considero mais assertivo a este Tribunal determinar que, caso a ANTT opte por manter a obrigatoriedade da realização do inventário apenas após a assinatura do aditivo, que inclua

mecanismo contratual apropriado para evitar atrasos na sua elaboração ou mesmo sua não execução.

105. Vislumbro, nesse sentido, a inclusão de cláusula na qual se preveja a glosa integral da base de ativos caso o inventário não venha a ser concluído no prazo previsto e o decorrente recálculo da

modelagem econômico-financeira, procedendo-se à sua reinclusão tão somente após sua finalização e validação pela agência.

106. Com essa condição me parece melhor mitigado o risco da não realização do inventário dos bens, pois sua elaboração passa a ser interesse da concessionária, sob o risco de prejuízos financeiros de elevada monta.

107. Tenho, contudo, uma preocupação não abordada pela SeinfraPortoFerrovia e pelo MPjTCU, quanto a riscos na fidedignidade dos dados do inventário a ser realizado. Explico.

108. A empresa Rumo é concessionária de diversas malhas ferroviárias do país, em especial: Rumo Malha Paulista; Rumo Malha Norte e Rumo Norte-Sul.

109. Essas três concessões ferroviárias ganham relevância por possuírem características físicas

similares (bitola larga), estarem em plena atividade, interconectarem-se e prestarem serviços umas às outras. Além disso, encontram-se atualmente em fase de expansão de seus ativos patrimoniais,

mediante investimentos em obras e para aquisição de material rodante (vagões e locomotivas).

110. Vislumbro, nesse cenário, risco de transmutação patrimonial, ou seja, contabilização, no inventário da Malha Paulista, de bens que seriam de propriedade de outras concessões (Malha Norte ou

Norte-Sul), o que geraria acréscimo indevido do valor da indenização.



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111. Entendo que o retro mencionado Cadastro Ferroviário Nacional (CAFEN) mitiga apenas em parte esse risco, pois, sendo a própria concessionária a responsável por atualizar o sistema, não

haveria, a priori, impedimentos a essa transmutação.

112. Penso que a Agência Reguladora deve adotar os mecanismos de controle que considere pertinentes, necessários e suficientes à mitigação desse risco, sendo uma das possibilidades, ao seu

alvedrio, prever que o inventário seja realizado concomitantemente para as três concessões mencionadas.

113. Por esse motivo, considero relevante endereçar determinação à ANTT nessa direção.

IV – DOS PASSIVOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS DO CONTRATO ATUAL

114. Conforme consignado no relatório da SeinfraPortoFerrovia, identificaram-se diversos passivos do contrato vigente que não foram contabilizados no inventário, tampouco se encontram solucionados

até o momento.

115. O primeiro deles se refere às sanções aplicadas à concessionária em face de descumprimento do atual contrato de concessão, de arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário

(RTF).

116. Conforme apurou a unidade instrutora, em julho de 2017 havia 181 autos de infração aplicados, que somavam o montante de R$ 30,4 milhões, conforme tabela a seguir (peça 160, p. 74):

Situação da infração aplicada Qtde. Valor original (em milhões)

Dívida ativa 10 R$ 1,222

Esfera administrativa 125 R$ 18,757

Esfera judicial 46 R$ 10,482

Total 181 R$ 30,462

117. A ANTT esclareceu que não contabilizou tais débitos na base de passivos que compõe o inventário, pois pretende quitá-los previamente. Dessa forma, a SeinfraPortoFerrovia propõe

determinar que a ANTT se abstenha de assinar o termo aditivo de prorrogação antes da quitação das multas e da correspondente reparação dos eventuais danos, referentes a todos os processos sancionatórios já decididos em 1ª instância administrativa (peça 249, § 511).

118. Além disso, foram identificadas pendências judiciais da ordem de R$ 1,6 bilhão devidos pela concessionária em função de: (i) ter recebido a concessão da malha ferroviária paulista com a via

permanente e o maquinário em péssimo estado de conservação; (ii) ter recebido o quadro pessoal com elevado e desnecessário número de funcionários; (iii) não conseguir obter a receita na análise econômico-financeira anexa ao edital de licitação; e, a principal delas, por (iv) estar arcando com

elevado passivo trabalhista, civil e ambiental de única e exclusiva responsabilidade da extinta RFFSA (Rede Ferroviária Federal S/A).

119. Para essas ações judiciais em andamento, a unidade propõe determinar que a ANTT se abstenha de firmar aditivo sem obter, junto à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e à Procuradoria Geral da Fazenda (PGFN), manifestação favorável acerca da proposta de encontro de contas (peça 249,

§ 516).

120. É informado, ainda, sobre pendências relacionadas a processos administrativos de

reclamação de usuários. Contudo, estes ainda não foram concluídos pelo CADE, motivo pelo qual a SeinfraPortoFerrovia não sugeriu nenhum encaminhamento específico (peça 249, § 518), permanecendo apenas a proposta já realizada quando da análise da vantajosidade da prorrogação para

que a ANTT obtenha informações atualizadas sobre tais processos antes da assinatura do termo aditivo, pois, conforme prescreve a Cláusula Terceira, § 2º, do contrato de concessão original



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(peça 51), o ajuste somente pode ser prorrogado caso a concessionária não seja reincidente em condenações por abuso de poder econômico.

121. Por último, a despeito de o contrato vigente prever uma cobrança de 3% a 10% sobre o total das receitas alternativas auferidas (Cláusula Primeira, § 6º, peça 51), verificou-se que a concessionária não tem honrado com essa cláusula contratual, o que, de acordo com a ANTT,

representa um débito de aproximadamente R$ 4,1 milhões.

122. Na minuta do termo aditivo em exame, consta previsão para concluir a apuração desses valores

referentes a receitas alternativas em até 180 dias após a assinatura do aditivo e, depois disso, mais 30 dias para que sejam devidamente quitados (cláusulas 22.3 e 22.4, peça 162).

123. A unidade técnica discorda desse mecanismo e propõe determinar que a ANTT se abstenha de

assinar o termo aditivo de prorrogação antes que sejam quitados esses valores (peça 249, § 522).

124. Após analisar cada um dos pontos acima, o MPjTCU anuiu às conclusões e encaminhamentos

propostos pela SeinfraPortoFerrovia, à exceção dos relacionados às pendencias judiciais. Nesse sentido, o Parquet registrou que, por não versarem sobre matéria fiscal, o encontro de contas não seria de responsabilidade da STN e da PGFN, mas sim da Advocacia-Geral da União (AGU) e do

Ministério da Infraestrutura.

125. Acrescentou, ainda, que “…não basta a manifestação favorável do Ministério e da AGU acerca do encontro de contas, pois é preciso que ocorra o efetivo encerramento dos processos

judiciais movidos em desfavor da União, mediante transação judicial ou acordo extrajudicial homologado em juízo.” (Peça 273, p. 37).

126. Sendo assim, propôs as seguintes determinações à ANTT:

126.1. submeta à apreciação da Advocacia-Geral da União (AGU) e do Ministério da Infraestrutura a proposta de encontro de contas formulada pela Rumo Malha Paulista S/A, para as ações

judiciais em andamento contra a União que envolvam os passivos trabalhistas da RFFSA e/ou as parcelas de arrendamento dos bens vinculados à concessão;

126.2. em caso de manifestação favorável dos referidos órgãos sobre o encontro de contas, seja celebrado e homologado judicialmente o correspondente acordo para a extinção dos citados processos judiciais;

126.3. na hipótese de o encontro de contas aprovado pelas instâncias competentes resultar no não pagamento de futuras parcelas de arrendamento, efetue as devidas adaptações na planilha da

modelagem econômico-financeira da prorrogação antecipada. (Peça 273, p. 37).


128. Anuo, desde já, às conclusões e propostas uniformes da SeinfraPortoFerrovia e do MPjTCU,

para que a ANTT se abstenha de firmar termo aditivo antes da devida quitação de todos os débitos pendentes, provenientes das sanções aplicadas e da ausência do pagamento de receitas alternativas.

129. Ressalto que, nos termos da Cláusula Terceira, § 2º, do contrato de concessão original, a concessionária somente poderá pleitear a prorrogação da concessão “desde que não tenha sido reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico...” (peça 51).

130. Consoante informações nos autos, existem cinco processos na ANTT por reclamações de usuários, dos quais dois foram arquivados por acordo entre as partes, um foi retirado pelo reclamante e

os demais resultaram em decisão final de mérito desfavorável à concessionária, com lavratura de sete autos de infração (peça 160, p. 74).

131. Além disso, no CADE tramitam alguns processos autuados contra a Rumo Malha Paulista, em

virtude de ter adotado práticas anticoncorrenciais, dois deles em fase conclusiva, que têm como parte interessada, respectivamente, a Agrovia (Processo 08700.005778/2016-03) e a Seara Ind. Comércio de

Produtos Agropecuários (Inquérito Administrativo 50500.547474/2017-12).



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132. Sendo assim, considerando que, por não haver pronunciamento conclusivo do CADE, ainda não estaria configurado o impedimento previsto no contrato, acompanho também a proposta da

unidade técnica e do Ministério Público de Contas quanto à necessidade de atualizar tais informações junto ao CADE previamente à assinatura do aditivo a fim de garantir a obediência ao § 2º da Cláusula Terceira.

133. Em relação às pendências judiciais, observo que houve dissonância entre as propostas da SeinfraPortoFerrovia e do Parquet. Aquela propõe determinar à ANTT que obtenha manifestação

favorável acerca da proposta de encontro de contas, junto à STN e à PGFN, enquanto este propõe que o encontro de contas seja submetido não à STN e à PGFN, mas sim à AGU e ao ministério concedente e que, após, seja homologado judicialmente.

134. Acerca da definição do órgão competente, concordo com o posicionamento do MPjTCU, de que por não versar sobre matéria fiscal, não seria competência, a priori, da STN e da PGFN.

135. As atribuições da PGFN estão previstas nos artigos 12 e 13 da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, e são as seguintes:

135.1. apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária e não tributária,

inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;

135.2. representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;

135.3. examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem

ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;

135.4. representar a União nas causas de natureza fiscal;

135.5. exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados.

136. Conforme expôs a unidade técnica, as ações judiciais impetradas pela concessionária têm por objeto: (i) o recebimento da concessão da malha ferroviária paulista com a via permanente e o

maquinário em péssimo estado de conservação; (ii) o recebimento de quadro pessoal com elevado e desnecessário número de funcionários; (iii) a não obtenção da receita estimada no edital de licitação; e, a principal delas, (iv) o elevado passivo trabalhista, civil e ambiental de responsabilidade da RFFSA.

137. Como se pode observar, as matérias tratadas nas ações judiciais não seriam de caráter fiscal ou tributário, de modo a se enquadrarem nas competências da PGFN, que transcrevi anteriormente.

138. Nada obstante, a própria ANTT emitiu pronunciamento indicando ser de responsabilidade da STN e da PGFN, senão vejamos (peça 204, p. 9):

Neste sentido, esta Unidade Técnica [Superintendência e Infraestrutura e Serviço de Transporte Ferroviário de Cagas – SUFER/ANTT] entende que a competência para transigir acerca de tais valores é da União, por intermédio da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Tal entendimento é corroborado nos Pareceres n° 0475/2016/PF-ANTT/PGF/AGU e 00419/2017/PF-ANTT/PGF/AGU, ambos contidos no Anexo V deste expediente.

139. Diante desses diversos entendimentos não uniformes, considero que é a ANTT quem deverá definir, in casu (processo a processo), qual o órgão competente para acompanhar a celebração do

encontro de contas.

140. Complementarmente, acompanho o posicionamento do MPjTCU de que, para o encerramento de cada processo, é insuficiente a mera celebração do encontro de contas, sendo necessário, ainda,

submeter à respectiva homologação judicial, a qual poderá resultar em pagamento de parcelas em juízo ou em adaptações na modelagem econômico financeira da prorrogação em exame, ocasião em que

deverá ser considerada no seu fluxo de caixa.

141. Saliento que considero prescindível aguardar as homologações judiciais propriamente ditas, seja em face da miríade de processos judiciais existentes, seja à complexidade que varia em cada um

deles, seja, ainda, à inexistência de prazo legal ou regimental para a respectiva manifestação do juiz de



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cada causa, igualmente variável, e que, por estar fora da esfera de atuação do poder concedente, poderia ensejar mora por prazo indeterminado, ou mesmo inviabilidade, na celebração do aditivo.

V – DOS INVESTIMENTOS PREVISTOS PARA MITIGAÇÃO DE CONFLITOS URBANOS

142. Ao longo de sua extensão, a Malha Paulista cruza cerca de 70 perímetros urbanos, dentre os

quais constam grandes cidades, gerando uma série de transtornos à vida urbana – bloqueio de vias para passagem das composições, elevados níveis de ruído, trepidação, etc. –, além de contribuir para os

elevados índices de acidentes com pedestres e colisões verificados nesses locais.

143. Esses conflitos urbanos impactam diretamente na redução da velocidade máxima de circulação dos trens e, por conseguinte, na capacidade operacional da ferrovia.

144. Dessa forma, o então Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) orientou que, na presente prorrogação, em vez de a concessionária pagar à União o valor devido a título de outorga

(estimado pela ANTT na ordem de R$ 2.602,90 milhões), este seja convertido em verba destinada a investimentos para a resolução de conflitos urbanos, ou seja, intervenções que minimizem os transtornos entre o transporte ferroviário e as cidades, de modo a reduzir o índice de acidentes e as

necessidades de interrupção de tráfego (peça 236, p. 30, e cláusula 18 da minuta do termo aditivo, peça 162).

145. Para a definição desses investimentos, a Agência adotou a metodologia da Resolução

ANTT 4.975/2015, que indica os quatro tipos de intervenção descritos a seguir:

Tipo Descrição

Integrada Simples Consiste na implantação de instalações mínimas, visando à segurança viária. Essas instalações referem-se à sinalização passiva e sonora, cancelas,

direcionadores de fluxo, adequação da infraestrutura das passagens em nível de acordo com as normas vigentes, bem como a vedação da faixa de domínio

em todo o trecho urbano interceptado pela via férrea, com cerca, muro, ou solução que melhor se adapte às características de cada município.

Integrada Completa Consiste na implantação de solução viária, com o objetivo de segregar a faixa de domínio da ferrovia do tráfego urbano de veículos e pessoas, de modo que

todas as passagens sejam executadas, preferencialmente, em desnível.

Contorno Ferroviário

Consiste na alteração de traçado da ferrovia, de forma a transpor um ou mais municípios, evitando que a ferrovia passe pela área urbana.

Extraordinária Neste caso, a Concessionária poderá apresentar uma solução divergente

daquela indicada pela metodologia, de modo a minimizar as externalidades negativas causadas pela ferrovia, como, por exemplo, a remoção de oficina do

centro da cidade e sua realocação para área externa.

146. No Apêndice B da minuta do Termo Aditivo em exame, consta uma lista com dezenove possíveis intervenções a serem realizadas em vinte municípios, classificados em ordem de prioridade, cada qual com o respectivo tipo de intervenção sugerida pelo então MTPA (peça 163, p. 28).

147. Para a execução das intervenções, a concessionária deverá submeter os projetos executivos e o cronograma físico-financeiro das obras à aprovação da ANTT (cláusula 18.2 da minuta).

148. Para o caso de uma eventual inexecução dessas obras, as cláusulas 18.5 e 18.6 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato (peça 162) preveem a atualização anual do saldo não utilizado dos recursos para eliminação de conflitos urbanos pelo custo médio ponderado de capital (Weighted Average Cost

of Capital - WACC) + Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) e, caso não seja utilizado totalmente no prazo máximo estipulado para a execução das obras (10 anos), o valor

remanescente deverá ser pago como valor de outorga da concessão.



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149. Ao analisar a matéria, a SeinfraPortoFerrovia identificou uma série de impropriedades. A principal delas diz respeito à ausência de caracterização em relação ao que será realizado em cada

intervenção, o que, na visão da unidade, afronta o art. 104, inciso II, do Código Civil (Lei 10.406/2002) e os princípios da eficiência e economicidade.

150. Isso porque cada tipo de intervenção que consta no Apêndice B do termo aditivo é meramente

indicativo, podendo ser alterado pela concessionária, e ainda prevê tão somente diretrizes gerais sobre os investimentos que podem ser realizados em cada classificação, não definindo quantas são nem quais

são as intervenções que efetivamente serão realizadas em cada cidade.

151. Nesse sentido, a unidade instrutora menciona julgados deste Tribunal, relacionados a concessões pretéritas, todos com posicionamento uníssono quanto à obrigatoriedade de o órgão

concedente definir objetivamente os investimentos a serem realizados, com nível de detalhamento e grau de precisão suficientes para bem identificar as características de cada projeto (Acórdãos

3.967/2013, 3.661/2013, 157/2012, 1.945/2008, todos do Plenário).

152. Diante disso, propôs determinar à ANTT que inclua no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente as intervenções para solução de conflitos urbanos que sejam definidas pelo

Ministério da Infraestrutura com prazo determinado para sua conclusão e que se abstenha de firmar aditivo antes de definir os elementos mínimos necessários à caracterização de tais intervenções (peça 249, §§ 775 e 776).

153. Por conseguinte, identificou que os investimentos para minimização dos conflitos urbanos

não possuem cronograma de execução, mas tão somente o prazo final de dez anos para que tais

intervenções estejam todas concluídas. Na visão da unidade técnica, a ausência de cronograma detalhado infringe o disposto no art. 7º da Lei 13.448/2017, motivo pelo qual foi proposto determinar à ANTT sua devida inclusão na minuta do termo aditivo (peça 249, § 797).

154. Adicionalmente, foram ressaltados riscos de atrasos ou não execução dos investimentos em

solução de conflitos urbanos e mencionado que, na cláusula 18.6 da minuta do termo aditivo, é

previsto que, se tais recursos não forem utilizados no prazo de 10 anos, deverão ser acrescidos ao valor da outorga, por ocasião da revisão ordinária.

155. No entendimento da unidade, essa cláusula desvirtua os objetivos da política pública de

antecipação de prorrogação contratual, pois o núcleo justificador dessa medida excepcional é essencialmente a consecução, desde logo, dos investimentos previstos, e não o recebimento de valores

a título de outorga.

156. Sendo assim, a unidade sugere recomendar que a ANTT reavalie esse mecanismo e/ou, em vez dele, adote outros mais aderentes à política pública, a exemplo da redução marginal do prazo

contratual quando da inadimplência do concessionário (peça 249, §§ 803 e 834).

157. Por último, foi observado que a garantia de execução prevista no termo aditivo somente

incide sobre os investimentos com prazo determinado, não abarcando os investimentos em

conflitos urbanos, motivo pelo qual foi proposto determinar as devidas adequações para que inclua na sua base de cálculo tais investimentos, aplicando o percentual diferenciado da garantia de execução

enquanto não se extinguir o prazo para consecução de tais investimentos (peça 249, §§ 838 e 839).

158. Antes de se manifestar sobre os investimentos para mitigação de conflitos urbanos

propriamente ditos, registro que o MPjTCU manifestou-se contrário ao mecanismo proposto – de conversão do valor da outorga em investimentos genéricos – alegando ser ilegal e inconstitucional.

159. Conforme exposto pelo Parquet

“A alocação de recursos – que deveriam ser aportados ao Tesouro – no caixa da concessionária, para resolução de um possível conjunto de obras de resolução de conflitos

urbanos, sem projetos orçados e aprovados, demandaria autorização legislativa específica e previsão orçamentária, sem o que o mecanismo configura um orçamento paralelo, violando os princípios da universalidade e unidade do orçamento.” (Peça 273, p. 7).



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160. Adiante, alinhou-se à SeinfraPortoFerrovia no sentido que a solução desenhada na proposta submetida ao Tribunal prevê um conjunto de obras de eliminação de conflitos urbanos apenas

referencial, sem projetos e orçamentos aprovados, o que equivale a dizer que a concessionária não se compromete, a rigor, com nenhuma delas, além de infringir o art. 7º da Lei 13.448/2017, devido à ausência do cronograma para a realização de tais investimentos (peça 273, p. 49).

161. Consignou que, em sua opinião, os investimentos classificados como “integrada simples” sequer deveriam ter sido considerados, pois já estariam contemplados no contrato vigente, que prevê

meta de segurança.

162. Identificou, ainda, divergência entre a verba estimada para resolução de conflitos urbanos (R$ 2.602,92 milhões) e o valor estimado em 2017 para investimentos em cada uma das cidades ali

constantes (R$ 919 milhões).

163. Sendo assim, opinou, primeiramente, quanto à impossibilidade de conversão do valor da

outorga. Sucessivamente, caso o TCU considere possível esse mecanismo, concordou com as propostas da SeinfraPortoFerrovia para definição das intervenções a serem realizadas, com seus respectivos cronogramas, e para que a garantia de execução abarque também os investimentos em

conflitos urbanos, porém alterando sua natureza para determinação, em vez de recomendação (peça 273, p. 51).

164. Por fim, quanto aos mecanismos para garantir a consecução dos investimentos previstos,

sugeriu a inserção de cláusula resolutiva que torne inválido o termo aditivo caso, em 2027, não seja atingido o percentual mínimo de 80% das obras concluídas (peça 273, p. 73).


166. Anuo às conclusões da unidade instrutora e do MPjTCU quanto à necessidade de definição inequívoca dos investimentos em conflitos urbanos com os respectivos cronogramas, alinhando-me,

ainda, ao entendimento deste último em relação à impossibilidade de conversão do valor de outorga para a realização de investimentos imprecisos.

167. De acordo com o Código Civil (Lei 10.406/2002, art. 104, inciso II), qualquer negócio jurídico requer, para ser considerado válido, dentre outros, que o objeto seja determinado ou determinável, o que se concretizaria, no caso em tela, com a precisa definição dos investimentos, por meio de projeto

básico e/ou executivo.

168. Por sua vez, consta no art. 7º da Lei 13.448/2016 que o termo aditivo do contrato de concessão

deverá conter o respectivo cronograma de investimentos obrigatórios. Tal dispositivo somente poderá ser adimplido se o Poder Concedente vir a definir quais serão esses investimentos.

169. Além do aspecto legal, a pactuação de instrumento jurídico sem a precisa especificação de

quais investimentos deverão ser executados pode acarretar graves prejuízos à administração pública federal e mesmo às cidades envolvidas, pois não conseguirão exigir da concessionária a consecução

das devidas obras, justamente por não saberem quais seriam estas.

170. Há potenciais riscos, neste caso, de a concessionária realizar intervenções aquém das necessárias e/ou que não atendam por completo ao interesse público.

171. Fazendo uma analogia, a prática aqui questionada se assemelharia ao concedente dar um cheque em branco para a concessionária gastar o recurso da forma que entender conveniente. Na linha

do apontado pelo Ministério Público junto a este Tribunal, considero que esse procedimento violaria os princípios da legalidade, da universalidade e do interesse público, pois o ordenamento jurídico hodierno não prevê possibilidade de o governo disponibilizar recursos para uma entidade privada

utilizá- lo discricionariamente.

172. Cabe registrar que, no painel realizado, assim como em seu memorial (peça 275), a ANTT

informou que concorda com os apontamentos e que já iniciou a elaboração dos projetos para resolução dos conflitos urbanos, de modo a melhor delinear essas intervenções.



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173. Contudo, antecipo que, consoante concluí nos tópicos subsequentes, há a necessidade de promover ajustes nas premissas que nortearam a modelagem econômico-financeira, de modo que o

novo valor de outorga tende a ser superior ao atualmente calculado, gerando, com isso, alta probabilidade de haver ágio.

174. Nesse caso, pelas mesmas razões já expostas, considero que não deve a concessionária

internalizar para si esse ágio para uso em investimentos indefinidos.

175. Dessarte, reputo apropriado determinar à ANTT que, caso se apure ágio após serem

promovidos os ajustes nas premissas da modelagem econômico financeira, este deve ser cobrado pelo concedente à título de pagamento de outorga, não podendo ser internalizado pela concessionária para aplicação em investimentos indefinidos, sob o risco de configurar infringência aos princípios

constitucionais da legalidade, da universalidade, do interesse público, da eficiência e da economicidade, bem assim ao art. 104, inciso II, da Lei 10.406/2002 e art. 7º da Lei 13.448/2016.

176. Abro parênteses para tratar da conclusão do MPjTCU quanto à impossibilidade de inclusão dos investimentos classificados como “integrada simples”, que supostamente estariam contemplados no contrato vigente, que prevê meta de segurança.

177. Considero improcedente essa conclusão, tendo em vista os esclarecimentos apresentados no memorial da ANTT, à peça 275, que sintetizo nos parágrafos a seguir.

178. O Decreto 1.832/1996, que aprovou o Regulamento do Transporte Ferroviário, assim dispõe:

Art. 10. A Administração Ferroviária não poderá impedir a travessia de suas linhas por outras vias, anterior ou posteriormente estabelecidas, devendo os pontos de cruzamento ser fixados pela Administração Ferroviária, tendo em vista a segurança do tráfego e observadas as normas e a legislação vigente.

(…)

§ 4º O responsável pela execução da via mais recente assumirá todos os encargos decorrentes da construção e manutenção das obras e instalações necessárias ao cruzamento, bem como pela segurança da circulação no local.

179. A maioria das municipalidades atravessadas pela Malha Paulista são posteriores à existência da própria ferrovia, assim como as áreas urbanas de tais cidades foram se expandindo ao longo da

ferrovia, o que gerou os atuais conflitos urbanos existentes. Logo, de acordo com o dispositivo que transcrevi acima, a responsabilidade da realização de tais intervenções seria, a priori, dos municípios.

180. Nada obstante, devido ao aumento de acidentes ferroviários em diversas regiões e à ausência de

investimentos municipais para solucionar tais problemas, o Governo Federal criou, desde 2008, o Programa Nacional de Segurança Ferroviária em Áreas Urbanas – PROSEFER que, dentre seus

principais objetivos, consta a minimização de conflitos das operações ferroviárias com as cidades.

181. Vale dizer que as intervenções serão realizadas dentro da área de domínio da ferrovia, que embora cedida à exploração do concessionário, pertence ainda à União.

182. Como portanto se vê, a realização de investimentos para minimização dos conflitos urbanos existentes constitui política pública federal, haja vista que, ao final, o que se busca além da segurança é

a maior eficiência logística que será propiciada mediante a redução de pontos de restrição de velocidade.

183. Ultrapassado esse ponto, o outro registro feito, a meu ver de suma relevância, diz respeito às

penalidades a serem aplicadas em caso de inexecução dos investimentos previstos.

184. Nesse diapasão, concordo com o posicionamento da SeinfraPortoFerrovia quanto à

inadequação do mecanismo previsto na minuta do aditivo, que acresce ao valor da outorga o saldo atualizado dos investimentos não realizados no prazo de 10 anos.

185. Uma vez que a justificativa para a presente prorrogação é antecipar a realização desses

investimentos, possibilitar a conversão futura destes em pagamento de outorga vai de encontro aos objetivos da política pública.



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186. Em alternativa a isso, foram propostos, nestes autos, dois possíveis mecanismos: (i) a redução do prazo marginal da concessão, variando em função do montante da inexecução, sugerido pela

SeinfraPortoFerrovia; e (ii) a inclusão de cláusula resolutiva, proposta pelo MPjTCU.

187. Passo ao exame.

188. Primeiro, anoto que a experiência nacional e internacional tem mostrado que, embora mais

rígidas, as cláusulas resolutivas são de difícil execução.

189. Tome-se, por exemplo, as prorrogações dos contratos de arrendamento portuário, objeto de

análise no âmbito do Acórdão 2.486/2018-TCU-Plenário. Apesar de haver previsão de cláusulas resolutivas naqueles instrumentos, o Tribunal verificou que havia sido realizado, até 2017, menos da metade dos R$ 2,5 bilhões de investimentos previstos nos arrendamentos portuários que tiveram seus

contratos prorrogados, o que demonstra que tais cláusulas não têm surtido os efeitos desejados.

190. Vale dizer que o contrato atual, assim como demais contratos de concessão, já prevê diversas

cláusulas resolutivas para declarar a extinção antecipada (caducidade) do contrato, porém o regulador também não tem, até o momento, obtido sucesso em sua aplicação, mesmo no caso da Malha Paulista, diante dos sucessivos descumprimentos contratuais das concessionárias Ferroban, América Latina

Logística S.A. e Rumo Malha Paulista.

191. Aliás, é comum – e até esperado –, que, ao acionar esse tipo de cláusula rescisória, o contratado acabe por judicializar a matéria, prolongando indefinidamente seus efeitos.

192. Por essas razões, a proposta feita pela unidade instrutora, para diminuição do prazo marginal em função da inexecução contratual, parece, a meu ver, ser dotada de maior eficácia.

193. Sem embargo, sendo ambos mecanismos legítimos, a definição de qual deverá, ao final, ser inserido na minuta, passa a ser discricionariedade do órgão regulador, motivo pelo qual será apenas recomendada sua utilização.

194. Por último, acompanho as conclusões e encaminhamentos uniformes da unidade técnica e do Parquet para determinar que a garantia de execução contratual prevista no termo aditivo deve incidir

sobre todos os investimentos previstos, tanto para aumento da capacidade de carga como para mitigação de conflitos urbanos, aplicando o percentual diferenciado da garantia de execução enquanto não se extinguir o prazo para consecução de tais investimentos.

VI – DOS DEMAIS INVESTIMENTOS PREVISTOS NO TERMO ADITIVO

195. Além da realização de investimentos para mitigação de conflitos urbanos, tratados no tópico anterior, também são previstos outros investimentos com prazo determinado, que visam aumentar a capacidade de transporte da ferrovia.

196. Para estes, a concessionária apresentou os respectivos projetos e orçamento, que tiveram seus preços verificados por meio do Sistema de Análise Orçamentária deste Tribunal (SAO), não tendo sido

identificados indícios de sobrepreço.

197. Complementarmente, consta, no termo aditivo, quatro indicadores de desempenho que serão utilizados como gatilhos para novos investimentos. São eles (peça 163, p. 41-45):

Indicador Parâmetro

Índice de Saturação da Ferrovia (ISF)

Deve ser mantido sempre abaixo de 90%.

Índice de Acidentes Ferroviários Graves (IAFG)

Deve ser menor ou igual 2,65, nos primeiros cinco anos do Contrato de Concessão, e 2,15 para os demais.

Velocidade Média de Percurso (VMP)

Deve ser igual ou superior a 16 km/h, nos primeiros cinco anos do Contrato de Concessão, e superior a 22,5 km/h para os demais.



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Idade Máxima da Frota de

Locomotivas (IMFL)

Deve ser sempre inferior a 40 anos.

198. Paralelo a isso, a minuta do termo aditivo também prevê, em sua cláusula 8, que a ANTT poderá determinar, de forma unilateral, a realização de investimentos adicionais, para cuja a realização

a concessionária não poderá se opor, sendo-lhe assegurado o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

199. Quanto ao indicador Velocidade Média de Percurso, a SeinfraPortoFerrovia observou que ele

permanecerá constante por quase 35 anos da concessão, o que pode engessar o contrato e não capturar potencial ganho de eficiência futuro.

200. Sendo assim, propôs recomendar a incorporação de meios de ajustar esse índice, de forma a definir valores que estimulem o aumento da eficiência da prestação do serviço ao longo do tempo (peça 249, § 1081).

201. Ademais, no entendimento da SeinfraPortoFerrovia, a cláusula que possibilita a realização de investimentos adicionais foi redigida de forma ampla, a ponto de permitir a inclusão de investimentos

não apenas diretamente relacionados com o interesse público, mas também ao interesse privado.

202. Com isso, o Poder Público poderia exigir a realização de investimentos para aumento da capacidade da via e, consequentemente, ser obrigado a reequilibrar o contrato, mesmo considerando

que é dever da concessionária a realização de tais investimentos, sem direito a reequilíbrio.

203. Outra possibilidade de uso indevido seria a inclusão de investimentos para atender ao interesse

público enquanto ainda houvesse um montante financeiro disponível advindo do excedente da MEF, para ser usado na resolução de conflitos urbanos.

204. Diante disso, a unidade propõe recomendar a adequação da minuta de forma a deixar claro na

cláusula 8 que os investimentos adicionais não podem estar relacionados com a ampliação da capacidade da via, tampouco à resolução de conflitos urbanos, enquanto houver saldo do excedente

econômico-financeiro destinado a essas intervenções (peça 249, § 1079).

205. Por sua vez, o Ministério Público junto a este Tribunal dissentiu de ambas as propostas. Em sua visão, se correta tal interpretação, haveria margem nada razoável para quaisquer outras obras

porventura entendidas como necessárias no futuro (peça 273, p. 74).

206. E, por força da cláusula 20.6.2 da minuta, não se teriam estabelecido limites orçamentários,

pois, caso o reequilíbrio venha a ser julgado cabível, a ANTT deverá adotar, a seu critério, um ou mais meios para o reequilíbrio, dentre os seguintes: (i) revisão do valor da outorga; (ii) pagamento direto entre concessionária e União; e (iii) acréscimo ou supressão de obrigações contratuais.

207. Com essa cláusula, o Parquet entende que se acentua o risco de transfiguração do objeto, passando de um contrato de prestação de serviços de transporte ferroviário para um contrato de

execução de obras futuras indeterminadas, suportadas com recursos públicos, motivo pelo qual propõe determinar a exclusão da previsão para investimentos adicionais (peça 273, p. 75).

208. Em relação à VMP, o MPjTCU ponderou que, conforme a cláusula 23.2 da minuta, as

especificações técnicas mínimas poderão ser revistas a cada cinco anos, podendo ser mantidas ou repactuadas em comum acordo pelas partes, com o objetivo de adequação à demanda confirmada pelos

usuários, às condições e características operacionais da via, aprimoramento da qualidade e quantidade dos serviços.

209. Sendo assim, considerou que essa cláusula já previu meios para evitar o engessamento da VMP

ao longo da execução contratual, não merecendo, portanto, subsistir a proposta da unidade técnica quanto a este ponto (peça 273, p. 56).

210. No mais, o Parquet apontou risco decorrente da cláusula 33.2 da minuta, que impõe ao Poder Concedente, dentre outras, a responsabilidade por alterações no Caderno de Obrigações, por iniciativa da ANTT.



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211. Assim, vislumbrou que, uma vez que ainda não foram aprovados pela agência os projetos dos investimentos com prazo determinado para ampliação da capacidade da ferrovia, eventuais

indefinições ou modificações nestes poderão dar ensejo a reequilíbrio em prol da concessionária.

212. Para evitar tais riscos, o órgão ministerial de contas propôs determinar à ANTT que se abstenha de firmar o aditivo antes de analisar e conferir o devido aceite (aprovação formal) dos projetos

relativos às obras de ampliação da capacidade, e que inclua cláusula específica prevendo a obrigação de a concessionária recolher, em favor da União, o valor excedente da obra constante no Caderno de

Obrigações, caso venha a ser detectado sobrepreço ou superfaturamento nas obras previstas (peça 273, p. 70).


214. Anuo às preocupações da SeinfraPortoFerrovia, no tocante à necessidade de incorporar meios para ajustar as metas de velocidade com vistas a definir valores que estimulem o aumento da eficiência

da prestação do serviço ao longo do tempo.

215. Sobre esse ponto, o MPjTCU mencionou que, em seu entendimento, a minuta já contemplaria tais meios, tendo em vista o teor contido na cláusula 23.2, que transcrevo a seguir:

23.2 As Especificações Técnicas Mínimas poderão ser revistas a cada 5 (cinco) anos, podendo ser mantidas ou repactuadas em comum acordo pelas Partes, com o objetivo de adequação à demanda confirmada pelos Usuários, às condições e características operacionais da via, aprimoramento da qualidade e quantidade dos serviços objeto da Concessão.

216. Ora, como se pode observar, o dispositivo apenas faculta a revisão quinquenal das

especificações técnicas mínimas do serviço concedido.

217. Na mesma linha da SeinfraPortoFerrovia, entendo que este assunto não está devidamente equacionado.

218. Embasa minha opinião o fato de a Malha Paulista ser uma das redes ferroviárias de maior relevância no país, utilizada como principal via para escoamento da produção agrícola da região

centro-oeste, dentre outros produtos, porém, em contraponto, ser uma das ferrovias de menor velocidade média de percurso, mesmo depois de realizados os investimentos ora previstos, quando se prevê uma meta de 22,5 km/h.

219. Penso que o Governo Federal deveria investir maiores esforços no fomento a práticas que melhorem a eficiência dessa ferrovia ao longo do tempo, pois isso acarreta redução dos custos

logísticos e, por conseguinte, aumento da competitividade do país no cenário global.

220. Nesse sentido, a incorporação de novas tecnologias, em desenvolvimento ou que virão a ser desenvolvidas, podem contribuir sobremaneira para esse acréscimo de eficiência.

221. Embora seja inviável, neste momento, prever a incorporação de tais tecnologias para todo o horizonte contratual (até 2058), entendo que este assunto também deveria ser ponderado na ocasião

das revisões periódicas das especificações técnicas mínimas.

222. Outrossim, tais revisões, a meu ver, não deveriam ser facultativas, mas sim obrigatórias, de modo a induzir a melhoria contínua dos serviços prestados e diminuir o risco de defasagem

tecnológica.

223. Sendo assim, proponho recomendar à ANTT que aprimore o texto da cláusula 23.2 da minuta

do termo aditivo, de modo a tornar obrigatória a revisão periódica das especificações técnicas mínimas, em especial das metas de Velocidade Média de Percurso (VMP), com vistas a estimular o aumento da eficiência da prestação do serviço ao longo do tempo e incorporar os avanços tecnológicos

do setor.

224. Outro mecanismo que poderia contribuir para evitar a defasagem tecnológica seria a inserção

de cláusula contratual prevendo idade máxima para vagões e locomotivas. Com isso, estar-se-ia fomentando a renovação gradual da sua frota e evitando a utilização de material rodante demasiadamente antigo e ultrapassado em termos de tecnologia.



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225. Cabe dizer que considero este o momento ideal para se prever tal mecanismo, pois, com a realização do inventário, a agência terá condições de conhecer a idade real de cada vagão e

locomotiva, bastando, doravante, manter atualizado esse controle.

226. Contudo, por inexistir previsão legal que obrigue a inclusão desse dispositivo e para não adentrar na discricionariedade do gestor da política pública, proporei apenas recomendação nesse

sentido.

227. Em relação aos investimentos adicionais, alinho-me também ao posicionamento da unidade

instrutora, no sentido de que a cláusula deveria ter sua redação modificada para esclarecer que não podem estar relacionados com a ampliação da capacidade da via, tampouco à resolução de conflitos urbanos, enquanto houver saldo do excedente econômico-financeiro destinado a essas intervenções.

228. Se não implementados esses esclarecimentos, abre-se margem para a inclusão indevida de investimentos que deveriam ser de responsabilidade exclusiva da concessionária, com o decorrente

pleito de recomposição do equilíbrio econômico do contrato, o que fere os princípios da eficiência, economicidade e interesse público.

229. Para evitar esses riscos, proponho que seja determinada tal adequação, em vez da mera

recomendação sugerida. Destaco que a clareza e objetividade das cláusulas contratuais é um princípio norteador de qualquer contrato, público ou privado, assim como o interesse público, a economicidade e a eficiência, o que reforça a possibilidade de o TCU adotar o instituto da determinação, em lugar da

recomendação.

230. De outra parte, e com as devidas vênias, dissinto do posicionamento do MPjTCU pela

impossibilidade de inclusão de investimentos adicionais, pois, se por um lado essa vedação reduziria o risco de pleitos indevidos de reequilíbrio econômico-financeiro (os quais considero estarem mitigados com a determinação anterior), por outro pode acarretar reais prejuízos ao interesse público.

231. Em contratos de longo prazo, a exemplo deste (com vigência até 2058), é absolutamente inviável prever todos os possíveis cenários futuros, de modo que podem ocorrer alterações nas

conjecturas adotadas, motivadas por eventos de ordem econômica, geográfica (nas cidades) ou outra.

232. Por isso, no caso de o Poder Público perceber a necessidade de realização de investimentos distintos daqueles originalmente previstos e que não se mostre vantajoso ao interesse público aguardar

o fim do prazo de vigência do contrato de concessão, deve-se possibilitar a inclusão destes, sem prejuízo da manutenção da equação econômica inicialmente pactuada.

233. Quanto à proposta do Parquet para que a ANTT providencie a aprovação dos projetos previamente à assinatura do termo aditivo, considero-a pertinente.

234. Vale dizer que, em memorial acostado à peça 275, a agência reguladora discordou dessa

proposta, alegando que resultará em acúmulo de trabalho administrativo e burocrático sem o devido benefício, uma vez que terá de analisar quase noventa projetos executivos, a serem implementados ao

longo dos primeiros cinco anos.

235. Consignou que, se por um lado essa exigência se justificaria por força do contido na Resolução 2.695/2008-ANTT, que estabelece procedimentos a serem seguidos pelas concessionárias de serviços

públicos de transporte ferroviário na obtenção de autorização da ANTT para execução de obras na malha objeto da concessão, por outro lado essa eventual demanda exigiria, de acordo com o

mencionado normativo, a antecipação da licença ambiental e das Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) de projeto e execução, e ainda consumiria tempo significativo de trabalho, com alto custo regulatório e baixos benefícios finais.

236. Diferentemente da opinião da Agência Reguladora, penso que os ganhos advindos com a aprovação desses projetos superam com folga seus respectivos custos administrativos.

237. A aprovação desses projetos tem por objetivo avaliar a adequabilidade de seus custos e conteúdo, frente ao problema que o objeto (a obra) pretende resolver. Considerando que é uma tarefa



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complexa que demanda esforço técnico, postergá-la para depois da assinatura do aditivo pode ensejar o atraso na realização dos investimentos, em virtude do tempo para a análise desses documentos.

238. Nesse caso, qualquer atraso na consecução dos investimentos daria início a um “jogo de empurra”, em que a ANTT reclamaria do atraso da concessionária e esta alegaria a demora da agência para a avaliação dos projetos. Como resultado, o cronograma de investimentos seria descumprido e

haveria dificuldade (senão inviabilidade) de responsabilização da concessionária.

239. A prática de outras concessões tem mostrado diversos exemplos em que os investimentos são

executados em desacordo com cronograma pactuado (ou mesmo deixam de ser executados) e a concessionária se exime de ser responsabilizada, pois imputa a culpa pelo atraso ao órgão regulador.

240. A SeinfraPortoFerrovia trouxe, nesse sentido, exemplo da Ferrovia Centro Atlântica (FCA), em

que a concessionária não cumpriu nenhum prazo pactuado para a realização de investimentos, sob a alegação de que a ANTT teria se mostrado morosa nas análises dos respectivos projetos (peça 249,

§§ 721-722).

241. Mencionou, ainda, o Acórdão 2.486/2018-TCU-Plenário, em que o Tribunal verificou que, dos mais de R$ 2,5 bilhões que deveriam ter sido investidos até 2017 nos arrendamentos portuários que

tiveram seus contratos prorrogados, menos de R$ 1 bilhão havia sido realizado. Como padrão nas justificativas apresentadas pelas arrendatárias, foi verificada a alegação da morosidade da agência reguladora na análise dos respectivos projetos executivos.

242. Assim, a antecipação da aprovação dos projetos executivos dos investimentos previamente à assinatura do aditivo reduz o risco de descumprimento do cronograma.

243. Outro benefício dessa aprovação prévia de projetos é a diminuição do risco de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro tão logo ocorra a assinatura do aditivo. Isso porque já estarão adequadamente avaliados e definidos os investimentos a serem realizados.

244. Observo que, em seu memorial, a ANTT alegou dificuldades em cumprir, antes da celebração do aditivo, os termos da Resolução 2.695/2008-ANTT, que, para tanto, exigiria a apresentação da

Licença Ambiental de Instalação e das Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) de projeto e de execução.

245. Entendo improcedentes tais alegações, pois a referida resolução estabelece procedimentos a

serem seguidos pelas concessionárias de serviços públicos de transporte ferroviário na obtenção de autorização para execução de obras.

246. A aprovação dos projetos não se confunde com a autorização para o início das obras, pois aquela (a aprovação) é um dos procedimentos para obtenção da autorização, mas não o único. No presente caso, a exigência da aprovação prévia ao aditivo visa antecipar procedimentos e, com isso,

otimizar o processo da autorização, mitigando riscos de atraso e de pleitos de reequilíbrio. Desse modo, nem todos os documentos necessários à autorização (por exemplo, a ART de execução, entre

outros) o são também para fins de aprovação dos projetos.

247. Vê-se, assim, que não se trata de criar novo custo administrativo, tal qual alegou a ANTT, mas tão somente antecipar procedimentos já previstos, com vistas a mitigar potenciais riscos.

248. A propósito, registro que a alegação de que o TCU estaria a impor ônus excessivos, administrativos e regulatórios, aos entes reguladores quando expede suas determinações corretivas,

tem sido objeto de debates no âmbito deste Plenário, sendo exemplos da manutenção, inclusive em sede de recurso, de tais espécies de comandos (v.g. Acórdãos 923/2019 e 2.223/2019).

249. Por último, discordo, com as devidas vênias, da proposta do Ministério Público de Contas para

determinar a inclusão de cláusula específica prevendo a obrigação de a concessionária recolher, em favor da União, o valor excedente da obra constante no Caderno de Obrigações, caso venha a ser

detectado sobrepreço ou superfaturamento nas obras previstas.

250. Por se tratar de uma concessão, a execução das obras deve ser formalizada por um contrato privado entre concessionária e a empresa construtora que vier a ser por ela contratada. Uma vez que o



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regulador já terá analisado/aprovado os projetos e seus respectivos custos, utilizando-se como parâmetro os custos constantes em sistemas referenciais oficiais da administração pública federal

(Sicro, Sinapi, etc.), e os computado na modelagem econômico-financeira, penso que não é sua atribuição, daí em diante, fazer interferências (e.g. validação de preços e quantidades) no contrato que vier a ser celebrado pela concessionária, que, frise-se, possui natureza exclusivamente privada, sem

participação de nenhum órgão estatal.

251. Ressalto que, consoante registrado no início deste tópico, os projetos executivos dos

investimentos para aumento da capacidade de carga já tiveram seus custos avaliados pelo Sistema de Análise Orçamentária (SAO) deste Tribunal, não tendo sido identificados indícios de sobrepreço.

VII – DAS DEMAIS DESPESAS CONSIDERADAS NA MODELAGEM ECONÔMICO

FINANCEIRA

252. Em relação ao levantamento das despesas operacionais, a ANTT optou por segregar conceitualmente os custos relacionados com a reposição de certas peças e componentes que visem preservar a capacidade produtiva -, que passaram a ser classificados como sustaining e incluídos nas

despesas de capital (Capex) -, da operação e manutenção em geral da ferrovia (mantidos como Opex).

253. Dessa forma, na MEF as despesas operacionais contemplaram as seguintes rubricas:

253.1. “custos fixos”: estimados em R$ 4,6 bilhões, relativos aos gastos com remuneração e encargos

sociais dos funcionários próprios da concessionária e de terceiros relacionados à manutenção dos bens operacionais, custos com aluguel e arrendamento de equipamentos e custos de

reposição de peças não classificadas como sustaining;

253.2. “custos variáveis”: estimados em R$ 1,9 bilhão, relativo às despesas com a operação das composições (enlonamento, baldeio e limpeza dos vagões, combustíveis e lubrificantes,

energia elétrica par atração, remuneração e encargos sociais relacionados ao pessoal da equipagem);

253.3. “despesas administrativas”: estimadas em R$ 597 milhões, relacionadas à gestão da empresa.

254. Por sua vez, os investimentos considerados sustaining totalizaram R$ 2,17 bilhões, sendo aproximadamente R$ 1,05 bilhão em investimentos em superestrutura, a serem considerados a partir

de 2030, e R$ 1,12 bilhão em investimentos em componentes de material rodante (locomotivas e vagões), considerados desde o início da vigência da prorrogação antecipada.

255. A despeito dessa nova forma de classificação adotada pela ANTT, a SeinfraPortoFerrovia verificou alguns custos considerados em duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, computados tanto nas despesas operacionais (Opex) como no sustaining, em infringência ao princípio

da economicidade, bem como ao art. 8º da Lei 13.448/2017 e art. 24, inciso III, da Lei 10.233/2001. São eles:

255.1. gastos referentes à reposição de trilhos, dormente e aparelhos de mudança de via – AMV: considerado nas contas contábeis 4.1.1.02.01.001 – Via Permanente (sustaining) e 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente (Serviços de Terceiros – Operação);

255.2. gastos referentes a reposição de peças e componentes em locomotivas: 4.1.1.02.01.002 – Locomotivas (sustaining) e 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros –

Operação);

255.3. gastos referentes a reposição de peças e componentes em vagões: 4.1.1.02.01.003 – Vagões (sustaining) e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação).

256. Diante disso, a unidade instrutora propõe determinar o expurgo dessas contas contábeis do cômputo das despesas operacionais – Opex (peça 249, § 1030), o que propiciará uma diminuição

aproximada de R$ 393 milhões no custo fixo operacional total, a valor presente, aumentando, por conseguinte, o valor dos investimentos em conflitos urbanos.



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257. Outra duplicidade verificada, para a qual também foi proposta sua correção (peça 249, § 1038), diz respeito às contas contábeis de arrendamento mercantil de locomotivas, vagões e equipamentos

operacionais (contas contábeis 4.1.1.05.01.004 – Arrendamento de Locomotivas; 4.1.1.05.01.005 – Arrendamento de Vagões; 4.1.1.05.01.998 – Ressarcimento de Custos; e 4.1.1.05.01.999 – Outros).

258. A premissa da modelagem financeira pressupõe a aquisição integral e à vista de todos os bens

operacionais necessários para o desenvolvimento da atividade ferroviária.

259. Assim, a decisão de arrendar os equipamentos, em vez de adquiri-los (tal qual previsto na

MEF), se insere na seara da gestão empresarial corrente da concessionária, não sendo permitido considerar ambas as alternativas na modelagem econômico-financeira (aquisição e arrendamento).

260. Consoante cálculos da unidade técnica, o expurgo dessas contas contábeis ocasionará uma

diminuição suplementar de aproximadamente R$ 193 milhões no custo fixo operacional total, a valor presente.

261. Outro ponto questionado se refere à sobrestimação dos custos das atividades alternativas e

das operações acessórias (serviços não relacionados ao objeto da concessão e serviços complementares à realização do transporte ferroviário de cargas, respectivamente).

262. Para estes, a ANTT adotou a média dos quocientes entre os custos acessórios e as receitas acessórias da concessionária efetivamente declaradas nos exercícios de 2012 a 2015, adicionando-se, a essa média, o desvio-padrão dos quocientes. Tal metodologia resultou em uma proporção de 21,06%.

263. Entretanto, a unidade técnica apurou que esse valor pode estar superestimado, tendo recomendado sua reavaliação (peça 249, § 949), pois se encontra significativamente acima dos

observados nas demais concessionárias, a saber: (i) MRS Logística – custos relacionados à prestação de serviços acessórios representam em média 3,95% das respectivas receitas acessórias; (ii) Rumo Malha Norte – custos em torno de 5,36% dos valores anuais das receitas acessórias; (iii) Ferrovia

Norte-Sul Tramo Norte – custos acessórios representam, em média, 2,35% das respectivas receitas; e (iv) Ferrovia Norte-Sul Tramo Central – valor adotado no edital da concessão foi de 5,10% da

estimativa das receitas acessórias.

264. No mais, a SeinfraPortoFerrovia observou que a ANTT deixou de considerar os benefícios

fiscais advindos dos investimentos para a resolução dos conflitos urbanos.

265. Isso porque o lançamento contábil da realização desses investimentos resultará em uma amortização fiscal que tem como função reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da

contribuição social devida pela concessionária.

266. Sendo assim, a unidade propôs determinar a inclusão desses benefícios fiscais na MEF (peça 249, § 1068).

267. O MPjTCU não se pronunciou sobre tais pontos.


269. Alinho-me ao posicionamento da SeinfraPortoFerrovia quanto à necessidade de a ANTT expurgar da MEF as despesas consideradas em duplicidade.

270. Observo que a nova metodologia adotada pela agência alterou a forma de apresentar as

despesas relacionadas com manutenção. Se antes tais despesas eram computadas como operacionais (Opex), agora houve uma segregação dos custos de manutenção de certas peças e componentes, que

passaram a ser computados como Capex Recorrente (sustaining), dos demais dispêndios de manutenção não relacionados com a reposição desses itens, mantido como Opex.

271. Especificamente, a ANTT considerou que a reposição de trilhos, dormentes, aparelhos de

mudança de via (AMV) e toda reposição de peças e componentes das locomotivas e vagões seria classificada como sustaining.



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272. Com essa possibilidade de subdividir os gastos, ora classificando-os como Opex, ora como sustaining (Capex), há um maior risco de que estejam considerados em duplicidade, a exemplo do que

foi aqui verificado. Imprescindível, portanto, corrigir tal irregularidade.

273. Concordo também com os apontamentos acerca da sobrestimação dos custos das atividades alternativas e das operações acessórias.

274. Como bem demonstrou a SeinfraPortoFerrovia, a representatividade destes em relação às respectivas receitas acessórias encontra-se injustificadamente superior aos parâmetros das demais

concessionárias de ferrovias.

275. Para a definição da proporção custo/receitas acessórias, a ANTT se valeu de informações contábeis da própria concessionária para o período 2012-2015, que considerou, basicamente, os

serviços acessórios prestados em sua própria frota e na frota que transitou em sua malha ferroviária.

276. Entretanto, ponderando-se a assimetria de informações entre a concessionária e o Poder

Público, a facilidade de manipulação destes registros e considerando que a quase totalidade do fluxo de transporte na Malha Paulista advém da Malha Norte, sendo que ambas as concessionárias pertencem ao mesmo grupo empresarial, pode-se inferir como elevada a probabilidade de que tais valores não

retratem com fidedignidade os custos nem as receitas efetivamente incorridas.

277. Possivelmente por isso, a razão custo/receita acessória obtida pela ANTT foi de 21,06%, enquanto que, nas demais concessionárias pesquisadas, esse percentual é inferior a 6%.

278. Desse modo, compartilho do entendimento da unidade instrutora de que os custos das operações acessórias estão injustificadamente acima dos parâmetros usuais.

279. Divirjo, contudo, da proposta de recomendar que a ANTT proceda à devida reavaliação destes. Em vez disso, reputo adequado determinar a reavaliação da metodologia empregada, face aos riscos devidos à assimetria de informações, conforme abordei nos parágrafos acima, e que,

independentemente da nova metodologia que vier a ser empregada, adote como balizador a razão custos/receitas acessórias verificada nos contratos das demais concessões ferroviárias, devidamente

tratados, salvo se houver justificativas fundamentadas para eventuais distorções.

280. Por último, anuo à SeinfraPortoFerrovia também quanto à necessidade de considerar, na modelagem econômico-financeira, os benefícios fiscais advindos dos investimentos para a resolução

dos conflitos urbanos.

281. Caso não haja tal inclusão no fluxo de caixa da MEF, a concessionária acabará se apropriando

desses benefícios fiscais, que incidirão sobre investimentos com montantes superiores a R$ 2,6 bilhões (valor referente aos investimentos em conflitos urbanos inicialmente calculados).

VIII – DAS RECEITAS CONSIDERADAS NA MODELAGEM ECONÔMICO FINANCEIRA

282. Para fins de cálculo do valor da outorga, que no presente caso será convertido em investimentos

para redução dos conflitos urbanos, a ANTT realizou a estimativa das receitas e das despesas operacionais e de investimento e empregou metodologia do Fluxo de Caixa Descontado (FCD).

283. A estimativa das receitas foi obtida pela multiplicação da demanda (em tonelada X quilômetro

útil - TKU), pela tarifa correspondente à prestação do serviço de transporte (em R$/TKU), bem como pelos valores recebidos referentes aos demais serviços relacionados na minuta do termo aditivo. A

demanda foi obtida por meio do estudo de demanda, cuja projeção foi realizada para o horizonte até 2058.



28

Receitas previstas para a concessão, em milhões de R$ (Tabela 3 do relatório)

Descrição 2019 2028 2038 2048 2058

Receita de serviço de transporte (exportação)

544 1.068 1.149 1.226 1.297

Receita de serviço de transporte

(mercado interno)

6 1 6 13 20

Receita de direito de passagem 597 926 1.019 1.096 1.186

Receita de tráfego mútuo - - - - -

Receita acessória 125 137 139 141 143

Receita alternativa 2 4 5 5 5

Receita operacional bruta 1.274 2.137 2.318 2.480 2.652

284. Para o cálculo da demanda projetada, a ANTT mesclou os dados da projeção realizada pela

própria concessionária Rumo com os dados do estudo realizado pelo Laboratório de Transportes e Logística da Universidade Federal de Santa Catarina (LabTrans/UFSC), a pedido da agência.

285. Essas projeções levaram em consideração os grupos dos seguintes produtos transportados: soja;

milho; açúcar; combustíveis; contêineres; farelo de soja; fertilizantes; industriais; granéis líquidos e granéis minerais, sendo que grande parte deles transitam pela Malha Paulista advindos das malhas de outras concessionárias, em especial Rumo Malha Norte (RMN), Ferrovia Centro-Atlântica S.A. (FCA)

e MRS Logística S.A. (MRS).

286. Além do transporte de cargas em sua própria malha, a concessionária poderá auferir receitas

pela exploração do direito de passagem ou do tráfego mútuo de outras concessionárias na sua malha, e ainda por meio da realização de operações acessórias ou alternativas.

287. Considerando todos esses fatores, a curva de projeção da demanda apresentou crescimento

anual médio de 10,24% de 2016 a 2022; de 3,34% de 2023 a 2030; e de 1,5% a partir de 2031 até o final da concessão (2058). No entanto, a ANTT optou por diminuir o crescimento de 2031 a 2058 para

1% anuais, em vista de:

287.1. incerteza existente no desenvolvimento da infraestrutura portuária em Santos para a captação dos volumes projetados com origem e destino nesse porto;

287.2. incerteza na estimação da demanda para horizontes de longo prazo;

287.3. ausência de indicação de cenários pessimista e otimista em ambos os estudos;

287.4. grande diferença de estimação entre os estudos.



29

Projeções da demanda (Gráfico 2 do relatório)

288. Analisando essas premissas, a SeinfraPortoFerrovia considerou inadequada a redução do

crescimento anual projetado a partir de 2031, tendo recomendado à ANTT sua reavaliação, pois a projeção que resultou na taxa de 1,5% foi calculada, a princípio, como resultado de uma metodologia estatística fundamentada, de modo que, como em qualquer cálculo estatístico, já contempla incertezas

quanto ao futuro (peça 249, § 552).

289. Refutou também a alegação de incertezas relacionadas à capacidade do porto de Santos, pois o

Ministério da Infraestrutura, órgão competente para fornecer tais subsídios, em nenhum momento registrou tal restrição.

290. Também identificou inconsistências nas projeções da demanda de produtos advindos da

Malha Norte (peça 249, § 571). Conforme apurou a SeinfraPortoFerrovia, desde 2006, o crescimento médio anual do transporte de soja do centro-oeste em direção ao porto de Santos é de 6,22%. Nos

últimos 4 anos, esse crescimento médio foi de 12,08%. Em 2018, os montantes transportados somaram 6,12 bilhões de TKU. Apesar disso, a ANTT considerou que, no primeiro ano da prorrogação, serão transportados apenas 2,94 bilhões de TKU (decréscimo de 52% em relação ao total transportado em

2018). A partir de então o transporte evoluiria de forma errática, com redução dos valores anuais a partir de 2043, consolidando, em 2058, crescimento anual médio de apenas 0,38%.

291. Segundo a unidade instrutora, se fosse considerado o valor registrado em 2018 (de 6,12 bilhões

de TKU), mantendo o mesmo padrão de evolução, a receita com essa rubrica mais que dobraria, resultando aumento de R$ 690 milhões ao longo dos quarenta anos de concessão, a valor presente.

292. Ainda em relação a grãos, foi apontada sobrestimativa dos volumes transportados de milho e farelo de soja. Contudo, de acordo com os cálculos da unidade técnica, tais sobrestimativas não compensam a subestimação da soja.

293. Adicionalmente, identificou inconsistência na evolução projetada dos fluxos de transporte

relacionados com o item combustível (peça 249, § 595). O somatório dos dados históricos de

transporte de álcool, gasolina e óleo diesel indica que, entre 2006 e 2018, tais tipos de carga vinham crescendo, em média, 11,42% ao ano, atingindo 1,675 bilhão de TKU em 2018.



30

294. No entanto, a projeção indica valores médios, para 2019 a 2024 de apenas 74 milhões de TKU, ou seja, bem abaixo do real verificado em 2018, decrescendo até zerar esse valor em 2040, voltando a

crescer na média de 7,19% ao ano até 2058, quando atinge apenas 316 milhões de TKU.

295. De acordo com a SeinfraPortoFerrovia, se fosse considerado 1,675 bilhão de TKU (valor equivalente ao ano 2018) a mais no transporte de combustíveis, ao longo de todos os anos de

concessão ter-se-ia uma diferença de R$ 1,186 bilhão de receita operacional bruta, a valor presente.

296. Foram identificadas, ainda, inconsistências nos fluxos de carga da Rumo Malha Paulista

que passam em malhas de terceiros em regime de compartilhamento de infraestrutura (peça 249, § 583). Desde 2006 a concessionária vem apresentando crescimento do volume de transporte em malha de terceiros, atingindo taxa média anual de 9,35%. Em 2018, o montante atingiu 1,7 bilhão de

TKU.

297. Entretanto, a ANTT projetou, neste item, valor inicial, para 2019, de apenas 0,17 bilhão de

TKU e crescimento anual médio de 3,24%. De acordo com a unidade técnica deste Tribunal, a correção dos valores resultaria em R$ 1,164 bilhão de diferença no lucro líquido, a valor presente.

298. Outra inconsistência diz respeito à subestimativa das receitas oriundas da tarifa a ser paga

pelas demais concessionárias que transitarem na Malha Paulista em regime de direito de passagem, cujo valor considerado foi R$ 25,01/1000 TKU, conquanto a tarifa-teto definida pela ANTT para ser praticada pela concessionária – e que, portanto, segundo a unidade técnica, deveria ter sido

considerada nos estudos – é de R$ 27,57/1000 TKU (peça 249, § 906).

299. De acordo com a unidade instrutora, procedendo-se ao ajuste dessa tarifa na planilha da

Modelagem Econômico Financeira, obtém-se uma diferença de aproximadamente R$ 440 milhões no valor da outorga.

300. Por último, também foram identificadas inconsistências na estimativa das receitas acessórias

(peça 249, § 939), que se referem àquelas decorrentes de prestação de serviços não relacionados ao objeto da concessão (atividades alternativas) e àquelas decorrentes de serviços complementares à

realização do transporte ferroviário de cargas (operações acessórias).

301. Para tais receitas, a ANTT fez uma projeção que se inicia com R$ 124 milhões em 2019 e termina com R$ 142,97 milhões em 2058, evidenciando um crescimento médio anual de 0,34%, taxa

esta que se situa significativamente abaixo do crescimento médio anual da demanda projetada entre 2019 e 2058, de 1,92%.

302. Além disso, verificou que o valor projetado para o ano 2019 (R$ 124 milhões) é inferior ao de anos anteriores, pois, de acordo com informações históricas fornecidas pela concessionária, o valor efetivamente realizado em 2015 foi de R$ 132,06 milhões.

303. A unidade instrutora observou, ainda, que a projeção realizada para as receitas acessórias apenas levou em consideração o fluxo de transporte próprio da Malha Paulista, deixando de considerar

as receitas acessórias que serão obtidas com o fluxo de terceiros, em regime de direito de passagem e/ou tráfego mútuo.

304. Nesse sentido, destacou que 70% do volume transportado na Malha Paulista advém da Malha

Norte, motivo pelo qual se faz necessário considera-lo na estimativa das receitas acessórias.

305. Acrescente-se que, na visão da unidade técnica do TCU que analisou tais documentos, os dados

históricos sobre as receitas acessórias têm elevada probabilidade de estarem subestimados, por tratarem de informações comerciais fornecidas pela própria concessionária e de registros contábeis da Malha Norte, controlado pelo mesmo grupo empresarial, em virtude da assimetria de informações

entre esta e o Poder Público.

306. Considerando que os dados históricos demonstram uma razão de 43% entre as receitas dos

serviços de transporte de carga e as receitas acessórias, e corrigindo a taxa de crescimento projetada, a SeinfraPortoFerrovia apurou que a diferença no VPL na Modelagem Econômico-Financeira entre as estimações resultaria em R$ 1,113 bilhão, a valor presente.



31

307. Como resultado das análises, a SeinfraPortoFerrovia propôs, em linhas gerais, recomendar à ANTT a reavaliação dos respectivos valores considerados, à exceção da tarifa a ser paga pelas demais

concessionárias que transitarem na Malha Paulista em regime de direito de passagem, que a unidade propôs determinar sua correção.

308. O MPjTCU não se pronunciou sobre tais pontos.

309. Antes de analisa-los, cumpre registrar que a agência reguladora contra argumentou os apontamentos por meio de memorial acostado à peça 275.

310. Alegou que, em seu estudo, considerou dados dos produtos transportados nos anos 2014 e 2015, o que justificaria a adoção de valores em TKU divergentes dos efetivamente ocorridos no ano de 2018 para diversos tipos de produtos.

311. Por isso, a despeito das subestimativas apontadas, afirma que, em outros produtos, pode estar havendo sobrestimativa dos volumes transportados.

312. Quanto à redução da curva de demanda projetada a partir de 2031, informou que no Plano Mestre do Porto de Santos (janeiro/2016) somente existem informações para o horizonte até 2030. Ante a ausência de dados, optou por adotar um cenário mais conservador, com a consequente redução

do percentual de crescimento.

313. Em relação ao cômputo do valor para tarifa de direito de passagem (R$ 25,01/1000 TKU) inferior à tarifa-teto definida pela ANTT (R$ 27,57/1000 TKU), observou que o marco regulatório

vigente prevê a livre negociação entre as partes para a definição de questões comerciais, motivo pelo qual optou por considerar como referência o valor pactuado nos contratos existentes da concessionária.

314. Para sopesar a situação verificada, o regulador sugere avaliar o resultado da modelagem econômico-financeira à luz da margem EBTIDA (sigla em inglês para Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization), que reflete a rentabilidade operacional das empresas, representada

como uma divisão do lucro antes dos juros, impostos depreciação e amortização (EBTIDA) pela receita líquida.

315. A presente modelagem apresentaria uma margem EBTIDA de 46%, que a ANTT considera compatível à margem praticada nas demais concessões ferroviárias.

316. Em conclusão, consigna que, caso haja o acolhimento dos apontamentos da unidade instrutora,

ter-se-ia “…como resultado, um aumento considerável nas estimativas de receitas, podendo resultar em uma margem EBTIDA irreal, com efeitos adversos ao processo, como, por exemplo, o

inadimplemento do contrato.” (peça 275, p. 23).


318. Os apontamentos realizados pela SeinfraPortoFerrovia demonstram fragilidades nos estudos

que embasaram o cálculo do valor devido de outorga, na modelagem econômico-financeira.

319. Tome-se, por exemplo, o item combustível (álcool, gasolina e óleo diesel), que no ano 2018 foi

transportado na Malha Paulista 1,675 bilhão de TKU, porém foi considerado uma média de apenas 74 milhões de TKU para os anos entre 2019 a 2024, o que representa cerca de 4% do volume efetivamente transportado em 2018.

320. Adicionalmente, a partir de 2024, a ANTT considerou um decréscimo desse volume de combustível transportado até zerar em 2040, conquanto os dados históricos indicam o contrário disso,

ou seja, que tem havido, desde 2006, um crescimento médio de 11,42% ao ano.

321. Subestimativa similar à que acabo de exemplificar também foi detectada nos volumes projetados de soja, que, apesar de em 2018 terem sido transportados na Malha Paulista 6,12 bilhões de

TKU, foram considerados na modelagem econômico-financeira apenas 2,94 bilhões de TKU, o que representa menos da metade efetivamente transportada.

322. Por meio de memorial acostado à peça 275, a ANTT contra argumentou esses apontamentos informando que se baseou em dados referentes ao transporte de produtos em 2014/2015.



32

323. A meu ver, os argumentos trazidos pela agência reguladora não são aptos a justificar essas divergências, pois, ao contrário disso, confirmam que os dados utilizados pela agência se mostram

desatualizados e não aderentes aos verificados nos últimos anos.

324. Não se pode olvidar que os anos considerados pela ANTT possuem particularidades (ano eleitoral e ano em que o país atravessou uma grave crise política e econômica, respectivamente) que

podem ter refletido nos volumes de produtos comercializados/transportados.

325. No caso das receitas acessórias, além dos valores considerados serem inferiores aos

efetivamente realizados nos anos anteriores (por exemplo, R$ 129 milhões projetado para 2019 conquanto em 2015 o valor efetivamente recolhido já era superior a esse patamar), a unidade instrutora verificou que a agência deixou de considerar o fluxo de transporte que transita na Malha Paulista em

regime de direito de passagem, que representa atualmente cerca de 70% do fluxo total (notadamente os trens advindos da Malha Norte), com perspectiva de majoração desse percentual após a conclusão da

interligação com a Ferrovia Norte-Sul.

326. Em verdade, é o patamar de produção total da Malha Paulista (tráfego próprio + tráfego em direto de passagem) que deveria determinar o quantitativo de serviços acessórios realizados, dos quais

receitas são auferidas.

327. Outrossim, as taxas de crescimento projetadas (0,34% ao ano) se mostram incompatíveis com o crescimento da demanda projetada para a ferrovia Malha Paulista (1,92% no período 2018-2058),

quando deveriam ser equivalentes, pois aumentando esta, aquela aumenta na mesma proporção.

328. Da mesma forma, as razões que a ANTT alegou para reduzir a curva de crescimento anual

projetado a partir de 2031, de 1,5% para 1,0% - basicamente, a existência de incertezas quanto ao futuro e possíveis limitações no porto de Santos –, são genéricas.

329. O fato de o Plano Mestre do Porto de Santos possuir alcance somente até 2030 não significa

que o plano que o suceder, de horizonte após aquele ano, não continuará prevendo investimentos para aumento de sua capacidade operacional, tampouco que acarretará uma redução de um terço no

percentual de crescimento da demanda projetada.

330. Também considero frágil a metodologia empregada que adotou, na MEF, o suposto valor real da tarifa de direito de passagem (R$ 25,01/1000 TKU), em vez da tarifa-teto definida pela ANTT

(R$ 27,57/1000 TKU). Isso porque, no presente caso, está se tratando de contratos celebrados entre concessionárias pertencentes a um mesmo grupo empresarial – Rumo Malha Norte com Rumo Malha

Paulista; Rumo Norte Sul com Rumo Malha Paulista; Rumo Malha Oeste com Rumo Malha Paulista – por isso, há elevado risco moral, sendo alta a probabilidade de os dados não refletirem as reais condições pactuadas.

331. Conforme apurado pela unidade técnica, a utilização de dados desatualizados acabou reduzindo em grande monta a estimativa de produtos transportados, acarretando significativa redução do valor da

outorga.

332. Nada obstante, tanto no painel técnico realizado quanto por meio de memorial, a ANTT exteriorizou sua preocupação quanto a manter a margem EBTIDA em patamar de 46%, o que, em sua

visão, justificaria a não implementação de quaisquer dos ajustes acima mencionados.

333. No Painel, o representante da agência apresentou quadro comparativo da rentabilidade das

concessionárias de ferrovias, o qual reproduzo a seguir:



33

Quadro comparativo da rentabilidade de concessionárias de ferrovias (extraído da apresentação da ANTT no painel)

334. Como se pode observar, a partir de 2014, mesmo ano em que se iniciaram as tratativas para a prorrogação antecipada, a Rumo Malha Paulista apresentou substancial queda em sua margem EBTIDA, indo de 48% para apenas 4%, mantendo em patamar reduzido no ano seguinte, o que

influenciou significativamente o percentual médio considerado pela ANTT.

335. É de se questionar essa drástica redução, pois grande parte do faturamento da Malha Paulista

advém do trânsito de concessionárias adjacentes, especialmente a Malha Norte, que não apresentou reduções na mesma proporção, ao contrário, decresceu entre 2012 e 2014, voltando a crescer em 2015.

336. Outro ponto que chama a atenção é que, em 2015, iniciou-se no país uma crise político-

econômica, que tenderia, a priori, a prejudicar o volume transitado, porém os dados se mostram contraditórios a essa realidade, denotando maiores rentabilidades em 2015 que no ano anterior (2014).

337. Diante dessas possíveis inconsistências, levantam-se dúvidas se o percentual de 28% estaria refletindo adequadamente a margem EBITDA média da concessionária Rumo Malha Paulista. Vale observar ainda que o percentual que se prevê (46%) é inferior ao verificado pela própria

concessionária em 2013 (48%), antes de ter início as discussões sobre a renovação antecipada do contrato.

338. Mais que isso, conforme consignei nos parágrafos anteriores deste tópico, houve crescimento

sistemático no volume médio anual transportado pela Malha Paulista desde 2006, o que tenderia a aumentar essa rentabilidade nos últimos anos.

339. Frente a isso, penso que deve ser considerada, mais uma vez, a presença do risco moral, o que prejudica o balizamento da concessão com base exclusivamente nesses parâmetros.

340. Assim, apesar de concordar com todas as fragilidades apontadas pela SeinfraPortoFerrovia,

divirjo, com as devidas vênias, dos encaminhamentos sugeridos, que apontam no sentido de recomendar as devidas correções.

341. Este Tribunal tem incorporado às suas deliberações a dinâmica de formular “determinações” com o objetivo de que sejam corrigidas as irregularidades detectadas em face da afronta ao arcabouço normativo, e, por outro lado, quando os atos a serem adotados pelos gestores são discricionários, o

Tribunal formula “recomendações” (Acórdão 1.131/2009 – Plenário).

342. Importante ressaltar, nessa linha, que as “determinações” do TCU são de cumprimento

obrigatório por parte dos responsáveis, e o atraso em seu cumprimento, ou descumprimento, devem ser justificados e comunicados à Corte de Contas, sob pena de responsabilização. Por sua vez, as “recomendações”, embora não sejam de cumprimento obrigatório, não podem ser desconsideradas



34

pelo gestor, sem justificativas adequadas, também sob pena de responsabilização (Acórdão 1.171/2014 – Plenário).

343. Reconheço que há dificuldades intrínsecas à previsão de receitas e cenários futuros, o que pode prejudicar uma proposta no sentido de “determinar” sua correção. Tampouco me parece correto afirmar que o crescimento médio verificado nos últimos anos se projetará, na mesma medida, ao longo

da prorrogação da concessão.

344. Alguns fatores específicos contribuíram para esse crescimento recente. Cito, por exemplo, a

greve dos caminhoneiros, ocorrida em 2018, que ensejou migração da carga de combustíveis para a ferrovia, face à impossibilidade do transporte rodoviário (https://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/transporte-de-combustivel-em-trens-na-regiao-de-bauru-tem-aumento-de-10.ghtml,

acesso em 13/11/2019).

345. Outro fator que pode explicar esse crescimento no volume transportado de distintos produtos

nos últimos anos é a própria política da concessionária Rumo Malha Paulista, que tem demonstrado um maior viés comercial que a antiga concessionária América Latina Logística, em especial para cargas domésticas.

346. Olhando para o horizonte da prorrogação, penso que o próprio aumento da capacidade da ferrovia tende a ensejar alguma redução no consumo final de combustíveis e, por conseguinte, em seu volume transportado, na medida em que demais cargas deixarão de ser transportadas por caminhão e

passarão a ser via ferrovia, gerando substancial economia de combustível.

347. Por meio desses breves exemplos acima, procurei demonstrar a dificuldade de se prever

projeções de crescimento futuro similares à ocorrida nos últimos anos, bem como de se definir qual o percentual que se revelaria mais apropriado. Qualquer estimativa que se fizer estará sujeita a imprecisões para mais ou para menos.

348. Contudo, nem por isso vislumbro margem de discricionariedade ao gestor para avaliar a conveniência e oportunidade de proceder a tais correções. Uma vez que os valores iniciais da projeção

não são aderentes à realidade, se não implementados os correspondentes ajustes haverá um claro benefício à concessionária em detrimento da administração pública, o que infringe os princípios do interesse público, da economicidade e da eficiência.

349. Não se pode perder de vista que se objetiva, neste momento, a prorrogação contratual. Isso exige da administração pública um tratamento com maior rigor nas premissas da modelagem

econômico-financeira, se comparado a um procedimento licitatório.

350. Em uma licitação de concessão, a concorrência entre os players tenderia a corrigir eventuais subestimativas e/ou inconsistências, o que se refletiria na maior oferta da outorga. Rememoro, como

exemplo, os certames para concessão de aeroportos, que foram arrematados, a quase totalidade, acima do dobro do valor de outorga estimado pelo Poder Público.

351. Outro exemplo foi o recente leilão da ferrovia Norte-Sul tramo Central, cujo valor previsto para outorga era de R$ 1,35 bilhão, contudo foi arrematado pela empresa Rumo S/A por R$ 2,719 bilhões, ou seja, ágio de 100,9% (fonte: https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2019/03/28/leilao-

ferrovia-norte-sul.htm, acesso em 9/10/2019).

352. Por outro lado, a absoluta ausência de concorrência, tal qual ocorre em uma prorrogação,

impossibilita essa correção pelo mercado/competição, o que reforça a necessidade de a administração contratante aumentar o rigor sobre suas estimativas.

353. Com base no exposto, reconhecendo as dificuldades de se prever cenários futuros para definir o

valor da outorga, mas considerando a importância de tais cálculos frente à ausência de concorrência, proponho, alternativamente, determinar a inclusão, no termo aditivo, de cláusula consistente em

mecanismo de revisão, preferentemente com periodicidade anual, das receitas auferidas pela concessionária ao longo do período da concessão, com a consequente repartição, com o Poder Concedente, daquelas que excederem às inicialmente previstas pela ANTT.


https://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/transporte-de-combustivel-em-trens-na-regiao-de-bauru-tem-aumento-de-10.ghtml

https://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/transporte-de-combustivel-em-trens-na-regiao-de-bauru-tem-aumento-de-10.ghtml

https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2019/03/28/leilao-ferrovia-norte-sul.htm

https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2019/03/28/leilao-ferrovia-norte-sul.htm


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354. Tal mecanismo deverá abranger todos os tipos de receita previstas, a exemplo das oriundas de transporte de cargas, tanto domésticas como destinadas à exportação; de direito de passagem ou

tráfego mútuo; e acessórias e alternativas, v.g., por compartilhamento de infraestrutura ou de recursos operacionais. Além disso, deverá estar lastreado em fórmula paramétrica, aplicável a dados atualizados; considerar a mesma taxa de desconto adotada na MEF; e cujo resultado, por ocasião das

revisões ordinárias, será acrescido ao valor de outorga a ser pago pela Concessionária ao Poder Concedente pelo prazo remanescente do Contrato de Concessão.

355. Considero essa medida mais apropriada do que meramente determinar a correção dos valores inicialmente projetados, pois ao longo de toda a vigência da prorrogação ter-se-ão bases atualizadas para a aferição da outorga, estando mitigados os riscos de subestimativa das receitas e de previsão de

cenários futuros irreais.

IX – DA UTILIZAÇÃO DA FERROVIA POR TERCEIROS

356. De acordo com a cláusula 9 da minuta do termo aditivo e seus subitens, o compartilhamento da infraestrutura ferroviária e dos recursos operacionais será realizado por direito de passagem e através

do tráfego mútuo, respectivamente, a serem disciplinados mediante celebração de Contratos de Operação Específica (COE).

357. Nos termos da Resolução 3.695/2011, art. 2º, o direito de passagem é a operação em que uma

concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente e sistema de licenciamento de trens da concessionária em cuja

malha dar-se-á parte da prestação de serviço (inciso VI).

358. O tráfego mútuo, por sua vez, é a operação em que uma concessionária compartilha com outra concessionária, mediante pagamento, via permanente e recursos operacionais para prosseguir ou

encerrar a prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas (inciso IX).

359. Sobre o assunto, a unidade técnica ressaltou a necessidade de que a ANTT promova as

discussões necessárias com o setor regulado e com a sociedade para promover o uso compartilhado

da malha com as demais concessionárias e potenciais Operadores Ferroviários Independentes

(OFIs) que vierem a ser autorizados a transportar cargas na malha ferroviária brasileira,

contemplando, por exemplo, a revisão periódica das tarifas-teto cobradas pelo direito de passagem e as demais condições operacionais estabelecidas para sua operacionalização (peça 249, § 611).

360. Noutro sentido, o MP de Contas propõe determinar, desde já, ajustes nas cláusulas 9.1.1, 9.2 e 9.3 da minuta de termo aditivo, de forma a contemplarem expressamente o direito de exploração por Operador Ferroviário Independente (OFI), pois, nos termos da Resolução ANTT 4.348/2014, estes não

celebram COE, mas sim Contratos Operacionais de Transporte (COT), instrumento jurídico não previsto na minuta em exame (peça 273, p. 49).


362. De plano, registro que a questão do compartilhamento da malha ferroviária por terceiros é um dos aspectos pelos quais exteriorizo minha maior preocupação nesta prorrogação.

363. A atual escassez de linhas ferroviárias no país prejudica – senão inviabiliza – a competição logística entre as concessionárias existentes, fazendo com que o modal ferroviário balize seu preço de

acordo com o custo do transporte de mercadorias por rodovias, o que acaba por mantê-lo em patamares elevados.

364. Por óbvio, a solução ideal seria melhor equilibrar a atual matriz logística, reduzindo a

predominância do modal rodoviário, que representa cerca de 70% do fluxo de transporte de cargas nacional, objetivo que requer, para tanto, ampliação da rede ferroviária atual e adequações para

viabilizar o transporte por hidrovia.

365. Apenas para se ter uma ideia, dados mostram que a matriz logística nos Estados Unidos da América (EUA) para cargas é bem mais equilibrada, respondendo o modal ferroviário por 37% do



36

total, seguido pelo rodoviário com 31%, o dutoviário com 21%, o aquaviário com 10%, e o aéreo com 0,3%2.

366. Contudo, trata-se de um processo gradual que demanda grande monta de investimentos, o que o torna lento de ser implementado em uma época de restrição orçamentária, a exemplo da atualmente vivenciada.

367. Como medida paliativa, julgo ser essencial ao Governo Federal fomentar a entrada de terceiros transportadores na ferrovia, de modo a acabar com o monopólio da atual concessionária e criar um

ambiente de livre competição entre transportadores e terminais, o que contribuiria para reduzir o custo do frete ferroviário e, consequentemente, aumentar a competitividade do país no exterior.

368. Nesse diapasão, acompanho ambos os encaminhamentos propostos pela SeinfraPortoFerrovia e

pelo MPjTCU, pois, embora divergentes, não são, a meu ver, conflitantes, mas sim complementares.

369. Na linha da unidade instrutora, penso que há sim que ocorrer discussões com o setor regulado,

com a sociedade e, principalmente, com o mercado, para promover o uso compartilhado da malha com as demais concessionárias e potenciais OFIs autorizados a transportar cargas na malha ferroviária brasileira.

370. Acredito que o diálogo sugerido é fundamental para impulsionar o crescimento do mercado de Operadores Ferroviários Independentes no Brasil, que hoje é quase inexistente.

371. As conclusões do Parquet também me parecem pertinentes, pois os termos da minuta de fato

não incorporam a nomenclatura legal de modo a contemplar os OFIs.

372. Sem embargo, mesmo acompanhando ambas as sugestões, penso que ainda há espaço para

aprimoramentos que contribuam para impedir que a concessionária restrinja injustificadamente o compartilhamento da sua via férrea, conforme passo a expor.

373. Atualmente, o contrato prevê que, havendo capacidade de carga na via, a concessionária deverá

possibilitar o tráfego mútuo ou, na sua impossibilidade, o direito de passagem. Não há, contudo, qualquer menção ao Operador Ferroviário Independente e, ainda que houvesse, a concessionária tem

alegado não haver espaço disponível na via para a entrada de terceiros.

374. Em tese, essa restrição cairia por terra com os novos investimentos previstos, que propiciarão aumento da capacidade atual, e com a previsão de gatilho para investimento pautado pelo Índice de

Saturação de Ferrovia menor que 90%, que visa garantir permanentemente capacidade disponível na via.

375. Ainda assim, considero importante que a ANTT crie mecanismos para evitar que a concessionária restrinja, sob outras razões deliberadas, a entrada de terceiros que reúnam as condições para realizar o transporte independente.

376. Como exemplo, vislumbro a inclusão de cláusula prevendo a obrigatoriedade de a concessionária informar ao concedente sempre que a intenção de celebrar algum Contrato

Operacionais de Transporte (COT) vier a se frustrar, apresentando as justificativas para a não formalização de tal contrato.

377. Com isso, a ANTT terá condições de avaliar as razões que levaram a essa frustração e, se caso

considera-las improcedentes, poderá adotar tempestivamente as competentes medidas para evitar a continuidade dessas práticas anticoncorrenciais, levando, inclusive, a conhecimento do CADE, se for o

caso.

378. Trago, ainda, outra questão importante, que foi bastante debatida no painel técnico realizado, que diz respeito ao fomento ao transporte de passageiros.

2 Ilos. Custos logísticos no Brasil – 2014. Rio de Janeiro, 2014. In VAZ, Luiz Felipe Hupsel, et ali. Transporte sobre trilhos

no Brasil: uma perspectiva do material rodante. BNDES Setorial 40, p. 235-282. Disponível em

https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/3021/2/Transporte%20sobre%20trilhos%20no%20Brasil.pdf.


https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/3021/2/Transporte%20sobre%20trilhos%20no%20Brasil.pdf


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379. Na minuta do aditivo foi mantida cláusula similar à constante no contrato vigente prevendo que “A Concessionária deverá assegurar a qualquer operador ferroviário, durante a vigência do

Contrato, a passagem de até 2 (dois) pares de trens de passageiros por dia, em trechos com densidade anual de tráfego mínima de 1.500.000 TKU/km.” (peça 162, item 9.8).

380. Como se pode notar, a referida cláusula disciplina a obrigatoriedade de a concessionária

assegurar a passagem de apenas 2 pares de trens diários, de modo que quantidades superiores a esta poderão ser admitidas, desde que negociadas diretamente entre pretendente e concessionária.

381. Conforme tem sido amplamente divulgado pelo Governo do Estado de São Paulo, encontra-se previsto de ser implantado o Trem Intercidades, que conectará, em sua primeira fase, as cidades de São Paulo/SP a Campinas/SP, utilizando-se, para tanto, a via existente da Malha Paulista

(https://www.metrocptm.com.br/em-apresentacao-cptm-traz-mais-detalhes-sobre-o-trem-intercidades/, acesso em 23/10/2019).

382. Com isso, a cláusula prevista obrigará o Governo de São Paulo a negociar diretamente com a concessionária espaço na via férrea existente.

383. Nesse cenário, vislumbro dois inconvenientes principais: primeiro, a dificuldade inerente ao

Poder Público para negociar em igualdade de condições com um ente privado; segundo, que ficará a cargo de uma empresa privada a decisão de viabilizar ou não a execução da política pública de transportes metropolitanos no estado e cidades mais populosas do país.

384. Certamente, nenhuma dessas situações é desejável, pois, no caso, o compartilhamento da via é condição sine qua non para viabilizar o Trem Intercidades.

385. Saliento que, consoante a configuração atual da Malha Paulista, o trecho entre Campinas e São Paulo já se encontra inserido no contexto urbano das cidades que o governo estadual prevê conectar, o que diminui substancialmente custos para implantação do empreendimento previsto, aumentando, por

corolário, sua viabilidade.

386. Logo, o Governo de São Paulo ficará refém de concretizar essa negociação, criando um

ambiente de negócios que pode ser aproveitado pela concessionária para pré-fixar tarifas desarrazoadas, que acabariam por se reverter em maiores custos à futura população usuária.

387. Assim, penso que, pelo menos para o trecho São Paulo-Campinas, deveria haver disposição

excepcional no aditivo de modo a obrigar a passagem de uma quantidade mínima de pares de trens compatível às necessidades locais, bem como outras eventuais condições necessárias (e.g. utilização da

faixa de domínio), evitando, assim, deixar nas mãos da concessionária o poder decisório sobre a implantação política pública naquele estado.

388. Resta saber qual seria essa quantidade mínima de pares de trens, bem como quais outras

condições seriam necessárias.

389. Entendo que, não obstante a minha preocupação com o transporte ferroviário de passageiros,

não compete a esta Corte de Contas fazer esse tipo de definição, mas sim ao gestor da política pública. Nesse sentido, não posso me furtar de falar sobre o Decreto 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

390. Dentre as diretrizes da governança pública previstas no art. 4º do mencionado normativo, destaco o dever de articular instituições e coordenar processos para melhorar a integração entre os

diferentes níveis e esferas do setor público.

391. Não verifiquei nos autos nenhum documento informando que tenha havido essa integração do Governo Federal com o Governo Estadual de São Paulo, para discutir soluções e condições para a

viabilização dessa política pública prevista, embora seja certo que os estudos levados a efeito para a prorrogação antecipada da concessão ferroviária da Malha Paulista tenham iniciado ainda no ano de

2014, portanto muito antes da edição da norma federal regulamentadora em matéria de governança pública.


https://www.metrocptm.com.br/em-apresentacao-cptm-traz-mais-detalhes-sobre-o-trem-intercidades/


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392. Sem embargo, registro que tive a oportunidade de me reunir em agosto deste ano com os titulares do Governo de São Paulo, Exmos. Governador João Dória e Vice-Governador Rodrigo

Garcia, tendo ambos confirmado que não teria havido, até aquele momento, alinhamento com o Governo Federal para tratar do Trem Intercidades.

393. Sendo assim, proponho determinar à ANTT que, caso o Governo do Estado de São Paulo se

manifeste no sentido de levar adiante tratativas sobre a viabilização da política pública de trens metropolitanos daquele Estado, a agência, em consonância com o art. 4º, inciso IV, do Decreto

9.203/2017, promova articulação com o aludido ente federativo para definir as soluções e condições mínimas que devem ser previstas no aditivo em exame, de modo a assegurar que a referida política pública possa ser viabilizada independentemente da vontade da concessionária.

394. Em tempo, verifico que a questão do compartilhamento da via e do fomento à competitividade poderia ser superada caso o Governo adotasse, ainda que para apenas parte da malha ferroviária

nacional, a modelagem horizontal, que prevê a concessão apenas da linha férrea, em detrimento da modelagem vertical, atualmente desenhada, cuja concessão engloba a manutenção da via associada aos serviços de transporte.

395. Reconheço que, por outro lado, há inconvenientes na modelagem horizontal que devem ser ponderados para a tomada de decisão, a exemplo da maior dependência de investimentos públicos para obras de ampliação da rede existente.

396. Tais vantagens e desvantagens foram reforçadas em memorial apresentado pela Confederação Nacional dos Transportes, juntado à peça 297 dos autos.

397. Nesse contexto, não posso deixar de mencionar que houve, anos atrás, uma iniciativa do Governo Federal para alterar o modelo das concessões ferroviárias, o qual foi objeto de análise por este Tribunal, que, por meio do Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, de minha relatoria, deliberou

sobre a incipiência dos estudos técnico-econômicos que contemplassem avaliações de alternativas possíveis e análise custo-benefício para a adoção do modelo à época pretendido (horizontal).

398. A SeinfraPortoFerrovia realizou, na seção VII de sua instrução, transcrita em meu relatório, o monitoramento do retrocitado acórdão, tendo concluído que, embora não atendidas, as recomendações ali exaradas não seriam mais aplicáveis em virtude da opção do Governo pela manutenção do modelo

vertical nas concessões ferroviárias.

399. Com as devidas vênias, divirjo das conclusões da unidade instrutora e considero descumpridas

as recomendações constantes naquele decisum.

400. Tais medidas tinham por objetivo não meramente a realização de estudos relacionados a uma decisão que estava sendo adotada, como se fosse uma conta de chegada para justificar o modelo

horizontal para concessões ferroviárias, mas sim aprofundar os estudos comparativos de cada modelo para possibilitar ao Governo a tomada de decisão com maior assertividade, ciente dos prós e contras de

cada alternativa.

401. O fato de o Governo ter voltado atrás e descartado a opção pelo modelo horizontal, não altera a diretriz perseguida por esta Corte de Contas, quanto à necessidade de se desenvolverem estudos que

permitam avaliar as vantagens e desvantagens de cada modelo para subsidiar a escolha do melhor modelo regulatório a ser adotado.

402. Em virtude do não atendimento às recomendações constantes no Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário, proponho recomendar ao Ministério da Infraestrutura elabore estudos técnico-econômicos que contemplem avaliações de alternativas possíveis (modelo vertical, horizontal ou misto) e análise

custo-benefício para subsidiar a escolha da melhor modelagem para as concessões ferroviárias do país.



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X – DO ACOMPANHAMENTO DO CONTRATO DA CONCESSÃO

403. Consta na cláusula 12.1.2 da minuta do aditivo os deveres da ANTT, dentre os quais se destaca

a fiscalização da execução do contrato de concessão, o que demandará da agência recursos e conhecimentos técnicos.

404. Destaca-se, como ponto crítico, a análise e aprovação dos projetos das obras de intervenções,

que tem se mostrado um entrave em grande parte das concessões de sua carteira, acarretando como consequência atrasos na realização dos investimentos e pleitos de reequilíbrio contratual.

405. Soma-se a isso a necessidade de controlar e aprovar o inventário e avaliar sistematicamente, entre outros aspectos, os indicadores previstos, os pedidos de reequilíbrio contratual, o cumprimento do cronograma de investimentos, a qualidade dos investimentos realizados, não somente da Malha

Paulista, mas de todo o sistema sob sua competência.

406. Com base nesse cenário de risco, a SeinfraPortoFerrovia considerou oportuno recomendar que

a ANTT realize análise de impacto organizacional no sentido de verificar – em especial, mas sem se limitar -, a própria capacidade da Agência para aprovação de inventários da base de ativos e dos passivos, para avaliação e aprovação dos projetos para aumento da capacidade e para redução dos

conflitos urbanos, e ainda a necessidade de adaptar fluxos de trabalho, métodos, rotinas, sistemas computacionais ou mesmo alterar sua estrutura e a alocação de recursos para atividades regulatórias decorrentes das obrigações assumidas no novo contrato (peça 249, § 1136).

407. O Ministério Público junto ao TCU concorda com os riscos apontados pela unidade técnica, porém diverge do encaminhamento sugerido.

408. Em sua visão, a atual proposta de prorrogação delega ao órgão regulador a definição e a fiscalização das obras a cargo da concessionária, conferindo, ainda, poderes para que ela promova alterações no Caderno de Obrigações e defina novas obras a serem custeadas com recursos federais.

409. Diante disso, o Parquet propõe determinar à ANTT (i) a apresentação de plano de ação com vistas a adequar sua capacidade para avaliação e aprovação dos projetos, bem como (ii) estabelecer na

minuta do aditivo que a fiscalização das obras poderá ser exercida com o apoio do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT). Sugere, ainda, recomendar à ANTT que exerça a fiscalização das obras e realize as demais atividades das obrigações assumidas no novo contrato com o

apoio de outras entidades públicas, evitando, assim, o aumento do valor do seu custeio e o desvio das suas atribuições legais (peça 273, p. 64).

410. Complementarmente, o Ministério Público de Contas entende necessário fomentar o controle

social sobre o serviço prestado mediante associações de usuários, tal qual prevê o art. 29, inciso XII, da Lei 8.987/1995 e o art. 6º, inciso I, da Lei 13.460/2017, que dispõe sobre participação, proteção e

defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública (peça 273, p. 77).

411. Sendo assim, sugere determinar à ANTT que publique no campo de cada concessão de ferrovia

em seu sítio eletrônico, Carta de Serviços aos Usuários, de maneira a possibilitar a efetiva compreensão dos usuários sobre o serviço que lhes é prestado, contendo informações básicas relativas:

411.1. ao “serviço contratado” (principais obras e seus prazos, principais parâmetros de desempenho,

principais obrigações da empresa e o quanto representam na tarifa, os principais direitos e deveres dos usuários, dentre outras que considerar relevantes);

411.2. ao “serviço prestado” pelos particulares (se as obras foram ou não entregues, se os principais parâmetros de desempenho foram ou não cumpridos, as obrigações do concessionário que não foram cumpridas, o “quanto” estes descumprimentos impactaram na sua tarifa; a quantidade

de autuações das empresas e suas principais causas, dentre outras); e

411.3. aos principais problemas da ferrovia (como, por exemplo, os trechos mais críticos em termos

de acidentes).

412. Ademais, tendo em vista que o art. 18 da retrocitada Lei 13.460/2017 disciplina que a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos deve



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ser feita por meio de conselhos de usuários, sugere determinar a publicação de resolução regulamentando a constituição dos conselhos dos usuários e o institua, para cada concessão, de

maneira a ampliar a representatividade dos usuários e a implementar a transparência e a fiscalização do serviço (peça 273, p. 78).


414. Louvo as preocupações da unidade instrutora e do Parquet quanto à necessidade de adoção de medidas para compatibilizar a capacidade da ANTT para fiscalizar os novos termos contratuais após a

prorrogação.

415. Isso porque, nos primeiros dez anos após a prorrogação, está sendo prevista a execução de investimentos que demandarão da agência a análise de centenas de projetos de obras, a avaliação do

inventário que vier a ser elaborado, o acompanhamento das metas e cronograma pactuados, entre outras atribuições.

416. Aliás, sobre essas atribuições, impende esclarecer as competências acerca da fiscalização das obras de responsabilidade da concessionária, que, na visão do MPjTCU, caberia à agência reguladora.

417. A execução de obras em uma concessão difere substancialmente das obras públicas contratadas

pela própria administração pública, pois enquanto estas são regidas pelas regras do direito público, aquelas são caracterizadas por contratos privados, celebrados entre a concessionária e a empresa por ela contratada. O órgão regulador ou o Poder Concedente não figura como parte desse contrato. Nem

mesmo a forma de contratação dessa empresa executora é semelhante à das obras públicas strictu sensu, pois a concessionária não é obrigada a se basear nas regras da Lei Geral de Licitações.

418. Por definição, a fiscalização é uma atividade realizada de modo sistemático, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos.

419. Assim, a fiscalização desse contrato privado deve caber, na minha visão, à própria concessionária, a quem compete exercer a fiscalização sistemática da execução da avença ante todos

os seus termos e condições. Ao regulador, por sua vez, compete fiscalizar a concessionária, mediante rigoroso controle sobre o cronograma de investimentos e avaliação da compatibilidade do objeto executado com o projeto aprovado, dentre outras macro atribuições.

420. Pelos motivos apresentados, dissinto do MPjTCU, pois não considero razoável exigir do regulador que ele dispenda recursos para fiscalizar as obras à semelhança de um contrato

administrativo em que ele seja parte.

421. Prosseguindo com minha análise, embora concorde com as preocupações exaradas, divirjo, com as vênias de estilo, de ambos os encaminhamentos propostos – plano de ação para adequar a

capacidade da agência e contratação do DNIT para apoio à fiscalização, sugerido pelo Parquet; e elaboração de impacto organizacional frente ao novo contrato, sugerido pela SeinfraPortoFerrovia.

422. A meu ver, não há base legal para esta Corte determinar a inserção de cláusula contratual que discipline que a fiscalização contará com o apoio do DNIT, sendo esta uma decisão que deve ficar a cargo do regulador, sob pena de o TCU interferir indevidamente em sua gestão e em seu campo de

discricionariedade.

423. Em relação à análise do impacto organizacional, penso não ser a melhor alternativa por se

revelar uma análise deveras restrita.

424. Há tempos venho defendendo a implementação de práticas para melhorar a governança em toda a administração pública. Como já mencionei, no ano 2017 – felizmente -, o Governo Federal publicou

o Decreto 9.203, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Saliento que suas disposições são aplicáveis também às agências

reguladoras, a exemplo da ANTT.



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425. O art. 2º, inciso I, do mencionado normativo define governança pública como o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a

gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.

426. Dentre as diretrizes da governança pública previstas em seu art. 4º, destaco a implementação da gestão de riscos, que contempla as atividades de identificar, avaliar e gerenciar os potenciais eventos

que possam afetar a organização.

427. A situação aqui verificada demonstra que a ANTT não está gerenciando adequadamente seus

riscos.

428. Não há dúvidas de que a prorrogação contratual em exame ocasionará fortes impactos na rotina da agência, que terá suas demandas substancialmente majoradas em um cenário de escassez de

recursos. Porém não é só isso.

429. Como já mencionei na abertura deste voto, há uma sequência de concessões ferroviárias para as

quais também são previstas prorrogações antecipadas, duas delas inclusive já submetidas para análise deste Tribunal, a saber: a Estrada de Ferro Carajás – EFC (TC 018.841/2019-8) e a Estrada de Ferro Vitória-Minas – EFVM (TC 018.842/2019-4), ambas operadas pela Vale.

430. Daí, realizar a análise de impacto organizacional atendo-se ao contrato da Malha Paulista, deixando de considerar todo o cenário de futuras prorrogações, certamente não me parece o melhor caminho a ser seguido.

431. Friso que tampouco os riscos a serem gerenciados pela ANTT se resumem à necessidade de recursos para analisar projetos e acompanhar cronogramas de investimentos, encargos já explicitados

ao longo da minha análise. Há ainda riscos quanto à própria capacidade da agência (enforcement) para fazer cumprir seus contratos de concessão vigentes, riscos operacionais das concessões (e.g. articulação com entes municipais, licenciamento), riscos de mercado, entre outros de grande

importância.

432. Como visto, há a necessidade de análises mais abrangentes que o mero impacto organizacional

proposto. É imprescindível, portanto, que a agência faça uma ampla avaliação de todos os seus riscos e adote competentes medidas para gerenciá-los em níveis aceitáveis, considerando de um lado o alcance de seus objetivos institucionais e de outro todo o cenário de futuras prorrogações antecipadas e novas

concessões porventura previstas.

433. Sendo assim, proponho determinar à ANTT, com fundamento nos arts. 4º e 6º do Decreto

9.203/2017, que implemente a gestão de riscos de modo a identificar, avaliar e melhor gerenciar, com tempestividade, os potenciais eventos que possam afetá-la e com isso garantir, com segurança razoável, o alcance de seus objetivos institucionais.

434. Paralelamente, proponho determinar à Segecex que, no exame das contas anuais da ANTT, avalie o grau de implementação das medidas adotadas pelo órgão para a fortalecer sua gestão de riscos

e seu sistema de governança, atentando especialmente ao tratamento dado aos riscos acima mencionados.

435. Em tempo, considero que esta medida – a gestão de riscos – deveria também ser amplamente

difundida e implementada nas demais agências reguladoras, visando dar pleno cumprimento aos termos do Decreto 9.203/2017, o que tenho convicção que resultará em aprimoramento da atuação e da

capacidade de resposta dos órgãos reguladores do país ante os desafios de cada setor.

436. Não obstante fugir ao escopo do presente processo, mas com vistas a fomentar tal prática, penso ser importante recomendar à Casa Civil e ao Comitê Interministerial de Governança (CIG) que

adote as medidas cabíveis para fomentar e monitorar a implementação da gestão de riscos nas demais agências reguladoras, em obediência ao art. 6º do Decreto 9.203/2017.

437. Por último, em relação à proposta do MPjTCU para disponibilização de carta aos usuários, penso não ser o instrumento adequado neste caso, para os fins a que se desejam.



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438. Via de regra, a “carta aos usuários” visa informar sobre os serviços prestados para que os usuários de tais serviços possam exercer seus direitos. Tal qual mencionou o Parquet, é um

instrumento comumente utilizado nas concessões rodoviárias.

439. Contudo, os usuários de uma ferrovia possuem características bastante distintas dos usuários de uma rodovia, pois, enquanto estes (usuários de rodovias) vão desde pessoas físicas a empresas

transportadoras, aqueles (usuários de ferrovias) restringem-se a empresas que celebram contratos de transporte com a própria concessionária.

440. Logo, as condições do serviço a ser prestado são negociadas inter partes e formalizadas nas respectivas cláusulas do contrato de transporte que vier a ser celebrado.

441. No presente caso, vejo que o objetivo que se pretende é disponibilizar informações sobre os

investimentos previstos, para viabilizar seu acompanhamento e controle não necessariamente pelos usuários da ferrovia, mas sim pela sociedade em geral, especialmente a população das cidades

envolvidas onde estão previstas intervenções e obras.

442. Dessa forma, penso ser mais efetivo determinar, com fundamento nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), a divulgação, em local de fácil acesso no sítio

eletrônico da ANTT, de informações que viabilizem o acompanhamento e controle pela sociedade, a exemplo das seguintes: relação completa de obras e demais intervenções previstas em cada cidade, o respectivo cronograma físico contendo datas de início e término de cada investimento por cidade,

avaliação das metas contratuais de desempenho do concessionário, entre outras que se considerem relevantes.

443. Com a divulgação dessas informações, as câmaras municipais das cidades impactadas passam a ter condições de cobrar do concessionário a consecução dos investimentos ora pactuados, passando a atuar como importante aliado do Governo Federal no acompanhamento da concessão em exame.

XI – DOS DEMAIS APONTAMENTOS REALIZADOS PELO MPjTCU

444. Além das convergências e divergências consignadas nos tópicos anteriores deste voto, o MPjTCU realizou, ainda, os seguintes apontamentos complementares:

444.1. os campos da minuta do termo aditivo que dizem respeito a valores não estão preenchidos

(valor da outorga, valor das bases de ativos e passivos, verbas para conflitos urbanos, valor da garantia, valor máximo das multas, entre outros). Os valores avaliados nos autos constam

apenas na planilha de modelagem econômico-financeira (MEF), que não integra o contrato. Além disso, alguns valores e premissas da MEF são incoerentes com as disposições contidas na minuta do termo aditivo, notadamente nas cláusulas 19.1.1 e 19.2.1 (preveem pagamento de

parcelas trimestrais de outorga e de concessão); 11.1 (disciplina prazos e valores para a garantia de execução); 1.1.1 (relaciona investimentos que devem integrar a base de ativos),

motivo pelo qual propõe determinar os devidos saneamentos (peça 273, p. 37-41);

444.2. a cláusula 33.2 imputa ao Poder Concedente os riscos de “qualquer ação que imponha à concessionária qualquer restrição operacional”, redação que se mostra abrangente e que já foi

objeto de questionamento do TCU em outro processo correlato (da concessão da Ferrovia Norte-Sul, Acórdão 2.195/2018-Plenário), tendo resultado na exclusão desse dispositivo,

motivo pelo qual propõe determinar sua exclusão (peça 273, p. 55);

444.3. a cláusula 35.2.1 da minuta prevê que os bens da concessão a serem revertidos ao Poder Concedente deverão representar capacidade de tração e de carga equivalente ou superior

àquela verificada no momento da assinatura do contrato de concessão original (30/12/1998), conquanto deveria ser equivalente ou superior àquela exigível no momento da extinção

contratual, de forma a se garantirem a continuidade e a atualidade da prestação dos serviços relacionados à concessão, motivo pelo qual propõe sua adequação (peça 273, p. 47);



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444.4. existência de cláusulas com erros materiais (numeração incorreta) e em duplicidade: alíneas “iv” e “vii” da cláusula 12.2.1 apresentam o mesmo teor; cláusulas 19.3.5 a 19.3.9

(remuneração) são similares às cláusulas 20.1.1 a 20.1.5 (reajuste); alíneas da cláusula 7.4.1 apresentam numeração incorreta, motivo pelo qual propõe determinar as devidas correções (peça 273, p. 56);

444.5. a cláusula 46.1 prevê que as controvérsias que não forem dirimidas amigavelmente entre as partes, deverão ser resolvidas por arbitragem, porém ainda não foi editado o respectivo

regulamento, conforme exige o art. 31, § 5º, da Lei 13.448/2017, motivo pelo qual propõe recomendar que a ANTT preveja, na minuta do aditivo, como se dará a instituição da arbitragem (peça 273, p. 55-56);

444.6. possibilidade de interpretação indevida dos termos do Apêndice “E” do Caderno de Obrigações, notadamente em relação aos indicadores Índice de Acidentes Ferroviários Graves

(IAFG) e Índice de Velocidade Média de Percurso (VMP), pois consta valores para os primeiros 5 anos e para os demais anos do contrato de concessão, conquanto a intenção da ANTT era estipular indicadores para os primeiros 5 anos e para os demais anos da vigência do

termo aditivo de prorrogação, motivo pelo qual propõe determinar sua correção (peça 273, p. 56); e

444.7. no Anexo 2 da minuta, item 1.1, é prevista a utilização da metodologia do Fluxo de Caixa

Marginal no processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a qual tem sido combatida em processos pretéritos desta Corte e ainda não foi regulamentada, conforme exige

o art. 24 da Lei 13.448/2017. Por isso, sugere determinar à ANTT que se abstenha de firmar aditivo antes da edição de tal ato normativo ou que faça constar o aditivo as regras aplicáveis ao reequilíbrio.

445. Em parecer complementar apresentado posteriormente (peça 298), o Parquet apontou que a taxa de desconto utilizada na modelagem econômico-financeira, obtida a partir da metodologia de

cálculo do custo médio ponderado do capital (WACC), está com o seu cálculo defasado no tempo, o que tem o condão de reduzir o Valor de Outorga.

446. Em virtude disso, propõe que seja expedida determinação à ANTT para que realize novo

cálculo do WACC, levando em consideração os parâmetros de estrutura e custos de capital, próprio e de terceiros, condizentes com o atual contexto econômico (peça 298, p. 10).


448. Não vejo óbice em acompanhar o Ministério Público de Contas para determinar as correções materiais e de forma que se identificaram necessárias, de modo a eliminar eventuais cláusulas com

inconsistências e minimizar o risco de interpretações equivocadas.

449. Em relação à previsão de arbitragem na minuta do termo aditivo, considero superado o

apontamento realizado e, por conseguinte, deixo de propor quaisquer encaminhamentos, em virtude da publicação do Decreto 10.025, de 20/9/2019, que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário,

aquaviário e aeroportuário.

450. Quanto à previsão para a adoção da metodologia do Fluxo de Caixa Marginal para

recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, embora concorde com as preocupações do Parquet relacionadas aos riscos da sua má utilização em virtude da “calibração” inadequada dos parâmetros envolvidos, esclareço que a legislação respalda seu emprego, notadamente o art. 24 da Lei

13.448, que prevê que “O Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos

contratos de parceria relacionados aos setores de que trata esta Lei.”.

451. Observo que a agência optou por regular tais diretrizes no Anexo 2 da minuta do termo aditivo (peça 164), cujo teor não foi alvo de apontamentos por parte da SeinfraPortoFerrovia tampouco do



44

MPjTCU, exceto quanto à sua possível desatualização. Destarte, não vislumbro ilegalidade ao prever tal metodologia.

452. Sem embargo, a própria ANTT afirmou em seu memorial que eventual regulamentação seria benéfica para o setor (peça 275, p. 43). Por esse motivo, proponho recomendar à Agência que avalie a conveniência e oportunidade de incluir em sua agenda regulatória a regulamentação do Fluxo de Caixa

Marginal, conforme preconiza o art. 24 da Lei 13.448/2017.

453. Em relação à sua desatualização, consta no parecer ministerial de contas informação sobre

publicação oficial do Ministério da Fazenda, de 2018, contendo valores mais atuais que os adotados pela ANTT para o fator de ponderação do risco de mercado.

454. Sobre o assunto, entendo oportuno citar a regulamentação específica editada pela ANTT, qual

seja a Resolução ANTT nº 5.337, de 10 de maio de 2017, que dispõe sobre a Metodologia para Cálculo do WACC Regulatório para aplicação em contratos de concessão ferroviária vigentes, notadamente

seu art. 5º, que assim dispõe (destaques acrescidos):

Art. 5º - Trienalmente , o cálculo WACC Regulatório será atualizado conforme os parâmetros definidos nos artigos anteriores e no detalhamento constante no Anexo IV desta Resolução, disponível no sítio eletrônico da ANTT, o qual será submetido a processo de participação social, nos termos da Resolução nº 3.705, de 10 de agosto de 2011.

455. Como se pode observar, no regramento atual é previsto um prazo de três anos para a

atualização da taxa WACC, devendo, portanto, ser atualizada apenas em 2020.

456. Relevante destacar que o referido normativo, a exemplo de demais resoluções da agência

reguladora, são precedidos por Avaliação de Impacto Regulatório (AIR), além de ter passado pelo escrutínio da sociedade, por meio de Audiência Pública.

457. Do exposto, apesar da informação trazida pelo Parquet quanto à publicação, no ano passado,

do então Ministério da Fazenda contendo valores mais atuais para fator de ponderação do risco de mercado, não se pode inferir descumprimento das regras vigentes, pois inexiste previsão normativa

para atualização da taxa de desconto (WACC) em momentos aleatórios, havendo, por outro lado, marcos pré-definidos para que essa taxa seja devidamente atualizada (trienalmente).

458. Atualizá-la no presente momento resultaria em infringir as normas da própria agência, o que

pode gerar insegurança jurídica e resultar em perda de credibilidade do regulador.

459. Por esse motivo, deixo de acompanhar a proposta do Ministério Público de Contas em relação à

suposta necessidade de atualização do cálculo do WACC para a presente prorrogação.

XII – CONSIDERAÇÕES FINAIS

460. Já me encaminhando para a conclusão deste voto, abordo, como último ponto, o trâmite processual para o acompanhamento das determinações e recomendações que vierem a ser proferidas

por este Tribunal.

461. Enquanto a SeinfraPortoFerrovia propõe que o aditivo pode ser assinado prescindindo de prévio monitoramento desta Corte de Contas para verificar a implementação das medidas saneadoras,

o MPjTCU diverge e propõe determinar que a ANTT submeta nova proposta ajustada para reanálise do TCU.

462. Alinho-me ao posicionamento da unidade instrutora, pelos motivos que passo a expor.

463. Uma vez que o objetivo principal do Governo Federal ao propor a presente prorrogação é antecipar a consecução de investimentos, condicionar a assinatura do aditivo à nova análise desta

Corte de Contas demandaria tempo que poderia vir a prejudicar o alcance desse objetivo, além de imputar a este Tribunal o ônus por eventuais atrasos e prejuízos que venham a ocorrer.



45

464. Na mesma linha, essa dinâmica de monitoramento prévio das determinações e recomendações em processos de concessão não encontra respaldo na Instrução Normativa 81/2018-TCU, que dispõe

sobre a fiscalização dos processos de desestatização.

465. Isso não significa que o monitoramento das medidas corretivas não será realizado, mas tão somente que ele não condicionará o prosseguimento do feito. Caso posteriormente o Tribunal venha a

verificar que não foram atendidas suas deliberações, adotar-se-ão as competentes medidas para seu cumprimento, bem como imputar-se-ão as devidas sanções ao gestor faltoso.

466. Vale dizer que estou acatando proposta da unidade técnica para que o estudo técnico prévio de que trata o art. 8º da Lei 13.448/2017, juntamente com a minuta do termo aditivo, sejam encaminhados a este Tribunal com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da sua assinatura, demonstrando a

implementação das determinações e a consideração das recomendações deliberadas, o que possibilitará uma análise expedita prévia.

467. Para finalizar, gostaria de tecer elogios para toda a equipe da SeinfraPortoFerrovia que atuou neste processo, representada por seu Secretário Jairo Misson Cordeiro, pela minudente análise realizada, e ao Ministério Público junto ao TCU, pelos pertinentes acréscimos oferecidos.

468. Conforme mencionei no início deste voto, estes autos possuem singular relevância para deliberação desta Corte de Contas, pois, além da importância da Malha Paulista para a economia nacional, vez que é o principal canal de escoamento da produção agrícola oriunda da região centro-

oeste do país, é, ainda, a primeira vez que o Governo Federal propõe a prorrogação antecipada de um contrato de concessão ferroviária, servindo, por conseguinte, como paradigma para os demais pleitos

similares.

469. Estou convicto de que as proposições aqui realizadas, resultantes de extensa análise documental e profícua discussão técnica com os vários atores envolvidos, podem contribuir para o aprimoramento

dos termos da minuta de aditivo e propiciar uma melhor execução do contrato ora examinado, garantindo, com maior segurança, a efetiva consecução dos investimentos previstos, o que acarretará

reflexos positivos aos usuários da ferrovia, com potencial aumento da competitividade do país no cenário internacional.

470. Por oportuno, registro que, tendo este processo sido pautado na sessão do dia 20/11/2019, na

fase de discussão, foram debatidos, com maior profundidade, três pontos específicos deste voto, em relação à (i) obtenção de manifestação favorável, junto aos órgãos competentes, para encontro de

contas das ações ajuizadas pela concessionária contra a União; (ii) articulação com o Governo do Estado de São Paulo para definição de soluções e condições mínimas que devem ser previstas para compatibilizar o transporte de insumos e o de passageiros; e (iii) mecanismos passíveis de serem

adotados para garantir, com razoável segurança, a consecução dos investimentos previstos. Por pertinência, estou incorporando à minha proposta de acórdão as sugestões do Ministro Benjamin

Zymler, que tiveram a anuência de demais Ministros que se manifestaram na ocasião.

471. Registro, ainda, que estou acatando as sugestões do Ministro Raimundo Carreiro, discutidas hoje pela manhã no gabinete de Sua Excelência, no sentido de propor a exclusão do Anexo 6 da

minuta do Aditivo, que regula esse direito de passagem especificamente para a ferrovia Norte-Sul, tendo em vista que o anexo fixa a quantidade de pares de trens para os primeiros cinco anos,

conquanto o consórcio vencedor daquele leilão foi a própria concessionária Rumo, o que gerou a perda de seu objeto; bem como propor a alteração do texto do item 9.3 da minuta do contrato, para ajuste do tempo verbal daquele dispositivo, para figurar no presente, de modo a reduzir o risco de interpretações

equivocadas.

Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste

Colegiado.



46

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de novembro de

2019.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES Relator



1

DECLARAÇÃO DE VOTO

Tal qual me manifestei na última sessão, louvo o brilhante Voto trazido pelo Ministro Augusto Nardes, fruto de extenso diálogo promovido entre todos os setores envolvidos (governo, agência reguladora, usuários, municípios impactados pela ferrovia).

2. De pronto, deixo claro que sou sensível à relevância desse processo e à importância econômica e social que a operação da Ferrovia Malha Paulista representa para o nosso país. No

entanto, assinalo que tal relevância nos impõem um maior zelo na condução do acompanhamento da prorrogação antecipada dessa concessão, motivo pelo qual sinalizei na última sessão minha intenção em pedir vista destes autos.

3. Todos sabem da urgente necessidade de reestruturação dos modais de transporte no Brasil cuja concentração na malha rodoviária não se mostra a alternativa mais eficiente para estimular o

crescimento de nossa economia. Após um período de sucateamento, um verdadeiro assassinato ao sistema ferroviário brasileiro, esse setor recebeu investimentos públicos cujos resultados, até agora, não proporcionam o efetivo crescimento do modal.

4. Para se ter uma ideia, a malha ferroviária possui minguados 30 mil quilômetros de extensão, espalhados neste território continental, operados majoritariamente por dois grandes grupos. E

o que é mais desesperançoso é que somente um terço dessas vias está em utilização.

5. A despeito dos recursos gastos, alguns entraves devem ser superados sob pena de que qualquer ação governamental, ainda que amparada na melhor intenção, não alcance os resultados

pretendidos. Refiro-me a algumas peculiaridades do setor ferroviário que precisam ser objeto de nossas reflexões quando nos debruçarmos sobre processos como este que ora examinamos.

6. Com efeito, a operação ferroviária brasileira carece de uma regulação mais efetiva para que o Poder Público possa ter segurança ao adotar modelagens econômico financeiras e cláusulas contratuais em concessões que se estenderão por décadas. Essa fragilidade associada à característica de

monopólio natural da operação ferroviária nos impõem um maior cuidado na aprovação da antecipação da prorrogação de um contrato cuja vantajosidade pode ser questionada frente à possibilidade de realização de uma nova licitação.

7. Aqueles que acompanham as decisões desta Casa sabem que o direito de licitar é a mola mestra deste Tribunal. Falo em direito e não em dever porque o que nos move é garantir que o

interesse público seja protegido por meio da viabilidade de competição, com isonomia, para obter as melhores condições de contratação. Afinal, nós estamos tratando de uma antecipação inédita cuja cultura é a utilização da Lei 8.987/1995, que dispõe que as concessões de serviço público, em regra,

serão objeto de prévia licitação.

8. A antecipação de prorrogação que ora se examina, por ser uma exceção ao ato de licitar,

não deve ser concedida sem uma prévia análise das condições pretéritas do contratado e dos benefícios obtidos com esse aditivo contratual extemporâneo.

9. A ANTT realizou estudo de cenários para justificar que a prorrogação antecipada seria

mais recomendada que outras alternativas, tais como extinção antecipada com nova licitação, cenário base (atual) e alteração contratual com extensão apenas de prazo. A despeito de a unidade técnica ter

identificado fragilidades e inconsistências nessa avaliação, a correção dessas deficiências não modificariam o resultado final da escolha da melhor opção, qual seja a prorrogação antecipada da concessão.

10. Por esse motivo, a fim de sanear essa particularidade, considero adequada a proposta do ilustre Relator para determinar à ANTT que envie ao TCU o estudo decorrente da avaliação prévia e

favorável acerca da capacidade da concessionária garantir a continuidade e a adequação da prestação do serviço público concedido, para atendimento ao que preceitua a Lei 13.448/2017.



2

11. Esse estudo a que acabo de me referir, ainda que seja obrigatório por lei, se faz ainda mais

necessário em virtude da não inclusão de algumas deficiências apresentadas pela atual concessionária como impacto negativo nos cenários estudados que previam a prorrogação contratual, tais como abandono de trechos, não pagamento de multas administrativas da ANTT, reclamação de usuários,

processos em andamento junto ao CADE, ações judiciais em desfavor da União, entre outras.

12. Todos esses aspectos foram sopesados no voto do Relator para avaliar se haveria mesmo

benefícios em se prorrogar esse contrato, não obstante aquelas fragilidades apresentadas pela concessionária e outras contidas nas cláusulas da minuta de aditivo contratual.

13. Nesse particular, o Relator apresenta um voto seguido de uma proposta de acórdão que

direciona de forma precisa a possibilidade de esse Tribunal mitigar eventuais riscos que possam contaminar a formulação do aditivo contratual em questão.

14. Concordo em essência com as ponderações do nobre colega que cuidadosamente examinou ponto a ponto a minuta de alteração contratual. A fim de contribuir, gostaria apenas de trazer ponderações sobre algumas questões que reputo essenciais.

15. A primeira delas refere-se ao item 9.3.6 da proposta de acórdão que possibilita a inclusão na modelagem econômico financeira os valores oriundos de: (i) multas e danos não quitados referentes

a processos administrativos sancionatórios decorrentes de descumprimento do contrato de concessão, de arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF); (ii) eventual crédito no encontro de contas a ser realizado pela concessionária Rumo Malha Paulista para as ações judiciais em

andamento contra a União; e (iii) cobrança de receitas alternativas previstas em contrato que não vêm sendo pagas pela contratada.

16. Consoante me manifestei, as considerações e percucientes análises do voto do Relator me levaram a concluir que as deficiências dos serviços prestados pela concessionária não seriam óbice à prorrogação antecipada do contrato em face dos benefícios advindos das alterações contratuais,

entretanto não considero prudente repassar para a modelagem financeira do contrato valores que deveriam ter sido quitados pela contratada oriundos de penalidades a ela aplicadas, inércia de sua atuação.

17. De outro modo, por questões relacionadas ao tempo requerido para solucionar os processos judiciais que impactarão o encontro de contas, concordo com o relator em oportunizar à concessionária

que quite essa parcela mediante inclusão desses valores na modelagem da concessão.

18. A meu ver não há necessidade dessa concessão mesmo porque a própria ANTT esclareceu que não contabilizou tais débitos na base de passivos por ter a pretensão de quitá-los previamente. Ao

mesmo tempo, informo que recebi ilustres representantes da empresa concessionária em meu gabinete, oportunidade em que me foi dito que esses valores seriam quitados previamente. Nesse sentido,

proponho a exclusão da possibilidade de quitação desses passivos mediante inclusão na modelagem econômico financeira da concessão por meio do ajuste no fluxo de caixa (subitem 9.3.6 da proposta de acórdão).

19. Outro ponto que chamo a atenção é para o direito de passagem e os contratos operacionais específicos (COE), aqueles firmados para possibilitar o uso da malha por terceiros, sejam outras

concessionárias ou operadores ferroviários independentes. Nos contratos atuais, as cláusulas que os regulamentam muito pouco contribuem para a ampliação do uso da ferrovia por outros atores que não aqueles que já operam as vias, por mais bem formuladas que possam ser.

20. Essa minuta contratual de aditivo trouxe uma inovação que merece ser destacada que é uma espécie de gatilho em que a concessionária se compromete a aumentar a capacidade de carga

sempre que a saturação esteja prestes a atingir 90% de sua capacidade. Assim, teríamos sempre uma folga para possibilitar a ampliação de uso da malha.



3

21. Ainda que seja um avanço, em termos práticos essa cláusula pode ser inócua. Em um

cenário cuja própria concessionária informa a saturação da via, com controle total sobre a operação, associado à completa ausência de mecanismos de atuação da agência reguladora para verificar tais condições, não há como garantir que o direito de passagem e o compartilhamento da malha se torne de

fato um direito.

22. Ao me debruçar sobre esse problema, refleti que caberia uma determinação para que a

ANTT que adote providências voltadas a aferir as informações apresentadas pela concessionária acerca dos números de ociosidade da Malha Paulista, a fim de assegurar que terceiros interessados possam se utilizar da via e assim incrementar a competitividade no setor de transporte ferroviário. Além do mais,

tive notícia que está em curso auditoria operacional sobre compartilhamento de malhas, da relatoria do nobre Ministro Raimundo Carreiro, o qual poderá estudar com mais propriedade a pertinência de

minhas preocupações.

23. No que se refere aos investimentos para mitigação de conflitos urbanos, há previsão de R$ 2,6 bilhões para custear cerca de 30 obras cujos recursos referem-se ao valor de outorga devido por

conta da assinatura do termo aditivo. Esse valor pode sofrer variações após promovidos ajustes no fluxo de caixa da modelagem econômico financeira demandados por eventuais correções.

24. O Ministério de Infraestrutura optou por não receber esse valor em troca da realização das intervenções. O montante foi obtido após realização dos cálculos da modelagem econômica financeira (MEF), nos quais são inseridos os investimentos (CapEx) necessários ao aumento da capacidade da

ferrovia, as despesas de operação (OpEx), bem como as receitas que ela auferirá ao logo dos anos de prorrogação do contrato decorrente da sua exploração comercial, trazidas a valor presente por meio da

aplicação de uma taxa de desconto.

25. Para tanto, foi emitida uma nota técnica pelo então Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPA, colacionada à peça 238 destes autos, em que se verifica a tabela que contém

31 cidades, o tipo de solução de conflito para cada uma delas, bem como seus valores individuais.

26. Primeiramente, chama atenção, nessa tabela, que para a cidade de Araraquara está prevista a intervenção denominada “Remoção de Oficina”, ao custo de R$ 120 milhões, valor este muito

próximo aos R$ 125 milhões1 que foram gastos na construção de todo o Contorno Ferroviário de Araraquara, já após aditivos da ordem de 50%. Ou seja, a simples remoção de oficina foi orçada no

mesmo valor que custou a execução de todo o contorno da cidade.

27. Por coincidência, a remoção da oficina na cidade de Rio Claro, listado em 15º na lista de prioridades (peça 238, p. 3), custará idênticos R$ 120 milhões de reais.

28. Conforme se vê, os investimentos não estão muito bem definidos, tampouco amparados em projetos básico ou executivo, cujas elaborações ficarão sob a responsabilidade da concessionária, e que

de antemão já está ciente que eventual diferença entre o valor aprovado a partir do cronograma físico financeiro apresentado e o valor efetivamente incorrido para a execução da obra, será por ela suportada.

29. Sob a mesma lógica, eventual diferença a favor da concessionária na execução seria semelhante a um superfaturamento observado em obras públicas, uma vez que pode ser entendido

como valor de outorga que deixou de ser auferido pelo Poder Concedente, ou, sobre a ótica social, foi um município que deixou de receber intervenção na resolução de conflitos.

1http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/02/apos-6-anos-de-atraso-novo-contorno-ferroviario-e-liberado-em-

araraquara.html


http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/02/apos-6-anos-de-atraso-novo-contorno-ferroviario-e-liberado-em-araraquara.html

http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/02/apos-6-anos-de-atraso-novo-contorno-ferroviario-e-liberado-em-araraquara.html


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30. A relação completa das 31 cidades em que estão previstos algum tipo de intervenção prevê

o dispêndio de R$ 2,2 bilhões. Desta relação, percebe-se que foi utilizado uma análise expedita de custos por km de intervenção, ou unitária quando se trata de remoção de oficina.

31. Registro que, em contato com a unidade técnica, foi-me passado que o exame que ela

empreendeu abarcou apenas os valores previstos para aumento de capacidade da Ferrovia (CapEx), uma vez que os valores a serem utilizados na resolução de conflitos urbanos ainda não estão definidos.

32. Logo, estamos diante da realização de investimentos com recursos públicos, cuja execução está sendo delegada ao atual concessionário da Ferrovia Malha Paulista, que não passarão pelo crivo de um certame licitatório, razão pela qual reputo necessária a inclusão de determinação para que a

ANTT remeta a esta Corte de Contas estudos/projetos de cada uma dessas intervenções cujos valores sejam superiores individualmente à R$ 50 milhões, tão logo sejam concluídos, acompanhados dos

respectivos orçamentos de obras.

33. Um ponto que me chamou a atenção é que quando se executa obras de contornos ferroviários, as linhas que passam pelo meio da cidade acabam por ficar desativadas, podendo ser

sucateadas em função da ausência de operação. Grande parte desses municípios localizados no Estado de São Paulo são grandes centros urbanos que podem utilizar essas malhas para resolver seus

problemas de mobilidade urbana.

34. Claro que essa questão está na esfera da discricionariedade do gestor, mas a importância do tema, qual seja a utilização de bens públicos que podem acabar sendo abandonados para a solução de

problemas de tráfego em municípios de grande porte, impõe a necessidade de determinar ao Ministério da Infraestrutura, em conjunto com o DNIT e com a ANTT, no que couber, que promova tratativas

junto a Estados e municípios, porventura interessados, em tornar servíveis as áreas que vierem a se tornar inoperantes após a execução das intervenções para as soluções de conflitos urbanos.

35. Por fim, gostaria de incluir recomendação à ANTT quanto à parcela de receita oriunda das

operações acessórias, também conhecida como tarifa acessória. As operações acessórias são aquelas complementares à realização do transporte ferroviário de cargas, tais como carregamento, descarregamento, manobra e armazenagem.

36. As tarifas de transporte propriamente ditas possuem um teto regulado pela agência reguladora, mas as acessórias sofrem oscilações que por vezes elevam sobremaneira o preço do frete

no país, muitas vezes em períodos de aumento da produção e exportação de commodities agrícolas. Muito embora concorde que as condições de mercado devam regular alguns preços, não posso deixar de considerar que as características de concentração do modal ferroviário impõe um maior controle

pela ANTT desse tipo de cobrança.

37. Segundo notícias divulgadas por federações agrícolas, estudos mostram que já houve

períodos em que o custo do transporte ferroviário ficou 13% acima do rodoviário, o que não é normal. Registro que essa questão não foi objeto específico de análise nestes autos, não obstante tal tarifa compor as receitas avaliadas na modelagem da concessão.

38. Como há conexão entre os assuntos e sendo o objetivo maior desses autos contribuir para a preservação do interesse público, seja na garantia da vantagem para o Poder Público seja na ampliação

da competitividade do modal ferroviário, proponho recomendar à ANTT que promova estudos para avaliar critérios de cobrança, reajustamento e reavaliação dessas receitas, tornando o mecanismo de alteração de preços mais transparente e condizente com o mercado concorrencial.

Ante o exposto, VOTO por acompanhar a proposta de acórdão apresentada pelo nobre Relator, haja vista que a maioria dos acréscimos que aqui apresentei como sugestão foram acolhidos

pelo Plenário.



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Ministro VITAL DO RÊGO



1

ACÓRDÃO Nº 2876/2019 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 009.032/2016-9.

1.1. Apensos: 026.047/2017-9; 015.071/2017-0; 018.214/2017-7; 027.772/2017-9; 001.558/2017-0; 021.461/2017-1; 012.793/2018-3; 005.645/2019-0; 023.663/2017-0.

2. Grupo II – Classe de Assunto: V – Fiscalização (Relatório de Acompanhamento). 3. Interessados/Responsáveis: 3.1. Interessado: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (Rumo - 71.550.388/0001-42).

4. Órgãos/Entidades: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); Ministério da Infraestrutura; Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA - extinto).

5. Relator: Ministro Augusto Nardes. 6. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária

(SeinfraPortoFerrovia). 8. Representação legal:

8.1. Wagner Alessander Ferreira e outros, representando Ministério da Infraestrutura. 8.2. Guilherme Penin Santos de Lima e outros, representando Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (Rumo).

8.3. Luciano Bandeira Campos, representando Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA - extinto).

8.4. Débora Goelzer Fraga e outros, representando Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam do Relatório de Acompanhamento

autuado com o objetivo de avaliar os atos e procedimentos preparatórios relativos à celebração de

termo aditivo para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, para viger até 31/12/2058;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam do Relatório de Acompanhamento autuado com o objetivo de avaliar os atos e procedimentos preparatórios relativos à celebração de

termo aditivo para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, para viger até 31/12/2058;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do

Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) de que foram

encontradas inconsistências e irregularidades nos estudos técnicos prévios de que trata o art. 8º da Lei 13.448/2017, assim como na minuta de termo aditivo para a prorrogação antecipada da Ferrovia Malha Paulista, as quais devem ser saneadas previamente à assinatura do aditivo pretendido;

9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que envie a

este Tribunal, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data da assinatura do termo aditivo: 9.2.1. o estudo técnico prévio de que trata o art. 8º da Lei 13.448/2017, juntamente com

a minuta definitiva do termo aditivo, demonstrando explicitamente a implementação das

determinações e a consideração das recomendações que constam nos itens 9.3 e 9.6 a seguir (seção II do Voto);



2

9.2.2. o estudo decorrente da avaliação prévia e favorável acerca da capacidade da

concessionária garantir a continuidade e a adequação da prestação do serviço público concedido, para atendimento ao artigo 8º, § 2º, c/c artigo 11, ambos da Lei 13.448/2017 (seção II do Voto);

9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no

art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que se abstenha de assinar o aditivo para a prorrogação antecipada da Ferrovia Malha Paulista antes de adotar

as seguintes providências: 9.3.1. obtenha informações atualizadas de que a Concessionária Rumo Malha Paulista

não foi reincidente em condenações administrativas ou judiciais por abuso de poder econômico, em

observância ao parágrafo segundo da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão Original (seções II e IV do Voto);

9.3.2. caso opte por manter a obrigatoriedade da realização do inventário apenas posteriormente à assinatura do aditivo, inclua, no termo aditivo, cláusula inibitória de atrasos na sua elaboração, a exemplo do mecanismo mencionado no parágrafo 105 do voto, que prevê a glosa integral

da base de aditivos para que ela somente seja computada quando da realização do inventário definitivo de bens, que considere, na base de ativos, o saldo do montante de investimentos ainda não totalmente

amortizados, com base no art. 36 da Lei 8.987/1995 (seção III do Voto); 9.3.3. obtenha da Rumo Malha Paulista S/A a quitação das multas e a correspondente

reparação dos danos referentes a todos os processos administrativos sancionatórios, aplicados em face

de descumprimento do contrato de concessão, de arrendamento de bens e do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF), com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira

do Contrato de Concessão (seção IV do Voto); 9.3.4. obtenha manifestação favorável, junto aos órgãos competentes, acerca da proposta

de encontro de contas realizada pela concessionária Rumo Malha Paulista para as ações judiciais em

andamento contra a União a fim de, posteriormente, ser submetido cada processo judicial à devida homologação, com base no art. 8º da Lei 13.448/2017 e no § 2º da Cláusula Terceira do contrato de concessão (seção IV do Voto);

9.3.5. obtenha da Rumo Malha Paulista a quitação dos valores devidos a título de parcela das receitas alternativas, apuradas até o momento antes da celebração do Termo Aditivo ao

Contrato, com base no § 2º da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão, sem prejuízo da continuidade dos processos de apuração dos demais quantitativos relativos à essa receita do contrato original, na forma do item 22 da minuta do Termo Aditivo ao Contrato (seção IV do Voto);

9.3.6. condicione a assinatura do termo aditivo para prorrogação antecipada do contrato de concessão à prévia quitação dos valores decorrentes do cumprimento dos subitens 9.3.3 e 9.3.5;

9.3.7. caso opte por, em vez de quitar os valores decorrentes do cumprimento do subitem 9.3.4, inclui-los na modelagem econômico-financeira, promova os devidos ajustes no fluxo de caixa da concessão, com base no art. 8º, § 1º, incisos II e IV, da Lei 13.448/2017 (seção IV do Voto);

9.3.8. inclua no fluxo de caixa e no Caderno de Obrigações somente as intervenções para a solução de conflitos urbanos obtidas junto ao Ministério da Infraestrutura que tenham prazo

determinado de conclusão, em respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência e da economicidade (seção V do Voto);

9.3.9. defina, por meio de projetos e demais peças técnicas, os elementos necessários à

caracterização adequada e suficiente das intervenções que serão previstas no Caderno de Obrigações para minimização dos conflitos urbanos, tendo por base estudos preliminares e diagnósticos

qualificados sobre a situação dos conflitos, de modo a possibilitar análise prévia da viabilidade técnica, financeira e social em face dos custos aproximados previstos, bem assim a estabelecer referencial técnico no contrato para o julgamento das propostas de projeto apresentadas pela concessionária, em

respeito ao art. 104, inciso II, do Código Civil e aos princípios da eficiência, da transparência, da economicidade e do equilíbrio da contrato (seção V do Voto)



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9.3.10. caso apure ágio após serem promovidos os ajustes que impactam no fluxo de

caixa da modelagem econômico financeira, adote mecanismos para cobrá-lo do concessionário, a título de pagamento de outorga, não podendo tais valores serem internalizado pela concessionária para aplicação em investimentos indefinidos, sob o risco de configurar infringência aos princípios

constitucionais da legalidade, da universalidade, do interesse público, da eficiência e da economicidade, bem assim ao art. 104, inciso II, da Lei 10.406/2002 e art. 7º da Lei 13.448/2016

(seção V do Voto); 9.3.11. inclua, na documentação anexa ao Termo Aditivo ao Contrato, cronograma

factível de todas as intervenções previstas, inclusive aquelas para minimização de conflitos urbanos,

com base nos elementos mínimos de projeto a serem previstos no Caderno de Obrigações, em atendimento ao art. 7º da Lei 13.448/2017 (seção V do Voto);

9.3.12. inclua, na base de cálculo da Garantia de Execução, o valor dos investimentos para solução de conflitos urbanos previstos, de acordo com o cronograma referenciado no item anterior, com base no art. 23, inciso V, c/c parágrafo único, inciso II, do mesmo artigo, da

Lei 8.987/1995 (seção V do Voto); 9.3.13. aplique o percentual diferenciado da garantia de execução enquanto não se

extinguir o prazo para a consecução dos investimentos para a solução dos conflitos urbanos, conforme cronograma de investimentos a ser estabelecido por força do art. 7º da Lei 13.448/2017 e art. 23, inciso V, c/c parágrafo único, inciso II, do mesmo artigo, da Lei 8.987/1995 (seção V do Voto);

9.3.14. promova a adequação do Termo Aditivo ao Contrato de forma a deixar claro na Cláusula 8 e nos seus subitens que os investimentos adicionais não podem estar relacionados com a

ampliação da capacidade da via, previstos na cláusula 12.2.2, ‘iii’ da minuta de Termo Aditivo, bem como à resolução de conflitos urbanos, enquanto houver saldo do excedente econômico-financeiro da prorrogação contratual destinado a essas intervenções, com base nos princípios da eficiência,

economicidade e interesse público (seção VI do Voto); 9.3.15. expurgue as contas contábeis de despesa 4.1.1.03.01.001 – Via Permanente

(Serviços de Terceiros – Operação); 4.1.1.03.01.002 – Locomotivas (Serviços de Terceiros –

Operação); e 4.1.1.03.01.003 – Vagões (Serviços de Terceiros – Operação) do cômputo do custo fixo da concessão, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na Modelagem Econômico-

Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (seção VII do Voto);

9.3.16. expurgue do cômputo do custo fixo operacional as contas contábeis

4.1.1.05.01.004 – Arrendamento de Locomotivas, 4.1.1.05.01.005 – Arrendamento de Vagões, 4.1.1.05.01.998 – Ressarcimento de Custos, e 4.1.1.05.01.999 – Outros Custos de Aluguel e

Arrendamento, haja vista estarem sendo consideradas em duplicidade na Modelagem Econômico-Financeira, o que fere o princípio da economicidade, bem como os artigos 8º da Lei 13.448/2017, e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (seção VII do Voto);

9.3.17. inclua, na Modelagem Econômico-Financeira da Malha Paulista, os benefícios fiscais decorrentes dos investimentos a serem realizados pela Concessionária na resolução dos

conflitos urbanos, por força do art. 8, §1º, da Lei 13.448/2017 (seção VII do Voto); 9.3.18. reavalie a metodologia de projeção dos custos relacionados às operações

acessórias, considerando que, devido à assimetria de informações, os valores históricos registrados nos

demonstrativos da Rumo Malha Paulista podem estar contaminados por “preços de transferência”, e , independentemente da nova metodologia que vier a ser empregada, adote como balizador a razão

custos/receitas acessórias verificada nos contratos das demais concessões ferroviárias, devidamente tratados, salvo se houver justificativas fundamentadas para eventuais distorções, com base nos princípios da eficiência, economicidade e interesse público, assim como artigos 8º da Lei 13.448/2017,

e 24, inciso III, da Lei 10.233/2001 (seção VII do Voto); 9.3.19. inclua, no termo aditivo, cláusula prevendo mecanismo de revisão periódica, de

preferência anual, lastreado em fórmula paramétrica, aplicável a todas as receitas auferidas pela



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concessionária ao longo da vigência da concessão, com vistas a mantê-las permanentemente

atualizadas e repartir, com o Poder Concedente, aquelas que excederem às inicialmente previstas pela ANTT na modelagem econômico-financeira, mediante ajuste no valor da outorga, a ser pago pelo prazo remanescente do contrato de concessão, mitigando, assim, o risco de subestimação destas na

referida MEF e de adoção de cenários futuros para projeção de receitas que posteriormente venham a se revelar irreais, com base nos princípios da eficiência, economicidade e interesse público, assim

como artigo 8º da Lei 13.448/2017 (seção VIII do Voto); 9.3.20. ajuste as cláusulas 9.1.1, 9.2 e 9.3 da Minuta de Termo Aditivo, com o objetivo de

explicitar, de forma analítica e exaustiva, como se dará o uso compartilhado da ferrovia por meio de

operadores ferroviários independentes (OFI), de modo a atender o comando contido no inciso III do art. 9º da Lei 13.448/2017 (seção IX do Voto);

9.3.21. promova adequação da redação da cláusula 35.2.1 da Minuta de Termo Aditivo ao disposto nos §§ 5º e 6º do art. 25 da Lei 13.448/2017, deixando expresso que os bens da concessão a serem revertidos deverão possibilitar o atendimento da capacidade de transporte e a qualidade dos

serviços, conforme condições pactuadas no contrato e vigentes ao tempo da extinção da concessão (seção XI do Voto);

9.3.22. suprima a hipótese de exclusão de risco da concessão prevista no item ‘ii’ da cláusula 33.2 da minuta de termo aditivo, por força do disposto no art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 2º, inciso II, da Lei 8.987/1995 (seção XI do Voto);

9.3.23. corrija os erros materiais e as duplicidades relativas às cláusulas 12.2.1, 19.3.5 a 19.3.9, 20.1.1 a 20.1.5 e 7.4.1 e ao Apêndice E do Caderno de Obrigações da minuta de Termo Aditivo

(seção XI do Voto); 9.3.24. exclua do texto do item 9.4.1 do Termo Aditivo ao Contrato a expressão “com

cláusula de demanda firme, na modalidade take or pay”, em função de não haver previsão dessa

condição no Termo Aditivo 01 ao Contrato de Concessão da Malha Paulista, incluído no Edital de Subconcessão 002/2018 da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, por ferir o princípio da isonomia da licitação, insculpido no art. 14 da Lei 8.987/1995 (§ 608 do relatório);

9.3.25. promova o ajuste da fórmula de cálculo do limite de dispersão tarifária contida no anexo 5 da minuta de Termo Aditivo ao Contrato da Malha Paulista, conforme minuta de contrato da

Ferrovia Norte-Sul Tramo Central, nos termos do art. 23, inciso IV, da Lei 8.987/1995 (§ 963 do relatório);

9.3.26. promova a correção do item 9.3 da minuta do aditivo para ajuste do tempo verbal

daquele dispositivo, para figurar no presente, de modo a reduzir o risco de interpretações equivocadas; 9.4. determinar, ainda, à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro

no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias:

9.4.1. adote medidas e controles internos necessários e suficientes para mitigar o risco de

transmutação patrimonial, ou seja, consideração de bens de outras concessões na base de ativos da Malha Paulista, com base nos princípios da eficiência, economicidade e interesse público, assim como

art. 36 da Lei 8.987/1995 (seção III do Voto); 9.4.2. adote medidas para implementar, formalmente, a gestão de riscos de modo a

identificar, avaliar e melhor gerenciar, com tempestividade, os potenciais eventos que possam afetar a

agência e com isso garantir, com segurança razoável, o alcance de seus objetivos institucionais, com fundamento nos arts. 4º e 6º do Decreto 9.203/2017 (seção X do Voto);

9.4.3. divulgue, em local de fácil acesso no sítio eletrônico da ANTT, informações que viabilizem o acompanhamento e controle pela sociedade, a exemplo das seguintes: relação completa de obras e demais intervenções previstas em cada cidade, o respectivo cronograma físico contendo datas

de início e término de cada investimento por cidade, avaliação das metas contratuais de desempenho do concessionário, entre outros dados que se considerem relevantes, com fundamento nos arts. 6º, 7º e

8º da Lei 12.527/2011 (seção X do Voto);



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9.4.4. adote providências voltadas a aferir as informações apresentadas pela concessionária

acerca dos números de ociosidade da Malha Paulista, a fim de assegurar que terceiros interessados possam se utilizar da via e assim incrementar a competitividade no setor de transporte ferroviário;

9.5. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no

art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhe ao Tribunal os estudos/projetos de cada uma das intervenções previstas em resolução de

conflitos urbanos nas modalidades Contorno Ferroviário, Remoção de Oficina e Integrada Completa, tão logo aprovados pela agência, cujos valores sejam superiores individualmente a R$ 50 milhões, acompanhados dos respectivos orçamentos de obras para que, de acordo com seu exame de

oportunidade e conveniência, realiza a verificação da economicidade das intervenções e sus impactos na modelagem econômica do termo aditivo de prorrogação da concessão;

9.6. determinar ao Ministério da Infraestrutura que, em conjunto com a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, promova articulação com o Governo do Estado de São Paulo e, caso o referido ente federativo se

manifeste no sentido de levar adiante tratativas sobre a viabilização da política pública de trens metropolitanos daquele Estado, defina, na medida do possível, as soluções e condições mínimas que

devem ser previstas para compatibilizar o transporte de insumos e o de passageiros, em consonância com o art. 4º, inciso IV, do Decreto 9.203/2017 (seção IX do Voto);

9.7. determinar ao Ministério da Infraestrutura que, em conjunto com a Agência Nacional

de Transportes Terrestres (ANTT) e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que

promova tratativas junto ao Estado de São Paulo e aos municípios, porventura interessados, em tornar servíveis as áreas que vierem a se tornar inoperantes após a execução das intervenções para soluções de conflitos urbanos;

9.8. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e oportunidade de adotar as seguintes medidas:

9.8.1 promover as seguintes correções nos estudos de demonstração da vantajosidade da prorrogação antecipada, incorporando-as também aos estudos que vierem a ser desenvolvidos em

futuras prorrogações de contratos de concessão de ferrovias (seção II do Voto): 9.8.1.1. não incluir como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Piora

no estado de manutenção e conservação dos trechos sem tráfego’, nos casos em que seja obrigação

contratual da concessionária zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, conforme normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação;

9.8.1.2. não incluir como impacto negativo no denominado Cenário Base o efeito ‘Redução de investimentos, em virtude da aproximação do advento do termo contratual’, nos casos em que seja obrigação contratual da concessionária promover a reposição de equipamentos e outros bens

vinculados à concessão, mediante aquisição, recuperação ou substituição por outro equivalente, de forma a assegurar a prestação do serviço adequado;

9.8.1.3. aglutinar como impacto negativo os efeitos ‘Aumento do custo de transporte ferroviário, em virtude do crescimento da demanda não acompanhado por um crescimento da oferta’ e ‘Aumento do preço de insumos e produtos que utilizam o transporte ferroviário’, tendo em vista as

observações feitas pela Agência no Ofício 196/2018/SUFER; 9.8.1.4. reavaliar os critérios utilizados para a não inclusão dos impactos positivos

‘Possibilidade de recebimento de ágio no valor de outorga em processo licitatório’ e ‘Possibilidade de seleção de concessionária com melhor prestação do serviço, em virtude de competição por meio de processo licitatório’ no denominado Cenário Base;

9.8.1.5. incluir os impactos (positivos ou negativos) decorrentes da manutenção da atual concessionária nos cenários de prorrogação do contrato, tendo em vista o histórico de desempenho da



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concessão, considerando eventuais descumprimentos contratuais, não pagamento de multas, índices de

acidentes e de velocidades na ferrovia; 9.8.2. realizar o inventário previamente à assinatura do termo aditivo ao contrato de

concessão da Rumo Malha Paulista, para o cálculo da base de ativos, que considere o saldo do

montante de investimentos ainda não totalmente amortizados, e da base de passivos que compõem a Modelagem Econômico-Financeira da concessão, sopesando os riscos decorrentes da assimetria de

informação e a premência da vigência dos novos termos contratuais para o interesse público (seção III do Voto);

9.8.3. excluir a previsão de cláusulas no Termo Aditivo ao Contrato de Concessão que

prevejam a conversão de valores em pagamento de outorga, caso não ocorram os investimentos obrigatórios previstos no Caderno de Obrigações, porquanto fere com os objetivos preconizados pela

política pública delineada na prorrogação antecipada da Malha Paulista por meio da Nota Técnica Conjunta 1/SNTTA/SFP e da Nota Técnica 13/2018/CGOFA/DOUT/SNTTA-MTPA (seção V do Voto);

9.8.4. incluir, no lugar da cláusula descrita no item anterior, mecanismos mais ágeis, eficazes e aderentes aos objetivos da política pública delineada na prorrogação antecipada da Malha

Paulista, a exemplo da inclusão, a depender do nível de inadimplemento, de cláusula resolutiva e/ou de redução marginal do prazo contratual à medida que se venha a verificar, por meio de avaliações periódicas, a inadimplência da concessionária na consecução dos investimentos previstos, tanto para

aumento de capacidade como para mitigação de conflitos urbanos, sem prejuízo de outras soluções igualmente eficazes (seção V do Voto);

9.8.5. aprimorar o texto da cláusula 23.2 da minuta do termo aditivo, de modo a tornar obrigatória a revisão periódica das especificações técnicas mínimas, em especial das metas de Velocidade Média de Percurso (VMP), com vistas a estimular o aumento da eficiência da prestação do

serviço ao longo do tempo e incorporar os avanços tecnológicos do setor (seção VI do Voto); 9.8.6. incluir cláusula na minuta do termo aditivo fixando idade máxima para vagões e

locomotivas, com vistas a fomentar a renovação gradual da frota rodante e evitar a utilização de

material rodante demasiadamente antigo e ultrapassado em termos de tecnologia (seção VI do Voto); 9.8.7. aprovar formalmente os projetos relativos às intervenções e obras previstas, com

vistas a antecipar procedimentos necessários ao início destas, conferir maior precisão em relação a valores e objeto, e, por conseguinte, mitigar riscos de pleitos para reequilíbrio econômico-financeiro, assim como riscos de atraso na consecução dos investimentos devido à morosidade da agência

reguladora para análise dos respectivos projetos (seção VI do Voto); 9.8.8. avaliar formas de promover o uso das ferrovias por meio do compartilhamento

cruzado entre as concessionárias e também por meio dos operadores ferroviários independentes, considerando durante as discussões da Agenda Regulatória a conveniência e a oportunidade de incluir mecanismos de revisão periódica das tarifas-teto e das demais condições operacionais estabelecidas

para a operacionalização do direito de passagem (seção IX do Voto); 9.8.9. incluir mecanismos para mitigar o risco de a concessionária restringir

deliberadamente o compartilhamento de sua via à terceiros que reúnam as condições para realizar o transporte independente, a exemplo da inserção de cláusula prevendo a obrigatoriedade de a concessionária informar ao concedente sempre que a intenção de celebrar algum Contrato

Operacionais de Transporte (COT) vier a se frustrar, apresentando as justificativas para a não formalização de tal contrato, dentre outros mecanismos que julgue apropriados (seção IX do Voto);

9.8.10. incluir em sua agenda regulatória a regulamentação do Fluxo de Caixa Marginal, conforme preconiza o art. 24 da Lei 13.448/2017 (seção XI do Voto);

9.8.11. promover estudos para avaliar a existência de excessos na cobrança, reajustamento

e reavaliação das receitas acessórias, tornando o mecanismo de alteração de preços mais transparente e condizente com o mercado concorrencial;



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9.8.12. excluir o Anexo 6 da minuta do aditivo, que regula o direito de passagem

especificamente para a ferrovia Norte-Sul, tendo em vista que o anexo fixa a quantidade de pares de trens para os primeiros cinco anos, conquanto o consórcio vencedor daquele leilão foi a própria concessionária Rumo, o que gerou a perda de seu objeto.

9.9. considerar não atendidas as recomendações constantes no Acórdão 1.205/2015-TCU-Plenário (seção IX do Voto);

9.10. em consequência ao item precedente, recomendar ao Ministério da Infraestrutura, com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e oportunidade de elaborar estudo técnico-econômico que contemple avaliações de alternativas possíveis

(modelo vertical, horizontal ou misto) e análise custo-benefício para subsidiar a escolha da melhor modelagem para as concessões ferroviárias do país (seção IX do Voto);

9.11. recomendar à Casa Civil e ao Comitê Interministerial de Governança (CIG), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que adote as medidas cabíveis para fomentar e monitorar a implementação da gestão de riscos nas agências reguladoras, em obediência ao

art. 6º do Decreto 9.203/2017 (seção X do Voto); 9.12. determinar à Segecex que, no exame das contas anuais da Agência Nacional de

Transportes Terrestres (ANTT), avalie o grau de implementação das medidas adotadas pelo órgão para fortalecer sua gestão de riscos e seu sistema de governança, atentando especialmente ao tratamento dado aos riscos mencionados na seção X do Voto;

9.13. restituir os autos à SeinfraPortoFerrovia para a continuidade do presente acompanhamento, fixando o prazo máximo de 01 (um) ano, contado a partir da assinatura do aditivo

que vier a ser celebrado, para submeter a este Gabinete relatório contendo a avaliação da implementação das medidas exaradas no presente acórdão.

10. Ata n° 46/2019 – Plenário. 11. Data da Sessão: 27/11/2019 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2876-46/19-P.

13. Especificação do quórum: 13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin

Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes e Vital do Rêgo. 13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MUCIO MONTEIRO (Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral


relatÓrio - revista ferroviária - an - malha paulista (… · apresentada na audiência pública...

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