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GRADUAÇÃO 2017.1 RELAÇÕES DE TRABALHO I AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO

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GRADUAÇÃO 2017.1

RELAÇÕES DE TRABALHO I

AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO

SumárioRelações de Trabalho I

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................. 3

PLANO DE AULAS ................................................................................................................................................ 5

BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL ............................................................................................................................ 5

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL ....................................................................... 6

AULA 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................. 19

AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO ................................................................ 30

AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ................................................................................ 39

AULA 8: TERCEIRIZAÇÃO ..................................................................................................................................... 51

AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS ........................................ 59

BLOCO 2: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO .................................................................................................... 69

AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................................ 69

AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................... 81

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS. ........................................................... 87

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAÇÃO ........................................................................................................................ 99

AULA 17. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E STOCK OPTION ............................................................................................ 112

AULA 18. BENEFÍCIOS IN NATURA ....................................................................................................................... 120

AULA 19. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ...................................................................................................................... 126

AULA 20. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO ................................................................................................ 131

AULA 21. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ........................................................................ 144

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO ....................................................................................................................... 156

AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE .......................................................................................... 169

AULA 24. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................................................................... 179

RELAçõES DE TRAbALHO I

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1. INTRODUÇÃO

1.1 VISÃO GERAL

A disciplina Relações de Trabalho I abordará de forma sistemática os te-mas mais relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômi-cos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso.

1.2 OBJETIVOS GERAIS

Dar aos alunos elementos para a compreensão adequada das regras que regem as relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a deman-dar reflexão completa e soluções criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de inclusão social.

1.3 METODOLOGIA

Metodologia participativa calcada na exposição completa dos temas, com a promoção constante de debates, tendo como base e provocação casos con-cretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimen-

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to exercícios individuais e em grupos que se aproximem de questões que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na área do Direito do Trabalho.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES

O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as com-plexidades sociais do Brasil, que apresenta pólos super-desenvolvidos con-vivendo lado a lado com áreas de miséria exemplar, o que torna qualquer discussão sobre a adequação de leis trabalhistas e sua modernização complexa e sensível. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreensão das normas em vigor e a consolidação de sugestões concretas e possíveis de modernização das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econômico e inclusão social.

1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

Duas provas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo e avaliação da participação dos alunos nas aulas.

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PLANO DE AULAS

BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL

1. INTRODUÇÃO

Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente funda-mentais para o estudo e compreensão do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questões fundamentais relati-vas ao Direito do Trabalho, é essencial que se adquira conhecimento básico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relação entre esses dois temas.

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1 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 1991, Editora LTR

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL

1. INTRODUÇÃO

Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e in-formal, bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenômenos.

1.2 OBJETIVOS

• Entender os conceitos de emprego formal e informal;• Entender o papel da legislação trabalhista e sua inflexibilidade como

elemento fomentador da informalidade;• Identificar os itens que compõem o Custo Brasil e sua utilidade prática; e• Estimular o debate entre os alunos sobre formas de conciliação da neces-

sidade de normas protetoras e da formalização do trabalho informal.

2. TEMAS PRINCIPAIS

2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de--obra, geralmente para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da proteção legal trabalhista, previdenciária e empresa-rial, ou seja, o emprego informal é aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem necessariamente violá-la.1

Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estu-do sobre a “Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra — os países desenvolvidos e o caso brasileiro” de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes características: “1) arranjos de emprego tipificados pela condição de autônomo ou contratos pouco rígidos de natureza temporária, falta de observância das leis do salário mínimo, de previdência social e de outros tipos de regulamentos governa-mentais, bem como ausência de negociações coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do em-prego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos capitalizados e, como consequência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais competitivos.

1. PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 1991, Editora LTR

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2 T.W. Merrick apud Ney Prado 1991

Em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indústria de transfor-mação (vestuário, alimentos, etc.).

Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indústria de transformação e especialmente no setor de serviços”.2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor é a necessidade de investi-mento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negócio.

O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasilei-ro de Geografia e Estatística — IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalha-dores, cerca de 24 milhões trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assinada e 13,5 milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de trabalhadores se auto intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma aná-lise técnico-jurídica tendo em conta os elementos do contrato de trabalho.

Embora o número de trabalhadores com carteira assinada tenha apresen-tado constante crescimento na última década, este crescimento ainda é infe-rior ao crescimento da chamada População Ocupada. O conceito de Popula-ção Ocupada (PO) utilizado pelo IBGE, que inclui não só os trabalhadores de carteira assinada, mas também as chamadas categorias vulneráveis pela baixa taxa de formalização (domésticos, por exemplo). O que significa, em resumo, que o aumento do número de empregados com carteira assinada e, consequentemente, com acesso a todos os direitos trabalhistas garantidos por lei, ainda está longe de atingir toda a população ocupada, ou seja, todos os trabalhadores.

E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego informal e o desempenho do País em termos de desenvolvimento é o de que, até a década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise econômica eram recriados nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados só ressurgiriam na informa-lidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expansão do número

2. T.W. Merrick apud Ney Prado 1991

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3 Revista Época nº 419-29/05/2006

4 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

de empregos e diversificação nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingen-tes de trabalhadores novos e desempregados, forçando a criação de negócios informais. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade.

A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeita-dos métodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informa-lidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%.3. Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser claramente delimitada e não pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o País, cujos índices não refletem a realidade econômica, não apenas em termos de produção de riquezas, mas também de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegali-dade, com perda para todos.

Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a infor-malidade é vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então desempregada. Uma das respostas, que vai além das questões relativas ao crescimento econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais.

Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sis-tema Unificado de Saúde — SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele não pague contribuição4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual não contribui. A tendência, e conseqüência desse ci-clo vicioso, é a piora gradual dos serviços oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência social.

A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstáculos ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho

3. Revista Época nº 419-29/05/2006

4. José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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5 integra do texto em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em http://oglobo.globo.com/economia/mat/2006/10/02/285933533.asp

6 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

noturno, pelo trabalho em condições insalubres, etc.), torna o custo da con-tratação formal excessivamente alto.

Diz-se sem muita preocupação e com precisão técnica que, para cada sa-lário pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um discurso político contundente em favor da simplificação das normas trabalhistas.

Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado “Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeco-nômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada — IPEA, fundação li-gada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês.

Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um em-pregado formal no Brasil custa muito mais do que no resto da América La-tina e no Caribe, onde a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. “Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferença líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A conta leva em consideração que parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levantamento também mostra que o Brasil tem um índice altíssimo de ‘dificuldade de contratação’: 67, contra a média de 30 dos membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do período de vigência do contrato de trabalho, tam-bém são computados os encargos com demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo”.5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem parte significa-tiva do custo de um empregado.

O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mun-dial, que é a oferta de emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país podem buscar empregados em outros países6, o que significa que muitas empresas estão buscando estabelecer suas atividades

5. integra do texto em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em http://oglobo.globo.com/economia/mat/2006/10/02/285933533.asp

6. José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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7 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 1991

8 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

produtivas em países onde o custo dos profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o País da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer.

É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não cresce com a mesma força que crescia trinta anos atrás estimulou de forma importante o aumento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser com-batido apenas com medidas sancionadoras. O problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sócio-cultural, a ser enfrentada a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um país como o Brasil.7

O custo excessivo nada mais é do que uma consequência do que José Pas-tore chamou da “cultura do garantirismo legal”, isto é, a crença de que quan-to mais direitos estiverem na lei, mais pessoas estarão protegidas8. O mercado mostra exatamente o contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de trabalhadores à economia informal.

2.2 O início da Carreira no Brasil — Precocidade do Primeiro Trabalho

Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos tra-balhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade.

A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e XXXIII, e 227, § 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e tra-balhistas ao menor trabalhador, além da garantia do acesso à escola. Já a CLT dispõe sobre o trabalho do menor em seu capítulo IV e prevê penalidades para os infratores das disposições do capítulo.

No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos.

Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma

7. PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 19918. José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a perma-nência na escola das crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do tra-balho infantil e a exploração laboral do adolescente.

No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho In-fantil, que foram recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organização Internacional do Trabalho — OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infan-til envolve organizações não-governamentais, trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho.

Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de tra-balho. A pobreza, a má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho.

Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio — realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e 9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse últi-mo percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Esses números já apresentaram redução, como detectou pesquisa realizada em 2009, que indicou redução do número de crianças de 5 a 17 anos de idade trabalhando para 4,2 milhões.

Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas peri-gosas e longas jornadas de trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também contribui para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as tarefas.

Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado “Mobilidade Social no Bra-

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9 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil – pág. 40 - Editora Makron books

10 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil – pág. 43 - Editora Makron books

sil”9, ao tratarem da educação como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: “A educação é o mais importante determinante das trajetórias sociais futuras dos brasileiros, importância que vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na hierar-quia social”.

A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos brasileiros mostram uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas rurais, nem nesse ponto estaremos.

“No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a extensão das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de família, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo--inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prevê que ele deveria ter em média um nível de escolaridade inferior a 2,5 anos — será também funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um médico, o mode-lo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade”.10

O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do País, pois retiram precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascensão social, que tem na educação o seu mais re-levante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famílias de necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas.

2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.

O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito

9. PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil — pág. 40 - Editora Makron books10. PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil — pág. 43 - Editora Makron books

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específico e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferência, etc.

O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas básicos os quais o empregador está obrigado a observar por lei, quais sejam, (i) 13º salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decor-rente da rescisão imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previ-denciárias; e (vi) férias de trinta dias, dependendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto.

O Custo Brasil é elevado não apenas quando comparado com outros paí-ses em termos percentuais, mas ainda quando considerada qual a parcela des-te custo reverte-se em benefício do empregado. Conforme mencionado an-teriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros países latino--americanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra o estudo que o custo elevado não decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas também da necessidade de financiar a máquina pública.

No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salário, sem contar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises, por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu em-pregador R$1,54, aproximadamente. Em números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,13 para conta vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imotivada), R$0,03 representam o bô-nus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefí-cios em seu favor, mas, sim, converte-se em fonte de recursos para o governo.

Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empre-gado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do em-pregado em prazo relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente.

Uma outra parcela de Custo Brasil é correspondente aos depósitos na con-ta vinculada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada é inquestionavelmente um direito do em-pregado (a regra é que o saldo da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de doenças terminais, aquisição de casa

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própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão imotivada se dá apenas quando o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa, ou rescisão indireta ou aposentadoria por tempo de serviço.

A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está sujeita a juros e correção monetária pelos menores índices do mer-cado, de modo a proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS é, na realidade, um em-préstimo compulsório que os trabalhadores concedem ao governo com juros extremamente subsidiados.

Portanto, se por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradoras de cartões de crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário, a juros extremamente baixos.

Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não have-rá reversão no quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários pú-blicos. Enquanto este cenário não se altera, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência pública, de onde saem para engor-dar os cofres menos públicos — já que as fraudes envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano — ou para pagar benefícios a aposentados, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibi-lidade de jamais retornar ao empregado.

2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro

Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para refle-xão; que os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e FGTS) sejam acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente; e que a parcela de 30% relativa ao INSS seja reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugestão impro-vável ante o fenômeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdência privada ou de saúde, quando não disponível pelo empregador.

Conforme visto, os números trazidos demonstram que o caráter tutelar do direito do trabalho pode resultar na realidade em prejuízo para o em-pregado, apesar de ser propagado como uma proteção. Algumas medidas

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prevendo um novo tratamento para os atuais benefícios obrigatórios, não--obrigatórios e das contribuições previdenciárias poderiam ser uma solução para a situação atual.

Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pa-gos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de fé-rias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração men-sal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores.

Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser precedida de todos os estudos necessários e de cautela, além de ser estrutu-rada para que se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefícios sob a forma de aumento de salário antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário.

Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes convier. Seria natural o lançamento de uma campanha institucional do governo es-timulando a poupança pessoal como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar e como poupar ficaria a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados deixariam de emprestar di-nheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse não é o propósito declarado do FGTS.

Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redu-ção significativa nos custos para administrar o FGTS e, consequentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição sempre que em situação financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e fraudes ao sistema.

Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavel-mente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil — o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa — não parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefícios aos empregados em di-nheiro e mensalmente.

Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale ali-mentação, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os emprega-dos, que aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contrata-ção em grupo, ficando, contudo livres para não fazê-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer pagar por eles, ficando livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer aumento de custo para os empre-gadores nem perda para os empregados ou para o governo.

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Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também é o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para redu-zi-lo ou eliminá-lo. Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demonstrar qualquer tendência de queda a médio prazo.

Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos pre-videnciários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcio-nários públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública. Além disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar de remuneração não mais contam com a previdência pública como fonte úni-ca de aposentadoria, em uma situação ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefício. Isso de modo que apenas até um certo nível salarial empregados continuassem a ter direito ao benefício previdenciário público e a realizar as contribuições previdenciárias, preferencialmente em patamar inferior ao atual.

Quanto aos demais empregados, com remuneração mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdência, de modo a construir a sua própria reserva de poupança. Naturalmente que essa mudança exigiria regras de transição destinadas a empregados que já contribuíram por muitos anos e que não podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefício previdenciário. Mais ainda, essas mudanças dependem de uma forte regulamentação do setor de previdência privada, que ganharia maior relevância social.

De qualquer forma, como o “cobertor é curto”, pode-se prever, para a via-bilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefícios previdenciá-rios daqueles empregados mais privilegiados: uma mudança dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionários públicos.

Ao final dessas medidas e passados os prazos de transição, idealmente, chegar-se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria con-tribuindo para o sistema de previdência pública, com um custo inferior ao atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% poderia ser uma meta), para o recebimento de benefícios limitados e outra parte dos empre-gados (de remuneração mais elevada) deixaria de contribuir para o sistema público e entraria no sistema privado de previdência, que seria facultativo, mantendo-se a coerência com a ideia de que os empregados devem ser trata-dos como donos do seu destino.

As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empreendedor.

A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante

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para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso público e trocar o seu possível sucesso estrondoso pela mediocridade da segurança sem perspectivas.

3. O CASO

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1º de março de 2007, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado bra-sileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concor-rentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasilei-ro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, me-diante aviso prévio de 30 dias.

Durante dois anos e meio (de março de 2007 a agosto de 2009), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executi-vos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2009, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro.

Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1º de agosto de 2009, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pe-reira de sua intenção de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2009, ao término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto.

Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2009, o Sr. Pereira ajuizou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postu-lando o reconhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo

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período de 30 meses, iniciando em 1º de março de 2007 e terminando em 31 de agosto de 2009.

A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação.

4. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

“Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada — IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf

MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do risco trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003.

PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil” (Editora Makron Books, 1999)

PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr

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11 FLÓREZ-VALDÉS apud bASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.

12 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141.

AULA 3 E 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Os princípios são “as ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordena-mento jurídico”.11

Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º.

No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamenta-ção, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes as quais a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados de-duzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.12

No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel funda-mental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipos-suficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevan-tes na área do direito do trabalho.

2 PRINCIPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como consequência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador.

Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e em-pregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre

11. FLÓREZ-VALDÉS apud bASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.12. Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141.

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têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada.

Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possi-bilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenun-ciável pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST.

Alguns autores defendem ainda que o princípio da irrenunciabilidade de-correria do vício presumido do consentimento do trabalhador ao renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da subordinação a que está sujeito. O trabalhador sem-pre estaria, portanto, sob coação psicológica ou econômica ou, ainda, em de-terminados casos estaria na condição de quem desconhece seus reais direitos.

Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito ga-rantido por lei ou contrato acaba por engessar as relações de trabalho.

Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade.

Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independente-mente do seu nível de educação ou da independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujeitos ao controle de horário e ao consequente pagamento de horas extras.

Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus em-pregados de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62, inciso II, da CLT) a renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de ho-ras extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nível elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das ativi-dades isente estes empregados do controle de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significati-vas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operações de compra e venda de

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13 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução do preço ajustado.13

O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direi-tos, mas também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o emprega-do, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo emprega-do, por se tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória.

Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no País e teve o seu salário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado.

Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as par-tes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criar-se-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa redução salarial no futuro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples.

3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabili-dade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes as inde-nizações devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado.

O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc.) é uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na legisla-ção trabalhista, como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma única renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT. O

13. MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

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contrato de experiência é sem dúvida o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem duração limitada de 90 dias (artigo 445, parágrafo úni-co), prazo após o qual teria início o contrato por prazo indeterminado.

O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presen-te nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu con-trato de trabalho e das condições do mesmo, independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no controle da empresa em que trabalha.

4 PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verdadeira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços.

Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele “em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade”.

Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Traba-lho, em razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteúdo dos documentos escritos, em lugar da realidade das relações.

Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o representante re-gistrado perante o competente órgão de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem--no à risca, até que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação jurídica. Se, neste mo-mento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a relação que havia entre eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de subordinação típico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relação de emprego, condenará o representado a pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicáveis, desconsi-

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14 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

15 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191.

derando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos.14

5 PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA

O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros prin-cípios: (i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais benéfica.

O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a ideia de que a norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais benéfica se traduzi-rá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado.

As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direi-tos dos trabalhadores.

6. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

6.1. Introdução

Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto. O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis, portanto, são meios de comandos abstratos e gerais.

Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua missão, é necessária, também, a “efetividade social”, que se traduz na sua vigência, na sua aplicação.15

A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concre-to, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular.

14. MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.

15. Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191.

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6.2. Interpretação

Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um signifi-cado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele apli-caria exatamente o que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da vontade do legislador.

Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da premissa de que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada.

O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas inter-pretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento.

Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de interpreta-ção, como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a interpretação sistemática. Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente. Somente assim o interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resul-tado satisfatório.

Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado a resolver. Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, a doutrina e os princípios gerais do direito para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu.

A analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a apli-car-se ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na aplicação ao caso concreto não contemplado pela norma jurídica de um dispositivo de lei ou princípio do direito previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a solução.

A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que tra-duzem a opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifico, dela surgirão várias correntes e pensamentos.

Por sua vez, os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente, enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico per-tinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões.

O intérprete do direito deve, na aplicação das normas, visar atender os fins sociais aos quais elas se dirigem. Em razão disso, no Direito do Trabalho esse in-térprete deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma.

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7. EFICÁCIA NO TEMPO E NO ESPAÇO

A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Po-rém, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que “os dispositivos de caráter im-perativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”.

As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a retroatividade da lei conforme seu artigo 5º, XXXVI.

A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho é aplicado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princípio da territorialidade nas relações traba-lhistas. Essa norma se aplica também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.

8. CASO

“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTER-NATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos.

Inconformados com a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1ª Vara do trabalho às fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante atra-vés das razões de fls. 1201/1226 e a reclamada às fls. 1227/1257.

Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimen-to das teses de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja con-denada no pagamento em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido em razão de passagens aéreas que deve ser reconheci-do como salário in natura, assim como o direito de participar de um progra-ma de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remuneração e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92.

A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em síntese em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que

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devem ser excluídas da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões “programa de FS”, a integração na remuneração do reclamante dos benefícios concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do benefício produtividade em razão das cláusulas específicas do contrato de trabalho do reclamante, que preveem aumento real de remuneração, o pagamento das férias relativa ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários.” (trecho do acórdão proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Região no RO No. 6387/00).

A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especifi-camente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios:

• Primeiramente, o princípio da continuidade do contrato de trabalho, identificado pelo acórdão no seguinte trecho:

“A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor:

“3 — O co-réu Francisco serrador (doravante denominado simples-mente ‘SERRADOR’), começou a prestar serviços à TURNER IN-TERNATIONAL TELEVISION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasião em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIO-NAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adqui-rida pelo GRUPO TURNER”.

É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner).

Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o dispos-to nos arts. 10 e 448 da CLT.”

Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do

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acórdão em estudo, desconsidera-se a existência de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato de trabalho (o chamado “contrato único”).

• Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconheci-mento de parcelas não constantes de seu contato de trabalho e não quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio. Nesse caso, temos que, em função do princípio da primazia da realidade no Direito do Traba-lho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determina-dos valores no exterior, não importando se estes valores constavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo empregado no País, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contra-to de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de prestação de serviços firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:

“DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIORDeclarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o

Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Re-clamada no Juízo Cível, a fls. 478), além de serem devidas as diferenças de FGTS, férias e 13o salário em razão das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13o salário (observada, para ambos, a prescrição quinquenal) em razão dos salários pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).”

• Há aqui, também, a contribuição dos princípios da aplicação da nor-ma mais benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acórdão, o empregado firmara contrato de prestação de serviços através do qual receberia parte de sua remune-ração de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora lo-cal. Este contrato previa a prestação de serviços a esta empresa e a remuneração do empregado nos termos das leis aplicáveis no país da contratação no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela de-veriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a

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empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de condizente com o princípio da aplicação da lei do local da prestação de serviços, decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais bené-fica ao trabalhador; e (ii) a desconsideração do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à declaração de invalidade de um documento fir-mado pelo empregado através do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos também no exterior.

Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteção aos empregados, que se baseia em muito nos princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível social do empregado: todos são prote-gidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativização desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.

9. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB/Goiás 2003 (1ª fase — 1º exame)047) — No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o

Juiz recorrerá:a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente.b) ( ) à legislação revogada.c) ( ) ao ser livre arbítrio.d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.

OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame)53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do traba-

lho, havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma ma-téria, será hierarquicamente superior, e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis. Todavia, esse princípio possui exceções. A saber:

I — na hipótese das leis proibitivas do Estado;II — quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendi-

mento a situações emergenciais;III — nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização,

pactuando reduções transitórias de direitos dos trabalhadores;

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IV — quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissio-nal e norma estatal, hipótese em que prevalece esta.

Responda:a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão.b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão.c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão.d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as

opções III e IV não atendem ao enunciado da questão.

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16 Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de car-ga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”

17 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VÁRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIÇO

Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio.

Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e im-plica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado.

A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado16, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero rela-ção de trabalho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é neces-sário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável.

1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO E ELEMENTOS CONFIGURADORES

O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que pres-tar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber17:

1.1 Pessoalidade

A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empre-gado não pode se fazer substituir por outra pessoa.

1.2 Subordinação

Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A su-bordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito

16. Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”

17. Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

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18 Martins, sérgio Pinto, Direito do Traba-lho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp

19 Martins, sérgio Pinto, op. cit., , pp

vago, determinar a presença do elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil.

1.3 Não-Eventualidade

A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o em-pregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percep-ção do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à frequência com a qual determinado serviço deve ser prestado para que seja considerado não-eventu-al, ou seja, habitual.

Conforme ensina Sérgio Pinto Martins18, a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços.

Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo.

1.4 Onerosidade

Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exem-plo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada.

Sergio Pinto Martins19 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador autônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua atividade.

18. Martins, sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp

19. Martins, sérgio Pinto, op. cit., , pp

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20 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p.

21 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.

2. TRABALHADOR AUTÔNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a empre-gados, razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. A definição de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”).

A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é subordinado àquele que contrata sua prestação de servi-ços, não estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua conveniência. Além disso, o au-tônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os riscos do negócio.

Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados di-retamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando desenvolvido eventu-almente. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver pro-blemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses traba-lhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior frequência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a al-guém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empre-gados.20

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja con-figuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.21

3. EMPREGADO URBANO E RURAL

De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste di-ploma legal não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, não mais aproveita a definição de trabalhador

20. Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p.

21. Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.

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22 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42

rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural.

Diz o artigo 2º da Lei 5.889/73 que empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não--eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola ou artesanais, com-preendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades.

Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predo-mina sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, confor-me estabelece o artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%.

4. EMPREGADO DOMÉSTICO

Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, traba-lha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não--eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas22.

O trabalho doméstico era anteriormente regulado pela Constituição Fede-ral de 1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferentemen-te do trabalhador rural, a redação original da Constituição não garantiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade sa-larial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias), XIX (licença-pa-ternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social.

Com objetivo de atenuar as diferenças entre os benefícios concedidos aos trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domésticos, a Lei 10.208/01 al-terou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o doméstico (tratava-se de uma faculdade, e não de uma obri-gação legal) e também para que o doméstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.

Contudo, alteração ainda mais significativa adveio com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72 em 2013, que alterou o art. 7º da Constitui-ção Federal, aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalhadores domésticos.

22. Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42

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Art. 7º § único da Constituição Federal — São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tri-butárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)

Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei Complementar 150, garantindo aos empregados domésticos os direitos que ainda dependiam da devida regulamentação, como

• Duração do trabalho/ Horas extras• Remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço• Intervalo para refeição e/ou descanso• Adicional noturno/ hora noturna reduzida• FGTS — Fundo de Garantia do Tempo de Serviço• Salário-família• Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa

Sem dúvida, o maior impacto nas relações entre trabalhador doméstico e empregador foi sentido na implementação do limite à duração do trabalho e consequente pagamento de horas extras, e da obrigatoriedade do recolhi-mento do FGTS.

O empregador doméstico passou a ter a obrigação de controlar a jornada de trabalho do empregado doméstico, que será de 44 horas semanais e/ou 8 horas diárias, através de registro adequado, e de pagar como extras as horas excedentes à jornada contratada. Inúmeras questões passaram a ser objeto de discussão como, por exemplo, como seria feita a fiscalização da jornada de trabalho quando muitas vezes o empregador não está presente no ambiente doméstico, o porquê da obrigação de controle formal dos horários de traba-lho, quando esta obrigação somente existe para o empregador pessoa jurídica com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamen-tação destes direitos é recente, ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre o tema.

O FGTS cujo recolhimento também passou a ser obrigatório, foi fonte de outra discussão: diferentemente do empregador-empresa, o empregador do trabalhador doméstico tem a obrigação de recolher antecipadamente, de for-ma mensal, 3,2% da remuneração do trabalhador destinado ao pagamento

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futuro da multa de 40% em caso de demissão sem justa causa do trabalhador. A legislação impôs ao empregador do trabalhador doméstico, que é pessoa física e emprega sem fins lucrativos, ônus maior do que o empregador-em-presa, cuja obrigação de recolhimento da multa ocorre apenas por ocasião da demissão sem justa causa.

5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103-104, 137-142, 175.

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Tra-balhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

Carrion, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40.

Sussekind, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Pau-lo, LTR, 2000, pp. 235-326.

6. CASO

RR 515633 — TST 3ª TurmaRelator: Ministra Maria Cristina Irigoyen PeduzziRecorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda.Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra

6.1 Ementa

Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação ju-risdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos au-tos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se en-contram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Vínculo empregatício — músico — empregado sujeito à legislação específi-ca. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n° 3347/86), o

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músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de traba-lho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

6.2 Acordão

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Traba-lho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista.

Brasília, 27 de novembro de 2002Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

6.3 Voto

A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RE-LATORA)

(...)Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrín-

secos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso.

I — Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.

a) Conhecimento — A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obs-tante instado via Embargos de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos Reclaman-tes músicos — por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos re-quisitos do artigo 3° da CLT. Ao contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou

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as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existência de pesso-alidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem de-lineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço.

II — Vínculo Empregatício.a) Conhecimento — O Tribunal Regional reconheceu o vínculo emprega-

tício entre as partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá ser emitido documento deno-minado Nota Contratual, ou (b) através de relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos trinta dias subseqüentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpreta-da e regulamentada pela Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalha-vam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acres-centou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão em-bargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, inter-pretada e regulamentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que havia entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma violando as disposições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para con-fronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o músico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um inter-valo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços.

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Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de em-prego, mesmo quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos espe-ciais, como na profissão de músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n° 126/TST.

7. QUESTÕES DE CONCURSO

3º EXAME, 1ª fase (2002)(OAB/AL — 3º Exame, 1ª fase — 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo,

considerando se tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício:

a) ( ) Pessoalidade.b) ( ) Continuidade.c) ( ) Subordinação.d) ( ) Onerosidade.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de

trabalhador autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empre-

gatício a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra.

II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especí-fica, sem relação de emprego.

III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuida-de, por conta própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica.

a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual.b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo.c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso.d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo.

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AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

1. INTRODUÇÃO

Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não sejam considerados empregados, em algumas situações haverá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício, como será abor-dado de forma mais detalhada a seguir.

2. OBJETIVOS

• Diferenciar relação de emprego de relação de trabalho;• Analisar a existência ou não de vínculo empregatício, identificando as

exceções legais mais relevantes; e• Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por

parte das autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de em-prego em situações limítrofes.

3. RELAÇÃO DE TRABALHO VS. RELAÇÃO DE EMPREGO

Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.

Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a com-petência da Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de trabalho vai muito além das relações jurídicas defi-nidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art 2º, 3º e 442 da CLT).

Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer referência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a

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23 MARANHÃO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.

espécie “relação de emprego”. Por esta razão, alguns doutrinadores afirmam que a “relação de emprego” seria espécie do gênero “relação de trabalho”.

Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem preten-der diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão fez interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis:

“Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na socieda-de moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão — “contrato de trabalho” — designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra.”23

Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho subordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as rela-ções de trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordinação stricto sensu, que é um dos elementos da relação de emprego. Isto não significa dizer, contudo, que não poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de trabalho a existência de subordinação objeti-va, que será exercida pela parte contratante.

4. CASOS MAIS COMUNS DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO

4.1 Diretor Estatutário e Sócio

4.1.1. Definição da Lei das S/A — Órgão da Sociedade

Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da sociedade que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especia-lizada, a relação de emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica, característica da relação de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um diretor estatutá-rio dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no exercício do cargo.

23. MARANHÃO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.

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4.1.2. Mudanças na administração das sociedades limitadas trazidas pelo Código Civil 2002

O Código Civil de 2002 (“NCC”), ao modificar as disposições no tocante às antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada — atuais so-ciedades limitadas — alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do administrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Traba-lhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação.

Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança aproximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado que também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do nível de subordinação desses indivídu-os no desempenho de suas funções na sociedade.

4.1.3. Diretor Empregado e Não-Empregado — Enunciado nº 269 do TST

O Enunciado nº 269 do TST trata da hipótese em que o empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo con-trato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será con-siderado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspen-so. Entretanto, em restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empre-gado, razão pela qual não se poderia cogitar da suspensão de seu contrato de trabalho. Isso significa que a inexistência de relação de emprego entre socie-dade e seu diretor estatutário depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente ao cargo de estatutário.

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24 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141

4.1.4. Espécies de Diretor Estatutário

Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i) diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário.

Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:

“O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de dire-toria podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, depen-dendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é con-tratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego”.24

4.1.4.1. DIRETOR EMPREGADO ESTATUTÁRIO

Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das socieda-des que são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de elei-ção. Esta categoria é a que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordinação, antes existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força do mandato.

Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concreto, onde será observado o princípio da primazia da realidade. Contudo, em res-tando esta comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importan-do, na prática, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.

A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena consciência da subordinação que será imposta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, não suspende o contrato de traba-lho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora pouco comum, esta hipótese configura-se possível quando se tem ciência do nível de subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possi-bilidade de uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego.

24. Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141

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25 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.

4.1.4.2. DIRETOR ESTATUTÁRIO COM CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO

Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros dire-tores, i.e., com liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando ausentes os traços característicos da relação de emprego, mais precisamente a subordi-nação jurídica. Estes são os casos em que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o dire-tor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de administração e/ou assembleia de acionistas e não, em tese, a outros diretores25 ou a acio-nistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de subordinação.

4.1.4.3. DIRETOR ESTATUTÁRIO

Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das socieda-des anônimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas.

E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em “permanência” da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anônima.

Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a possibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados.

4.1.5. Discussão acerca da obrigatoriedade de depósito de FGTS dos empregados eleitos para o cargo de diretoria

Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto, gira, basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor não-empregado.

Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, devendo o

25. Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.

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empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS.

O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimen-to dos depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução Normativa nº 25/2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho.

Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decre-to, bem como dos artigos 8º, §2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instrução Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somente em relação aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em relação aos diretores não--empregados.

4.2 Trabalhador Autônomo

O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do empregado, é aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mundo contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como trabalho autônomo entende-se aquele que se realiza sem os ele-mentos fáticos-jurídicos da subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade.

A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a ati-vidade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador de serviços, surge a figura do trabalha-dor subordinado, com vínculo.

A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a re-lação não é de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterização da relação de emprego. Algumas ativida-des podem ser exercidas sem vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e outros, nos quais a pessoalidade é da essên-cia sob o ponto de vista do tomador do serviço.

Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o emprega-do, temos a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salá-rio, no caso do empregado, ou como honorário, no caso do trabalhador autô-nomo. Igual afirmação pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente

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na relação de emprego, mas que também pode estar presente no trabalho autônomo.

O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim, se constar o pagamento de indenização pela rescisão do contrato, por iniciativa do tomador de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá também ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento indenizado desse período.

Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autôno-mo é a assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, chamada “alteridade”. O empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de prestação e que corre o risco de seu negócio é autôno-mo, e não empregado, por definição.

4.3 Representante Comercial

O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1º, dispõe que: “Exerce a representação comercial autôno-ma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que de-sempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos re-lacionados com a execução dos negócios”. Esta lei encontra alterações na Lei nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realização de negócios mercantis.

Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, represen-tação comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo empregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.

“Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a resposta à questão. Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como a atividade é prestada, especial-mente a subordinação, fica automaticamente afastada a configuração da autonomia característica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representação comercial, a relação jurídica é atraída

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26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nas-cimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.

para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que ca-racterizam a condição de empregado”.26

Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinação como elemento defi-nidor da natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo sema-nalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios empregados das empresas que represente.

A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingên-cias enormes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistência de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vínculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é desempenhada sem vínculo de emprego.

4.4 Cooperativado

Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, volun-tariamente, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediação e o lucro é distribuído entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferen-cia de outros tipos de associações de pessoas por seu caráter essencialmente econômico.

As relações de trabalho do cooperado não se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho. A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais da atividade econômica em seu art. 174, § 2º. Quanto ao Código Civil de 2002, há previsão acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. Já na Lei nº 5.764/71, é conferida ampla liberdade na es-colha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5º, que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade.

26. NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.

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27 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição.

Embora inexista previsão legal expressa a respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperati-vas para prestar serviços a terceiros, é certo que essa aglutinação não encontra proibição expressa em norma alguma. Por essa razão, consideramos que tra-balhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as características essenciais previstas na legislação civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condição em relação à cooperativa, pois, além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade, chamamos isto de Princípio da Dupla Qualidade.

Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o que há é o vínculo de cooperados, que são um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de produção, de consumo, de crédito de distribuição etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa não é o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retri-buição pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individu-almente, aí se traduz o Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada.

A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidação das Leis do Tra-balho, um parágrafo para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviço da-quelas.

Dessa forma, “a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório coo-perativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastan-do-se a simulação perpetrada”27.

Uma vez mais, a inconsequência de determinados setores do empresaria-do levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilização das rela-ções trabalhistas à cadeira dos réus e a uma condenação rápida e implacável. Assim que introduzida a alteração ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistência de vínculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de serviços, oportunistas de plantão formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reação do ju-diciário trabalhista foi implacável, como deveria ser mesmo, mas foi também desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organização do trabalho. Atualmente, o judiciário trabalhista e o Ministério Público do Trabalho ado-

27. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição.

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28 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2

29 Idem.

taram uma atitude preconceituosa com relação às cooperativas, que restaram muito reduzidas em número e muito atacadas e questionadas. O combate às cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o número e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalização do trabalho e flexibilização das relações.

4.5 Pessoas Jurídicas Fraudulentas

Em princípio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei, sendo certo, porém, que, se o executado alegar o benefício previsto na citada norma, deverá nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito.

Porém, em alguns casos, “a sociedade empresária, em razão de sua natu-reza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito”28.

Para coibir esse tipo de prática, “há duas formulações para a teoria da des-consideração da personalidade jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, e a menor, em que o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial”.29

Em resumo, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituição e manutenção de pessoas ju-rídicas que, de acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porém, com a descon-sideração da personalidade jurídica, os sócios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigações dela inerentes.

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresas formadas por profissionais para a prestação de serviços, e posterior declaração de vínculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de serviços, é tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos últimos muitos meses. A questão tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministério do Trabalho declararem a existência de vínculo, o que seria, em princípio, prerrogativa do judiciário trabalhista.

As discussões a respeito do tema vão em várias direções, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratação de trabalho mais flexíveis e quem prefere o sistema atual. Isso é extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, há mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, também, a discussão sobre quem deve ter proteção e quem ficaria melhor sem essa proteção.

28. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.229. Idem.

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No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem da mesma proteção. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, são contratados por valores muito eleva-dos através de pessoas jurídicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteção que um trabalhador qualquer? É provável que esses profis-sionais citados, por sua importância e prestígio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que é incomum em uma relação de emprego. É possível, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus próprios interesses e negociá-los. Esses casos são de fácil compreensão e solução: eles não deveriam jamais ser tratados como empregados. O difícil é definir onde traçar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das proteções da CLT.

5. JURISPRUDÊNCIA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALI-DADE JURÍDICA.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da socie-dade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando os bens não forem localizados, respondendo os sócios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório. Por outro lado, para que o reclamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessário que comprovasse que o outro sócio excedeu do mandato ou que prati-cou atos com violação de contrato ou da lei, o que não é o caso. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR 22289-2002-900-09-00, TST 5º Turma, Ministro Relator João Batista Brito Pereira, DJ 14.11.2003)

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6. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / RN 1998 (1ª fase, 1º exame) — 01. Nas questões 01 a 02 assi-nale a alternativa correta:

a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS.

b) Há vínculo empregatício na relação entre cooperativa e seus associados.c) O menor não pode firmar recibos pelo pagamento de salários.d) O contrato de experiência não poderá exceder de 2 (dois) anos.

OAB / MG 2004 (1ª fase, 2º exame) — 25. Assinale a opção INCOR-RETA. É portador de estabilidade provisória no emprego, o empregado eleito membro titular.

a) da co-gestão da empresa.b) da diretoria do sindicato.c) de cargo de direção de CIPA, representante dos empregados.d) da diretoria de cooperativa de crédito de empregados da respectiva em-

presa empregadora.

OAB MATO GROSSO 2002 (1ª fase, 3º exame) — 09. São trabalha-dores regidos pela CLT:

a) O doméstico, o rural e o empregado urbano.b) O representante comercial, o empregado urbano e o doméstico.c) O empregado público, o empregado urbano e o aprendiz.d) O empregado em domicílio, o estagiário e o empregado urbano.

OAB/BA (1º Exame, 1ª fase) 25) — Um pianista trabalhou ininter-ruptamente, num restaurante, recebendo a retribuição ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando músicas, apenas nos sába-dos e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso,

a) não é empregado, mas trabalhador autônomo.b) é sócio de fato do restaurante.c) não é empregado por faltar o requisito da não-eventualidade da presta-

ção laboral.d) é empregado.

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30 CARRION, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

AULA 8: TERCEIRIZAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno represen-tado pela terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na atividade-fim da em-presa, deixando para o prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os terceirizados não terão sempre os mesmos be-nefícios destinados aos empregados da empresa tomadora de serviços).

2. OBJETIVOS

• distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de ser-viços;

• identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirização; e

• análise das vantagens e desvantagens da terceirização.

A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

1. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (ativida-des e serviços não incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize ha-bitualmente através de seus próprios empregados30. Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção.

Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasilei-ro. Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últi-mas três décadas do segundo milênio no Brasil.

A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tam-

30. CARRION, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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bém a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita.

Nos anos de 1980 e 1990, com a crescente exploração das práticas tercei-rizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posi-cionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes.

2. HIPÓTESES EM QUE A TERCEIRIZAÇÃO É ADMITIDA

A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipóteses de trabalho temporário — sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho —, bem como nos serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à atividade-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação.

Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos ele-mentos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será formado diretamente com o tomador de serviços. A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

3.CONCEITO DE ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO

Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e ativi-dade-fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados. Infere-se da leitura do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. Órgãos como o Ministério do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada. Já atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal buscado.

3.1. Responsabilidade direta ou subsidiária

No Direito do Trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito à terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o

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empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços, existem situações nas quais o tomador de serviços poderá ser o responsável principal pelo adimple-mento das verbas trabalhistas ou o responsável subsidiário.

A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização é considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o em-pregado terceirizado e a tomadora de serviços.

A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa toma-dora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contu-do, tal responsabilidade é somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar do título executivo judicial.

3.2. Jurisprudência (interpretação do enunciado)

A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais dis-cutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão do caso concreto. Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento, exatamente com relação a este ponto.

3.3. Terceirização de serviços na administração pública

Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública, ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Cons-tituição Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado.

A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposição ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo transcritos:

“Enunciado nº 331.[...]IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empre-

gador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das

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sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação pro-cessual e constem também do título executivo judicial. ”

“Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos tra-balhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos traba-lhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a respon-sabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da administração pública — terceirização ilícita — não pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro cometido. Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois res-taria configurado um segundo ato ilícito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração públi-ca para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a todos os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação.

Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir:

“Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. inaplicabilidade do § 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do § 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitu-cionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como “a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, respectivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais” insculpida no art. 7º da Carta Política, como garan-tias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpretação literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilé-gio às entidades estatais que terceirizem serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF). O

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mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa “in eligendo” e “in vigilando” da Admi-nistração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conheci-do”. (TST, 4ª Turma, Processo nº 597139/1999 — 12ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ 27.02.04)

“Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pú-blica. A responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra obra própria, é ques-tão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de ou-tro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exigência ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho huma-no. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento. ”(TRT 2ª Região, 11ª Turma, Processo nº 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)

3.4. Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas contratuais e procedi-mentos preventivos)

Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá for-mação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinação, para evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados.

O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da em-presa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o tomador de serviços não coordene diretamente o trabalho do empregado terceirizado, estabelecendo regras ou fazendo reclamações/advertências, devendo manter o contato sempre diretamente com a presta-dora de serviços. O tomador de serviços não deverá disciplinar o empregado

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terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre de seu empregador, ou seja, do prestador de serviços.

É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao empregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forne-çam uniforme e identificação próprios para os empregados terceirizados.

3.5. Riscos calculados (quantificação do passivo potencial)

A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser respon-sabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, re-ferentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, para verificação de regularidade.

Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará configurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado tercei-rizado e a tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado (salários e benefícios).

3.6. Escolha da empresa prestadora de serviços

É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, soli-dez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in vigilando.

4. OUTRAS MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO

Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possi-bilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de coope-rativados, tendo sido esta última modalidade tratada na aula 7.

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5. O CASO

Os administradores de uma indústria metalúrgica decidiram há alguns anos terceirizar os serviços de (i) segurança patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro caso, a indústria metalúrgica contratou uma empresa prestadora de serviços de vigilância patrimonial para fornecer a mão-de-obra necessária ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indústria metalúrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de serviços. Passados alguns anos dessa terceirização de serviços, os donos desta indústria metalúrgica decidiram vendê-la através de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos quais foi dado acesso às informações relevantes a respeito da indústria através de um data room. Você é o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirização, os riscos que o comprador estará assumindo se vier a concretizar o negócio.

6. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/RJ: 26º Exame — 1ª fase) 26 — É incorreto afirmar:a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é neces-

sário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.

b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se deso-briga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal.

c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia.

d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.

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(OAB/RJ: 26º Exame — 1ª fase) 27 — Genésio, empregado da em-presa XXX, recebe de seu empregador a determinação de assinar con-trato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse realizando as mesmas funções e recebendo salário, a empresa não mais efetuou o pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, se pode afirmar como VERDADEIRO:

a) Genésio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de coope-rativado exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT.

b) Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Genésio a subordinar-se à cooperativa.

c) Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracteriza-dores da relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual imposto pela Lei 5.764/71.

d) Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de coope-rativado.

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AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS

1. INTRODUÇÃO

A figura do empregador se expandiu com o desenvolvimento das ativida-des econômicas e financeiras. Enquanto na era das manufaturas resumia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espécie do gê-nero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram emprega-dor o grupo econômico, graças ao instituto da solidariedade das sociedades.

As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a pro-porcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem man-ter esses grupos com os empregados tendo em vista o contrato de trabalho.

2.1. Empregador

Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado “grupo econômico” deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coleti-va, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da re-lação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficên-cia, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

O conceito de empregado encontrado na CLT não é admitido pela totali-dade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com

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31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643

a pessoa física do empregador, mas sim com o organismo duradouro que é a empresa.

Para Amauri Mascaro do Nascimento31, os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade, por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”.

2.2. Grupo Econômico

O grupo de sociedades é uma consequência natural da evolução das for-mas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses eco-nômicos. Pressupõe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção cen-tral exercida por outra sociedade ou por indivíduos.

Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da dou-trina. Nesse caso o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo pata-mar de um empreendimento.

O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibili-dades de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, § 2º, da CLT e art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/73.

Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica. Diversos parâmetros podem ser considerados para aferição do controle cen-tral de uma empresa.

Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é ca-paz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, — tais como produção, vendas e pes-soal — e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico.

Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empre-gados, a justiça trabalhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver con-trole comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não perceptíveis num primeiro momento), tende-se a considerá-las como pertencentes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos.

31. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643

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32 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.

Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em be-nefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho.

2.2.A. Transferência de Empregados entre Empresas do Grupo

Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho.

Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas in-terligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, § 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm respon-sabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas: isto é a solidariedade passiva.

A transferência é possível, não só de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre empresas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pe-las novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contratos de trabalho sem rescisão.

2.2.B. Prestação de Serviços para Empresas do Mesmo Grupo Econômico

O Art. 2º, § 2º da CLT considera o grupo econômico como emprega-dor único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros32, decorre que “o

32. bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.

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empregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário”.

Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em horários distintos e determinados não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços.

É com base em tais premissas que parte da doutrina e dos Tribunais Tra-balhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judicial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da perso-nalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego.

2.2. C Sucessão de Empregadores

Conforme visto anteriormente, empregador é a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas, sim, à figura da empresa. Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para caracterizar a figura do empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso.

O fundamento legal da sucessão trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT:

Art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da em-presa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Diante disso, sendo configurada a sucessão trabalhista, em regra, o suces-sor responderá pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados. Contudo,

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33 Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.

ainda havia discussão em relação à responsabilidade solidária entre o sucessor (novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao grupo e o grupo econômico, por débitos de empresas não adquiridas.

O Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial de nº 411, entendeu que o sucessor responderá exclusivamente pelos débitos da empresa adquirida, não se estendendo a sua responsabilidade às demais em-presas do grupo, exceto se for comprovada a existência de fraude na sucessão:

“OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RES-PONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXIS-TÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da em-presa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão”.

2.3. Sócio

O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhis-tas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante de grupo de empresas como solidária.

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sen-do utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que frequentemente deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma so-ciedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os casos de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida.

Na jurisprudência não raro encontramos casos de execução em que são penhorados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida33, “ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e

33. Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.

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34 RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI-DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da aplicação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsidera-ção da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresarial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do sócio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve--se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu-tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

regularidade — estando os salários e demais encargos trabalhistas rigorosa-mente cumpridos — nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em es-tado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.”.

O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista é o caráter ali-mentar da verba trabalhista contra a qual não poderia resistir qualquer tipo de organização societária.

Em decisão recente34, relatada pelo Ministro Maurício Godinho Delga-do, o Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão proferida em sede de primeiro grau, que determinou a inclusão dos sócios ainda durante fase de conhecimento. O principal argumento do Tribunal foi no sentido de que “se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório”.

Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse par-ticular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador.

2.4. Subempreitada (Subempreiteiro/ dono da obra)

Dispõe o art. 455 consolidado, “in verbis”:

”Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro prin-cipal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importân-cias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”

Para melhor entendimento vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmen-te, o serviço contratado, estamos diante de uma empreitada; se, ao contrá-rio, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada.

Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois muitas vezes o empreiteiro principal considera mais conveniente e viável transferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subemprei-

34. RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satis-fação dos débitos trabalhistas. Trata-se da aplicação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresarial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do sócio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

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teiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal.

Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro.

Para parte da doutrina a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidária. Entretanto vale lembrar que a solidariedade de-corre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe respon-sabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT foi claro, como se infere no art. 2º, §2º.

A Orientação Jurisprudencial de nº 191, alterada em maio de 2011, es-clarece que “diante a inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa cons-trutora ou incorporadora”.

Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar ser-viços não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra (subempreiteiro), quando se tratar de construtora ou incorporadora, será o responsável.

Cabe ressaltar, por fim, que há corrente doutrinária minoritária que de-fende a responsabilidade subsidiária do dono da obra, mesmo que não exerça construção como atividade-fim.

2.5. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalida-des tratadas)

Terceirização — É vedado às empresas terceirizar sua atividade fim, que é aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirização de atividades fim, a empresa tomadora de serviços é diretamente responsável pelos débitos das prestadores de serviços para com seus empregados.

As sociedades têm liberdade para contratar prestadores de serviço para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços para atividades auxiliares, a res-ponsabilidade da empresa tomadora do serviço será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando.

A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obri-gação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço, ou então, capacitá-la para tanto. Por sua vez a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência,

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atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador, no cumprimento do seu dever e, de cujo ato, decorre prejuízo para outrem.

Desse modo conclui-se que a responsabilidade da empresa que con-trata os serviços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviço qualificado e de fisca-lizar seus atos.

Grupo Econômico — No caso do grupo econômico, a responsabilida-de de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Discute-se a respeito da necessidade da participação no processo de em-presa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST:

Enunciado 205 — Grupo econômico. Execução. Solidariedade — O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não par-ticipou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

No entanto, tal Enunciado foi cancelado, voltando a se admitir a inserção de empresa componente de grupo econômico no polo passivo de processo de execução mesmo que esta não conste no título executivo extrajudicial.

Sócio — Pelo menos em tese, os sócios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimônio atingido para a satisfação de débitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual são sócios se torne insolvente; (ii) tenham de alguma forma concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justiça trabalhista, entretanto, é diversa. Juízes comumente desconsideram a personalidade jurídica de sociedades e executam diretamente seus sócios sempre que a execução contra a empresa se torna mais difícil. Essa postura extremamente prática é típica do judiciário trabalhista e tem por princípio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o sócio da empresa que for obrigado a pagá-lo terá melhores condições de reaver o seu prejuízo junto aos demais sócios ou mesmo junto à empresa. Essa postura presume a fraude para não ter que demonstrá-la. A situação é tão grave hoje em dia que não é incomum a inclusão no polo passivo de execuções trabalhistas de

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ex-sócios da reclamada que não mais eram sócios na época da contratação e demissão do reclamante. Somado a isso, decisões recentes proferidas pelos Tribunais Superiores do Trabalho entenderam que a inclusão dos sócios pode ocorrer, inclusive, durante a fase de conhecimento.

Empreiteiro principal/Subempreiteiro — Trata-se aqui de clássico caso de responsabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsidiariamente res-ponsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do crédito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o emprei-teiro principal sempre que a ação contra o subempreiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas.

3. O CASO

Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré — SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econômico do CAPINACIUM — segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial.

Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisórias alegando pluralidade de contra-tos com as Rés.

Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos cons-tantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistintamente, à JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:• Grupo econômico;• Solidariedade ativa e passiva;• Unicidade contratual.

4. QUESTÕES DE CONCURSO

FCC-2012 — TRT 11ª Região — Juiz do TrabalhoOs sócios proprietários da empresa Colmeia Metalúrgica Ltda. transferi-

ram todas as cotas sociais para terceiros, sendo alterada inclusive a denomina-ção social. Entretanto não houve alteração de endereço, do ramo de ativida-

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des, dos maquinários e dos empregados. A situação caracterizou a sucessão de empregadores. Neste caso, quanto aos contratos de trabalho dos empregados da empresa sucedida, é correto afirmar que:

a) os contratos de trabalho se manterão inalterados e seguirão o seu curso normal;

b) os pactos laborais serão automaticamente extintos, fazendo surgir novas relações contratuais;

c) todas as cláusulas e condições estabelecidas no contrato de trabalho deverão ser repactuadas entre os empregados e o novo empregador;

d) as obrigações anteriores recairão sobre a empresa sucedida, e as poste-riores sobre a sucessora;

e) a transferência de obrigações depende das condições em que a sucessão foi pactuada.

2011 — TRT 15ª Região — Juiz do TrabalhoA respeito da responsabilidade solidária e subsidiária e considerando as

orientações jurisprudenciais do TST, assinale a alternativa incorreta:

a) diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou sub-sidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora;

b) o Estado-membro é sempre responsável subsidiário pelos encargos tra-balhistas dos empregados contratados pela Associação de Pais e Mestres;

c) celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma em-presa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contra-tual, a titulo transitório, bens de sua propriedade, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora, no tocante aos contratos de trabalho extintos antes da vigência da concessão

d) o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de em-presa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa su-cedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão

e) em caso de criação de novo município por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do emprega-do no período em que figurarem como real empregador

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BLOCO 2: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO E OBJETIVOS

Tendo em vista os efeitos práticos decorrentes da declaração de que uma relação de trabalho é, na realidade, uma relação de emprego, um dos capítu-los mais relevantes no estudo do direito do trabalho é aquele onde se definem e debatem os elementos de um contrato de trabalho, ou seja, aqueles elemen-tos que devem ser investigados e identificados quando há dúvida quanto à natureza de uma relação de trabalho. Este é o primeiro objetivo dessa aula: definir esses elementos.

O segundo objetivo é definir o que deve ser considerado na redação de um contrato de trabalho. Apesar da tão debatida limitação da autonomia da vontade nos contratos de trabalho em geral, ainda existe bastante espaço para que os profissionais da área do direito do trabalho exerçam a sua criatividade na elaboração de contratos de trabalho.

2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA

O fenômeno da restrição ao principio da autonomia, verificado em vários ramos do direito moderno, também é percebido no direito do trabalho.

A legislação trabalhista foi desenvolvida e vem sendo interpretada a partir da premissa de que o desenvolvimento da economia capitalista contribuiu para gerar um desequilíbrio na igualdade jurídica entre empregados e em-pregadores, fazendo-se necessária, portanto, a intervenção estatal para tentar estabilizar tais relações.

Assim, o objetivo destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como empresa, uma reunião de fatores de produção.

A premissa, embora não necessariamente equivocada, mostra-se em certos casos falsa e representa entrave, as vezes insuperável, para a maturidade das relações de emprego. Em poucas palavras, esse desequilíbrio não é absoluto nem permanente. Há relações equilibradas, que se tornam desproporcionais em razão das normas protetivas. A generalização, talvez explicável, tem seus efeitos colaterais muitas vezes graves.

Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições de contrato em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”. A primeira delas identifica seus ele-mentos componentes e os laços que os mantêm integrados; assim define o

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35 Romita, Arion Sayão. Direito do Tra-balho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80.

contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e one-rosa de serviços”.

Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurí-dicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empre-gatício seria “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”.

O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execução de serviço de natureza não eventual mediante salário e subordina-ção jurídica.

A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão Romita, consiste “na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho. ”35

O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salá-rio. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação.

2.1 Elementos do Contrato de Trabalho

a. Conceito Legal de Empregador e Empregado

A definição legal de empregador e empregado encontra-se prevista, respec-tivamente, nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo os quais:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. ”

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e median-te salário. ”

35. Romita, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80.

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b. Vínculo de Emprego (requisitos básicos — presença concomitante)

Para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da Consolida-ção das Leis do Trabalho, a saber:

PESSOALIDADE — necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa;

SUBORDINAÇÃO — trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo emprega-dor de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado;

NÃO EVENTUALIDADE — prestação de serviços de modo con-tínuo para o empregador;

ONEROSIDADE — retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

c. Trabalhador Autônomo

A contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a em-presa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é legal e não deveria traz riscos quando desenvolvido de forma independente, sem subordinação. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vêm a empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção.

Estes trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à ca-tegoria de empregados.

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica da relação de emprego. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja con-

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figuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador; e (b) de ordens emanadas do empregador relacionadas tan-to aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.

2.2 Características do Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho é:

a) Contrato de direito privado

Por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo às partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado. Naturalmente que, do ponto de vista do observador atento, essa afirmação pode ser questionada.

Isso porque, o fato de ser formalmente uma relação de direito privado não serviu para afastar a interferência profunda da legislação e do judiciário trabalhista (indiretamente, pelas mensagens passadas no curso dos anos) nas relações de emprego.

Portanto, embora baseado na autonomia da vontade, o contrato de tra-balho não a apresente em sua plenitude; o mesmo podendo ser dito quanto à reciprocidade das relações, na medida em que há limites muito claros para a capacidade dos empregados de negociar, especialmente se essa negociação, como é de sua natureza, implicar em abrir mão de direitos.

b) Sinalagmático

Do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas.

c) De execução continuada ou de trato sucessivo

A prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação duradoura.

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d) Consensual

Os contratos de trabalho não se sujeitam a formalidades previstas em lei.

e) “intuito personae”

O empregado é figura infungível na relação de emprego. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, portanto, que essa característica pertine apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado.

f ) Oneroso

Exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vín-culo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

2.3 Duração do contrato de trabalho e tempo de serviço

Quanto à duração os contratos de trabalho podem ser:

a) Contrato por tempo indeterminado

Neste caso, o contrato se realiza sem a determinação de um prazo, sendo, portanto, caracterizado pelo princípio da continuidade.

b) Contrato a termo

A legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo não poderá ser superior a dois anos (com exceção do contrato de experiência, limitado a 90 dias).

De todas as espécies de contrato de trabalho, a de prazo indeterminado é a mais comum, sendo o contrato por prazo determinado uma exceção que cumpre ao interessado provar. O contrato por prazo determinado não poderá

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36 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.

ser estipulado por mais de dois anos (Art. 445), e se for, tácita ou expressa-mente, prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo (Art. 451).

O contrato de experiência tem por objetivo ensejar, ao empregador, afe-rir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita, sendo importante ressaltar que, nos termos do Art. 445, parágrafo único, a duração desta espécie de contrato não poderá exceder a duração de noventa dias. O contrato de experiência, também cha-mado contrato de prova, não se confunde com a aprendizagem.

A duração dos contratos de trabalho será melhor explicada na Aula 12.

2.4 Requisitos do Contrato de Trabalho

São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes, b) licitu-de do objeto e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei.

a) Capacidade do Trabalhador

O maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho.

b) Licitude do objeto

Para que haja licitude do objeto não é necessária análise da licitude ou ili-citude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação.36

c) Consentimento

É o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de tra-balho, o consentimento do empregado assume a forma de adesão. No outro pólo da relação trabalhista também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão de obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidarieda-de social, diante de uma reduzida capacidade laborativa.

36. 2 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.

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37 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.

Cumpre ressaltar que vícios como erro, dolo, simulação e fraude poderão tornar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.

2.5 Nulidade do Contrato de Trabalho

“O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurí-dico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação)”.37

Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipó-tese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vinculo contratual está perdida.

Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a simples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque, não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato.

Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o emprega-dor deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimen-to ilícito.

Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado de relação contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz.

Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a pres-tação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retri-buição pelos serviços prestados.

Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e ativida-de proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”.

A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho re-alizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo,

37. 3 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.

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devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal.

Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma mere-triz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcionária”. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados.

2.6 Cláusulas Usuais e Necessárias

Salário

Na CLT não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nasci-mento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”.

Nos contratos é possível haver várias formas de estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc.

Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica.

As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

Jornada de Trabalho

No contrato deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado, se haverá períodos de sobreaviso ou prontidão. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador trabalhando ou aguardando ordens.

Este tema voltará à tona na Aula 22 deste material.

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Compensação de Horas Extras

No contrato de trabalho pode ser negociado um regime de compensa-ção de horas extras. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa com o quadro de empregados que esta dispõe.

O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa com-pense as horas extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras.

A importância da previsão desse sistema no contrato, de forma expressa, é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensação de horas extras não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação do-cumental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação.

Por último, vale lembrar que quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas extras, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% da hora normal.

O tema será tratado com a profundidade adequada nas Aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

2.7 Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual)

O princípio que norteia todas as relações contratuais é o princípio da exe-cução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho.

O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço presta-do por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado corresponde a obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de descumprimento do dever de obediência.

O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra da-nos em sua esfera física ou moral devido à execução de seu trabalho. Assim,

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tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado.

3. O CASO

Henrique Novaes é fotógrafo e durante 5 anos, prestou serviços de forma habitual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual.

Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Hen-rique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria.

Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatício, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:• Vínculo empregatício;• Contrato tácito;• Exclusividade no contrato de trabalho.

5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR

Modelo de Contrato Padrão (montagem de contratos em sala de aula)

7. CONCLUSÃO

8. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000)46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre

presentes no contrato de trabalho?a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao em-

pregador;

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b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relação ao empregado;

c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo;d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo

e consensual.

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000)48. As alterações do contrato de trabalho:a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilate-

ralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado;

b) só podem ser realizadas quando resultantes de mútuo consentimento do empregado e do empregador;

c) poderão dispor sobre a remuneração do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo;

d) é sempre vedada a mudança do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente.

(OAB/RJ: 20º Exame — 1ª fase) 20 — É CORRETO afirmar:a) O contrato de trabalho por prazo determinado só pode ser estipulado

por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e única prorrogação, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo;

b) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados;

c) Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatuído os interessados na con-formidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade;

d) O contrato individual de trabalho só pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

(FGV/OAB/2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta:

a) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o paga-mento da contraprestação salarial pactuada;

b) os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular;

c) o trabalho do menos de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja apren-diz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito;

d) a falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do em-pregado invalida o contrato de trabalho.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 80

TRT 11ª 2012 — FCC — Juiz do Trabalho SubstitutoSobre a validade do contrato de trabalho, considere:I— Se o trabalho prestado se enquadra em um tipo legal criminal, a or-

dem justrabalhista, como regra geral, rejeita reconhecimento jurídico à rela-ção socioeconômica formada, negando-lhe repercussão de caráter trabalhista;

II— Trabalho ilícito é aquele que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele, e trabalho irregular é aquele que se realiza em desrespei-to à norma imperativa vedatória de labor em determinadas situações;

III— O trabalho irregular importa em afronta às normas proibitivas ex-pressas do Estado a respeito;

IV— O trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrati-va para prestação de serviços é exemplo de trabalho irregular;

V— O trabalho executado por menores em período noturno é exemplo de trabalho irregular ou proibido.

Está correto o que se afirma em

a) II, III, IV e V, apenas;b) I, II, IV e V, apenas;c) I, III, IV e V, apenas;d) I, II, III e V, apenas;e) I, II, III, IV e V.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 81

38 MARTINS, SERGIO PINTO. A CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRAbALHO, SÃO PAULO: ATLAS, 2000.

AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princípios do Direito do Trabalho é o princípio da continuidade do contrato de traba-lho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presunção se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto é, um contrato que envolve prestações sucessivas, prolongando— se no tempo, razão pela qual é natural que se aplique a ele a idéia de continuidade, sem determinação de um prazo para seu fim.

Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embo-ra a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceção a esta regra, que são as espécies de contrato por tempo determinado, e, como exceção, este contrato somente poderá ser realizado nos estritos limites da lei.

2. OBJETIVOS

• desenvolver o pensamento crítico;• estimular o debate entre alunos;• conhecer as regras referentes à duração do contrato, assim como suas

exceções; e• debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por

tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.

3. CONTRATO POR TEMPO INDETERMINANDO

Conforme já dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho é a conti-nuidade; o contrato vive enquanto não se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina.

Existe, portanto, a presunção de que os contrato de trabalho são por tem-po indeterminados, que são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixa-do termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Inclu-sive, na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porém, essa presunção não é absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins38, mas sim relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrário.

38. Martins, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 82

39 Op. Cit.

O contrato por tempo indeterminando possui efeitos específicos como interrupção e suspensão contratuais (nos casos de afastamento previdenciá-rio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisórios (a rescisão de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisórias especificas).

4. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final, quando a atividade empresarial for de caráter transitório, ou quando o contrato for de experiência (§ 2º, do artigo 443 da CLT). Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais, i. e., que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de experiência39.

O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas na hipótese de contrato de experiência esse prazo não poderá exceder 90 dias.

O contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser pror-rogado uma vez, conforme dispõe o artigo 451 da CLT, sendo certo que caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passará a vigorar por tem-po indeterminado. Caso a relação de trabalho continue após a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relação será regida pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo.

O artigo 452 da CLT considera que também vigora por prazo indeter-minado, todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de servi-ços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração a que teria direito ao fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT.

Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo de-terminando, essa lei rompeu com certas restrições ao contrato a termo que existia na CLT.

No contrato por tempo determinado de que trata a Lei n. 9.601/98 não são exigíveis as condições elencadas no parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT. Essas condições são: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; c) contrato de experiência.

39. Op. Cit.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 83

40 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005.

41 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: Editora LTR.

Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98 também não é aplicável o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da inde-nização por rescisão antecipada do contrato e a transformação para contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo determinado.

São dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser ins-tituído por negociação coletiva, com participação do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregados.

O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, será de no máximo dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.40

A finalidade desse tipo de contrato é o aumento das oportunidades de emprego, acrescer o número de empregados e, assim, diminuir o número de desempregados.

Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara espe-cificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante a sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzirem repercussões rescisó-rias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; final-mente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de duração indeterminadas.41

Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e ti-pificadas para sua pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art 443, §2º, CLT). Além dessas três hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação extravagante à CLT, como por exemplo o contrato de artista profissional.

E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do art. 443 da CLT, e abrange qualquer categoria profissional.

5. TIPOS DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

O primeiro tipo de contrato que será objeto de estudo no presente texto é o contrato de experiência, que é um acordo bilateral firmado entre o empregado e o empregador, com prazo máximo de 90 dias (artigo 445, parágrafo único da CLT). É um contrato que se justifica porque ele é feito numa fase de experi-ência, numa fase probatória que as partes passam antes da contratação efetiva.

40. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005.41. Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: editora LTR.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 84

42 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005.

Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitando o prazo máximo de 90 dias e está previsto no §2º, alínea “c” do artigo 443 da CLT.

O contrato de experiência não pode ser tácito, isto é, ele deve provar-se através de um mínimo de formalização e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita.

No caso de existir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, conforme art 481 da CLT, caberá o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência conforme Sú-mula nº 163 do TST.

Outro tipo de contrato por tempo determinado é o contrato por safra, que é um vinculo empregatício rural a prazo certo, fixado de acordo com as variações estacionais da atividade agrária. Esse contrato está previsto na Lei de Trabalho Rural (art 14, Lei n. 5889/73).

Existe também o contrato de obra certa, que é o contrato urbano a prazo, e o prazo é fixado pela execução de obra ou serviço certo. Esse contrato é pre-visto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogação desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Súmula 195 do STF).

Além destes, existe também o contrato por temporada, esse contrato é des-tinado à prestação de serviços em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. Esse contrato está tipificado no art 443, §2º, “a” da CLT.

Outro contrato por prazo determinado é o de trabalho temporário, regu-lado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.

Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se uti-lizar do serviço temporário e a empresa de trabalho temporário, que cede o funcionário temporário para a tomadora (fornecedora).

O prazo máximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.42

No caso do jogador de futebol profissional, ele é considerado empregado da associação desportiva que se utilizar seus serviços, desde que exista paga-mento pelo serviço e subordinação jurídica. As leis que regem esse contrato de trabalho são a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação desse profissional.

42. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 85

O contrato de trabalho do jogador de futebol terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos, confor-me art. 30 da Lei 9.615/98.

Existe também o contrato por tempo determinado para o técnico estran-geiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mão de obra nacional especializada é inexistente.

6. CASO

Os alunos receberão cópia da petição inicial, contestação e ata de audiên-cia de instrução e julgamento (incluídos depoimentos pessoais e das testemu-nhas) referente à Reclamação Trabalhista cujos dados seguem abaixo:

Processo nº: 00958.2005.040.01.00-7Reclamante: Célia Regina Isaías Gonçalves1ª Reclamada: Planejamento Promocional Ltda.2ª Reclamada: Real Consulado da Noruega

Fatos:

(i) 2ª reclamada celebrava em determinadas épocas do ano contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, cujo objeto era a divulga-ção do bacalhau da Noruega;

(ii) A 1ª reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasiões entre março de 2002 e dezembro de 2004;

(iii) A 1ª reclamada contratava a reclamante para a função de promoção de vendas em épocas como a páscoa e o natal, quando a 2ª reclama-da contratava os serviços promocionais;

(iv) A reclamante propôs reclamação trabalhista em face das reclamadas pleiteando reconhecimento de vínculo com a 1ª durante o período de março de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenação sub-sidiária da 2ª reclamada.

Após a leitura das cópias dos autos, os alunos se dividirão em dois grupos de discussão, sendo que o primeiro deverá indicar elementos para que o pedi-do da reclamante seja julgado improcedente, e o segundo para que o pedido seja julgado procedente.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 86

7. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

Martins, Sérgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, São Paulo, editora Atlas, 2000.

Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005.

8. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/RJ: 11º Exame — 1ª fase) 18 — Petrúcio de Oliveira foi contra-tado para prestar serviços na colheita de grãos de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se:

a) O contrato de safra é aquele que é exigido do trabalhador exclusivamen-te na colheita;

b) O contrato de safra é aquele que tem duração dependente de variações estacionais da atividade agrária;

c) O contrato de safra é aquele que, pactuado, não poderá, em hipótese alguma, ultrapassar 60 dias;

d) O contrato de safra é fixado para trabalhador de colheita de grãos, por pessoa física, não podendo ser superior a 40 dias.

(OAB/RJ: 13º Exame — 1ª fase) 22 — O contrato de experiência tem o prazo limite de:

a) 1 ano;b) 60 dias improrrogáveis;c) Até 90 dias prorrogáveis por mais 30;d) Até 90 dias improrrogáveis.

(OAB /SP 1ª fase 114º exame) Os contratos a prazo determinado sãoa) admitidos sem restrições pela CLT.b) lícitos desde que o prazo não ultrapasse 5 (cinco) anos.c) proibidos nos casos de obra certa.d) lícitos pelo prazo máximo de 2 (dois) anos nos casos de serviços transi-

tórios ou atividade empresarial transitória.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 87

43 DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho – 2ª Edição

44 DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS.

1 EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 Efeitos próprios e efeitos conexos

Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como próprios ou conexos de acordo com a relação que guardam com o contrato de trabalho existente.

“Próprios são os efeitos inerentes ao contrato empregatício, por decorre-rem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas. São repercussões obrigacionais inevitáveis à estrutura e dinâmica do contrato empregatício ou que, ajustadas pelas partes, não se afastam do conjunto básico do conteúdo do contrato. As mais im-portantes são, respectivamente, a obrigação de o empregador pagar parcelas salariais e a obrigação de o empregado prestar serviços ou colocar-se profis-sionalmente à disposição do empregador”.43

Desta forma, os efeitos contratuais próprios abarcam os dois agentes da relação de emprego. Como conseqüência contratual, sob a responsabilidade do empregador existe a obrigação de dar, isto é, a obrigação de pagar as verbas salariais, além de outras parcelas econômicas decorrentes do contrato, ex.: FGTS, vale-transporte. Decorrente também deste mesmo contrato, existe para o empregador certas obrigações de fazer que se traduzem tanto na assi-natura da carteira de trabalho como na emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), caso haja.

Já os efeitos contratuais próprios que se encontram na esfera do empre-gado manifestam-se como obrigação de fazer, ou seja, obrigação de conduta e realização de um serviço. Em decorrência desta obrigação surgem outras tais como a conduta de boa-fé, assiduidade, confidencialidade e diligência na execução do trabalho. Além disso, o empregado pode ser obrigado a não fazer, no caso de não representar uma concorrência para o seu empregador.

“Conexos são os efeitos resultantes do contrato empregatício que não decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razões de acessoriedade ou conexão, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos que não têm natureza trabalhista, mas que se submetem à estrutura e dinâ-mica do contrato de trabalho, por terem surgido em função ou em vincu-lação a ele”.44

43. DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho — 2ª Edição

44. DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 88

45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Cur-so de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 – pg. 510

1.2. Direitos Intelectuais

Os direitos intelectuais são aqueles que se relacionam com a autoria e utili-zação da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Decla-ração Universal dos Direitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2 e ainda na nossa Constituição Federal, que incorporou normas e princípios convergentes sobre o assunto (art. 5º, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88).

Estes direitos são de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor (Lei nº 9.610, de 1998), segundo os direitos de propriedade industrial (Lei nº 9.279, de 1996), que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que criou em função do seu emprego. E finalmente, os direitos de criação e utilização de software (Lei nº 9.609, de 1998).

Natureza Jurídica

No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver próxi-mo tópico), as parcelas devidas ao empregado estão inseridas no contrato de trabalho. Contudo, em regra geral, “os direitos autorais podem ser tratados como obrigação contratual de natureza não salarial e com regras próprias que são definidas pelo contrato e pela lei, como se estivéssemos diante de um contrato paralelo não trabalhista, o que não descaracteriza a condição de empregado”.45

Propriedade sobre o Invento Industrial

a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso em que o objeto do contrato de trabalho for a produção intelectual do em-pregado, se seu salário e sua função contemplarem este objeto, a propriedade do invento será exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a pos-sibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participação, não obrigatória, nos ganhos econômicos decorrentes da exploração do invento. Nestes casos esta participação não será incorporada ao salário do empregado.

Lei nº 9.279/1996, art 88: “A invenção e o modelo de utilidade perten-cem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de traba-lho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi empregado contratado.”

b) Trabalho Intelectual sem Relação com o Contrato de Trabalho: nestes casos a propriedade intelectual será integralmente do empregado, na medida

45. NASCIMENTO, Amauri Mascaro — Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 — pg. 510

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 89

46 SAVATIER, citado por Maurício Godinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR.

em que a empresa não contribuiu de nenhuma forma para a realização do invento.

Lei nº 9.279/1996, art. 90: “Pertencerá exclusivamente ao empregado à invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvin-culado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”.

c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstâncias Contratuais: nos casos em que existe alguma contribuição da empresa para a realização do invento pelo empregado, mesmo fora da previsão contratual; copropriedade.

Lei nº 9.279, art 91 “A propriedade de invenção ou de modelo de utilida-de será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamen-tos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário”

1.3. Indenização por danos sofridos pelo empregado

A) Indenização por Danos Sofridos pelo Empregado

As indenizações por danos sofridos pelo empregado são classificadas como efeitos conexos do contrato de trabalho.

Tais indenizações podem ocorrer devido a um dano moral ou à imagem do empregado, sendo um exemplo o caso de preconceito racial. Elas podem ocorrer também em razão de danos causados no contexto do cumprimento do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizações por dano moral, material e estético.

Em linhas gerais, a doutrina e a jurisprudência entendem como dano mo-ral todo aquele que não venha a afetar o patrimônio material da vítima, ou seja, aquele que abrange a dor física e psíquica, o constrangimento, a raiva, a angústia, a aflição, a vergonha ou sentimento de humilhação. Tudo aquilo bas-tante o suficiente para causar uma repercussão negativa no íntimo da vítima.

B) Dano Moral ou à Imagem

No primeiro caso, existe previsão ao dano moral ou à imagem no artigo 5º, inciso V e X, da Constituição Federal. Os danos desta ordem são aqueles que produzem “sofrimento humano que não é causado por perda pecuniá-ria”.46 No tocante à relação empregatícia, estes danos se inserem no caso de falsas acusações de cometimento de crimes, assédio moral, procedimentos discriminatórios, etc.

46. SAVATIER, citado por Maurício Godinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 90

47 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR.

48 No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimi-dade, a isenção e a imparcialidade, levando em consideração que o mon-tante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes.

O bem jurídico a ser protegido pela reparação do dano à imagem é, como o próprio termo deixa claro, a imagem, a reputação, o conceito que as pessoas fazem ou faziam do lesado. Alguém que é caluniado ou difamado publica-mente com certeza terá o seu bom nome abalado diante dos seus pares e sofrerá as consequências conexas como a perda de respeito e/ou credibilidade.

C) Danos decorrentes do cumprimento do contrato

No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de traba-lho, por meio das doenças ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho, as indenizações podem variar de acordo com as consequências das lesões. Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua indenização será mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ele poderá perder (lucro cessante) — art. 949, Código Civil de 2002. Porém, as referidas lesões poderão gerar danos à psique do empregado de tal forma que haverá também um dano moral a ser mensurado (art. 7º, XXVIII, CF/88 c/c art. 5º, V e X, CF/88). Sobre a cumulação do dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior Tribunal de Justiça.

O dano estético é oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimen-to do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado deverá ter sua estética alterada. “A ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenização por dano material, moral e dano estético, ainda que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética)”.48

C.1) RESPONSABILIDADE INDENIZATÓRIA: REQUISITOS

Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu empregado é a existência do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A exceção a essa regra é a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. Não o sendo, a obrigação de indenizar não ocorrerá. Para valorar a indenização decorrente do dano material existem critérios objetivos que levarão em conta a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) de-corrente do dano. Porém, no caso do dano moral, do dano estético e do dano à imagem o cálculo da indenização torna-se subjetivo, devendo ser fixado pelo órgão judicante através do juízo de equidade47.

O nexo causal é indispensável para a aferição do dano, já que relacionará a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo

47. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR.

48. No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimidade, a isenção e a imparcialidade, levando em consideração que o montante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 91

49 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição LTR. Pg. 615.

causal não for comprovado não haverá a responsabilidade de indenizar por parte do empregador.

E, finalmente, é obrigatório haver a culpa empresarial para a responsabili-zação do empregador (responsabilidade subjetiva). Assim, o empregador de-verá provocar o ato ou situação que ocasiona o dano do empregado. Obvia-mente, o valor da indenização poderá atenuar de acordo com o grau de culpa do empregador e concorrência da culpa do empregado. No caso da culpa exclusiva do empregado ser provada, ocorrerá a exclusão da responsabilidade de indenizar do empregador.

C.2) EXCEÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA CULPA EMPRESARIAL — RESPONSA-BILIDADE OBJETIVA.

“A regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, me-diante aferição de culpa do autor do dano (art. 186, do Código Civil de 2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, em empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica la-borativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, Código Civil de 2002)”.49

D) Critérios para a Aferição do Dano

De acordo com Maurício Godinho e em apertada síntese, os critérios orientadores do órgão judicante no exame da ocorrência do dano moral são os seguintes:

• Natureza do ato ofensivo, a sua gravidade e o bem jurídico tutelado atingido.

• Repercussão do ato;• Intensidade do sofrimento do ofendido, sua posição social e seu nível

de escolaridade;• Posição socioeconômica do ofensor;• Existência ou não de retratação econômica;

49. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição LTR. Pg. 615.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 92

50 OLIVEIRA, Oris de, “A exclusão de concorrência no contrato de trabalho”, tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1982, p. 237

2 CLÁUSULAS ESPECIAIS

2.1 Cláusula de Não-Concorrência

Introdução

Com o processo de globalização em marcha, as grandes empresas buscam cada vez mais unir o baixo custo de produção a um elevado nível de quali-dade. Para que isso ocorra é necessário pesquisar novos métodos e técnicas de produção. Por causa dessas inovações, as empresas se preocupam cada vez mais com a saída de seus empregados e ida deles para empresas concorrentes. Por isso, são elaboradas cláusulas restritivas nos contratos de trabalho.

Nos diversos campos do Direito, tem-se a preocupação com a concor-rência desleal: o crime de concorrência desleal está previsto no Direito Penal (art. 195, Lei nº 9.279/1996); o Direito Civil estabelece que o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 anos subseqüentes à transferência (art. 1.147, Código Civil de 2002); e o Direito do Trabalho prevê a justa causa do empregado, em casos de concorrência à empresa empregadora ou ação que prejudique o serviço (art. 482, c, CLT), e, ainda, se houver violação de segredo da empresa (art. 482, g). Esta previsão legal, contudo, está longe de esgotar o problema. Ela supõe, na verdade, a vigência de um contrato de trabalho, tanto que cria a hipótese de rescisão motivada, em decorrência de justa causa praticada pelo empregado. Mas o uso indevido de informações e a prática da concorrência ilegítima ocorrem em grande parte dos casos após a extinção do contrato de trabalho, quando então se faz necessário o uso da cláusula de não— concorrência.

Definição

Segundo Oris de Oliveira, considera-se como de não concorrência “a obri-gação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunera-ção, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro do limite de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos”.50

Diante da omissão do ordenamento pátrio em relação à perspectiva em análise, devemos recorrer ao direito alienígena, que há muito mantêm regra-mentos sobre a matéria, em alguns casos por meio de convenções coletivas.

Se o trabalhador tem o direito constitucional de dispor da sua força de tra-balho, o empregador deve se proteger diante da ameaça de que informações vitais, planos estratégicos, clientes, etc., venham a ser transmitidos para em-

50. OLIVEIRA, Oris de, “A exclusão de concorrência no contrato de trabalho”, tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1982, p. 237

RELAçõES DE TRAbALHO I

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51 bELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

52 TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007

presa concorrente que contratou o ex-empregado, ou utilizadas pelo mesmo, em negócio próprio.

Ari Possidonio Beltran entende que a cláusula da não-concorrência, após a extinção do contrato de trabalho, não viola o art. 5º, XIII, da Constitui-ção Federal, porque “tal dispositivo, como qualquer outro deve ser entendi-do em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante jus-ta contra-prestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge — e não gratuitamente — apenas o ‘não concorrer’ durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma ‘espera remunerada’”.51

Durante a vigência do contrato de trabalho a concorrência é inadmissível por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador não pode servir a dois empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade.

Porém, de acordo com a jurisprudência, após a extinção do contrato de trabalho, a cláusula de não concorrência só será válida se: (i) for estipulada por tempo determinado; (ii) a restrição deve estar relacionada com a ativi-dade desenvolvida pelo empregado durante o seu contrato de trabalho e o objeto deve ser determinado, devendo indicar detalhes técnicos específicos e o campo de atuação; (iii) houver delimitação geográfica e (iv) se o ex-em-pregado obtiver uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula. Em caso de descumprimento da cláusula de não concorrência tanto pelo ex-empregado quanto pelo ex-empregador, deverá ser fixada previamen-te uma multa, que não poderá ser de valor maior que o total da indenização (art. 413, CC).

Contudo, em decisão recente proferida pelo Tribunal Superior do Traba-lho52, este Tribunal declarou inválido Termo de Não-Concorrência firmado dois meses após a assinatura do contrato de trabalho. Isso porque, o Tribunal entendeu que a assinatura do Termo de Não-Concorrência após o início da relação empregatícia resultou em alteração lesiva do contrato de trabalho, na medida em que não haveria como se depreender, que as partes estariam em “pé de igualdade” após o início da relação contratual.

Verifica-se, desse modo, que o tema ainda é controverso tanto na doutri-na, quanto na jurisprudência, em especial, considerando a ausência de regu-lamentação própria.

51. bELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

52. TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007

RELAçõES DE TRAbALHO I

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53 MALLET, Estevão. Cláusula de Não Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. Revista LTr. 69-10/1159

54 ARRUZO, André Vicente de Carvalho. Cláusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justiça do Trabalho - 261. HS Editora.

Forma

A cláusula de não-concorrência é estabelecida, em sua maioria, por escrito. “Trata-se, inclusive, da forma ideal, porque torna mais simples a comprova-ção do ajuste e mais fácil identificação dos seus limites e contornos. (...) De cláusula implícita de não concorrência não se deve cogitar”53.

2.2 Cláusula de Confidencialidade

Todos os contratos de trabalho têm como princípio norteador a boa-fé, que atuará conjuntamente com o dever de lealdade e boa conduta das partes. O empregado deve guardar sigilo em relação às informações que recebe do empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, não podendo divulgá--las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A confidencialidade é, portanto, essencial nessa relação. A Consolidação de Leis do Trabalho prevê no artigo 482, a demissão por justa causa por violação de segredo da empresa.

Confidencialidade segundo Marcos Sêmola “é a proteção de acordo com o grau de sigilo de seu conteúdo, visando a limitação de seu acesso e uso apenas às pessoas para quem elas são destinadas”.

Com o objetivo de resguardar as informações de uma empresa e “empre-gar critérios para a estipulação da cláusula de confidencialidade o empregador deve, inicialmente, avaliar qual a extensão da informação que, acaso seja di-vulgada, pode prejudicar o empregador e comprometer os negócios; a abran-gência do conhecimento considerado como relevante a ponto de ser incluído na cláusula, ou seja, quantos empregados têm conhecimento das informações relevantes para a vida e sobrevivência da empresa e seus concorrentes; o tem-po e custo para desenvolver a informação protegida; o nível de dificuldade que a informação objeto da proteção, poderia ser desenvolvida ou adquirida de forma legal” 54.

Assim sendo, o empregador deverá tomar alguns cuidados para a celebra-ção da cláusula de confidencialidade, pois a restrição ilimitada evidenciará prejuízos ao trabalhador. Tais cuidados seriam traduzidos na quantidade de empregados que têm acesso à informação sigilosa, se estes empregados foram alertados sobre o sigilo da informação, se há nota de confidencialidade nos documentos, etc. O TRT da 15ª Região, diante dessa questão decidiu:

JUSTA CAUSA — VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA — LETRA “G” DO ARTIGO 482 DA CLT — Retirada de amos-tras da matéria-prima utilizada na fabricação de produtos da empresa,

53. MALLET, Estevão. Cláusula de Não Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. Revista LTr. 69-10/1159

54. ARRUZO, André Vicente de Carvalho. Cláusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justiça do Trabalho - 261. HS Editora.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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55 http://www.wirelessweek.com/article/CA523806.html

não guardadas em local restrito, não configura violação de segredo in-dustrial da empresa. O segredo pressupões cuidados especiais da sua guarda. RO032485/1999 TRT 15ª Região, Rel. Luiz Antônio Laza-rim. (http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/intencao_apropriacao_concorrencia_desleal.pdf )

2.3 Cláusula de Não— Recrutamento e de Permanência

Esta cláusula poderá versar tanto pelo não recrutamento dos clientes do antigo empregador quanto aos ex-colegas de trabalho.

O recrutamento de clientes não acontece somente se houver a simples comunicação da saída de um empregado. Porém, se junto com estas infor-mações o cliente for avisado sobre os preços e serviços, isso constitui o recru-tamento de clientes.

Existe certa dificuldade no caso do não recrutamento de outros emprega-dos da antiga empresa, já que normalmente o ex-empregado prefere trabalhar com pessoas conhecidas e confiáveis. Nos Tribunais que vivenciaram a ques-tão foi considerado como razoável acordos com estipulação de prazo e limite geográfico, mediante remuneração.

A Cláusula de Permanência, também conhecida como cláusula de fide-lidade, tem como objetivo a permanência mínima de um empregado que obteve financiamento de cursos feito pelo empregador, até que este obtenha as vantagens esperadas advindas da qualificação deste empregado. Devemos salientar que esta cláusula garante ao empregador o ressarcimento das despe-sas realizadas com o empregado.

2.5 Non-Disparegement

A Cláusula de Não-Depreciação vem se tornando comum em países como os Estados Unidos. Este acordo será feito para que o empregado não critique, ridicularize ou deprecie a empresa empregadora ou seus sócios em comu-nicados com os clientes, fornecedores, parceiros, com a imprensa, ou com qualquer outro tipo de mídia enquanto durar o contrato de trabalho e após o seu fim por um tempo pré-estabelecido. Em contraprestação, os sócios da empresa empregadora também não poderão depreciar o empregado.

Em alguns casos, como o corrido com a empresa Amazon.com no mo-mento da dispensa para os empregados que assinassem a cláusula referida existiria um bônus em dinheiro e a indenização seria maior do que para os empregados que se recusassem a assinar a cláusula55.

55. http://www.wirelessweek.com/article/CA523806.html

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3. O CASO

JUSTA CAUSA — CONCORRÊNCIA DESLEAL — Caracteri-za-se a prática de concorrência desleal, prevista na alínea c, do art. 482, da CLT, a prestação de serviços para os quais foi contratado pela em-presa, a clientes desta, de forma autônoma, com orçamentos inferiores aos por ela apresentados, mesmo que fora do horário contratual de trabalho.

DECISÃO— à unanimidade, conhecer do recurso do reclaman-te e negar-lhe provimento, mantendo intacta a r. sentença originária. (TRT 15ª Região, 5ª Turma. Acórdão nº 9248/2000. Diário Oficial 13.03.2000. Relatora: Olga Aira Joaquim Gomiere).

4. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)75. É direito dos trabalhadores possuírem seguro contra acidente do tra-

balho, a cargo do empregador. Dessa regra constitucional, ocorrendo aciden-te do trabalho, é correto afirmar, sobre indenização ao empregado:

(A) o empregador indenizará o empregado acidentado quando incorrer — o empregador — em dolo ou culpa.

(B) a responsabilidade do empregador é objetiva, independe de dolo ou culpa em face do princípio da proteção.

(C) o seguro contra acidente do trabalho tem por objeto cobrir os danos sofridos pelo empregado acidentado, não restando ao empregador a obriga-ção de indenizar.

(D) o seguro contra acidente do trabalho cobre todos os danos sofridos pelo empregado acidentado, tendo como única exceção se o empregador in-correr em dolo, quando estará obrigado a indenizar o acidentado.

OAB / MS (1ª fase / 63º exame)54 — Assinale a alternativa correta:a) A empresa pode descontar do salário de seus empregados o valor

correspondente aos equipamentos de proteção individual adequado ao risco sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção con-tra os riscos de acidentes e danos;

b) O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente;

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 97

c) Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a im-portância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao da-quele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habi-tualmente pago para serviço semelhante;

d) A lei faculta ao empregador descontar do período de férias as faltas do empregado.

(OAB/RJ: 11º Exame — 1ª fase)20 — Um empregado com contrato de trabalho devidamente formaliza-

do, sofre acidente de trabalho e, em face disso, é afastado da fábrica e enca-minhado ao seguro social, por 6 meses seguidos. Pergunta-se:

a) O empregador, em face de ter encaminhado o acidentado ao seguro social próprio, fica desobrigado de recolher os depósitos do Fundo de Ga-rantia de Tempo de Serviço, na medida em que, durante 6 meses, inexistiu prestação de serviços;

b) Continua o empregador, mesmo ausente o empregado, por 6 meses, sem prestar qualquer trabalho, obrigado ao recolhimento dos valores do Fun-do de Garantia de Tempo de Serviço;

c) A Caixa Econômica Federal, gestora do sistema fundiário, pode, porque ausente prestação de serviços, isentar a fábrica desse recolhimento;

d) O empregador fica desobrigado de recolher tão somente cinqüenta por cento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, em virtude de o emprega-do ter sofrido acidente de trabalho.

(OAB/RJ: 26º Exame — 1ª fase)26 — É incorreto afirmar:a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é neces-

sário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.

b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se deso-briga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal.

c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia.

d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.

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XVI Exame da OAB — 2015Determinado empregado foi contratado para criar e desenvolver progra-

mas de software para as demandas dos clientes do seu empregador. Em sua atividade normal, esse empregado inventou um programa original, muito útil e prático, para que os empresários controlassem à distância seus estoques, o que possibilitou um aumento nas vendas. Diante da situação retratada, assinale a afirmativa correta.

a) O empregado terá direito, conforme a Lei, a uma participação sobre o lucro obtido nessas vendas.

b) A Lei é omissa a esse respeito, de modo que, caso não haja consenso entre as partes, será necessário o ajuizamento de ação trabalhista para resolver o impasse.

c) Todo o lucro obtido pelo invento será do empregado.d) O empregado terá direito apenas ao seu salário normal, exceto se o seu

contrato de trabalho tiver previsão de participação no lucro do seu invento.

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56 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Esta aula abordará as diferenças existentes entre remuneração e salário, assim como suas características e definições. Abordará, ainda, os temas rela-cionados a Férias, Adicionais e 13º Salário. Por fim, serão oferecidas algumas questões que já estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixação do conteúdo.

2. REMUNERAÇÃO — CONCEITO DE SALÁRIO VS. REMUNERAÇÃO

Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. O salário constitui a par-cela central devida ao trabalhador no contexto da relação de emprego.

Já a remuneração seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, decorrente da relação de emprego. (Vide artigo 457 da CLT).

Maurício Godinho Delgado56 afirma que remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em função da pres-tação de serviços ou da simples existência da relação de emprego, ao passo que salário seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto do contrato. Dessa forma, remuneração seria o gênero e o salário a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.

3. ELEMENTOS DA REMUNERAÇÃO

Os elementos da remuneração são: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) quantificação; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade.

Habitualidade porque o contrato de trabalho é um pacto sucessivo, ha-vendo a continuidade da prestação de serviço.

Periodicidade porque a contraprestação deve ser de igual forma sucessiva, tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salários.

Quantificação porque o empregado deve saber o quanto está recebendo.Essencialidade porque da remuneração decorre o sustento do empregado

e sua sobrevivência.Reciprocidade porque o empregador paga os salários em função dos servi-

ços que foram prestados.

56. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.

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4. PARCELAS SALARIAIS LEGAIS

As parcelas salariais legais são aquelas previstas em regra geral, em espe-cial no parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT. Daí observamos que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

O salário deve ser protegido, em razão do caráter alimentar que possui. A própria convenção nº 95 da OIT trata da matéria, assegurando que o salário deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bônus, cupons ou outra forma.

Os salários também são impenhoráveis, salvo para efeito de pagamento de prestação alimentícia. Outra garantia é a qualificação dos trabalhadores como credores privilegiados dos salários e outras verbas, sendo também o salário intangível, não podendo sofrer qualquer redução.

A redução salarial pode ocorrer somente em situações excepcionais (como, por exemplo, para evitar a demissão em massa de empregados), sendo im-prescindível que haja a redução da jornada de trabalho e a participação do sindicato que representa a categoria dos trabalhadores.

Critérios de estipulação de salário por unidade de tempo, produção (resultado) ou misto (tempo mais resultado):

O salário por unidade de tempo independe do serviço, sendo somente relacionado à quantidade de tempo gasto para sua execução. Já o salário por produção se refere àquele sistema de pagamento de salário que leva em consi-deração única e exclusivamente o serviço realizado, não importando o quanto de tempo que foi gasto para executar o serviço. O critério misto é o sistema onde o empregado deverá realizar, durante uma determinada jornada de tra-balho, um determinado serviço que lhe foi designado.

Época de pagamento:

O pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações. O salário deve ser pago com pontualidade, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Sábado será considerado dia útil para efeito do pagamento de salário.

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FGV DIREITO RIO 101

Sistema de pagamento por hora, diária, semanal ou mensal:

O salário pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salário pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao salário mensal. Poderá remunerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salário mensal/30 dias). Poderá ser semanal (salário mensal/30 x 7), ou até mesmo por hora (salário mensal/220).

Comissões

A doutrina brasileira afirma que as comissões são modalidades de salários pagas por unidade de serviço, isto é, o trabalhador recebe por obra realizada ou serviço prestado. Os ganhos são calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As comissões estão previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento só é exigível quando ultimada a transação a que se referem. Esse tipo de remuneração é, geralmente, empregada aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funções análogas.

Há vendedores que recebem salários a base única e exclusiva de comissões (comissionista puro). Neste caso, se as comissões não alcançarem o mínimo legal ou convencional, o credor do trabalho deverá assegurar-lhe esta importância.

Gratificações

A gratificação inicialmente não integrava o salário do trabalhador. Com o passar do tempo, e a observância de que as gratificações passaram a ser pagas com certa frequência, a jurisprudência acabou por aderir à tese da afe-rição objetiva, através da Súmula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST. A gratificação está prevista no artigo 457, § 1º da CLT e nota-se que ela é considerada como parte integrante do salário, desde que ajustada tácita ou expressamente.

As gratificações podem ser classificadas quanto à periodicidade em men-sais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variáveis; quanto à fonte em autônomas e heterônomas (quando fixadas por lei); e quanto à causa em de função, de festas e de balanço. Também se pode dizer que as gratificações compõem, em geral, o salário do empregado para efeitos de FGTS, indeniza-ção, férias, aviso prévio, horas extras e 13º salário.

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Bônus

As parcelas que tenham como propósito remunerar os serviços prestados pelos empregados possuem natureza salarial e estão sujeitas à incidência de encargos. A concessão de bônus decorre da liberalidade do empregador. A discussão, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concessão, por ato de liberalidade, de bônus e/ou gratificações, pode gerar para o empregador algum tipo de obrigação adicional, além do pagamento de encargos.

Este entendimento está presente no artigo 457, § 1º da CLT, onde nota-se que toda parcela de caráter pecuniário, paga com habitualidade, deve integrar o salário dos empregados para todos os efeitos legais. A exceção a essa regra é o pagamento de bônus sujeito ao implemento de condições previamente estabelecidas pelo empregador.

Nesse caso, os bônus apenas se tornam devidos quando implementada a condição previamente estabelecida pelo empregador. Note-se que a chamada “condição” para o pagamento dos bônus e/ou gratificações não precisa, ne-cessariamente, estar vinculada à performance do empregado, como é o caso do atingimento de metas globais pela empresa.

Gorjetas

A gorjeta é a quantia paga ao empregado por terceiros que não fazem parte do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido próprio, que são aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que são pagas em razão de percentual constante das notas de serviço, esta última conhecida como gorjeta imprópria.

As gorjetas estão previstas no artigo 457, § 3º da CLT e são compreen-didas pela remuneração do empregado. As gorjetas, portanto, incidirão no cálculo da gratificação natalina, das férias, do FGTS e da indenização.

A jurisprudência exclui a incidência das gorjetas no cálculo do aviso prévio (artigo 487, § 2º da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, § 1º, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas tam-bém não compõem o cálculo do salário mínimo (artigos 76 e 78 da CLT).

Diárias

As diárias são ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentação, alojamento, transporte, correspondências e outras.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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Estas diárias decorrentes de viagens são conhecidas como “próprias” e não integram o salário do empregado porque têm caráter meramente ressar-citório. Já as diárias “impróprias” compõem o salário porque decorrem do contrato de trabalho e a nossa legislação considera que elas possuem caráter retributivo quando ultrapassarem 50% do salário (artigo 457, § 2º da CLT).

Por fim, devem-se distinguir as diárias da ajuda de custo, já que esta últi-ma é um pagamento único efetuado ao empregado decorrente de uma trans-ferência, tendo sempre natureza indenizatória.

Abonos

Os abonos estão previstos no artigo 457, § 1º da CLT e integram também o salário do empregado. Os abonos também são conhecidos como adianta-mentos salariais.

O abono consiste em um adiantamento em dinheiro, em caso de anteci-pação salarial ou em caso de valor concedido ao empregado por liberalidade do empregador.

Salário in natura

Salário in natura é a expressão que significa o pagamento ao empregado em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador pode-rá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, vestuário ou outras prestações in natura.

Para sua configuração e, portanto, sua integração à remuneração, essas parcelas deverão ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem ônus ao trabalhador. Esse tema será tratado na Aula 18.

5. FÉRIAS

As férias podem ser definidas como o período de tempo remunerado, anu-al, durante o qual o empregado está isento de seu dever de prestação de ser-viços e de disponibilidade perante o empregador.

As férias têm por objetivo promover um tempo de descanso e de inserção familiar, comunitária e política para o trabalhador. Portanto, as férias corres-pondem a um certo número de dias consecutivos durante os quais o trabalha-dor que cumpriu certas condições de serviços suspende o seu trabalho, porém recebendo sua remuneração habitual.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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A lei brasileira proíbe que o empregado trabalhe durante as férias. Não se trata de um direito do empregado e sim um dever do empregador. Os artigos 129 a 153 da CLT tratam desse assunto.

As férias podem ser classificadas da seguinte maneira:

a) quanto ao número de empregados, em individuais e coletivas;b) quanto ao vencimento do período aquisitivo, em férias vencidas ou

proporcionais;c) quanto à duração, em férias de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o nú-

mero de faltas injustificadas no período aquisitivo;d) quanto à remuneração, em simples ou em dobro;e) quanto à utilização, em integral e fracionada, esta quando dividida em

mais de um período, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias;f ) quanto ao regime jurídico, em geral, aplicável a todo empregado, e es-

pecial, aplicável a uma categoria; eg) quanto ao direito de ação, em férias prescritas e não prescritas, aquelas

as reclamadas após o prazo de 5 anos contados a partir do fim de período aquisitivo.

Para que o trabalhador possa adquirir suas férias, é necessário se observar um critério objetivo estipulado pela ordem jurídica, critério este fundado na assiduidade do trabalhador no respectivo período de aquisição do direito à parcela trabalhista. Já que as férias servem para restaurar as energias do tra-balhador e permitir sua reinserção no contexto familiar e comunitário mais amplo, resta claro que se o trabalhador tiver se afastado da prestação de seu trabalho por períodos significativos as férias perdem seu sentido.

A nossa legislação estabelece um período a ser trabalhado para aquisição do direito às férias. Esse período aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais (artigo 130, caput e artigo 130-A da CLT). No cômputo deste período aquisitivo, cada fração do mês superior a 14 dias conta-se como um mês (artigo 146, parágrafo único da CLT). Se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses, o período aquisitivo das férias obviamente será menor, ajustando-se à efetiva extensão do prazo contratual.

Resta ainda observar que o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo das férias uma vez que é parte do tempo de serviço do trabalhador (artigo 147, § 1º, in fine da CLT). Também integra o período aquisitivo o lapso temporal de gozo de férias referentes ao período aquisi-tivo anterior.

Alguns fatores podem inviabilizar a aquisição das férias pelo trabalhador. Tais fatores estão relacionados à prestação de serviços em certo lapso tempo-ral legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente período aquisitivo. Um desses motivos é a ausência injustificada ao trabalho pelo tra-

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balhador por mais de 32 dias ao longo do período aquisitivo (artigo 130, IV da CLT). Neste caso específico, o empregado perde todo o direito às férias.

O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais à aquisição das férias:

a) o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída, não terá direito às férias;

b) o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias, também não terá direito às férias;

c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa terá suas férias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator estão condicionados a uma formalidade: desde março de 1995 é necessária a comu-nicação, pela empresa, à DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de início e término da paralisação, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo 133, § 3º da CLT); e

d) se o empregado receber da Previdência Social, por mais de 6 meses, em-bora descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença.

Existem algumas situações especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado são mino-rados. Uma dessas situações ocorre quando o trabalhador é afastado para prestar serviço militar. Outra situação diz respeito à empregada gestante. A terceira situação vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento não seja superior a 6 meses, embora descontínuos. A última situação diz respeito ao empregador com contrato suspenso para responder a inquérito adminis-trativo ou em face de prisão preventiva.

A duração das férias abrange três situações, que são: (i) o padrão geral; (ii) os trabalhadores submetidos a contratos de tempo determinado; e (iii) os em-pregados domésticos. A duração geral das férias é de 30 dias corridos, ressalva-das as hipóteses do artigo 130 da CLT. A duração das férias, no entanto, deriva do número de faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Quanto mais faltas injustificadas, menor a duração das férias, conforme o seguinte quadro:

Faltas Injustificadas Férias (dias corridos)

Até 5 30

De 6 a 14 24

De 15 a 23 18

De 24 a 32 12

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 106

Resta notar que se o empregador tiver mais de 32 faltas injustificadas du-rante o período aquisitivo perderá o direito às férias.

Já no caso dos empregados que possuem contratos com prazos determi-nados, o artigo 130-A estabelece a duração de suas férias, onde nota-se que a duração delas será obviamente menor que a duração das férias de um empre-gado padrão. O prazo, portanto, será de 18 dias para empregados com carga horária semanal superior a 22 horas; 16 dias para empregados com carga superior a 20 e até 22 horas; 14 dias para empregados com carga superior a 15 e até 20 horas; 12 dias para empregados com carga superior a 10 e até 15 horas; 10 dias para empregados com carga superior a 5 e até 10 horas; e 8 dias para empregados com carga até 5 horas.

O artigo ainda estabelece que os empregados sob este regime de contrato que tiverem mais que 7 faltas injustificadas durante seu período aquisitivo terão suas férias reduzidas pela metade.

No caso do empregado doméstico, há uma regra específica a respeito de suas férias, que é a Lei 5.859 de 1972, onde nota-se que as férias desses em-pregados caracterizam-se pelo prazo de 20 dias úteis.

6. 13º SALÁRIO

O 13º salário consiste na parcela remuneratória paga pelo empregador ao empregado em caráter de gratificação legal. O valor dessa parcela deve ser igual à remuneração devida em dezembro de cada ano ou do mês anterior ao fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empre-gado tem direito ao 13º salário e o artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único da Constituição Federal o estendeu aos trabalhadores domésticos. O 13º salário também é conhecido pelo nome de gratificação natalina, e deve ser paga em duas frações: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13º salário tem natureza salarial, portanto é devida em caso de ruptura contratual. Caso o contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela é devida proporcional-mente aos meses contratuais no respectivo ano; é o que chamamos de 13º salário proporcional.

7. PARCELAS SALARIAIS VOLUNTÁRIAS

O artigo 458 da CLT estabelece que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, a ha-bitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portan-

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 107

to, são parcelas que o empregador não é obrigado a pagar, mas, a partir do momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salário do empregado.

8. ADICIONAIS

Os adicionais consistem em parcelas remuneratórias suplementares devi-das ao empregado decorrentes da prestação de um determinado serviço, em condições especiais, mais gravosas. Esta aula tratará dos seguintes adicionais: (i) Adicional de Periculosidade; (ii) Adicional de Insalubridade; (iii) Adicio-nal Noturno; (iv) Adicional de Transferência; e (v) Adicional de Horas Extras.

i. Adicional de Periculosidade

O adicional de periculosidade está previsto no artigo 193, § 1º da CLT e é devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com substâncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamáveis. Tal adicio-nal é de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

ii. Adicional de Insalubridade

O adicional de insalubridade está previsto no artigo 192 da CLT e consiste no adicional devido aos trabalhadores que prestam serviços em atividades insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salário base do em-pregado, dependendo do grau de insalubridade do serviço prestado.

A doutrina e a jurisprudência entendem não ser possível a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, devendo o empregado optar pelo montante que lhe for mais favorável.

iii. Adicional Noturno

O adicional noturno está previsto no artigo 73, caput da CLT e consiste no adicional devido ao empregado urbano que trabalhe no período compre-endido entre 22:00 hs e 05:00 hs, sendo a hora contada na forma reduzida (cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). Já para o trabalhador rural, o período correspondente é entre 21:00 hs e 05:00 hs. O adicional

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 108

noturno para o empregado urbano é de 20% sobre seu salário base, enquanto que para o trabalhador rural é de 25%.

iv. Adicional de Transferência

O adicional de transferência está previsto no artigo 469, § 3º da CLT e consiste no adicional devido ao empregado que for transferido provisoria-mente para outro local de trabalho; local este que cause a mudança de sua residência. Tal adicional é de 25% sobre o salário base do empregado e não é devido caso a transferência seja definitiva.

v. Adicional de Horas Extras

O adicional de horas extras está previsto no artigo 7º, inciso XVI da Cons-tituição Federal é consiste no adicional devido ao empregado que trabalha além das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente estipulado é de 50% paras as horas extras trabalhadas de segunda a sábado e de 100% paras as horas extras dos domingos e feriados.

9. QUESTÕES DE CONCURSOS

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 40. Quanto ao instituto das férias remuneradas pode-se afirmar que:

a) Tem como período aquisitivo 11 meses consecutivos de vigência do contrato de trabalho;

b) Pode o empregado dispor de ½ de seu total, convertendo-o em abono pecuniário;

c) O empregador tem a faculdade de escolher o período de gozo de férias, desde que respeitado o período concessivo;

d) Devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um só período.

(OAB/AL — 3º Exame, 1ª fase — 2002) 32. Qual das parcelas abaixo não integram o cálculo das horas extras:

a) Gorjetas.b) Gratificação de função.c) Ajuda de custo superior a 50% do salário do empregado.d) Adicional de insalubridade.

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(OAB/BA — 1º Exame, 1ª fase) 23. Para efeito de remuneração dife-renciada, considera-se trabalho noturno:

a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o traba-lhador urbano, doméstico ou rural;

b) de 22h às 5h, no trabalho urbano e 21h a 5h, no rural;c) de 22h às 5h no urbano, de 21 às 5h, na lavoura e 20h às 4h, na pecu-

ária;d) de 22 às 5, no rural, 22 às 4, no doméstico, 21h às 5h na lavoura e 20

às 4h, na pecuária.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 41. O adicional de transfe-rência é devido:

a) na transferência provisória, enquanto durar a transferência, no percen-tual de 10%;

b) apenas na transferência definitiva, percentual de 30% sobre o salário;c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiança;d) na transferência provisória, por necessidade de serviço, no percentual

nunca inferior a 25% do salário.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 45. O FGTS incide somente sobre:

a) a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais;

b) a parte fixa dos salários;c) o salário, acrescido de horas extras;d) o salário e os adicionais eventuais.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 47. Não é devido o adicional de insalubridade ao empregado quando:-

a) O empregado renunciar ao direito de percepção do adicional.b) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Executivo.c) O Ministério Público do Trabalho constatar que o trabalho exercido

pelo empregado não é insalubre.d) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Judiciário.

XVI Exame da OAB — 2015Paulo é operador de máquinas de uma montadora de automóveis. Seu

horário de trabalho é das 7:00 às 16:00, dispondo de uma hora de intervalo. O aparelho para registro do ponto eletrônico fica situado ao lado da máquina operada por Paulo e os controles são marcados no início e no fim da efetiva

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 110

jornada de trabalho. Paulo diariamente chega ao trabalho às 6:15, horário em que sai da condução que o deixa na porta da empresa. Porém, tem que caminhar por cerca de trinta minutos até o local de início efetivo do trabalho. Insatisfeito, Paulo decidiu mover uma reclamação trabalhista em face de seu empregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.

a) Paulo não tem direito às horas extras, pois não havia excesso de jornada.b) Tendo havido extrapolação de 5 (cinco) minutos no tempo de desloca-

mento entre o portão e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 (dez) minutos extras no início e no fim da jornada.

c) Paulo tem direito às horas extras (minutos) no início e no fim da jor-nada, dada a distância entre o portão da empresa e o local de trabalho, que supera 10 (dez) minutos de deslocamento.

d) Paulo tem direito às horas extras registradas em seu cartão de ponto.

XVI Exame da OAB — 2015Hugo, José e Luiz são colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo tra-

balha diretamente com o transporte de material inflamável, de modo perma-nente, nas dependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante o intervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce a função de teleoperador. Luiz também exerce a função de teleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luiz pega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajeto dura cerca de dois minutos. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta.

a) Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm di-reito ao adicional de periculosidade.

b) Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jor-nada, tem direito ao adicional de periculosidade.

c) Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao propor-cional ao tempo de exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adi-cional, sendo certo que a empresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade.

d) Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direito respectivo.

XVI Exame da OAB — 2015João trabalha na área de vendas em uma empresa. Recebe do empregador,

em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do aparta-mento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) Os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde.

b) Os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocivi-dade à saúde.

c) Nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João.d) Tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remunera-

ção de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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RElaçõEs DO TRabalhO I

aula 17. PartiCiPação nos luCros e stoCk oPtion

1. participação nos lucros e resultados

A participação nos lucros está prevista no artigo 7º, inciso XI da Constituição Federal e é vista como um direito do trabalhador.

Para implementar o programa de participação nos lucros, as empresas devem ob-servar o disposto na Lei 10.101/2000, que estabelece seus três requisitos essenciais de validade: (i) critérios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mínima; e (iii) participação do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos acarreta a descaracterização da referida verba, conseqüentemente acarretando inci-dências trabalhistas e previdenciárias.

Os critérios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os empregados devem ter conhecimento do método utilizado para o cálculo do valor a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcançadas para fazerem jus ao re-cebimento da participação nos lucros da empresa.

A semestralidade diz respeito à periodicidade do pagamento, que não pode ser inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num período inferior a seis meses, este deixa de gozar dos benefícios da Lei 10.101/2004 e passa a ser base para cálculo de verbas trabalhistas e previdenciárias.

A participação do sindicato decorre do artigo 8º, inciso VI da Constituição Fe-deral e diz respeito ao processo de negociação e implementação do sistema de par-ticipação nos lucros.

Existem duas formas de se implementar o sistema de participação nos lucros: (i) através da instituição de uma comissão escolhida pelas partes, com um representan-te indicado pelo sindicato e (ii) através de acordo ou convenção coletiva.

No caso de acordo coletivo, o acordo é celebrado entre a empresa e o sindicato dos empregados. Já na convenção coletiva, existe o acordo intersindical, com a par-ticipação dos sindicatos patronal e dos empregados.

Existem limites temporais para o pagamento da participação nos lucros. Estes previnem uma possível queda vertiginosa na arrecadação da previdência social e depósitos de FGTS, evitando, assim, o colapso do sistema previdenciário.

O parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 10.101/2000 traz em seu texto os critérios considerados objetivos na implementação da participação nos lucros e resultados:

“(...) §1º – Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente”.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 113106FGV DIREITO RIO

RElaçõEs DO TRabalhO I

O inciso XI, do artigo 7º, da Constituição Federal afastou a natureza salarial da participação nos lucros e resultados ao desvinculá-la da remuneração do emprega-do. O artigo 3º da Lei nº 10.101/2000 também reforça tal disposição, ao estabele-cer que “(...) não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade”.

O Tribunal Superior do Trabalho também entende desta forma, tendo, inclusive, editado a Resolução nº 33, que cancelou o Enunciado nº 251, que estabelecia a natureza salarial da participação nos lucros.

Diante disto, o empregador que adota o programa de participação nos lucros, preenchendo os requisitos legais, não deve fazer refletir a verba recebida pelos em-pregados nos demais consectários legais, uma vez que esta não possui natureza sa-larial.

Inúmeros são os critérios que podem ser adotados para a implementação do sistema de participação nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas, (ii) o volume de produção, (iii) os critérios de qualidade, tais como a satisfação do cliente, bem como os índices de rejeição e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc. A adoção de cada um destes critérios pelas empresas depende, basicamente, do seu ramo de atividade e dos objetivos que se pretendem atingir ou priorizar.

Quando há rescisão do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da rescisão sobre os direitos decorrentes do programa de participação nos lucros. È necessário se tratar separadamente: (a) a rescisão imotivada por iniciativa do empregador (de-missão sem justa causa) e a rescisão por iniciativa do empregado com justa causa (a chamada rescisão indireta); (b) a rescisão imotivada por iniciativa do empregado (pedido de demissão); e a (c) a rescisão por justa causa por iniciativa do empregador, tendo em vista que cada uma destas hipóteses acarretará diferentes conseqüências.

Quando há a demissão por justa causa, há uma tendência geral de aceitação da validade de cláusulas que prevêem a perda pelo empregado do direito à participação em lucros e resultados ainda não completamente apurados quando da rescisão. Isto porque, muito embora tenha ele contribuído para o atingimento das metas, de ou-tro lado, cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa.

Quando ocorre o pedido de demissão, há o recebimento da participação dos lucros de forma proporcional. Não se pode negar ao trabalhador seu direito funda-mental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal rescisão resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo ajudou a alcançar.

Se houver cláusula do contrato individual ou do programa de participação nos lu-cros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser considerada nula por estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeiçoamento dependia de condições pre-estabelecidas entre as partes, em razão de ato unilateral de apenas uma das partes. Há, entretanto, quem defenda que o fato de não existir dispositivo legal garantindo o paga-mento de tais valores, quando da rescisão do contrato de trabalho por parte do empre-gado, gera a validade da cláusula de acordo que prevê a perda do referido direito.

Quando há a hipótese de demissão sem justa causa, ou ainda rescisão indire-ta, o direito do empregado à percepção dos valores decorrentes do programa de

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 114107FGV DIREITO RIO

RElaçõEs DO TRabalhO I

participação nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu valor proporcionalmente ao período de tempo em que esteve trabalhando dentro do respectivo período de apuração do lucro e/ou resultado.

A lógica utilizada nestas hipóteses é a mesma do pedido de demissão, ou seja, a impossibilidade de prejuízo de uma das partes em decorrência de ato unilateral da outra. Neste caso, até com mais razão, pois, do contrário, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar como válida a fraude da empresa que demite todos os seus empregados pouco antes do momento de apuração dos lucros e resultados para furtar-se ao pagamento devido.

O crescimento do fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho, feito prin-cipalmente através de acordos ou convenções coletivas, suscitou uma possibilidade ainda não explorada de utilização de programas de participação em lucros e resulta-dos como forma mais efetiva de remuneração, uma vez que estes são estabelecidos em legislação ordinária, passíveis de relativização.

A principal questão dentro do contexto da flexibilização das normas trabalhistas refere-se à possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobrepondo-se aos pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei 10.101/2000.

Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que totalmente os custos adicionais decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária sobre a remuneração de empregados, já que, ao valor recebido, não seriam acrescidos os depósitos fundiários, nem tampouco o INSS.

Contra esta possibilidade, levanta-se a hipótese de um pagamento mensal previsto em acordo coletivo não estar isento das contribuições previdenciárias, uma vez que a legislação previdenciária prevê que apenas estão isentos da correspondente contribuição os pagamentos a título de participação de lucros e resultados previstos em lei específica.

2. opção de coMpra de ações

O stock option é uma forma de remuneração variável que tem como objetivo o engajamento dos empregados como sócios do empreendimento, interessados dire-tamente na valorização das ações da empresa para a qual trabalham.

Através deste plano, é concedido ao empregado uma opção de compra de ações de acordo com critérios preestabelecidos, que têm como objetivo gerar um ganho financeiro para o empregado quando se verificar a valorização das ações de sua em-pregadora, tendo como parâmetro em determinado período de tempo.

Geralmente, os empregados recebem as opções de compra de ações com a ressal-va sobre o prazo de carência. Ou seja, os empregados possuem opções que, somente após transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a critério do empregado.

O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opção de compra de ações. Caso ultrapasse tal prazo, perece seu direito e este nada terá a reclamar em relação às opções não exercidas.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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RElaçõEs DO TRabalhO I

Existem basicamente duas formas de exercício da opção, são elas: (i) com o de-sembolso do valor de compra pelo empregado, o que é muito mais incomum e deve obedecer as regras criadas pelo Banco Central do Brasil e (ii) sem desembolso pelo empregado, compreendendo as modalidades de phantom stock option, bem como de compra e venda “casada”.

As opções de compra de ação possuem sempre um preço inicial, preço pelo qual o empregado vai comprar as ações no momento em que exercer sua opção de com-pra; já o preço de venda será estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo, havendo uma valorização das ações da empresa no mercado, o empregado poderá auferir um ganho, tendo em vista que poderá exercer suas opções de compra pelo valor anteriormente estipulado como valor de compra e vendê-las pelo preço de mercado.

Na hipótese de phantom stock option, onde não há desembolso do preço de com-pra das ações pelo empregado, a apuração do ganho é feita através de um simples cálculo matemático entre o valor de compra das ações cujas opções estão sendo exer-cidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferença auferida entre as duas.

A utilização de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais sejam: (i) na hipótese de desembolso do valor de compra pelo empregado, quan-do há a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente designado pelo seu empregador, providencie a compra das ações pelo preço da opção e a venda pelo preço de mercado. Neste caso, quando da venda da ação, o agente apura o lucro desta operação, abate o valor relativo à sua comissão e remete à conta designada pelo empregado o ganho financeiro. As corretoras ou agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente custo diante das ações adquiridas pelos optantes que quiserem manter ações em carteira; e (ii) na hipótese de compra e venda “casada”, quando o agente, tam-bém nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda, adquire as ações da empresa estrangeira pelo preço da opção, revende estas mes-mas ações imediatamente pela sua cotação de mercado, deduz a sua comissão e reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficiário. Neste caso, não há a remessa de valores para o exterior, mas apenas um empréstimo “relâmpago” concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor neces-sário ao exercício da opção, compra as ações e as revende imediatamente. Com o produto da venda, o agente paga o empréstimo mais sua comissão e remete para o optante o saldo.

O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em sentido estrito e (ii) phantom stock option.

O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua opção de compra de ações. Ou seja, ele realmente participa de um plano de stock option, geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econômico daquela onde presta serviços. Assim, quando decide exercer sua opção, há a compra de ações e posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco Central do Brasil, seja no caso de compra e venda “casada”, em que, muito embora

RELAçõES DE TRAbALHO I

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RElaçõEs DO TRabalhO I

não haja desembolso por parte do empregado, existe a operação de compra e venda feita por intermédio de um agente no exterior.

No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empre-gador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas à remessa e repatriação de valores.

A maioria dos planos de stock option em vigor no País não permite a efetiva remessa de valores para o exterior, como também não permite a compra de ações pelos empregados para manutenção destas em seu poder. Nestes casos, o exercício da opção de compra de ações se dá de forma totalmente fictícia, sendo o valor das ações da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critério objetivo para remunerar os empregados, criando o que se chama de “phantom stock option”.

Neste caso, o que ocorre é simplesmente a concessão aos empregados de uma empresa brasileira de opções de compra de ações fictícias de uma empresa estrangei-ra do mesmo grupo. Mantém-se o sistema básico de opções com prazo de carência e de validade, mas, quando do exercício das opções, faz-se simplesmente um cálculo matemático e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefício como uma gratificação ou mesmo como participação nos lucros e resultados da empresa, sem ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de ações.

Não há, portanto, a disponibilidade de opções ou de ações, o participante não chega a se tornar proprietário das ações. Em verdade, corresponde ao pagamento de um valor equivalente à valorização de um lote de ações, que serve, assim, como mero indexador.

Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda não assumiram uma posição clara e definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados através de planos de opção de compra de ações, contudo, existem algumas implicações que devem ser obser-vadas.

O pagamento efetuado através da folha do empregado aumenta a possibilidade de consideração da integração da verba ao salário, sujeitando a mesma, inclusive, à incidência de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a pos-sibilidade de integração ao salário dos empregados dos valores pagos em razão de planos de compra de ações, evitando, portanto, a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários é a sua implementação através de um programa de participação em lucros e resultados, na forma da Lei 10.101/2000. A valorização das ações seria, portanto, um critério objetivo para a apuração do resultado.

Atualmente, já existe uma tendência dos tribunais trabalhistas em tratar os va-lores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que não integram o salário dos empregados, em vista de seu caráter aleatório. Isto se deve ao fato de que, uma vez concedido o direito de opção de compra, cada empregado o exerce no momento que entender mais interessante, podendo, em alguns casos, nunca vir a exercer estas opções, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de merca-do das ações, permanecendo este inferior ao preço de compra.

Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda não têm uma postura consolidada a respeito da não-integração dos valores auferidos através do plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um

RELAçõES DE TRAbALHO I

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RElaçõEs DO TRabalhO I

comportamento de realização de ganhos com freqüência mais regular, quando cer-tamente haverá uma tendência dos tribunais a declarar a natureza salarial do paga-mento.

A supressão do direito de exercer as opções de compra das ações pode ser um interesse das empresas, especialmente nos casos de rescisão do contrato de trabalho. Conforme será visto adiante, o maior problema encontra-se quando as opções já ultrapassaram o período de carência, tornando-se um direito propriamente dito, uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento.

O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de validade destas opções em relação aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim, a manutenção de um relacionamento com ex-empregados por períodos muito lon-gos. Abreviar o prazo de validade de opções de empregados demitidos faz sentido do ponto de vista prático, embora possa vir a ser questionado juridicamente, es-pecialmente em casos de rescisão sem justa causa, nas quais o empregado em nada contribui para a sua ocorrência.

De um lado, pode-se dizer que, se claramente prevista no documento pelo qual o plano de stock option é implementado, a abreviação do prazo de validade de opções “maduras” deve ser considerada válida. Por outro lado, pode-se argumentar que os direitos estariam plenamente adquiridos e não poderiam ser objeto de mais uma condicional. A primeira posição parece a mais acertada. Isto porque não se estará negando o direito ao exercício das opções adquiridas, mas apenas limitando o seu exercício a um período menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de antemão, em decorrência de fato superveniente, qual seja, a rescisão.

No caso de planos de stock option, há que se considerar os tipos de rescisão do contrato de trabalho, levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a rescisão durante o período de carência, quando as opções ainda não estão maduras, e (ii) a rescisão após o período de carência, i.e., no chamado período de validade, quando as opções passam a poder ser exercidas a qualquer momento.

Quando a rescisão do contrato de trabalho ocorre durante o período de carência, as opções ainda não se materializaram, logo, o regulamento do plano pode prever que os empregados não terão qualquer direito decorrente destas opções “não madu-ras” na sua rescisão, independentemente da referida rescisão ter ocorrido a pedido do empregado ou por demissão com ou sem justa causa.

A razão para este tratamento é simples: as opções “não maduras” são expectativas de direito ou direito ainda não completamente deferido, pois a permanência dos participantes na empresa pelo período de carência é condição suspensiva do direito às opções de compra de ações.

Já no caso de rescisão do contrato de trabalho durante o período de validade da opção, será importante avaliar, separadamente, os direitos dos empregados em cada um dos tipos de rescisão.

Quanto aos direitos dos empregados, após expirados os respectivos prazos de carência das opções, tem-se que considerá-los sempre como adquiridos ou plena-mente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicialmente trabalhou pelo período necessário para fazer direito à concessão das opções e, além

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disso, permaneceu na empresa durante todo o período de carência das opções, que passaram a ser plenamente válidas no primeiro dia subseqüente ao término deste prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carência, o empregado jamais poderá ter o seu direito afetado.

Exatamente em razão do que foi esclarecido no tópico anterior, mesmo em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuará tendo direito às opções de compra de ações já em prazo de validade que já lhe haviam sido concedidas. Até porque o mesmo poderia ter exercido suas opções antes de ter sido desligado da empresa, o que causaria uma situação díspar em relação a outro empregado, também demitido por justa causa, que não tivesse exercido suas opções até o momento da rescisão.

Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as punições previstas na lei para esta modalidade de rescisão, respeitados os seus direitos com-pletamente adquiridos, como o direito ao exercício de opções de compra de ações plenamente maduras.

3. os casos

caso 1

Você é contratado para fazer a avaliação de riscos na aquisição da empresa Mo-delo Ltda. por parte do comprador. Ao analisar a remuneração dos empregados da Modelo, você identifica o pagamento de participação nos lucros e resultados desde 1990 a todos os empregados. Este pagamento é realizado com base em metas de faturamento bruto, apuradas semestralmente e pagas nos meses de janeiro e julho de cada ano. Esta parcela da remuneração dos empregados está prevista em norma interna da empresa, implementada pela empresa sem negociação com seus empre-gados ou com o sindicato. O valor médio do total dos pagamentos realizados a título de participação nos lucros pela empresa Modelo a todos os seus empregados é de R$675.000 por semestre.

Considerando estes fatos, bem como a promulgação da CF em 1988 e as modi-ficações no entendimento do TST a respeito da natureza dos pagamentos a título de participação nos lucros durante o período entre 1990 e 2002, identifique os riscos decorrentes dos pagamentos feitos desde 1990 até 2002, fazendo as distinções ne-cessárias por períodos.

Em seguida, quantifique de forma aproximada os valores da contingência que deve ser considerada pela sua cliente relevante para que esta formule o preço para a aquisição da Modelo.

Para efeitos deste problema, (i) considere o prazo prescricional de 5 anos de direitos trabalhistas, de 10 anos para direitos previdenciários e de 30 anos para di-reitos relativos ao FGTS e (ii) desconsidere qualquer incidência de multa e/ou juros sobre parcelas devidas.

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RElaçõEs DO TRabalhO I

caso 2

A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos seguintes termos:

(i) A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. con-cede a seus empregados 1.000 opções de compra das ações da sua coligada e quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque.

(ii) As opções são concedidas pelo preço das ações da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na data de sua concessão e têm um prazo de carência de 2 anos e de validade de 10 anos após o prazo de carência.

(iii) Em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam 1.000 op-ções de ações da Alfa Corp., pelo seu preço de mercado em 2 de janeiro de 2000, que era de US$ 12,00 por ação.

(iv) Em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-ções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2001, que era US$ 16,00.

(v) Em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-ções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2002, que era US$ 18,00.

Diante desse quadro, analise as possíveis hipóteses para que os empregados da Alfa do Brasil possam exercer suas opções de compra, bem como as conseqüências e riscos envolvidos em cada uma delas.

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RElaçõEs DO TRabalhO I

AULA 18. BENEFÍCIOS in natura

1. introdução e objetiVos

Apresentar os elementos do benefício in natura e apresentar alguns dos questio-namentos doutrinários desse instituto.

2. conceito

Salário–utilidade, salário in natura ou salário indireto são termos sinônimos que significam salário pago “em coisas”. Entretanto, o empregador poderá não só pagar o salário do trabalhador em coisas, como também em serviços.

De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por força do costume ou do contrato, podem integrar o salário do empregado e, por conseguinte, o valor correspondente às mesmas pode vir a ser considerado para efeito do cálculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: férias, 13º salário, Fundo de Garantia, entre outras.

Para que determinada concessão seja considerada salário é necessário, todavia, que ela não tenha como finalidade a execução dos serviços.

Logo, desde que a concessão represente verdadeiro meio para a execução dos serviços, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vêm funda-mentando suas decisões na avaliação se o beneficio foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho.

A utilização de um automóvel por um vendedor pracista, por exemplo, como forma de o empregado exercer suas funções com maior agilidade e eficiência, cons-titui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, não se enquadra na definição de salário in natura.

Já a concessão a um executivo – que trabalha internamente – de um automóvel, que permanece em seu poder, representa nítido benefício desvinculado da execução dos serviços e, por conseguinte, enquadra-se na definição de salário “in natura”.

Por muito tempo, a jurisprudência se posicionou no sentido de atribuir natureza salarial ao veículo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares (finais de semana e férias, por exemplo).

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sen-tido de que o fato de o empregado utilizar o veículo “para fins particulares” não caracteriza, por si só, salário in natura.

A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientação jurisprudencial nº 246, cujo teor é o seguinte:

“A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade.”

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RElaçõEs DO TRabalhO I

É importante notar que, nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Supe-rior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salário in natura ou ferramenta de trabalho) do veículo concedido é a sua verdadeira finalidade.

3. confiGuração do salário-utilidade

Como se pode constatar, não há uniformidade de entendimento em torno do pagamento em utilidades. Desse modo, é valido atentar para quatro regras, apon-tadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que contribuem para melhor compre-ensão do tema.

(i) O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salá-rio deverão ser pagos em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT.

(ii) As utilidades não são pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de exemplificações é, portanto, exemplificativo. Não taxativo, pois. Dessa ma-neira, diversas prestações in natura podem ser incorporadas ao pagamento dos salários.

(iii) Os percentuais máximos das utilidades, para efeito de desconto nos salários, são regidos pela CLT, art. 458 e devem obedecer aos critérios de justiça e razoabilidade.

(iv) Nem todo fornecimento de bens ou serviços ao empregado é considerado como salário in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo dependerá da forma e da motivação da con-cessão das vantagens.

4. reQuisitos do salário-utilidade

Entre os requisitos do salário-utilidade, dois são considerados essenciais por dou-trina e jurisprudência:

(i) Habitualidade: o fornecimento de bem ou serviço deve ser realizado de for-ma contínua para ser, portanto, enquadrado no contexto da prestação habi-tual, premissa para a configuração de pagamento salarial.

(ii) Caráter remuneratório do fornecimento: esse requisito relaciona-se ao objeti-vo do fornecimento, que deve ser essencialmente remuneratório. A utilidade deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acréscimo à remune-ração do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que determinada utilidade seja considerada salário é necessário que ela não tenha como finalidade a prestação do serviço.

Através de recente alteração do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluída a natureza salarial de determinados benefícios concedidos pelo empregador, a saber:

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(i) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados eutilizados no local de trabalho para a prestação dos serviços;

(ii) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreenden-do os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade e material didático;

(iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percursoservido ou não por transporte público;

(iv) assistência médica, hospitalar e odontológica;(v) seguros de vida e acidentes pessoais; e(vi) previdência privada.

A referida alteração do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, já que, além de endossar a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, evita discussões futuras a respeito da natureza dos benefícios mencionados, tanto na esfera judicial quanto administrativa.

Tais benefícios apontados nesse artigo extrapolam a órbita da contraprestação por serem imposições legais. Enquadra-se nesse grupo, ainda, o fornecimento de equipamentos de proteção individual para trabalhadores que enfrentam circunstân-cias laborais de risco e insalubridade.

Sérgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse fornecida pelo empregador em qualquer caso. A Lei não deveria determinar que se trata de salário, pois o empregador não irá fornecê-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o FGTS ou a contribuição previdenciária14. Assim, para o autor, deveria ser modifi-cada a redação do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salário, pois, nesse caso, o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem se preocupar se a verba tem ou não natureza salarial.

Nesse contexto de incentivo à concessão de vantagens pelas empresas, a STST nº. 367 dispõe que a habitação, a energia elétrica e o veiculo fornecido pelo em-pregador ao empregado, quando indispensáveis à realização dos trabalhos, não têm natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particu-lares, fora da jornada de trabalho.

Diante do exposto, conclui-se que não consistirá salário utilidade o bem ou ser-viço fornecido ao empregado como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços.

Não se considera salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou dro-gas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigarros, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro é uma droga considerada lesiva à saúde do ser humano.

5. conseQüências contratuais da utilidade salarial

Os efeitos contratuais da concessão de determinado bem dependerão da moda-lidade de salário em que o mesmo se encaixa.

O salário-base é a categoria mais comum em que se enquadra o salário in natura.Nessa modalidade salarial, as utilidades são percebidas de forma ininterrupta no

1 MaRTINs, sérgio Pinto, Direi-to do Trabalho. Ed. atlas s.a., 2002.

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decorrer da duração do contrato. São, portanto, integrantes do salário básico do trabalhador. Desse modo, o benefício in natura produzirá reflexos nas parcelas tra-balhistas de 13º salário, FGTS e terço de férias. Deverá também constar no salário contribuição do trabalhador.

Ocorre que comumente a oferta do salário in natura não se dá de forma contínua e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em períodos mensais, trimestrais, anuais. As-sim sendo, a parcela será integrante do rol de gratificações periódicas, produzindo, portanto, reflexos sobre parcelas trabalhistas.

Há alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefícios forne-cidos ao trabalhador eram parcelas de salário in natura e que o empregador assim fazia para minimizar os riscos da integração desses benefícios à base de cálculo da remuneração, no caso de uma possível reclamação trabalhista.

Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislação quanto a jurispru-dência vêm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determina-dos benefícios fornecidos ao trabalhador.

6. benefícios in natura no caMpo

Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salário são diferentes dos padrões estabelecidos para os trabalhadores urbanos. Enquanto no ambiente urbano podem ser destinados 25% do salário contratual para moradia e 20% para alimentação, os números se invertem no ambiente rural. Assim, podem ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até 20% para moradia e até 25 % pelo fornecimento de alimentação.

Cumpre esclarecer que o valor de integração das utilidades mencionadas deve ser calculado sobre o salário mínimo, não importando a real remuneração do em-pregado rural.

7. Questões de concurso

OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 47) Abonos, diárias, gratificações, comissões e salário-utilidade, integram o salário na sua:

a) totalidade. b) apenas em 25% c) apenas em 50% d) apenas quando o empregado presta serviços externos.

OAB / MS 1998 (1ª fase, 59º exame) Assinale a alternativa incorreta:

a) a finalidade do aviso prévio para o empregado é procurar uma nova coloca-ção, para o empregador providenciar substituto para o empregado;

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RElaçõEs DO TRabalhO I

b) estabilidade sindical é aquela adquirida pelo empregado que se candidata a dirigente sindical. Vai até um ano depois de findo o mandato;

c) a CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação, etc. Porém, nem todo o salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor terão que ser em dinheiro;

d) não são diferentes as figuras do salário, prêmio, comissão e gorjetas.

OAB / MG 2001 (1ª fase, 1º exame)QUESTÃO Nº 30. Assinale a alternativa CORRETA:

a) são considerados como salário os vestuários fornecidos ao empregado e utili-zados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.

b) somente podem ser considerados salário “in natura” alimentação, vestuário, transporte e habitação.

c) o salário não pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessaria-mente do seu valor terá que ser em dinheiro.

d) as gorjetas que o empregado receber não integram a remuneração.

OAB / MG 2004 (1ª fase, 1º exame)Questão 32. Assinale a alternativa CORRETA:

a) são utilidades que compõem o salário in natura, para os efeitos legais: habi-tação, alimentação e bebidas alcoólicas, vestuário, lazer e viagens.

b) é considerada salário in natura a seguinte utilidade ofertada, habitualmente, pelo empregador ao empregado: educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.

c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde, consiste em salário in natura.

d) são requisitos do salário in natura: habitualidade do fornecimento da utili-dade pelo empregador ao empregado; caráter contraprestativo (e não instru-mental) de tal fornecimento.

OAB / MG 2000 (1ª fase, 2º exame)QUESTÃO N° 31. No que concerne ao salário “in natura”, assinale a alternativa ERRADA:

a) Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa por força do contrato de trabalho ou do costume fornecer habitualmente ao empregado.

b) Serão considerados como salário os vestuários e equipamentos fornecidos para a prestação dos serviços.

c) Em caso algum será permitido o pagamento por meio de bebidas alcoólicas.d) Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela corres-

pondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habilitação pelo

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RElaçõEs DO TRabalhO I

número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mes-ma unidade residencial por mais de uma família.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo em- pregador, identifique aquela que é considerada salário.

a) assistência médica.b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho.c) ajuda alimentação.d) educação em estabelecimento de ensino próprio.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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AULA 19. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1. NORMA CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, que todas as pessoas, sem distinção de qualquer natureza, são iguais perante a lei. O artigo 7º da mesma Carta, no inciso XXX, proíbe a diferença de salários, por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivisam o principio geral da não-discriminação.

Como é sabido, as normas constitucionais, por serem genéricas em sua maioria, muitas das vezes não são auto-aplicáveis. No que diz respeito ao direito dos trabalhadores de receberem remuneração idêntica quando de-sempenham idênticas funções (equiparação salarial), a legislação ordinária o regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparação salarial visa que não exista a discriminação nas relações salariais dos empregados do mesmo empregador.

2. REQUISITOS PARA A EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O artigo 461 da CLT trata de equiparação de salários e não das condições de salário. Para a equiparação salarial, são necessários que se encontrem pre-sentes diversos requisitos obrigatórios, a seguir enumerados.

2.1. Identidade de funções

As funções entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idênti-cas, e não semelhantes. Não há identidade parcial de função. Nesse sentido, é interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde à função, na medida em que função é a totalidade do feixe das atribuições de um em-pregado. Deve ser notado, ainda, que a função não se confunde com tarefa. Tarefa é a atribuição ou atos singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que a função é um conjunto de tarefas que situam o empregado num posicionamento especifico na divisão de trabalho da empresa. Assim, a no-menclatura do cargo é irrelevante, o que deve ser observado é o exercício das mesmas tarefas (inciso III, Súmula 6, TST).

RELAçõES DE TRAbALHO I

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57 GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo

2.2. Tempo de serviço

Para efeito de equiparação salarial, o tempo de serviço é contado na fun-ção e não no emprego (inciso II, Súmula 6, TST). Para que haja o direito à equiparação salarial, a diferença de tempo entre os comparados não pode ser superior a dois anos (art. 461, § 1º, in fine, CLT) no mesmo cargo. Haven-do diferença superior a dois anos, presume-se que há distinção de qualidade entre os dois empregados a ponto de autorizar remunerações distintas para a mesma função.

2.3. Localidade

Os empregados sujeitos a equiparação salarial devem estar na mesma loca-lidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, não encontrou até hoje, na jurisprudência, uma definição precisa. No entanto, de acordo com a jurisprudência majoritária entende-se que mesma localidade significar mesmo município ou ainda, municípios que sejam conglomerados (inciso X, Súmula 6, TST). Assim, em tese, empregados que trabalhem na mesma cidade mas em estabelecimentos diferentes não podem receber remuneração diversa.

2.4. Simultaneidade na prestação dos serviços

Para que ocorra equiparação salarial, é necessário que, pelo menos por algum tempo concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a mesma função. Na simultaneidade na prestação de serviços deve haver uma coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. Essa coincidência deve ter, ainda que por curto período, o cará-ter de permanência, logo, não pode ser por substituição de outro em caráter temporário.

2.5. Produtividade

Produtividade é a capacidade de produzir, não se confundindo com pro-dução. É requisito de difícil aferição objetiva. Produtividade é o índice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado.57A equi-paração salarial pressupõe produtividades semelhantes entre os trabalhadores comparados.

57. GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo

RELAçõES DE TRAbALHO I

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2.6. Perfeição Técnica

Trata-se da verificação de elemento qualitativo no trabalho entre dois em-pregados que exercem a mesma função. A superior qualidade do trabalho pelo paradigma afastará a equiparação, na medida em que pressupõe-se se-melhança de perfeição técnica entre os empregados comparados para que a equiparação seja possível.

2.7. Mesmo empregador

A lei determina que a equiparação só é cabível entre empregados que tra-balham para o mesmo empregador. Por conseguinte, a equiparação não se aplica em casos de terceirização — empregado da terceirizada não pode pedir equiparação com o empregado da tomadora de serviços.

3. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS E QUADRO DE CARREIRAS

A existência do quadro de carreira exclui o direito à equiparação salarial. Para tanto, é necessário que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto é, que contenha todos os requisitos próprios, sob pena de não servir como fator im-peditivo à igualdade de salários. O quadro de carreiras encontra-se previsto no artigo 461, §§ 2º e 3º, CLT e também na Súmula 6 do TST, inciso I. O Plano de Cargos e Salários representa um modelo unilateral da empresa para a sua organização.

4. SUBSTITUIÇÃO

Há obrigação do pagamento de iguais salários para os empregados que substituam outros temporariamente. Não há direito quando a substituição é eventual, só há direito quando a substituição não for eventual. A substituição do chefe pelo subordinado durante as férias não é eventual, enquanto a subs-tituição por motivo de doença é.

5. DESVIO DE FUNÇÃO

O desvio de função tem origem específica no artigo 7º, XXX, da Consti-tuição Federal e possui como requisito imprescindível à sua aplicação a exis-tência de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 129

trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funções exer-cidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que está enquadrado no quadro de carreira. A jurisprudência tem compreendido que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas. O trabalhador que tem um cargo no quadro de carreira, mas faz funções relativas a outro cargo com remuneração superior tem direito a receber a diferença de salários entre os dois cargos.

6. CASO

IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃOTRIBUNAL: 10ª RegiãoORIGEM: 01ª VARA — MIRACEMA DO TOCANTINS/TO01-0235/2002 NA VARA DE ORIGEMDECISÃO: 13 06 2003TIPO: RO NUM: 00235 ANO: 2002REGIÃO: 10NÚMERO ÚNICO PROC: RO — TURMA: 3ª TURMA

PARTESRecorrente: AILSON ALVES BENTORecorrido: CONSÓRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO — CCLRecorrido: INVESTCO S/A

RELATORJuiz Relator: ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA

REVISORAJuíza Revisora: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO

EMENTAEQUIPARAÇÃO SALARIAL. O paradigma que exerce a função em ca-

ráter pessoal, temporário e especial não se presta aos fins previstos no artigo 461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparação salarial.

No caso acima, não houve equiparação, já que o paradigma está em situa-ção especial, não sendo incluído no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo 461 visa equiparar salários de trabalhadores que fazem a mesma coisa e tem a mesma qualidade técnica para não existir discriminações.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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7. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / GOIAS 2001 (1ª fase — 1º exame) 56) — Destas circunstâncias, a que exclui o direito de equiparação salarial é:

a)— ( ) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos dife-rentes da mesma localidade;

b)— ( ) diferença na produtividade, maior para o paradigma;c)— ( ) promoção do paradigma embora não exista quadro de carreira;d)— ( ) paradigma com um ano a mais na função do que o equiparando.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 050) — Para efeito de equipara-ção de salários, em caso de trabalho, conta-se:-

a) ( ) —O tempo der serviço na empresa.b) ( ) — O tempo de serviço na função.c) ( ) — O tempo de serviço no emprego.d) ( ) —O tempo de serviço, depois de 2 (dois) da data de admissão do

empregado.

OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame) 046) — O que é equiparação salarial?a) ( ) — pagamento de salários de valores diferentes para empregados que

exercem a mesma atividade.b) ( ) — pagamento de salário maior a estrangeiro.c) ( ) — pagar maior salário a empregado maior com diferença de dois

anos de outro empregado.d) ( ) — pagar salários de igual valor a empregados de idêntica função,

prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distinção de sexo, raça, nacionalidade ou idade.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 131

58 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 797

59 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527

AULA 20. ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO

1. CONCEITO

Pelo que se infere do art. 444 da CLT, é livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de pro-teção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos58. O referido artigo consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impõe limi-tes. Assim, surgem as obrigações assumidas pelos contratantes. Obriga-se, o empregado, por força do contrato, a prestar determinado trabalho e o em-pregador a pagar-lhe salário. Existem ainda, as cláusulas contratuais objetivas (estudadas mais adiante) que determinam como o trabalho vai ser prestado, o local da execução do serviço e a qualidade e a quantidade da prestação devida, tais cláusulas são denominadas “Condições de Trabalho”.

A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa con-tratada e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao período em que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jornada de traba-lho.

Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestação da vontade das partes, como acontece quando a alte-ração decorre da lei, do coletivo ou da sentença normativa59.

As modificações nas condições de trabalho são inerentes a um contrato de trato sucessivo e se processam com relação à função, ao salário, ao local e ao horário de trabalho.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES.

O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou ex-pressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo das alterações das condições ou cláusulas do contrato individual de trabalho não se deve perder de vista que as regras que regulam a matéria dizem respeito tanto às cláusulas expressas do pacto laboral, como às cláusulas tácitas que podem estar presentes no contrato de emprego.

Dissemos de início, que as condições de trabalho muitas vezes modificam--se, independentemente da vontade das partes. Quanto à sua origem, classi-ficam-se, pois, as alterações das condições de trabalho em: obrigatórias ou voluntárias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resul-tando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provêm de manifestação

58. MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 79759. SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527

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da vontade. Serão estas últimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma, ou do consenso de ambas as partes.

2.1 Alterações Obrigatórias das Condições de Trabalho

A norma jurídica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, não ad-mitindo, assim, que a sua aplicação seja afastada pela vontade das partes no contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alteração obrigatória do contrato de trabalho é a que se dá por força de alguma norma jurídica trabalhista imperativa. Exemplo: a redução fixada pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 05/10/88, da carga horária normal de trabalho para 44 horas semanais, perante a qual a condição contratual de 48 horas semanais como carga horária normal de trabalho perdeu a eficácia.

2.2 Alterações Voluntárias das Condições de Trabalho

Já a alteração contratual voluntária é aquela que se dá por vontade das partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a altera-ção voluntária do contrato de trabalho está fixada pelo artigo 468 da CLT: só é lícita a modificação das condições do contrato individual de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade.

Vê-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alteração unilateral do pacto laboral; e b) a alteração bilateral prejudicial ao empregado. Em outras pala-vras, são requisitos cumulativos de validade da alteração das condições de trabalho: o mútuo consentimento e a inocorrência de prejuízo para o traba-lhador.

É importante ressaltar que não se configura como alteração unilateral a determinação do empregador para que retorne ao seu cargo efeito, deixando cargo de confiança (art. 468, p. ú., CLT).

2.2.1 Alteração Voluntária Unilateral das Condições de Trabalho

Existe, porém, uma pequena margem para o empregador modificar unila-teralmente algumas condições de trabalho do empregado. Tem-se admitido esse direito do empregador — chamado pela doutrina de jus variandi — em casos de pequenas alterações movidas por necessidade do serviço, mas desde que não sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoção

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60 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

do empregado, que consiste em alteração do seu local de trabalho dentro do mesmo município.

Há, outrossim, situações específicas em que a lei admite a possibilidade de modificação unilateral de alguma condição contratual, como, por exemplo, na hipótese de transferência, por força de necessidade de serviço, de empre-gado que exerce cargo de confiança (art. 469, § 1º, CLT).

No âmbito do Direito Civil, tem sido admitida a alteração de cláusulas contratuais com base na “teoria da imprevisão”, segundo a qual a ocorrência de fatos extraordinários, absolutamente imprevisíveis no momento da cele-bração do contrato e que dificultem muito a sua execução pode autorizar a modificação do ajuste, de modo a restabelecer o equilíbrio contratual.

No Direito do Trabalho, todavia, é forte a resistência doutrinária em ad-mitir a aplicação da teoria da imprevisão, salvo se o imprevisível fato extraor-dinário desequilibrar o contrato em prejuízo do empregado.

2.3 Flexibilização Contratual

Crescem hoje as críticas contra o que se chama de rigidez do contrato de trabalho e que se consubstancia, na verdade, no caráter imperativo da norma jurídica trabalhista e nos aludidos requisitos de validade para a modificação de cláusulas do pacto laboral.

Contra essa imputada rigidez avoluma-se, em alguns setores da sociedade, o movimento pela flexibilização do contrato de trabalho, que tem uma face na busca de minimização dos requisitos de validade de alteração das condi-ções do contrato de emprego.

A Constituição Federal contém permissivos de flexibilização contratual, mediante interveniência do sindicato profissional, a saber:

a) a possibilidade de redução salarial mediante convenção coletiva de tra-balho ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso VI);

b) a fixação de jornada de duração superior a seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociação coletiva (art. 7º, inciso XIV).

3. TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO

Em princípio, cumpre salientar que a regra em Direito do Trabalho é o princípio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empre-gado (art. 469 da Consolidação)60.

Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distinção entre remo-ção e transferência, considerando que a primeira não implica mudança de

60. MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

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61 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

domicílio, embora possa haver mudança de localidade, o que ocorre com freqüência, na região metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas61. Esta é permitida por ato unilateral do empregador.

Já a transferência é aquela que acarreta, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A palavra domicílio, usada pelo legislador, não deve ser entendida no sentido técnico-jurídico, e sim no de residência, que melhor corresponde à finalidade da norma. Em geral, esta mudança não é permitida por ato unilateral do empregador.

A transferência de trabalhador ocupante de cargo de confiança, contudo, se dá por decisão unilateral do empregador (art. 469, § 1º da CLT). Isto ocorre porque esse empregado detém poder de mando e, assim,é razoável, em face da intensidade da fidúcia nele depositada, que o empregador lhe solicite os serviços consoante os interesses da empresa em outras localidades.

A transferência pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do ser-viço, mesmo não a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (art. 469, §3º, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceção ao princípio da intransferibilidade (daí o acréscimo salarial, a título de compensação), inverte-se o ônus da prova e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da transferência.

Neste caso, teremos a transferência provisória, a que está sujeito qualquer empregado, como colaborador da empresa, não podendo perdurar além de um período razoável ao prudente arbítrio do juiz, já que não existe um parâmetro legal para este período. A transferência do empregado não será licita se traduzir abuso de direito do empregador. Assim, não se admitirá a transferência com caráter punitivo. Ela há de corresponder, sempre, a uma necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária, e, pois, abusiva, independentemente do pagamen-to do adicional de transferência. Apenas, existindo a cláusula de transferência (será estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presunção júris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrário, para obter a anulação do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado, será nula a transferência. O abuso pode caracterizar-se em relação à pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferência de um empregado. Exemplo: quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condições pessoais ou de família, será particularmente atingido em seus interesses, visando prejudicá-lo.

As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, parágrafo único, da CLT).

A Lei nº 6.203, de 17.4.75, deu nova redação ao § 1º do art. 469 da CLT e lhe acrescentou o § 3º, resultando daí que a transferência, ainda que pre-vista no contrato, somente se legitima mediante a prova de “real necessidade de serviço”.

61. MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

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62 CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.

3.1 Cláusulas Explícita e Implícita de Transferibilidade

“Para o Direito do Trabalho tem mais eficácia a cláusula de transferência implícita do que a explícita; é que hoje os contratos em geral e principal-mente os de trabalho não são stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai à real intenção e não à formula. A relação de emprego com empresa circence, de reflorestamento ou instalação de linhas de alta-tensão pressupõe freqüen-temente a mudança de local de trabalho; às vezes será a própria atividade do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de agências bancárias). A cláusula de transferência explícita, como todas as que constituem previsão de alterações prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurisprudência restrições, quando não correspondia a uma eviden-te necessidade da empresa; a simples inserção daquela obrigação, no ato de ajuste, rotineiramente, não legaliza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demis-são, portadora de pequenas vantagens à empresa em troca de grandes danos à vida dos empregados. Mesmo com cláusula expressa, a necessidade não se presume, cabendo à empresa o ônus da prova. O empregador poderá lançar mão da transferência por necessidade de serviço (§ 3º), impositivamente, ou, em boa política empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado não só aceitar a mudança, como deseja-la.”62

3.2 Efeitos da Alteração Ilegal

O artigo 468 da CLT prevê a nulidade da alteração contratual ilícita, o que propicia o restabelecimento da cláusula contratual primitiva como se jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas con-sectárias desse retorno à situação jurídica anterior.

Em algumas situações o ato de alteração ilícita pode dar causa à rescisão contratual por culpa do empregador (“rescisão indireta”), ou a alguma inde-nização por eventual dano.

Vale mencionar o caso específico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que permite que o Juiz conceda liminar de manutenção do empregado em seu primitivo local de trabalho na hipótese de reclamação trabalhista que postule a ineficácia da transferência promovida unilateralmente pelo empregador.

3.3 A Questão da Prescrição

Muito já se discutiu sobre a prescrição do direito de o empregado se insur-gir contra alterações contratuais que considere ilícitas. O entendimento ju-

62. CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.

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63 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

risprudencial dominante sobre o tema hoje está cristalizado pelo Enunciado nº 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

“TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE PRESTAÇÕES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAÇÃO DO PACTUADO, A PRESCRIÇÃO É TOTAL, EXCETO QUANDO O DIREITO À PARCELA ESTEJA TAMBÉM ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI”.

Note-se que, também aqui, se aplicam as regras do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato laboral.

4 CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

A continuidade da relação jurídica entre empregado e empregador visa em primeiro lugar à duração da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferen-ça entre ambos está na existência ou não de um termo final ajustado entre as partes, já por ocasião da formação do contrato.

Diante disto, temos que a concepção geral é que o contrato de trabalho deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo que é. Ou seja, a regra é a do contrato de trabalho por prazo indetermina-do, havendo a continuidade da relação empregatícia. Sendo os contratos por tempo determinado e o trabalho temporário, exceções, proibi-se, por exem-plo, uma sucessão de contratos laborais por tempo determinado63.

A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do Direito do Trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré-anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgi-ram como claras exceções na legislação trabalhista.

O princípio da continuidade justifica-se através da (i) segurança conferida ao empregado e (ii) do valor da antigüidade que pode ser vantajosa também para o empregador.

63. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

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64 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.

4.1 Hipóteses de continuidade

No sistema jurídico brasileiro foram adotados dois institutos contratuais com o intuito de conservar a relação empregatícia em casos que, se fossem aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extinção do vínculo, como, por exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc. Tais ins-titutos denominam-se interrupção e suspensão contratual. A interrupção con-tratual é o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigui-dade, já a suspensão do contrato é afastamento que não contém esses efeitos.

Existe ainda, a figura da conversão que segue a mesma linha da suspensão contratual e é utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo determinado se torna a prazo indeterminado, porque mesmo após seu venci-mento o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hipótese os contratos temporários que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experiência.

5 SUCESSÃO TRABALHISTA

“A conservação do contrato é mantida por meio da figura das transfor-mações subjetivas, isto é, a alteração do sujeito empregador sem prejuízo da eficácia da relação jurídica e dos direitos do empregado”.64

O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado. Por conseguinte, a alteração contratual subjetiva do pacto laboral somente pode se dar quando há a substituição do empregador na relação jurídica de em-prego.

Trata-se, pois, essa hipótese de sucessão de empregadores, cujos efeitos não podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). Tal hipótese é comum quando a reorganização da empresa, principalmente em casos de fusões e aquisições.

Já as alterações objetivas, conforme já estudado, dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho. São exemplos das alterações objetivas: as modifica-ções de função (artigo 456, § único, CLT)), de local de trabalho (artigo 469, CLT), de horário de trabalho e de modalidade salarial.

64. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.

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6 ACÓRDÃO

PROCESSO: RRNÚMERO: 712163ANO: 2000PUBLICAÇÃO: DJ — 31/10/2003

PROC. Nº TST-RR-712.163/2000.7A C Ó R D Ã O — 5ª Turma

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO QUE NÃO ACARRETA A MUDANÇA DE DOMICÍ-LIO (RESIDÊNCIA DO EMPREGADO). Correto o acórdão recorrido ao consignar que a alteração da área de trabalho do empregado que não importa em mudança de domicílio (compreendido como o

local de residência) não gera o direito ao adicional de transferência.Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA

BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acórdão profe-rido em agravo de instrumento e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST--RR-712.163/2000.7, em que é recorrente ANÍSIO NOGUEIRA DIAS e recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão de fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improce-dente a reclamatória, indeferindo o pedido de adicional de transferência, sob o fundamento de que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio não gera o direito ao adicional de trans-ferência.

Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113), alegando a ocorrência de divergência jurisprudencial com os arestos colacio-nados às fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei não exige a mudança de residência e sim impõe como condição ao pagamento do adicional de transferência apenas a mudança de domicílio.

O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despa-cho de fls. 115.

O reclamante interpôs agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou conhecido e provido, conforme acórdão de fls. 133/135. A reclamada apre-sentou contraminuta às fls. 122/128.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.É o relatório.

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V O T O1. CONHECIMENTO1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOSCumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos à tempestivi-

dade (fl. 108/109), à representação processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87).1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIARecurso conhecido, por divergência jurisprudencial, conforme acórdão de

fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento.

2. MÉRITO2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIAO Regional asseverou que a alteração na área de trabalho do empregado

que não importe em mudança de domicílio, compreendido como o local de sua residência, não gera o direito ao adicional de transferência.

O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabeleça a decisão de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferência, ainda que não tenha havido a mudança de sua residência, com a transferência de Campanha para Três Corações-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo domicílio para fins de transferência deve ser considerado como sendo o local de trabalho e não o local de residência do empregado.

Sem razão o recorrente. O termo domicílio utilizado pelo legislador no caput do art. 469 da CLT deve ser entendido não no seu sentido técnico-ju-rídico, mas sim com o significado de residência, ou seja, onde o empregado tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferência somente é devido ao empregado quando a sua transferência acarreta também a mudan-ça de sua residência.

No caso dos autos, restou asseverado pelo acórdão recorrido que o recla-mante, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho, tal fato não acarretou a mudança de seu domicílio, compreendido como o local de sua residência.

Assim, não tendo havido a mudança de residência do recorrente com a transferência do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de transferência de que trata o § 3º do art. 469 da CLT.

Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO

PEREIRA, DJ-24/08/2001.NEGO PROVIMENTO.ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Tra-

balho, à unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergên-

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cia jurisprudencial, nos termos do acórdão de agravo de instrumento de fls. 133/135, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 15 de outubro de 2003.Juiz convocado JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZARelator

7 QUESTÕES DE CONCURSO

1 — OAB / MS 1997 (1ª fase, 58º exame)— O princípio da indisponi-bilidade dos direitos do empregado

a) impede alterações no contrato de trabalho;b) submete a validade de alteração do contrato de trabalho à ratificação

em acordo coletivo de trabalho;c) permite alterações do contrato de trabalho mediante acordo entre em-

pregado e empregador, desde que não resultem em prejuízo ao empregado;d) permite alteração unilateral de iniciativa do empregador, desde que não

resulte em prejuízo ao empregado;

2 — OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) — Assinale a alternativa in-correta:

a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosida-de cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

b) afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço mili-tar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

c) Toda e qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa afetará os direitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a contar da alteração, para pleitearem a reparação.

d) Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especifi-cados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

3 — OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame) — Qual a principal função do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho?

a) Permitir alterações do contrato de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.

b) Permitir alteração unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, desde que não resulte prejuízo ao empregado.

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c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as condições de trabalho, independentemente de prejuízo.

d) Impedir alteração no contrato de trabalho.

4 — OAB / MG 2001 (1ª fase, 2º exame) — Assinale a opção COR-RETA. A determinação do empregador, de retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiança:

a) Constitui alteração ilegal do contrato;b) Depende de previsão contratual;c) Pressupõe motivo socialmente aceitável e, assim, a concordância do

empregado;d) Encerra direito potestativo do empregador.

5 — OAB / RN 2001 (1ª fase, 2º exame) — Quanto à alteração do con-trato de trabalho individual é correto afirmar:

a) É lícita a alteração das respectivas condições por conveniência do em-pregador desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao em-pregado;

b) não é lícita a alteração pois sempre prejudica direta ou indiretamente o empregado;

c) é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado;

d) considera-se alteração unilateral a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado deixando o exercício de função de confiança.

6 — OAB / SP 2001 (1ª fase, 111º exame) — É condição da alteração das condições do contrato de trabalho, mais precisamente no tocante ao local de trabalho do empregado, que

a)  seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, indepen-dentemente do pagamento de qualquer adicional.

b) para ser considerada lícita, seja comprovada a real necessidade de ser-viço, situação em que o empregador não estará obrigado ao pagamento de qualquer adicional.

c) o adicional de transferência somente será devido quando houver trans-ferência provisória do empregado.

d) mesmo na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, não é lícita a transferência do empregado.

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7 — OAB / GO 2002 (1ª fase, 3º exame) — Na conformidade da legis-lação trabalhista em vigor, as despesas resultantes de transferência do empre-gado;

a) correm por conta do empregado;b) são divididas entre empregado e empregador;c) correm por conta do empregador;d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do con-

trato.

8 — OAB / GO 2003 (1ª fase, 3º exame) — Assinale a opção correta sobre o adicional devido ao empregado em razão de transferência que lhe acarrete mudança de domicílio.

a) A promoção do empregado, por si só, não afasta o adicional devido em razão da transferência efetivada concomitantemente.

b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, após anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim terá di-reito ao respectivo adicional de 25%.

c) O adicional de 25% só é devido, em razão da transferência, se esta se fez de forma ilícita.

d) Retornando o empregado ao domicílio anterior à transferência, o adi-cional respectivo ter-se-á incorporado ao seu salário se foi pago continua-mente por mais de 02 anos.

9 — OAB / MT 2002 (1ª fase, 3º exame) — Sobre sucessão de empresas é INCORRETO afirmar que:

a) A responsabilidade do adquirente, na sucessão, se opera por meio da lei, não importando o vínculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou ainda, da natureza do título que tenha originado a transferência.

b) Havendo continuidade da prestação laborativa e transferência interem-presarial, torna-se inequívoca a existência do instituto sucessório.

c) As obrigações trabalhistas transferem-se imperativamente e automati-camente com a modificação do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titular responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de cláusu-las dispondo o contrário.

d) A responsabilidade do novo titular é declarada automaticamente so-mente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, por-tanto os direitos adquiridos dos empregados, não alcançando os vínculos de emprego anteriores ao negócio jurídico.

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10 — OAB / MG 1999 (1ª fase, 1º exame) — Assinale a alternativa correta:

Com relação a transferência no artigo 469/CLT:a) ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,

para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acarrete a mudança do domicílio do empregado;

b) ao empregador é lícito transferir o empregado, cujo contrato contenha implícita ou explicitamente claúsula permitindo a transferência, sem com-provação da necessidade do serviço;

c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local di-verso do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acar-rete a mudança de seu domicílio, tem direito ao adicional nunca inferior a 25% dos salários que percebia;

d) devido é o adicional de transferência, tanto na transferência provisória quanto na definitiva.

11 — OAB / RN 1999 (1ª fase, 1º exame) — A sucessão trabalhista caracteriza-se:

a) quando uma empresa vende máquinas e outros bens móveisb) quando ocorre transferência do controle acionário de sociedade anôni-

mac) quando há a transferência de uma unidade econômico-jurídica de um

para outro titular sem que tenha havido interrupção na prestação de serviçosd) quando o que adquire o controle acionário de uma sociedade é notifi-

cado pelo empregado

12 — OAB / SP 2000 (1ª fase, 110º exame) — A propósito da transfe-rência de empregado é correto afirmar que

a) as despesas resultantes serão parcialmente custeadas pelo empregador.b) é lícita quando ocorre a extinção do estabelecimento em que trabalha

o empregado.c) havendo mudança de domicílio, o empregado receberá 25% (vinte e

cinco por cento) da sua remuneração até o fim do contrato.d) é impossível para o exercente de cargo de confiança.

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65 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1054

AULA 21. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Nesta aula serão estudados os conceitos de suspensão e diferenciação e apresentado aos alunos elementos para que possam diferenciar um conceito do outro. Adicionalmente, serão estudadas, individualmente, cada uma das hipóteses de suspensão e interrupção dos contratos de trabalho.

2. CONCEITO DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E SEUS EFEITOS

A suspensão contratual importa na sustação dos efeitos do contrato de trabalho e de suas respectivas cláusulas. Muito embora o contrato não produ-za, em regra, efeitos durante o período da suspensão, o vínculo empregatício permanece intacto.

Na suspensão contratual ficam suspensas as principais obrigações contra-tuais tanto do empregado quanto do empregador, razão pela qual o emprega-do não irá prestar serviços ao empregador, sua principal obrigação contratual, e o empregador, por sua vez, não pagará salários, sua principal obrigação. Como regra, não se conta tempo de serviço referente ao tempo em que o contrato de trabalho está suspenso.

A interrupção contratual, diferentemente da suspensão contratual, torna sem efeito apenas uma obrigação do contrato de trabalho, qual seja: a presta-ção de serviços por parte do empregado. As obrigações do empregador, nesse caso, se mantêm inalteradas, inclusive a obrigação relativa ao pagamento de salários.

3. DISTINÇÕES ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado65, “a suspensão consiste na sustação temporária plena dos efeitos contratuais, preservado, porém, o vín-culo entre as partes, ao passo que a interrupção consiste na sustação temporá-ria da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais cláusulas contratuais.” Permanece, portanto, nessa última hipótese, a obrigação do empregador de pagamento de salários.

65. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1054

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66 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1055

Assim, se por um lado a suspensão engloba direitos e deveres de ambas as partes, permanecendo íntegro apenas o vínculo entre elas (o empregado não presta serviços e o emrpegador não paga salário), a interrupção por outro lado implica apenas na não prestação de serviços pelo empregado, sem prejuízo de outras cláusulas do contrato, especialmente do pagamento de remuneração.

3.1. Suspensão: Características

Ao tratar das características da suspensão do contrato de trabalho, Mauri-cio Godinho Delgado66 discorre:

“Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vin-culados ao contrato, etc. Enquanto perdurar a suspensão, empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.

Embora seja comum referir-se, no tocante à suspensão, à sustação plena e absoluta de todas as cláusulas expressas e implícitas do contrato, há que se ressaltar que persistem em vigência algumas poucas cláusulas mínimas do pacto empregatício. Tratam-se, principalmente, de cláusu-las que dizem respeito a condutas omissivas das partes. Por exemplo, não perdem plena eficácia as regras impositivas de condutas omissivas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais (as condutas de não violação do segredo da empresa ou de não concorrên-cia desleal — art. 482, “c” e “g”, CLT). Também não perdem plena eficácia as regras impositivas de certas condutas omissivas ao emprega-dor (como, por exemplo, as condutas de respeito à integridade física e moral do obreiro-art. 483, “e” e “f ”, CLT-e de não denúncia vazia do contrato — art. 471, CLT).

Importa destacar que no curso da suspensão o empregador perde a faculdade de romper o contrato de trabalho, a não ser que se faça pre-sente justo motivo legalmente tipificado (vedação à resilição unilateral do contrato por ato empresarial: art. 471, CLT).”

3.2 Interrupção: Características

A interrupção atinge apenas a cláusula de prestação de serviços (e, ainda, disponibilidade do empregado perante à empresa), resguardadas as demais cláusulas contratuais: não se presta trabalho (nem se fica à disposição), mas se

66. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1055

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computa o tempo de serviço e paga-se o salário. Isso significa que as obriga-ções do empregador mantêm-se plenas e eficázes, o que não acontece com a principal obrigação do empregado que é a prestação de serviços.

4. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO

4.1 Suspensão por Motivo Lícito Não-Atribuível ao Empregado

(a) Afastamento por Acidente de Trabalho ou Auxílio Doença após 15 dias

Conforme disposição contida na Lei 8.213/91, o empregado afastado por motivo de acidente de trabalho ou doença, tem o seu contrato de trabalho suspenso após 15 dias de licença, ou seja, a partir do 16º dia de afastamento. A partir do 16º dia o empregado, que até então, já não vinha prestando ser-viço e cujo contrato estava produzindo efeitos apenas de forma parcial, deixa de receber salários do empregador para passar a receber auxílio previdenciário (axílio-acidente ou auxílio-doença, dependendo do caso).

Importa esclarecer que a hipótese de doença, inclui não só as chamadas doenças profissionais, que se equiparam ao acidente de trabalho para todos os efeitos, mas também as doenças fisiológicas, sem qualquer relação com o trabalho.

(b) Aposentadoria por InvalidezTambém está suspenso o contrato de trabalho do empregado aposentado

por invalidez, isto é, perda da capacidade laborativa, seja ela aposentadoria temporária ou permanente (em alguns casos, o órgão previdenciário concede ao empregado apenas a invalidez temporária para que de tempos em tempos sua capacidade de trabalho seja novamente avaliada).

(c) Empregado Eleito para Cargo de Diretor Estatutário (Enunciado 269 do TST)

Conforme já estudado em aulas anteriores, o empregado eleito para o cargo de diretor estatutário tem o seu contrato de trabalho suspenso. Nesse período, contudo, a lei faculta ao empregador continuar efetuando os depó-sitos de FGTS.

(d) Prestação de serviço militarApós sua “baixa”, o empregado deve intimar o empregador, na forma aci-

ma, quanto à sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (art. 472, § 1º, CLT).

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O legislador intencionou abrandar os efeitos da suspensão contratual para o empregado. Assim, nos casos em que o fator suspensivo é alheio à vontade do empregado. É o que se passa, desse modo, nos casos de suspensão con-tratual por afastamento do trabalhador em virtude de serviço militar e de acidente do trabalho: nesses casos, computa-se, para efeitos de indenização e estabilidade celetistas (se aplicáveis tais antigas figuras), o tempo de serviço do período de afastamento (parágrafo único do art. 4°, CLT). Igualmente, têm pertinência os depósitos de FGTS, pelo período de afastamento (art. 28, Decreto n. 99.684/90).

Do mesmo modo, é o que ocorre com a suspensão contratual a partir do início da licença previdenciária —16° dia de afastamento —, seja por aci-dente de trabalho, seja por simples enfermidade. Estipula a lei que o período de afastamento, até o máximo de 6 meses, integrará o período aquisitivo de férias do empregado (art. 131, III, CLT).

4.2. Suspensão por Motivo Lícito Atribuível ao Empregado

A suspensão contratual por fator vinculado à conduta do empregado des-dobra-se em dois grupos: suspensão em virtude de exercício lícito da vontade e suspensão em virtude de ocorrência de conduta ilícita do empregado.

No presente tópico serão examinados os fatores suspensivos vinculados ao exercício lícito da vontade do trabalhador, isto é, aqueles em que a suspensão do pacto empregatício é provocada pelo empregado.

São fatores suspensivos cuja concretização depende, em significativa medi-da, de ato voluntário lícito do trabalhador:

(a) Participação pacífica em greve (art. 7°, Lei n. 7.783/89);

(b) Encargo público não obrigatório (art. 472, combinado com § 1 ° do art. 483, CLT)

O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta regis-trada (ou outros instrumentos efetivamente eficazes e induvido sos), dentro de 30 dias do término do encargo público, sobre sua intenção de retorno ao cargo empregatício original (§ 19, art. 472, CLT)(6);

(c) Eleição para cargo de direção sindical (art. 543, § 2, CLT);

(d) Licença não remuneradaLicença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do obreiro

para atenção a objetivos particulares deste. Aqui, obviamente, o ato tem de ser, em princípio, bilateral: é que a licença não remunerada (excluídos os

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68 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1059

casos tipificados acima) não resulta de lei. Mas, evidentemente, havendo tal figura no regulamento empresarial, ela vincula o empregador (Enunciado n. 51, TST);

(e) Afastamento para qualificação profissional do obreiro“mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquies-

cência formal do empregado” (Medida Provisória n.1.709-4, de 27.11.1998, e Mps seguintes, como MP n. 1.779-11, de 2.6.1999, e MP n. 2.164-41, de 24.8.2001).

4.3. Suspensão por Motivo Ilícito Atribuível ao Empregado

É a suspensão contratual em face de uma prévia conduta irregular do em-pregado. Embora, nesses casos, caiba ao empregador implementar a suspen-são do contrato, ele o fará justificado por certa conduta ilícita do obreiro (cla-ro que o empregado pode tentar reverter, em Juízo, a decisão empresarial).67

Duas são as hipótese de suspensão:

(a) Suspensão disciplinar (art. 474, CLT);Punição aplicada ao empregado pelo empregador em razão de ato de in-

disciplina ou insubordinação.

(b) Suspensão de empregado estável ou com garantia especial de em-prego (caso específico de dirigente sindical) para instauração de in quérito para apuração de falta grave, sendo julgada procedente a ação de inquérito (art. 494, CLT; Súmula n. 197, STF).

5. SUSPENSÃO: CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURÍDICOS

5.1 Efeitos Contratuais da Suspensão68

O principal efeito da suspensão do contrato será, como visto, a ampla sustação das recíprocas obrigações contratuais durante o período suspensivo.

Conforme já exposto, embora se fale, em geral, na sustação de todas as obrigações do contrato, tal afirmação não é rigorosamente precisa. É que algumas poucas obrigações contratuais permanecem vigentes, como, por exemplo, o compromisso de lealdade contratual. Desse modo, não poderá o empregado, validamente, revelar segredo da empresa no período de suspen-são do respectivo contrato contratuais durante o período suspensivo.

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68. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1059

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A sustação ampla dos efeitos contratuais apenas não ocorre em poucos casos suspensivos excepcionados pela ordem jurídica, nos quais se mantém a produção de repercussões contratuais específicas e delimitadas em favor do obreiro submetido a suspensão contratual.

É o que se passa, como examinado, com os casos de suspensão por aciden-te de trabalho ou prestação de serviço militar (em que se preservam efeitos com relação ao FGTS), e o caso de suspensão por acidente ou simples doença (em que se preservam efeitos na contagem do período aquisitivo de férias, se o afastamento não for superior a seis meses).

Efeito importante da suspensão contratual é a garantia de retorno obreiro ao cargo anteriormente ocupado, após desaparecida a causa suspensiva (art. 471, CLT). Na mesma linha, a garantia de percepção, no instante do retorno, do patamar salarial e de direitos alcançado em face das alterações normativas havidas (o que significa a absorção das vantagens genéricas oriundas próprias da legislação geral ou normatização da categoria) — art. 471, CLT.

Resulta também da figura suspensiva a inviabilidade de resilição unilateral do contrato por ato do empregador no período de sustação dos efeitos con-tratuais (art. 471, CLT). Ou seja, a dispensa obreira injusta ou desmotivada (isto é, sem os motivos considerados justos pela lei) é vedada nas situações suspensivas.

5.2. Suspensão e Justa Causa69

No tocante à dispensa por justa causa não pode haver dúvida de ser ela viável, juridicamente, desde que a falta tipificada do empregado tenha ocor-rido no próprio período de suspensão do pacto. Ilustrativamente, cite-se o caso do empregado que, comprovadamente, durante o período suspensivo, revele segredo da empresa (art. 482, “g”, CLT); ou do empregado que co-meta comprovado ato lesivo à honra ou boa fama ou ofensas físicas contra o empregador durante o período suspensivo do contrato (art. 482, “k”, CLT).

Será distinta, contudo, a solução jurídica em se tratando de justa causa co-metida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: empresa está apu-rando, administrativamente, falta cometida pelo empregado, o qual se afasta previdenciariamente antes do final da apuração e correspondente penalidade máxima aplicada). Neste caso, a suspensão contratual prevalece, embora pos-sa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada, procedendo, contudo, à efetiva rescisão após o findar da causa suspensiva do pacto empregatício.

Registre-se a existência de interpretações de que a restrição à dispensa não abrange aquelas motivadas por justa causa-que poderiam, assim, consumar--se, sem ressalvas, no próprio período suspensivo.

69. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1060

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70 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1061

Também é possível falar — com ressalvas — na validade de ruptura con-tratual por justa causa empresarial (rescisão indireta) em situações de sus-pensão contratual. Os mesmos critérios acima aplicam-se ao presente caso, em princípio. Desse modo, não pode haver dúvida de que uma justa causa empresarial cometida após o início da suspensão do contrato poderá, sim, dar ensejo à rescisão indireta, se for de interesse do obreiro. Ilustre-se tal pos-sibilidade com as faltas empresariais aventadas pelas alíneas “e” e “f ” do art. 483 da CLT.

Deve-se registrar também a existência da interpretação de que nada impe-de a decretação de rescisão indireta fundada em justa causa empresarial pre-cedente ao fator suspensivo do pacto, já que a meta da ordem jurídica seria inviabilizar durante a suspensão apenas e tão-somente a ruptura contratual por ato desmotivado do empregador.

5.3. Suspensão e Pedido de Demissão70

Pode-se afirmar, também, que, em princípio, terá validade pedido de de-missão obreiro que se concretize no curso de fator suspensivo do contrato. A negativa de validade a tal pedido de demissão independentemente dos sujei-tos, circunstâncias e fatores suspensivos envolvidos — implicaria eliminação injustificada de uma liberdade essencial do ser humano.

Entretanto, em tal caso, o operador jurídico deverá examinar, cuidadosa-mente, os sujeitos, fatores e circunstâncias envolvidos, aferindo se houve (ou não) burla às finalidades protetivas perseguidas pelo Direito do Trabalho. É evidente que um singelo pedido de demissão, em um contexto de suspensão contratual, que se acopla à incidência de garantias de outra natureza em favor do obreiro (garantias previdenciárias, por exemplo), assume caráter de ato nítido de pura e simples renúncia-e, desse modo, ato vedado pela ordem jurí-dica (é o que ocorreria, por exemplo, com pedido de demissão de empregado afastado por razões previdenciárias...).

Contudo, se tais elementos (sujeitos, circunstâncias e fatores), sopesados no exame do caso concreto, não conduzirem à conclusão de ocorrência de burla aos objetivos protetivos da ordem jurídica, deve-se considerar viável o direito à ruptura contratual que a mesma ordem jurídica assegura ao em-pregado. De todo modo, parece prudente considerar-se aplicável à presente situação a formalidade rescisória prevista pelo art. 500 da CLT (abrangente do empregado estável): ou seja, pedido de demissão com assistência sindical ou administrativa ou de jurisdição voluntária.

70. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1061

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5.4. Prazo para Retorno após Suspensão

Após sustada a causa suspensiva do contrato, deve o empregado reapre-sentar-se ao servi ço, retomando a continuidade do contrato de trabalho em todas as suas cláusulas. A injustificada omissão do trabalhador em proceder a essa reapresentação resulta na incidência da figura da justa causa por aban-dono de emprego (art. 482, “i”, CLT).

O retorno obreiro deve se efetuar imediatamente, é claro. Porém, inexis-tindo qualquer convocação empresarial expressa e não havendo circunstân-cias ou regras especiais atuando sobre o caso concreto, cabe indagar-se sobre o prazo máximo aberto ao trabalhador para efetuar seu retorno. A lei não traz dispositivo transparente a esse respeito, cabendo inferir-se tal prazo a partir do conjunto da ordem jurídica.

Nesse contexto, pode-se considerar 30 (trinta) dias após o desaparecimento da causa suspensiva como o prazo máximo padrão para reapresentação obrei-ra em seguida à suspensão do contrato, sob pena de abandono de emprego. Tal prazo infere-se da leitura que a jurisprudência faz da ordem justrabalhista. De fato, o Enunciado n. 32 do TST considera configurado o abandono de emprego se ultrapassado esse prazo após a cessação de benefício previdenciá-rio suspensivo do contrato, sem que o trabalhador retorne ao serviço.

Na mesma linha fixadora de tal prazo (30 dias) está o art. 472, § 1º da CLT: este preceito menciona a necessidade de notificação, pelo obreiro ao empregador, de sua intenção de retorno ao serviço, remetida tal notificação em 30 dias da “baixa” obreira no serviço militar ou do término do encargo público a que estava vinculado. É bem verdade que aqui o prazo legal se refere à remessa da notificação extrajudicial, sendo que o art. 132 da CLT aventa prazo mais amplo para o efetivo comparecimento em casos de prestação de serviço militar. noventa dias após a “baixa” do encargo militar (pelo menos para fins de cômputo como período aquisitivo de férias do lapso temporal de prestação laborativa anterior ao cumprimento do serviço militar).

De todo modo, excluídos os casos do art. 472, § 12, da CLT (encargo públi-co, inclusive serviço militar), em que o prazo trintidial é essencialmente para a notificação informativa do interesse de retorno, pode-se considerar como prazo genérico incidente às demais situações de suspensão contratual 30 dias do final do fator suspensivo do contrato de trabalho (Enunciado n. 32, TST).

6. INTERRUPÇÃO — CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURÍDICOS

São inúmeros também os fatores eleitos pela ordem jurídica como hábeis a ensejar a interrupção contratual (ou interrupção da prestação de serviços ou, ainda, suspensão parcial do contrato de trabalho).

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Tais fatores estão enumerados, em grande parte, no art. 473 da CLT. En-tretanto, há diversas outras situações de afastamento remunerado obreiro previstas na CLT, que se enquadram, pois, na figura da interrupção contratu-al Ressalte-se que até mesmo a legislação não trabalhista alinhava certas situa-ções de sustação remunerada da prestação laborativa, as quais, coerentemen-te, ingressam no largo rol de casos de interrupção do contrato de trabalho.

6.1. Casos de Interrupção Contratual

São situações de interrupção contratual trabalhista:

(a) Encargos públicos específicos (em geral, de curta ou curtíssima du-ração).

Citem-se, em primeiro lugar, os encargos efetivamente obriga tórios: por exemplo, comparecimento judicial como jurado (art. 430, Có digo de Proces-so Penal) ou como testemunha (art. 822, CLT). Citem-se em segundo lugar, até mesmo alguns encargos públicos não efetiva mente obrigatórios, como, por exemplo, o comparecimento judicial da própria parte (Enunciado n.155, TST); nesta linha a recente Lei n. 9.853/ 99 (art. 473, VIII, CLT);

(b) Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias

Aqui há que se observar dois critérios importantes no cotidiano concre-to: em primeiro lugar, o atestado para afastamento pode ser concedido por serviço médico da empresa (Enunciado 282, TST), embora, obviamente, va-lha o atestado emitido por órgão previdenciário oficial. Em segundo lugar, a empresa desobriga-se de pagar o salário relativo aos 15 dias de afastamento, se ocorrer entre a cessação do benefício anterior a nova concessão, resultante da mesma doença, intervalo de apenas 60 dias; em conseqüên cia, o benefício previdenciário será prorrogado, descontando-se os dias trabalhados, se for o caso (art. 75, § 3, Decreto n. 3.048, de 6.5.1999). Tal critério já fora repe-tido, com pequenas alterações, em precedentes Regulamentos Normativos da Previdência Social (o art. 73, § 3°, do De creto n. 357, de 7.12.1991, por exemplo, falava em intervalo de 60 dias entre a concessão do benefício anterior e o novo requerimento, fundado na mesma doença, ao passo que o anterior Regulamento Geral da Pre vidência Social, em seu art. 92, § 2°, referia-se a intervalo inferior a 60 dias entre a “alta” prévia e o afastamento pela mesma doença).

Note-se que o novo Regulamento Normativo da Previdência Social dispõe que se o trabalhador, após afastar-se por 15 dias, em razão de doença, retor-nando ao serviço apenas no 16° dia, novamente se afastar, dentro de 60 dias

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FGV DIREITO RIO 153

do retorno, “fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento” (art. 75, § 4°-, Decreto n. 3.048/99). Ou seja, um gozo integral dos 15 dias de interrupção transforma em suspensão con tratual o novo prazo de afasta-mento previdenciário, caso este se verifi que dentro de 60 dias contados do retorno da interrupção.

(c) Repouso RemuneradoOs chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, ou seja, in-

tervalos intrajornadas remunerados, descansos semanais re munerados, des-cansos em feriados e descanso anual (férias);

(d) Licença-maternidade da empregada gestante

(e) Aborto, durante afastamento até duas semanas (art. 395, CLT)

(f ) Licença remunerada concedida pelo empregador

(g) Interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais ou de força maior (art. 61, § 3°, CLT);

(h) Hipóteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT)

6.2 Interrupção: Efeitos Contratuais da Interrupção

O principal efeito da interrupção contratual é, como visto, a sustação das obri-gações contratuais mais relevantes do empregado durante o período interruptivo.

Essencialmente sustam-se as obrigações obreiras de prestação laborativa e de disponibilidade perante o empregador. Dessa forma, caracteriza a inter-rupção a continuidade de vigência de todas as obrigações contratuais, excetu-adas as principais obrigações obreiras: prestação de serviços e disponibilidade perante empregador.

Outro efeito relevante é a garantia de retorno do empregado ao cargo ocu-pado no instante de início da causa interruptiva (art. 471, CLT).

É também conseqüência da figura interruptiva a garantia de percepção pelo trabalhador, no instante de seu retorno, do patamar salarial e de direi-tos alcançado em face das alterações normativas havida, isto é, garantia de absorção das vantagens genéricas oriundas próprias da legislação geral ou da normatização específica da categoria (art. 471 da CLT.)

Resulta, ainda, da interrupção contratual a inviabilidade jurídica da dis-pensa desmotivada obreira — resilição unilateral do contrato por ato do em-pregador (art. 471, CLT).

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71 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1066

As mesmas observações feitas no capítulo precedente sobre possibilidade de dispensa por justa causa no período suspensivo aplicam-se, em princípio, à situação de interrupção contratual. Não pode haver dúvida quanto a ser válida, juridicamente, a dispensa motivada pc falta obreira cometida no pró-prio período de interrupção do pacto. Cite-se, ilustrativamente, o empregado que revele segredo da empresa durante o período interruptivo (art. 482, “g”, CLT); ou o empregado que comete ato lesivo à honra ou boa fama ou ofensas físicas contra o empregado durante o período interruptivo do contrato (art. 482, “k”, CLT).

Tratando-se, porém, de justa causa cometida antes do fator interruptivo, a solução jurídica não será a mesma, necessariamente (por exemplo: empre-sa está apurando, administrativamente, falta cometida pelo empregado que ingressa em férias coletivas antes do final da apuração e correspondente pe-nalidade máxima aplicada). Nesse caso, a interrupção contratual prevalece, embora possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada.

6.3 Prazo para Retorno após a Interrupção71

O prazo para o retorno das obrigações bilaterais do contrato é, em síntese, imediato. Não há como estender-se, aqui, o prazo de 30 dias aplicável ao retorno em situações de suspensão do contrato de trabalho.Portanto, a regra geral é que o retorno do empregado ao serviço deve ser imediato, tão logo desaparecida a causa interruptiva. As vantagens exponenciais da interrupção em benefício do empregado não permitem ampliar tal prazo em detrimento da contraparte contratual, o empregador.

7. O CASO GERADOR

A empresa WWP do Brasil Ltda. contratou, mediante contrato de traba-lho de experiência, de 45 dias, prorrogável por mais 45 dias, empregado para desempenhar a função de “operador de empilhadeira”. No 32º dia de vigên-cia do contrato, o empregado chegou à empresa com o braço direito enges-sado e informou ao superior hierárquico que o ônibus no qual fazia o trajeto residência-trabalho colidiu com um caminhão, e que tal acidente resultou em fratura do seu braço. O empregado apresentou atestado médico, por meio do qual foi recomendado o afastamento das funções desempenhadas por 60 dias. Perguntado sobre o registro da ocorrência relativa ao acidente entre o ônibus em que estava o caminhão, o empregado disse que não houve regis-tro de ocorrência, pois o ônibus que viajava era “pirata”. Por entender não

71. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2004. 1471 p. 1066

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comprovada a ocorrência de acidente do trabalho, o departamento de recur-sos humanos da WWP do Brasil Ltda. resolveu não emitir comunicação de acidente de trabalho (CAT). Inconformado, o empregado se dirigiu ao seu sindicato de classe que, prontamente, emitiu a CAT.

Diante do ocorrido, você é consultado pela empresa WWP do Brasil sobre as seguintes questões:

O Sindicato de classe do empregado tem autorização para emissão de CAT?

Em caso positivo, a emissão de CAT gera, em favor do empregado, o be-nefício do auxílio-doença acidente?

O benefício do auxílio-doença acidente pode ser concedido mesmo sem a comprovação do acidente?

Quais as obrigações da empresa WWP do Brasil Ltda. com relação ao empregado, no período em que esteve afastado pelo Órgão Previdenciário?

A WWP deve tomar alguma providência com relação ao empregado nesse momento?

O fato de o empregado receber auxílio-doença acidente lhe assegura o direito à estabilidade, após alta por parte do órgão previdenciário?

8. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR.

CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp. 329 — 396.

SUSSEKIND, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I, São Paulo, LTR, 2000, pp.

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72 SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.

73 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e práticos da jornada de trabalho.

2. JORNADA DE TRABALHO

2.1 Conceito e os limites previstos na Constituição Federal

Nas palavras de Arnaldo Sussekind72, o “horário de trabalho corresponde aos momentos em que devem ter início e fim a jornada normal e seu intervalo”.

A jornada normal do trabalho, por sua vez, é conceituada, na mesma obra, como “o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de outras fontes de direito, para a execução dos serviços contratados, sem o côm-puto de trabalho extraordinário.”

Sérgio Pinto Martins73, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como “... a quantidade de labor diário do empregado”, destacando que tal quanti-dade pode ser aferida sob os critérios (I) do tempo efetivamente trabalhado, desconsiderando-se paralisações dentro da jornada de trabalho, (II) do tem-po efetivamente à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cômputo da jornada o tempo despendido pelo empregado no trajeto residência/local de trabalho/residência.

As definições citadas proporcionam uma compreensão adequada acerca da jornada de trabalho e da duração de trabalho.

No que diz respeito aos limites diário e semanal, a Constituição Federal, precisamente no seu art. 7º XIII, estabelece que a jornada diária normal de tra-balho é de 8 horas, limitando em 44 horas a duração semanal do trabalho. Ad-mite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a compensação de horário e a redução da jornada através de acordo ou convenção coletiva.

A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas (art. 7º, XIV), salvo ajuste em contrário formalizado mediante norma coletiva.

Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima re-feridos poderão ser reduzidos por lei — para atividades profissionais que o justifiquem —, convenção ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho.

Existem, a propósito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a duração do trabalho de categorias profissionais específicas, como, por exem-

72. SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.73. MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.

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plo, no caso dos bancários (6 horas e 30 semanais), dos digitadores (6 horas diárias), jornalistas (5 horas diárias), etc. Nesses casos, a norma específica, destinada à categoria, prevalecerá sobre a norma geral.

Outro aspecto relevante diz respeito aos períodos de intervalo, previstos na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou “inter-jornadas”). O intervalo se justifica pela necessidade do empregado de repousar e se alimentar, e não deve ser computado na jornada de trabalho.

O art. 71 da CLT prevê o intervalo mínimo de 1 hora diária para as jorna-das que excedam a 6 horas, e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos 4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A não observância dos mencionados intervalos importa em infração administrativa, passível de autuação pela De-legacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigação de pagamento, como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos períodos destinados aos intervalos.

Na tentativa de defender-se das reclamações trabalhistas de ex-emprega-dos que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras peran-te a Justiça do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de que a supressão do intervalo era mera infração administrativa, não dando ao empregado direito às horas extras, uma vez que as horas de intervalo já es-tavam remuneradas por fazerem parte do salário percebido pelo empregado. Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas o adicional, vez que a hora em si já estava sendo remunerada, vez que incluída no salário mensal.

Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que são tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas são horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas.

Quanto ao intervalo entre jornadas (ou “inter-jornadas”), o art. 66 da CLT dispõe ser obrigatório o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho.

Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas não é considerado para efeito da concessão do intervalo legal entre jornadas. Assim, entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o intervalo mí-nimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimento aplica-se inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado 110 do TST.

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2.2 Repouso Semanal Remunerado

A Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado, preferen-cialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º XV). Sua duração é de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no art. 1º da Lei 605, de 1949.

Com base em tais previsões legais, pode-se dizer que são características básicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de duração; (b) a ocorrência regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; (c) a coincidência preferencial com o domingo, e (d) a remuneração do correspondente período de descanso (hipótese de interrupção contratual).

Admite-se que o repouso semanal remunerado não recaia em domingo quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade contínua, como previsto nos arts. 7º e 8º do Decreto 27.048/49, regulamen-tados da Lei 605/49. Todavia, e ainda nessa hipótese, é indispensável que o repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas (Portaria 417/66).

A autorização acima referida implica na organização pelo empregador de escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidên-cia do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2º).

O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipóteses:

• motivo de força maior, independentemente de autorização (art. 8º, “a”, Decreto 27.048/49);

• em caráter transitório, por motivo de conveniência pública ou neces-sidade imperiosa do serviço, com autorização do Ministério do Traba-lho (arts. 67 caput e 68 da CLT);

• em caráter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devam ser exercidas aos domingos (art. 68, CLT) — empresas prestadoras de serviços públicos, empresas de transportes...

A autorização de que fala a lei diz respeito fundamentalmente à atividade, não à empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes..., o setor operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas não o correspondente escritório central, se houver).

Outrossim, o comércio, em geral, foi beneficiado pela autorização de fun-cionamento aos domingos, apesar de não configurar atividade que, por sua natureza ou pela conveniência pública, deva ser exercida no domingo.

A autorização se deu através das Medidas Provisórias nº 1539-36/97, nº 1982-80/00, nº 1982-76/00, esta convertida na Lei 10.101 de 19/12/00, que, no seu art. 6º, estabelece que a coincidência de descanso semanal aos

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domingos deve ocorrer, em relação ao comércio varejista, a cada quatro se-manas.

No que diz respeito à remuneração do dia de repouso semanal, o diarista recebe o salário de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como os que recebem por semana ou quinzena), tem direito ao salário de uma diá-ria, que se obterá dividindo a importância total recebida pelo número de dias de trabalho da semana, da quinzena ou do mês. Os horistas recebem o salário médio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no art. 7º da Lei 605/49.

Ainda sobre a remuneração, são requisitos para a percepção do pagamento do repouso semanal, a freqüência integral na semana anterior (art. 6º, Lei 605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6º, caput, in fine, Lei 605/49). Faltas justificadas não prejudicam a remuneração do R.S.R. (art. 6º, § 1º da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT).

Importante salientar, que o descumprimento dos requisitos mencionados gera apenas a perda de direito à remuneração do dia de repouso, mantido o direito do empregado ao efetivo descanso.

2.3 Controle de Jornada

O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de traba-lho, estabelecendo diferentes padrões em razão do número de funcionários da empresa, bem como do local da prestação dos serviços.

A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada pode ser definida sob três aspectos, quais sejam, (i) o da empresa, que tem como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus emprega-dos, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventu-ais descontos, (ii) o do empregado, que pode verificar se o salário por ele re-cebido corresponde às horas efetivamente trabalhadas, e (iii) o do Ministério do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionários de uma determinada empresa está dentro dos parâmetros legais.

O § 2º do art. 74 da CLT obriga o empregador, que tenha mais de dez em-pregados em seu estabelecimento, a anotar os horários de entrada e saída dos empregados, em registro manual, mecânico ou eletrônico, e a pré-assinalar nos tais controles o período de repouso.

O horário do repouso, se pré-assinalado, poderá ter marcação britânica, mas o mesmo não pode acontecer com os horários de entrada e saída. É en-tendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcação britânica é fraudulenta, pois não seria possível o empregado entrar e sair todos os dias no mesmo horário.

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2.3.(a) Trabalho Externo

O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa é uma exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, con-seqüentemente, impõe ao empregador o controle de jornada quando se trata de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa, isto é, aquela exercida longe dos olhos e controle do empregador, não se estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho.

Na hipótese de o empregador não poder exercer controle sobre o número de horas trabalhadas pelo empregado, por este não estar sujeito a sua fiscaliza-ção, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, é incompatí-vel o pagamento de horas extras. Este é, por exemplo, o caso dos vendedores pracistas, que passam o dia em visita a clientes. É claro, que, a partir do momento que o empregador cria alguma espécie de controle sobre as horas trabalhadas, como por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, será cabível o pagamento de horas extras.

A condição do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (“CTPS”), conforme dispõe o art. 62, inciso I.

2.3.(b) Cargo de Confiança

O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiança é a se-gunda exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, conse-qüentemente, o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiança, assim considerados aqueles exercentes de cargo de gestão, não estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho. Nesse sentido, empregados que ocupem cargo de confiança não estarão sujeitos a controle de jornada, nem tampouco terão direito ao pagamento horas extras.

Em razão de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer cargo como sendo de confiança, com o fim de evitar custos adicionais com o pa-gamento de horas extras, a Lei nº 8.966/94 introduziu o parágrafo único ao artigo 62, da CLT, que dispõe, em resumo, que a remuneração percebida pelo empregado em cargo de confiança será pelo menos 40% maior que o salário do efetivo.

Juntamente com a exigência trazida com a introdução do parágrafo único ao artigo 62, da CLT, é entendimento jurisprudencial que é necessário, para que seja caracterizado o exercício de cargo de confiança, que o empregado em

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tal posição se confunda com a própria figura do empregador, sendo capaz de representá-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc.

2.4 Flexibilização dos Limites Legais

2.4.(a) Escalas de Trabalho

Em razão da natureza de determinadas atividades empresariais, que exi-gem continuidade por período superior ao estipulado na Lei para a duração normal do trabalho, é bastante comum a organização da mão-de-obra em mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados “call centers”), ou seja, em escalas de trabalho.

Não obstante a ressalva expressa da Constituição Federal, as partes (em-pregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe), vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho supe-riores a 8 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei.

A negociação coletiva, então, torna possível o estabelecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego.

Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interes-santes debates, com interessantes decisões sobre o tema, como a que se trans-creve a seguir:

Recurso de Revista 283105 — 1996 TST — 5ª TurmaRelator: Min. Francisco Caninde Pegado Do NascimentoRecorrente: Associação De Caridade São Vicente De PauloRecorrido: Jose Herbert Buch

“EMENTAREGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS

DE DESCANSO — VALIDADE.A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso é pratica

adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a valida-de da jornada depende necessariamente da existência de acordo ou conven-ção coletiva, consoante estabelece o artigo sétimo, inciso treze, da constitui-ção federal.

Recurso conhecido mas a que se nega provimento.”

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2.4. (b) Em Intervalo Intra-jornada

A diminuição do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Conven-ção Coletiva de Trabalho, de forma razoável, compatível com a indispensável dignidade das condições de trabalho, compensada pela diminuição do tempo do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitação nos tribunais trabalhistas, não sem grande e crescente controvérsia, inclusive no âmbito do TST, fundada no entendimento de não serem disponíveis ou negociáveis os direitos mínimos do trabalhador previstos na lei.

A título exemplificativo,transcrevem-se a seguir trechos de duas decisões divergentes sobre o tema:

Recurso de Revista 718258 — 2000 TST — 1ª TurmaRelator: Juiz Convocado Guilherme BastosRecorrente: Fiat Automóveis S/A.Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos.

“EMENTARECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDU-

ÇÃO PACTUADA VIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.É certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos à jornada de

trabalho e aos intervalos para descanso possuem caráter de ordem pública. Não menos certo, contudo, é que a Constituição da República, ao enaltecer a negociação coletiva, expandiu o âmbito material da transação, desde que operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se possa argumentar que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho — de modo que não se aplicariam à espécie os incisos XIII e XIV do artigo 7º da Lei Maior —, tem-se que o próprio legislador ordinário inse-riu no artigo 71, § 3º, da CLT exceção à regra geral, atribuindo ao Ministério do Trabalho competência para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministério do Trabalho é atribuída tal competência, foge à razoabilidade negar-se às entidades sindicais idêntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III), evidente é que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses entes, necessárias a que substituam o próprio órgão ministerial. Mais que o Ministro do Trabalho, é a própria categoria, representada por seu sindicato, quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas des-necessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilização do direito em exame, e dada a eficácia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se como válidas as normas convencionais que autorizaram a redução do discu-tido intervalo e, conseqüentemente, julga-se afrontado pelo acórdão regional o disposto no citado artigo 7º, XXVI, da Carta Magna.

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Recurso de revista admitido, neste particular, e provido.”

Recurso de Revista 498152 — 2003 TST — 1ª TurmaRelator: Min. João Oreste DalazenRecorrente: José Viana Amorim.Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo — Ctc.

“EMENTAINTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO.

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.O intervalo mínimo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e

segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperati-va (CLT, art. 71), como também tutelada constitucionalmente (art. 7º, inc. XXII da CF/88). Comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva: o limite mínimo de uma hora para repouso e/ou refeição somente pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (CLT, art. 71, § 3º).

1. O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho, igualmente garantidos pela Constituição Federal como fontes formais do Di-reito do Trabalho, não se prestam a validar, a pretexto de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibili-zação das condições de trabalho apenas pode ter lugar em matéria de salário e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida em favor da categoria profissional.

2. Inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a redu-ção para l5 minutos o intervalo mínimo intrajornada para empregado moto-rista submetido a jornada diária superior a sete horas. Não excedida a jornada máxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Súmula nº 85 do TST).

4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para restabelecer a sentença.”

Este último entendimento é fortemente sustentado pelo Ministério Pú-blico do Trabalho, que não raro se insurge contra pactuações dessa natureza, inclusive através de ações civis públicas, a pretexto de descumprimento da lei, não obstante a redução do intervalo, através de convenção coletiva, re-presentar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na flexibilização dos direitos trabalhistas.

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2.5 Horas noturnas

A jornada de trabalho noturna apresenta uma série de especificidades que devem ser analisadas. Tal jornada ocorre das 22h às 5h do dia seguinte, de acordo com o art. 73, §2º, CLT.

O trabalhador noturno deve receber uma remuneração superior em re-lação a jornada diurna, sendo devido ao empregado um acréscimo de no mínimo 20%. A exceção a este extra são os empregados que trabalham em sistema de revezamento semanal ou quinzenal, como por exemplo, em siste-ma de plantão.

A duração da hora noturna também é diferente, visto que uma hora no-turna equivale a 52 minutos e 30 segundos. Assim, sete horas trabalhadas equivalem oficialmente a oito horas, inclusive, para fins de remuneração. Com essa contagem diferenciada, para os trabalhos exercidos sem interrup-ção, o dia tem 25 horas.

2.6. Horas extraordinárias

A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão constitucional para a remuneração das horas extraordinárias. O art. 7º, XVI, da CF/88, impõe que o trabalho prestado além do horário previsto no art. 7º, XIII, deve ser remunerado com um acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal. Além disso, as horas extraordinárias são limitadas a duas horas diárias (art. 59, CLT).

O salário-hora que será utilizado para o cálculo da hora extra e aplicação do respectivo adicional será composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado nº 264 do TST.

Muito comum nas empresas atualmente é a instituição de um banco de horas, que funciona como um sistema de compensação. Assim, o empregado pode trabalhar além de sua jornada em um dia, desde que não exceda dez horas diárias, e compensar trabalhando menos em outro dia, ou até mesmo tirando um dia de folga. A compensação deve acontecer sempre no período máximo de um ano.

As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas em dobro (art. 9º da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado pelo TST (Enunciado 146): “O trabalho realizado em dia feriado, não com-pensado, é pago em dobro e não em triplo”.

Depois de considerável polêmica sobre a interpretação do Enunciado (pa-gamento “em dobro e não em triplo”), a Orientação Jurisprudencial 93 veio

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pacificar a questão: “o trabalho prestado em domingos e feriados não com-pensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso decorre o pagamen-to correspondente ao do dia de descanso (que é remunerado), o pagamento pelo dia efetivamente trabalhado; e o pagamento da dobra pelo desrespeito ao dia de repouso (apenação estipulada pela Lei 605/49).

Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horário extraordinário é bastan-te custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a estipula-ção em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mínimo previsto na Constituição Federal, variando, normalmente, de 75% a 100% sobre a hora normal; considerando-se, ainda, que o valor médio das horas extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salário para efeito do cálculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados.

Assim, o ideal é a organização do trabalho de molde a tornar excepcional a prestação de serviço além do horário contratado.

2.7. A possibilidade de supressão de horas extras

O trabalho extraordinário, mesmo habitualmente prestado, e pago, pode ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenização pre-vista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho:

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com ha-bitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suple-mentares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A despeito de corrente de construção jurisprudencial, e não prevista na lei, a indenização pela supressão de horas extras não encontra resistência ou controvérsia.

Antes, pelo contrário, a revisão do Enunciado 76, que previa a incorpora-ção ao salário das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendi-das, à época, aquelas prestadas por dois anos ou desde o início do contrato), pelo Enunciado 291 foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da análise de Arnaldo Sussekind:

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“Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de n. 291, admitindo a denúncia, a qualquer tempo, do acordo de prorroga-ção da jornada normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado de uma indenização proporcional ao valor da remuneração mensal das horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogação ajustada da jornada normal de trabalho.”

2.8. Cálculo de horas extras

Para fazer o cálculo de horas extras, é preciso encontrar o valor do salário--hora do empregado. Assim, deve-se considerar primeiramente o número de horas trabalhadas por dia, descontado o intervalo para repouso, e mul-tiplicá-las pelo número de dias na semana trabalhados pelo empregado. O resultado será a jornada semanal. Em seguida, é preciso se atentar para os seis dias de trabalho previstos na legislação. Assim, ainda que o empregado não trabalhe os seis dias, para chegar a jornada diária real, é preciso dividir o valor encontrado como jornada semanal por seis. O valor encontrado na divisão deve ser multiplicado por trinta (equivalente a um mês) para que seja encontrada a jornada mensal. Para enfim encontrar o valor do salário--hora,é necessário dividir o valor do salário pelo valor de horas encontradas na jornada mensal.

Após encontrar o salário-hora, multiplica-se o valor pelo adicional devido a título de hora extra (mínimo de 50%) e em seguida, pelo número de horas extras feitas.

Exemplo:João trabalha de 8h as 17h, sendo 1h e meia de repouso, de segunda-feira a

sexta-feira. Seu salário é de R$ 2.400,00. Em um mês João faz 10 horas extras a 50% de adicional.

O cálculo a seguir demonstra qual seria o valor pago a título de horas ex-tras a João em um mês:

De 8h as 17h, são 9 horas, subtraída uma hora e meia de repouso, são 7,5 horas de trabalho por dia. Tendo em vista que ele trabalha cinco dias, deve--se multiplicar 7,5 x 5 = 37,5, equivalente a jornada semanal. Como devem ser computados seis dias de trabalho, deve-se dividir 37,5 por 6, chegando a 6,25. O valor de 6,25 corresponde a jornada diária real. Ao ser multiplicado por 30 resulta em 187,5 horas — jornada mensal. Por fim, divide-se 2.400 (salário) por 187,5 e chega-se ao resultado de 12,8. Logo, o salário-hora de João é de R$ 12,80.

Para encontrar o valor da hora extra de João, multiplica-se 12.8 x 1,5 (50% de adicional), resultando em 19,2. Assim, cada hora extra feita por João deve ser remunerada no valor de R$ 19,20. Tendo em vista que ele fez

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dez horas extras em um mês, seu empregador deve lhe pagar R$ 192,00 além de seu salário, a título de horas extras.

3. O CASO GERADOR

Em continuidade a implementação das atividades da empresa WWP do Brasil Ltda., o Sr. Mark O’Reilly enviou novo e-mail para o escritório de advocacia escolhido para lhe auxiliar na organização das questões referen-tes à jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade industrial, cuja atividade principal será a fabricação de dutos destinados ao transporte de gás natural. Em princípio, a unidade industrial funcionava nos mesmos dias e horários do escritório, ou seja, de segunda à sexta-feira, das 08:00 às 17:00 horas. Contudo, a empresa está se preparando para num futu-ro próprio manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para isso, pretende a empresa solicitar aos 52 empregados que passem a trabalhar aos sábados, por 4 horas, um grupo de 08:00 às 12:00 horas, e um segundo grupo das 12:00 às 16:00 horas.

-----Mensagem original-----De: O´Reilly, Mark. [mailto:[email protected]]Enviada em: terça-feira, 7 de janeiro de 2007 14:15Para: [email protected]: RE: Working HoursPrioridade: Alta(...)Diante das mudanças acima narradas e que pretendemos implementar o

quanto antes, peço que analisem os documentos enviados (cópia do modelo de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos contro-les de ponto) e nos informe:

(i) se a empresa poderá exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 ho-ras todos os sábados, diante da redação do contrato de trabalho; e

(ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalha-das aos sábados deverão ser consideradas como horas extras ou não;

(iii) se após terminado o período de testes de funcionamento da unida-de industrial aos sábados, que deverá durar de 4 a seis meses, poderá a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no horário anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo adicional.

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4. BIBLIOGRÁFICA COMPLEMENTAR

SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de Janeiro, pp.195-217, 1999.

SÜSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp.204-212. 2000.

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp.431-493. 2000.

ALCÂNTARA, José Eduardo, “Flexibilização da jornada de trabalho”. In Di-reito do Trabalho contemporâneo, Coordenação de José Affonso Dallegrave, Ed. LTr, pp. 68-113.

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AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE

1. INTRODUÇÃO

Na presente aula o aluno terá a oportunidade colocar em prática a teoria aprendida na aula 23 sobre possibilidade de compensação das horas extras trabalhadas, através da elaboração de um Banco de Horas, cujos requisitos serão aqui estudados. Adicionalmente, o aluno será apresentado a outras for-mas de tempo à disposição do empregador —sobreaviso, horas in itinere — e outras formas de organização do trabalho, com o home office.

2. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS/ BANCO DE HORAS

A compensação de horas extras nada mais é do que a possibilidade de o empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compen-sar horas extras prestadas. A compensação desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinário, o empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal.

Durante muito tempo, houve grande controvérsia acerca da possibilidade de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensação de jornada através de acordos individuais de trabalho.

Recorde-se que o art. 59, § 2º da CLT, em sua redação vigente antes da CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensação à observância da duração legal do trabalho semanal de tal modo que a compensação do excesso de jornada em um dia teria que ser feita com a correspondente redução em outro(s) dias(s) da mes-ma semana, de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse “por acordo ou contrato coletivo”.

Na vigência deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado 108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensação de horário por acordo escrito, “não necessariamente coletivo”.

A superveniente Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o tema no seu art. 7º, XIII, onde faculta “a compensação dos horários e a redução da jorna-da, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”

A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dúvi-das e divergências em sua interpretação.

De um lado se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetição, quanto ao aspecto formal, do que já estava no art. 59, § 2º da CLT, isto é, que a forma do ajuste de compensação poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da

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convenção “coletiva”, vinculando, então, o adjetivo “coletiva” exclusiva-mente ao termo que lhe estava mais próximo.

De outra banda se situaram os que, inversamente, entendiam que o ad-jetivo “coletiva” qualificava tanto a convenção quanto o acordo, o qual, em conseqüência e nesta linha interpretativa, só poderia ser acordo coletivo.

A dúvida se refletiu na jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, com acórdãos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmen-te um predomínio da tese de que o acordo de compensação deveria ser cole-tivo, predomínio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificação do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de compensação de horário firmado diretamente entre empregado e empregador.

Sobrevieram, então, a Lei nº 9601/98, a Medida Provisória nº 1709/98 e a Medida Provisória nº 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, ins-tituíram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas.

De acordo com o novo sistema, a duração do trabalho fixada por lei po-derá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição da prestação de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras.

Inicialmente, foi fixado através da Lei 9601/98 que o período máximo durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa dizer que, dentro de no máximo quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se dá comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinárias prestadas e não compensadas.

Em vista da ampla adoção do Banco de Horas e da sua capacidade de re-duzir custos e, conseqüentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). Assim sen-do, hoje, através de acordo ou convenção coletivos, empregados e emprega-dores podem pactuar a criação de um banco de horas visando a compensação da jornada extraordinária, compensação esta que pode ocorrer dentro de um período de até um ano. A utilização do Banco de Horas é, sem sombra de dúvida, instrumento eficaz de redução de custos e otimização da utilização de mão-de-obra.

No tocante à controvérsia sobre a participação do sindicato nos acordos de compensação de horários, tem-se que para o emprego de banco de horas, com estipulação da compensação das horas extras prestadas no período de até um ano, o entendimento predominante — não absoluto — é o de ser indispensável que o ajuste se faça através de acordo ou convenção coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqüente pagamento das horas extras trabalhadas com o adicional legal, não obstante os termos das Orientações Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST.

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74 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.

Contudo, e a despeito da controvérsia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual, entre empregado e empregador, para compensação de horas extras dentro da semana de traba-lho, respeitado o limite semanal de 44 horas.

A compensação de jornada mais comum, no curso da semana, e ampla-mente aplicada através de acordo individual entre as partes, é aquela que pre-vê a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a folga no Sábado quando pode-riam os empregados estar obrigados a trabalhar até mais 4 horas para comple-tar as 44 horas semanais. Este acordo de compensação é aconselhável mesmo para as empresas que geralmente não trabalham além de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos após a oitava hora.

3. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

Mencionou-se, na aula 22 sobre jornada de trabalho, a definição adotada por Sérgio Pinto Martins74 que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horário diário de trabalho sob os aspectos do “tempo efetivamente traba-lhado”, do “tempo à disposição do empregador” e do “tempo in itinere”.

Nossa legislação não acolhe o primeiro conceito acima considerado, se-gundo o qual no cômputo da jornada de trabalho seria considerado apenas o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva.

A CLT, no seu art. 4º, impõe a seguinte regra:

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empre-gado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Considera, portanto, que a jornada de trabalho é integrada pelo tempo à disposição do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvol-vendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as.

74. Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.

RELAçõES DE TRAbALHO I

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3.1. Sobreaviso

3.1.1 Uso de BIP/Celular — Evolução da Jurisprudência

A CLT disciplina situações específicas em que o empregado permanece aguardando ordens e que são admitidas como de serviço efetivo; exemplo do regime de sobreaviso.

Referida hipótese está prevista no art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do serviço ferroviário.

O parágrafo 2º do aludido dispositivo define com clareza “sobreaviso”, estabelecendo, ainda, o limite máximo de escala e a forma de remuneração:

“Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e qua-tro horas. As horas de “sobreaviso” para todos os efeitos, serão contadas à razão de ⅓ (um terço) do salário normal.”

Não obstante previsto apenas para os ferroviários, o regime de sobreaviso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profissionais, o que vem sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando possível chamado do empregador.

Durante muitos anos, a jurisprudência, por analogia, considerou devida esta remuneração de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicita-dos a portar BIPs e até celulares. Um exemplo é a decisão a seguir, proferida pela 2a. Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Mi-nistro Hylo Gurgel:

“Horas de Sobreaviso — Uso de BIP. A exigência da empresa de que o empregado, fora do local de serviço, utilize o aparelho denominado BIP e permaneça aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoção, implica obrigação do pagamento das horas de sobreaviso.”

Com o passar dos anos, entretanto, se consolidou o entendimento de que a utilização de BIP, celular ou mesmo laptop não limita a liberdade do empre-gado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas férreas que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. A decisão a seguir, proferida pela 3a. Turma do TST em 3 de março de 1994, quando a matéria começava a ser pacificada, é um bom exemplo do que hoje prevalece no TST:

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“O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador liga-do á empresa não caracterizam tempo a disposição do empregador, desca-bida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão de suas especificidades. (...)”

Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local, previamente determinado pelo empregador para eventual solicitação, não caracteriza o sobreaviso, conforme expresso na orientação jurisprudencial nº 49 do TST: “Uso do BIP não caracteriza o “sobreaviso”.

Ainda sobre os critérios de composição da jornada, importante a análise do disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da CLT. O parágrafo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cômputo da jornada de trabalho, as variações de horário no registro de ponto não exce-dentes de cinco minutos, admitindo o limite máximo de dez minutos diários.

A Lei, no particular, amoldou-se à jurisprudência, já há algum tempo consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horários de início e término da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, não poderão ser considerados como tempo à disposição do empregador, para a execução ou para o aguardo de ordens, e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo razoável para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimen-tos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho.

3.1.2 Horas in itinere

De sua vez, o parágrafo segundo do art. 58 (também introduzido pela Lei 10.243/01), inclui no cômputo da jornada o tempo in itinere, ou seja o tem-po despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o empregador forneça a condução.

Verificadas essas condições, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso do empregado na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do empregado da mesma condução ao regressar ao ponto de partida, o que, aliás, também já refletia a posição da jurisprudência (Enunciado 90 do TST).

A propósito, a questão do tempo in itinere é tratada em diversos outros enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condições previstas

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na lei para o cômputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando--se os seguintes aspectos:

- a cobrança, parcial ou total, do empregador pelo transporte forneci-do para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito ao pagamento das horas in itinere;

- a mera insuficiência — e não a inexistência — de transporte públi-co, não enseja o pagamento das horas in itinere;

- havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limi-tam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

4. HOME OFFICE

O trabalho em domicílio, na lição clássica de Evaristo de Morais Filho, foi definido “como sendo o que realiza o operário, habitual ou profissionalmen-te, em sua própria habitação ou em local por ele escolhido, longe da vigilân-cia direta do empregador, ou em oficina de família, com auxílio dos parentes aí residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faça por conta e sob a direção de um patrão.”

Trata-se de forma de trabalho muito presente no período pré-industrial, que perdeu força no início da consolidação do modelo de produção capita-lista (fase industrial), quando a concentração dos trabalhadores em amplos espaços organizados pelos tomadores de serviço era o padrão dominante des-de o surgimento e expansão de fábricas e manufaturas, e que voltou a ocupar importante espaço no mercado de trabalho a partir do advento da era tecno-lógica e a passagem para a denominada sociedade pós-industrial.

As mudanças, de ordem científica e tecnológica, acarretaram transforma-ções consideráveis no próprio perfil do trabalhador que presta seus serviços fora da empresa.

No início, o trabalhador em domicílio característico era o operário mar-ginalizado, que realizava trabalho árduo e penoso, e que recebia a matéria prima do seu empresário, e em geral os instrumentos de trabalho, dedicando--se a produzir para o seu empresário, além de limites razoáveis, para alcançar salário aproximado ao do trabalhador comum da fábrica.

Hoje o trabalho em domicílio é executado tanto pelo trabalhador que exerce serviços manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce atividade intelectual, e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante através de equipamentos de informática e de comunicação ele-trônica.

E a ampliação das condições de trabalho prestado fora da empresa, di-ficultou ainda mais a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos

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do contrato de trabalho; tornou mais difícil a diferenciação entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.

Não obstante as grandes mudanças ocorridas, as definições de Evaristo de Moraes Filho, com as devidas adaptações ao mundo eletrônico, ainda ser-vem, e bem, à verificação dos pressupostos do vínculo empregatício.

Com efeito, a relação de emprego, no trabalho prestado no âmbito do domicílio, restará configurada, quando verificados os seguintes elementos:

• prestação de serviço pessoal, próprio (“obra pessoal do trabalhador”, ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), dire-cionado não para o mercado ou para o público diretamente, mas para um ou mais contratantes (empregadores), que assumem os riscos da produção, e mediante o pagamento de salário;

• o efetivo poder do contratante de coordenar os critérios técnicos do trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente através de equipamentos de comunicação eletrô-nica, orientando e controlando a produção, suscitando ou interrom-pendo a atividade contratada;

• o trabalho prestado de forma contínua, no sentido de não correspon-der a um serviço único, mas a uma série de prestações porque em sintonia com a finalidade do contratante.”

Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitu-alidade e sob subordinação, ou sob “parassubordinação”, como se convencio-nou chamar na doutrina, em razão da singularidade do trabalho controlado à distância, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinação direta.

Assim, a identificação precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relação de emprego, como destacado no seguinte acórdão do TRT da 3ª região, publicado em 29/08/2002:

“EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO ÂMBITO DO DOMICÍLIO DO EMPREGADO. O art. 6º da CLT não distingue o trabalho desenvolvido no âmbito da residência do empregado daquele executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado os requisitos da relação de emprego. Logo, na caracterização da rela-ção de emprego, irrelevante o lugar da prestação de serviços, sendo importante que estejam presentes os critérios definidores da relação de emprego, tais como, a pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. É certo que no trabalho desenvolvido do âmbito da residência do empregado a subordinação se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se quando o empregador detém a direção da atividade, fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em

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prazo predeterminado, além da remuneração do trabalho e pessoalida-de do trabalhador. Comprovação que o trabalho desenvolvido pela re-clamante em sua residência era contínuo, realizado exclusivamente sob a direção da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qual-quer distinção do labor e da produção exigida dos empregados que de-senvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relação de emprego no período em que a autora prestou serviços em benefício da reclamada no âmbito de sua residência, com fulcro no art. 6º da CLT.”

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a des-peito das peculiaridades do trabalho prestado em domicílio, ou em qualquer estabelecimento ou espaço fora do âmbito da empresa, poderá ser reconheci-do o vínculo de emprego direto, com base no art. 6ºda CLT, que deixa claro que não deve haver distinção entre o local da execução do trabalho, uma vez presentes os requisitos do vínculo empregatício.

Verificada, no exame de casos concretos, a configuração do vínculo de em-prego, outra questão a ser apurada é a possibilidade ou não de se compatibili-zar o trabalho em domicílio com os regimes de duração normal do trabalho.

O trabalho prestado em domicílio é natural e essencialmente externo, uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalização direta do empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a sua conveniência em relação ao horário, independentemente de observar prazos e condições previamente estipulados pelo empregador.

Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho através de papeletas externas, comunicação eletrônica etc., que, todavia, não parecem eficazes de molde a caracterizar efetiva fiscalização da jornada.

Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado permaneça em sua casa durante determinado horário por dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situação, que estaria a pres-supor uma demanda constante de afazeres para o emprego à domicílio em determinado horário, a rigor descaracterizaria o home office, aproximando-se mais de uma hipótese em que o domicílio do empregado se confundiria com uma extensão do escritório ou estabelecimento da empresa.

A natureza do trabalho em domicílio, repita-se, pressupõe o trabalho vol-tado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coorde-nação técnica e sob condições do empregador, de forma contínua e pessoal (condições que não se desnatura pela participação de familiares), sem a preo-cupação no tocante ao horário em que desenvolvido o mesmo trabalho. Além disso, mesmo na hipótese acima imaginada, seria bastante difícil o controle efetivo do horário de trabalho.

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Em regra, pois, ressalvando-se situações específicas, já que impossível es-gotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domicílio, mesmo com as evoluções já destacadas, é eminentemente externo, excluído, portanto, do regime normal de duração do trabalho. O empregado, conseqüentemente, não tem direito a horas extras.

Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudência estão longe de um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, seja quanto as regras de duração do trabalho), notadamente quando a relação de trabalho desenvolvi-da fora da empresa envolve serviços de cunho intelectual.

5. O CASO GERADOR

Nessa aula será proposto exercício em grupo para redação e posterior si-mulação da negociação de um banco de horas para a empresa WWP do Brasil Ltda.. Questões a serem consideradas:

(i) A empresa possui escritório com 4 funcionários, e unidade indus-trial com 52 funcionários;

(ii) O horário de trabalho, tanto no escritório, quanto na fábrica, é de segunda à sexta, das 08:00 às 17:00 horas, com um hora de interva-lo para refeição, totalizando 40 horas semanais;

(iii) O contrato de trabalho estabelece que o empregado está sendo con-trato para trabalhar 44 horas semanais, informando, contudo, o horário indicado no item anterior;

(iv) Os empregados da unidade industrial trabalharam todos os sába-dos, durante um período de 6 meses, alterando entre os horários de 08:00 às 12:00 horas e 12:00 às 16:00 horas;

(v) A empresa jamais pagou aos seus empregados horas extras.

6. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 17ª edição, Ed. Atlas S/A, págs. 477/482, 501/504.

SANTOS, João Batista dos, “Novo Modelo de Relação de Emprego em Face das Inovações Tecnológicas”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 021/97, p.111.

SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), “Sobreaviso e Telefone Celular”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 019/01, p. 111.

RELAçõES DE TRAbALHO I

FGV DIREITO RIO 178

ROCHA, Rosilda Lacerda, “O conceito do Trabalho em Domicílio e as Transformações do Direito do Trabalho”. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, nº 3, pp.148-171.

NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro, Flexibilização do Horário de Trabalho. Ed. LTr., pp. 174 — 185.

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FGV DIREITO RIO 179

AULA 24. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO — CONCEITO

O término do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o fu-turo, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vínculo empregatício. Trata-se de um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do em-pregado, do empregador ou por circunstâncias alheias a vontade de ambos. Esta matéria está abrangida pelo Capítulo V, Título IV da CLT.

2. MODALIDADES E EFEITOS

Como modalidade do término no contrato de trabalho existe: a resilição, a resolução, a rescisão e a extinção.

• Resilição: quando uma ou ambas as partes põem fim à relação empre-gatícia. A resilição pode ser bilateral ou unilateral. São casos de resili-ção unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do empregado pelo empregador e a demissão do empregado. Para resilição bilateral temos o distrato ou o acordo entre as partes.

• Resolução: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas as partes havendo, portanto ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dis-pensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), rescisão indireta motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e a culpa recípro-ca (art. 484, CLT e Enunciado nº. 14 do TST).

• Rescisão: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar que a CLT usa o termo “rescisão” contratual indistintamente para to-dos os casos de cessação do contrato.

• Extinção (também chamada de Caducidade): ocorre por circunstân-cias alheias à vontade das partes, como morte do empregado e em casos de força maior.

2.1 Rescisão Motivada

A rescisão motiva se dá através da justa causa. Nestes casos o contato de trabalho cessará por culpa do empregado quando este cometer atos conside-rados justificantes da resolução da relação de emprego. Este tipo de rescisão atinge tanto os contratos por tempo determinado quanto por tempo indeter-minado e deverá ser prevista em lei. A rescisão motivada se traduz como um

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75 GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.

poder do empregador e produz efeitos imediatamente rompendo, portanto, o vínculo empregatício. Por isso, nessa hipótese não cabe aviso prévio. Esta modalidade está prevista de maneira geral no artigo 482, CLT.

Alguns princípios norteiam a dispensa por justa causa:

• Princípio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e a sua dispensa.

• Princípio da Proporcionalidade: as penalidades (advertência verbal e/ou escrita, suspensão e dispensa) aplicadas no empregado têm objeti-vo pedagógico e devem ser dosadas.

• Princípio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo empregado; caso contrário, estaremos diante do perdão tácito.

• Princípio da Inaplicabilidade de Dupla Punição;• Princípio da Conexão: a falta cometida pelo empregado para ensejar a

justa causa deverá guardar alguma relação com o seu trabalho.

Segue um breve comentário a respeito das situações contidas no art. 482, CLT:

• Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quando age com desonestidade, abuso, malícia, dolo, fraude, má-fé, má-con-duta no serviço ou fora dele. “A jurisprudência inclina-se a configurá--la como um atentado contra o patrimônio do empregador, de tercei-ros, ou de companheiros de trabalho”75.

• Incontinência de conduta ou mau procedimento: configura-se pela ca-rência de pudor ou pelo comportamento que foge ao padrão normal e que atinge a confiança do empregador. A incontinência de conduta praticada pelo jogador de futebol ou atletas em gral é avaliada com mais rigor e poderá ser configurada mesmo fora das dependências da agremiação, isto porque má alimentação, bebidas, horas de sono, peso, etc. podem implicar na inevitável queda de forma física do atle-ta.

• Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do em-pregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: caracteriza-se pela violação do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consenti-mento tácito ou expresso de empregador, a negociação por conta pró-pria ou alheia não constitui ilícito contratual, nem quebra do dever de fidelidade.

• Condenação criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa é a im-possibilidade de o empregado continuar trabalhando na empresa. Esta falta, na maioria dos casos, é cometida fora do ambiente de trabalho.

75. GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.

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FGV DIREITO RIO 181

76 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.

• Desídia no desempenho das respectivas funções: caracteriza-se pela soma de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, é a repetição de atos faltosos.

• Embriaguez Habitual: pode acontecer de em fora do serviço ou dentro dele. No primeiro caso caracteriza-se por uma patologia que pode ser causada por qualquer entorpecente que transfigura o indivíduo na sua conduta social. No segundo caso a embriaguez não precisa ser habitu-al para ensejar a justa causa.

• Violação do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade, pode configurar-se na violação de patentes, métodos de trabalho, segredos de fabricação e etc. O comportamento assume maior gravidade no caso do segredo ser revelado a concorrentes.

• Ato de Indisciplina e Insubordinação: “Indisciplina é a desobediência a ordens gerais relativas à organização interna do estabelecimento e à disciplina do trabalho. Insubordinação é o descumprimento de uma ordem específica ao empregado”76.

• Abandono de Emprego: é uma falta que pressupõe a existência de dois elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se configura pela ausência injustificada e prolongada por mais de 30 dias.

• Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, magoa alguém em sua dignidade é considerado ato lesivo da honra. Já aquilo que expõe outrem ao desprezo de terceiro é ato lesivo de boa fama. Não configura justa causa a agressão do empregado contra colega fora do local de trabalho, por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer repercussão na empresa.

• A prática reiterada de jogos de azar: esta pratica constitui contravenção penal e assim como o alcoolismo por incidir negativamente na vida funcional do empregado.

Existem outros casos que caracterizam a justa causa e não estão elencados no citado art. 482, são eles:

• Ferroviários: caso se recuse a executar, sem justificativa, serviço suple-mentar (CLT, art. 240, § único)

• Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo. (CLT, art. 432, I e II)

• Bancário: justa causa por falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (CLT, art. 508)

• Segurança e Saúde no Trabalho: constitui justa causa a inobservância das regras de segurança e saúde no trabalho e o não uso dos equi-

76. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.

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FGV DIREITO RIO 182

pamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, § único).

• Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservância das normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89).

Em todos os casos de rescisão motivada por culpa do empregado será de-vido a ele a título de verba rescisória: 13º salário, salário-família, férias venci-das, saldo de salário e a multa por atraso de pagamento das verbas rescisórias (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT).

2.2 Rescisão Imotivada

Rescisão imotivada pode ser classificada como a dispensa ou despedida do empregado pelo empregador sem justa causa e a demissão do empregado promovida por ele próprio sem justa causa (Rescisão Indireta).

No primeiro caso o empregador põe um fim, unilateralmente, no contra-to de trabalho, por gozar de seu direito potestativo, porém será necessário o cumprimento de algumas obrigações por parte dele. São elas: concessão de aviso prévio e o pagamento de 40% da indenização do saldo da conta vincu-lada do FGTS.

No segundo caso ocorrerá a cessação do contrato de trabalho a pedido do empregado sem justa causa. Assim, serão devidos a ele: 13º salário, salário--família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações, multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º) etc. Haverá o desconto do valor referente ao aviso-prévio, caso este não seja dado (CLT, art. 487, § 2º). Não será devido ao empregado demissionário a indenização de 40% do FGTS.

2. 3 Rescisão Indireta

Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador con-forme disposto no artigo 483, e alíneas, da CLT. Nestes casos não se opera a rescisão por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resolu-ção do contrato será necessário à intervenção judicial e de acordo com o caso, o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros:

Apenas nas hipóteses de rescisão indireta consagrada nas alíneas “d” e “g” do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a des-cumprimento de obrigações contratuais e a redução de trabalho, sendo este por peça ou tarefa, o empregado poderá optar por permanecer ou

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77 bARROS, Alice Monteiro de barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.

não trabalhando ao postular em Juízo a rescisão indireta (§ 3º do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situações o emprega-do, ao alegar despedida indireta que envolve incompatibilidade pessoal com o empregador ou seus prepostos (ofensa física ou à sua honra), deverá se afastar do serviço, comunicando o fato na petição inicial.77

Entretanto, se o motivo da rescisão indireta não for comprovado no curso do processo, a não permanência do empregado no serviço poderá ser consi-derada como abandono de emprego.

A seguir algumas hipóteses que dão ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho.

• No caso de ser exigido de um vigia serviços de computação, estar-se--ia diante de exigência de serviços superiores às suas qualificações e/ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato de trabalho (art. 483, “a”, CLT).

• Na hipótese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades in-salubres, estar-se-ia diante da possibilidade e rescisão indireta, pois ao menor é defeso por lei o trabalho em atividades insalubres (CF/88, art. 7º, XXXIII) (art. 483, “a”, CLT).

• Um empregado que trabalha na indústria de confecção de roupas e ganha por peça produzida tem a sua produtividade diminuída e o sa-lário reduzido porque o empregador diminuiu a quantidade de maté-ria-prima enviada, necessária para a produção das peças. Neste caso, o trabalhador poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, “g”, CLT).

2.4 Aposentadoria ou Invalidez

A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de serviço/ contribuição ou por invalidez. A legislação previdenciária dispõe que a aposentadoria por idade e por tempo de serviço/ contribuição não constituem causas de cessa-ção do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes critérios, não será desligado da empresa, a não ser que opte por isso, o que equivaleria à hipótese de demissão.

No caso de aposentadoria compulsória, ou seja, por idade (70 anos para homem e 65 para mulher), ela será requerida pelo empregador e equivalerá a dispensa sem justa causa.

Quanto a aposentadoria por invalidez, deve-se ressaltar que ela pode ser provisória ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficará sus-

77. bARROS, Alice Monteiro de barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.

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penso; já no segundo caso o contrato de trabalho cessará, e o trabalhador ficará impedido de trabalhar durante este período, sob pena de perder o benefício. Para classificar a aposentadoria em provisória ou definitiva, é necessário saber sua duração — se maior que cinco anos é definitiva, se menor é provisória.

2.5 Morte

A morte do empregado se insere na hipótese da extinção contratual, visto que a relação de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo, por exemplo, não podem seus herdeiros assumir-lhe a função laboral.

Havendo a morte do empregado e conseqüentemente a extinção do vín-culo trabalhista, será devido aos herdeiros os depósitos de FGTS, 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações e eventual mul-ta por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º).

Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos créditos trabalhistas resultantes da extinção do contrato de trabalho pela morte do empregado, fo-ram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90 que facultam aos dependentes do empregado, habilitados perante a Previdência Social, o direito de receber o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crédito deverá ser pago aos su-cessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvará Judicial.

3. ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS E DECISÕES

“JUSTA CAUSA. “EMBRIAGUEZ HABITUAL” E “ATO DE BEBER”. Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcoólica, cumpre salientar que não há sinonímia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que este não resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando a definição de embriaguez feita pela Associação Médica Britânica — “A pa-lavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consa-gre no momento.” Se o empregador permitiu que o recorrente continuasse exercendo as suas funções habituais de técnico de laboratório, era porque o mesmo detinha totais condições de exercer seu mister profissional com segu-rança, não havendo razoabilidade em se admitir a “embriaguez habitual” do trabalhador. Justa causa não configurada.

DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer à condenação o pagamento de saldo salarial, aviso prévio nos moldes dispostos nos instru-mentos normativos, férias proporcionais, 13º salário proporcional, multas

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normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder à liberação do fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos termos da fundamentação. Arbitrado à condenação o valor de R$ 10.000,00, devendo o réu arcar com o complemento das custas processuais”. (TRT 2ª Região, 6ª Turma. Processo nº 01690.2003.481.02.00. Relator Valdir Flo-rindo. DO: 14.06.2006).

“JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPE-RAÇÕES BANCÁRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterização da improbidade (ou do mau procedimento), não é necessário que o trabalha-dor tenha praticado ato concreto que gere prejuízo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelação de uma conduta imoral, deso-nesta ou de má-fé, incompatível com o comportamento que deve nortear a atuação do empregado ou de qualquer cidadão. Os indícios materiais colhi-dos evidenciam as irregularidades praticadas — manipulação de verba não pertencente à reclamante, utilizada em proveito próprio. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as identificadas em epígrafe”. (TRT 10ª Região, 3ª Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira. DO: 04.10.2002)

“EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crédito trabalhista se torna divisível se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovadamen-te reconhecidos como beneficiários da previdência social. neste caso, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crédito. Agra-vo de Petição conhecido e provido”. (TRT 1ª Região. 2ª Turma. Processo nº 02019.1988.040.01.00. Relatora Glória Regina Ferreira Mello. DORJ: 17.10.2005)

“ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RES-CISÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A recla-mada, por negligência, não tratou com o devido sigilo as averiguações que pretendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e boa fama, o que configura motivo para a rescisão indireta do contrato de tra-balho, pois o simples fato do reclamante manter relacionamento com alguém que tenha sido investigado por suspeita de roubo, não permite concluir que sua índole, seu caráter ou sua retidão de postura sejam iguais às de seu colega de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episódio, pelo que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ense-jador, também, do pagamento da respectiva indenização, cujo valor deve ser compatível com o princípio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sanção à ré, inibindo-a de prática idêntica no futuro”. (TRT 2ª Região. 12ª Turma. RO nº 01488.2005.261.02.00. Relator Delvio Buffulim. DOSP: 16.03.2007)

“APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA

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SEM AFASTAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CON-TRATO DE TRABALHO. FGTS. CÁLCULO DA MULTA DE 40%. A relação de emprego cessa pela morte do empregado, pela força maior, pelo advento do termo ou implemento da condição, pela declaração de vontade de uma das partes e pelo distrato. em conseqüência, os contratos de trabalho dissolvem-se pela resolução, pela resilição ou rescisão e por caducidade. reso-lução é a dissolução por inexecução culposa (ou não) de uma ou de ambas as partes contratantes; resilição ou rescisão, a terminação do vínculo por von-tade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte do empregado, por força maior, pelo advento do termo ou pelo implemento de condição. na aposentadoria por tempo de serviço, o contrato de trabalho desfaz-se por caducidade, isto é, extingue-se sem culpa de qualquer das par-tes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos prin-cipais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo indeterminado, termo é evento futuro e incerto que coincide com o limite temporal de permanência do empregado em atividade). sempre se entendeu que a aposentação espontânea acarreta a extinção do contrato de trabalho. a antiga lei do fgts (lei n. 5.105/66) previa como uma das hipóteses de libera-ção dos depósitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro que o contrato se extinguira com a jubilação. a lei n. 6.204/75, ao dar nova redação ao art. 453 da clt, também pôs acima de qualquer dúvida razoável o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse a se readmitir no emprego não se computaria o tempo de serviço anterior à aposentação, para efeito de indenização, outra evidência de que o tempo anterior à aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a relação de emprego formada após a readmissão, um novo lapso contratual. o fato de o art. 49 da lei n. 8.213/91 não mais exigir que o trabalhador se afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria não quer dizer que não te-nha ocorrido a extinção daquele contrato de trabalho. enquanto na legislação previdenciária anterior à lei n. 8.213/91 o afastamento do trabalhador do serviço era condição sine qua non da concessão da aposentadoria, na nova lei previdenciária deu-se ao trabalhador mais uma opção: ou se lhe defere a aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for pedida até o desligamento ou em até 90 dias depois do efetivo afastamento do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o empregado requerer a jubilação sem se afastar do serviço. a concessão da aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto é, retroage para apanhá-lo e extingui-lo a contar do deferimento do requerimento de aposentação. não é o afastamento do empregado ou a supressão da prestação de trabalho que provoca a extinção do contrato ou desencadeia o procedi-mento de jubilação. o suposto da aposentadoria é o deferimento do requeri-mento pela autarquia previdenciária. a aposentadoria espontânea não obriga

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o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18 da lei n. 8.036/90, porque não há, tecnicamente, rescisão do contrato por iniciativa de qualquer das partes. continuando, o empregado, no emprego, após a jubilação, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito à multa de 40% sobre os depósitos do fgts relativos a esse segundo contrato, e não sobre a totalidade dos depósitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada do trabalhador desde o nascedouro da relação de emprego”. (TRT 1ª Região. 7ª Turma. Proc. nº 01903.2001.002.01.00. Relator José Geraldo da Fonseca. DORJ: 27.10.2003)

4. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 49. Em caso de rescisão do con-trato:

a) quando por justa causa, deverá ser provada esta pelo empregador peran-te o juízo competente, caso o empregado a conteste;

b) quando sem justa causa fará jus o empregado ao aviso prévio, à inde-nização compensatória de 40% sobre o montante dos depósitos de FGTS realizados durante todo o contrato de trabalho e às férias proporcionais.

c) não pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em vista que este não possui poder disciplinar sobre seu empregador.

d) é possível ao empregado que esse promova a rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13º salário proporcional e férias também proporcionais, desde que tenha trabalhado por mais de 1 ano.

OAB / MS (1ª fase, 64º exame) 59 — Não constitui motivo para extinção do contrato de trabalho:

a) o mútuo consentimento;b) a morte do empregador, desde que esteja constituído em empresa in-

dividual;c) aposentadoria do trabalhador;d) acidente de trabalho e o serviço militar obrigatório.

OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 54 — Configura hipótese de justa causa para rescisão unilateral do contrato de trabalho:

a) empregado que responde ação penal sujeita à pena de reclusão.b) embriaguez fortuita ou decorrente de força maior.c) agressão física do empregado contra o empregador.d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal.

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OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 59 — Não configura hipótese de cessação do contrato de trabalho:

a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado.b) falecimento do trabalhador ou do empregador.c) término do contrato de trabalho por prazo determinado.d) afastamento do empregado em razão de ter sido incorporado ao serviço

militar.

OAB / MS (1ª fase. 68º exame) 55. Não constitui motivo para dispensa por justa causa:

a) falsificação de documento para receber horas extras;b) recusar-se a mover uma máquina de escavação contrariando as deter-

minações do chefe;c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez;d) recusar-se à revista obrigatória na saída do expediente.

OAB / MS (1ª fase. 72º exame) 58. Quando surge motivo que torna impossível a continuação de contrato de trabalho, em razão de desídia do trabalhador, no desempenho de sua função, o empregador poderá aplicar ao empregado:

a) suspensão;b) demissão sem justa causa;c) justa causa;d) advertência.

(OAB/RJ: 01º Exame — 1ª fase) 21 — O aviso prévio é devido ao traba-lhador que:

a) For demitido por justa causa;b) For demitido sem justa causa;c) No término do contrato por prazo determinado;d) No término do contrato de trabalho por aposentadoria.

(OAB/RJ: 05º Exame — 1ª fase) 17 — Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) Ausência em face de doença por 3 dias;b) Ato de improbidade;c) Ausência em virtude de nascimento de filho;d) Aposentadoria por invalidez temporária.

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(OAB/RJ: 25º Exame — 1ª fase) 25 — De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado:

a) Só admite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se este se embriagar habitualmente em serviço;

b) Permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se a em-briaguez for habitual ou em serviço;

c) Não propicia a demissão por justa causa;d) Só permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se essa

embriaguez ocorrer fora do serviço, independente de sua freqüência.

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LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORAGraduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Esta-do do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à Legislação Norte--Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, Inter-national and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law School, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: Associado (1988-1996) e Sócio (1996-2005) de Veirano Advogados, res-ponsável pela área de contencioso cível e comercial. Associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da Pós Graduação MbA Executivo em Administração de Negócios do IbMEC, da Pós Graduação da Escola de Direito (LLM) do IbMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Conti-nuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina Lawyering na Pós Graduação em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Palestras e Publicações: Co-autor do livro administração do Risco Trabalhista (lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revis-tas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e in-ternacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.

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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAçÃO

Rodrigo ViannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAçÃO

André Pacheco Teixeira MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO

Marília AraújoCOORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAçÃO