regras de subcapitalização “thin cap” brasil exterior regras de subcapitalização “thin...

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”B

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rRegras de Subcapitalização “Thin Cap”

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Regras de Subcapitalização“Thin Cap”

Lei 12.249/2010

Rogério G. Peres


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Breve Histórico da Subcapitalização “Thin Cap”


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rior• Caso Kolynos do Brasil Ltda.

– CARF (1ª Câmara do antigo 1º Conselho) decidiu anular auto de infração, pois, dentre outros argumentos, inexistia regras referentes à indedutibilidade de despesas por subcapitalização (Acórdão 101-95.014, de 15 de junho de 2005)

– CSRF (1ª Turma) reformou decisão do CARF para entender que “Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar o capital.” (Acórdão 9101-00.287, de 24 de agosto de 2009)

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riorMedida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009 (Arts. 24 a 26)

• Exposição de motivos:

– 29. O art. 24 visa evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada no exterior, ao constituir subsidiária no País, efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da subsidiária brasileira.

• 29.1. A dedução desses juros da base de cálculo do IRPJ (alíquota de 15% mais adicional de 10%) e da CSLL (alíquota de 9%) gera uma economia tributária de 34% do seu valor. Mesmo considerando que as remessas para pagamento de juros são tributadas pelo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) à alíquota de 15%, resta uma economia tributária de 19%.

• 29.2. A medida torna os juros considerados excessivos indedutíveis, segundo critérios e parâmetros legais. O objetivo é controlar o endividamento abusivo junto a pessoa vinculada no exterior, efetuado exclusivamente para fins fiscais

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riorMedida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009 (Arts. 24 a 26)

• Exposição de motivos (continuação):

– 30. O art. 25 segue o mesmo princípio do art. 24, entretanto, é aplicado na hipótese de a pessoa jurídica domiciliada no Brasil contrair empréstimos com pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou que goze de regime fiscal privilegiado. Da mesma forma, esses empréstimos geram juros que reduzem, artificialmente, o resultado tributável no Brasil e, ao mesmo tempo, geram lucros que não serão tributados de maneira representativa no exterior. A medida restringe a dedutibilidade das despesas de juros de pessoas jurídicas residentes no Brasil quando pagos a entidades "off-shore", independentemente de vínculo societário.

– 31. O art. 26 objetiva restringir a dedutibilidade dos pagamentos efetuados a entidades "off shore" sem a necessária identificação do efetivo beneficiário e comprovação da sua capacidade operacional.

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riorLei nº 12.249, de 11 de junho de 2010 (conversão da MP 472/2009)

• Principal alteração em relação ao texto original: Separação entre vinculadas com participação e vinculadas sem participação

– Conceito de vinculada (art. 23 da Lei nº 9.430/96)• Com participação direta

- filial ou sucursal, domiciliada no exterior (inciso II);- a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior,

cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art.

243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inciso III);- a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada

como sua controlada ou coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inciso IV).

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– Conceito de vinculada (art. 23 da Lei nº 9.430/96)• Sem Participação direta

- Matriz, quando domiciliada no exterior (inciso I);- a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa

domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica (inciso V);

- a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inciso VI);

- a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento (inciso VII);



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– Conceito de vinculada (art. 23 da Lei nº 9.430/96)• Sem Participação direta (continuação)

- a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta (inciso VIII);

- a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos (inciso IX);

- a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos (inciso X).



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Regras de SubcapitalizaçãoExemplos


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PJ SEM VÍNCULOEM NÃO PARAÍSO

Pagamento da dívida Captação de

recursos no exterior

Despesa de juros dedutível na empresa brasileira (não vinculada em não paraíso)

Exemplo 1: Art. 24 da Lei 12.249/2010

PJ BRASILEIRA


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rior PJ VINCULADA

COM PARTICIPAÇÃOEM NÃO PARAÍSO

Despesa de juros: Aplicação das Regras de Thin Cap ( 2 X investimento na Pessoa Jurídica

brasileira)


PJ BRASILEIRA




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rior PJ VINCULADA SEM

PARTICIPAÇÃO EM NÃO PARAÍSO


PJ BRASILEIRA

Despesa de juros: Aplicação das Regras de Thin Cap ( 2 X PL da Pessoa Jurídica brasileira )




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rior PJ COM OU SEM

VINCULOEM PARAÍSO/RFP

Despesa de juros: Despesa Necessária + Aplicação das Regras de Thin Cap (30% do PL da Pessoa Jurídica

brasileira)


PJ BRASILEIRA



* Além dos requisitos do art. 26 da Lei 12.249/2010

e observar regras de Preços de Transferência


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Regras de SubcapitalizaçãoExemplos com os Garantidores


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Pagamento da dívida

Captação de recursos no exterior

Despesa de juros: Aplicação das Regras de Thin Cap considerando a garantia ( 2 X o PL ou investimento, conforme o

caso, da Pessoa Jurídica brasileira )


PJ BRASILEIRA

PJ SEM VINCULOEM NÃO PARAÍSO Garantia

VINCULADAEM NÃO PARAÍSO


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Despesa de juros: Despesa Necessária + Aplicação das Regras de Thin Cap considerando a garantia (30% do PL da Pessoa Jurídica brasileira )


PJ BRASILEIRA

PJ SEM VINCULOEM NÃO PARAÍSO Garantia



PJ COM OU SEM VINCULO EM PARAÍSO


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Pagamento da divida


Despesa de juros: Despesa Necessária? + Aplicação das Regras de Thin Cap: (i) 2 x PL + 30% do PL; (ii) 2x PL; ou (iii) 30% do PL

Exemplo 7: Art. 24 e Art. 25 da Lei 12.249/2010

PJ BRASILEIRA

Garantia PJ VINCULADA

EM NÃO PARAÍSOPJ EM PARAÍSO

FISCAL


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rior PJ EM PARAÍSO

FISCAL

Despesa de juros: Despesa Necessária? + Aplicação das Regras de Thin Cap: (i) 2 x PL + 30% do PL; (ii) 2x PL; ou (iii) 30% do PL


PJ BRASILEIRA

Garantia PJ VINCULADA

EM NÃO PARAÍSO





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Pagamento para garantidor: Despesa de juros: Despesa Necessária? Aplicação das Regras de Thin Cap: Qual regra? Quando? (i) 2 x PL + 30% do PL; (ii) 2x PL; ou (iii) 30% do PL


PJ BRASILEIRA

Exercício da Garantia

PJ VINCULADAEM NÃO PARAÍSO




PARAÍSO

FISCAL


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Pagamento para garantidor: Despesa de juros: Despesa Necessária? + Aplicação das Regras de Thin Cap: Qual regra? Quando? (i) 2 x PL + 30% do PL; (ii) 2x PL; ou (iii) 30% do PL

PJ EM PARAÍSO FISCAL


PJ BRASILEIRA

PJ VINCULADA EM NÃO PARAÍSOExercício

da Garantia




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Regras de SubcapitalizaçãoCaptação dos Bancos para Repasse no Brasil


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PJ VINCULADA EM NÃO PARAÍSO

Tributação do spread: PIS/COFINS/IRPJ/CSLL

Exemplo 11: § 7º do art. 24 da Lei 12.249/2010

BANCO BRASILEIRO PJ E PF BRASILEIRASRepasse

Despesa de juros dedutível no IRPJ/CSLL




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Tributação do spread: PIS/COFINS/IRPJ/CSLL

Exemplo 12: § 5º do art. 25 da Lei 12.249/2010

Despesa de juros dedutível no IRPJ/CSLL

PJ COM OU SEM VÍNCULO

EM PARAÍSO

BANCO BRASILEIRO PJ E PF BRASILEIRASRepasse





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Regras de SubcapitalizaçãoPONTOS PARA DISCUSSÃO


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1) Considerar como valor de endividamento apenas o valor principal e juros. Não incluir a variação cambial;

2) Apuração do valor do endividamento e do PL por Média simples, utilizando a seguinte fórmula: A=(B/C)xD, sendo que A=despesa de juros dedutível; B=limite máximo de endividamento; C=endividamento real e D=total do custo;

3) Considerar no cálculo os meses até a data do evento nos casos de incorporação, fusão e cisão total. Não se aplica à incorporadora. Em situações regulares, o PL a ser considerado deveria ser o do ano anterior acrescido dos resultados até o mês anterior;

4) Ajuste da parcela indedutível deve ser feito em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Relativamente aos optantes pelo lucro real trimestral, o ajuste deve ser efetuado ao fim de cada trimestre;

5) Os limites das regras de “thin cap” devem ser calculados separadamente – não cumulativos. Considerar o credor originário e não o garantidor.

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Cálculo de endividamento – Pontos para Discussão


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1) As regras de “thin cap” não se aplicariam às operações de endividamento de PJs. domiciliadas no Brasil com suas filiais/sucursais/subsidiárias domiciliadas no exterior - Lucros no exterior;

2) As regras de “thin cap” não se aplicariam em operações de repasse – que poderiam ser entendidas como captações feitas no exterior pela IFs cujos recursos sejam utilizados em operações ativas com devedores residentes no Brasil;

3) Não aplicação do art. 26 para operações de captação no exterior por emissão pública de títulos;

4) Não aplicação do art. 26 para os casos de desconto de créditos decorrentes de importação de mercadorias e serviços;

5) Não aplicação do art. 26 para as operações realizadas por investidores estrangeiros no mercado financeiro (2689);

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Outros Assuntos a discutir


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6) As regras de “thin cap” não se aplicariam em operações em que o credor é residente no Brasil, ainda que na operação tenha avalista/fiador situado no exterior que seja vinculada e ou residente em país com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado. Aplicam-se as regras de “thin cap” no caso de inadimplemento de operação de crédito a partir da data em que a pessoa do exterior efetuar o pagamento da dívida no Brasil.

7) A comprovação da capacidade operacional não se aplicaria nas operações em que não tenham sido efetuadas com o único ou principal objetivo de economia tributária e nos casos em que o beneficiário seja subsidiária integral, filial, sucursal da PJ no Brasil (tributação dos lucros do exterior), mesmo nos casos em que o remetente dos juros não seja sua Controladora;

8) Nas operações internas com garantia no exterior, o cálculo dos limites de “thin cap” os juros deveriam ser calculados a partir da execução da garantia;

9) Vigência: discussão sobre anterioridade

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Outros Assuntos a discutir (continuação)


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Despesas Necessárias x Conceito de Renda


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riorDespesas Dedutíveis:

São aquelas consideradas normais, usuais e necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora.

Entendimento do CARF: “Os pressupostos fiscais de dedutibilidade de despesas operacionais, previstos no artigo 299 do RIR/99, da necessidade, normalidade e usualidade, devem ser verificados tendo em vista a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa e a compatibilidade e correlação dos dispêndios ao tipo de negócio, atividades desenvolvidas e consecução dos objetivos sociais da empresa. (Acórdão 1202-00.241, de 09 de março de 2010)

*A dedutibilidade das despesas é inerente ao conceito de renda, sob pena de se tributar a receita pelo IRPJ e CSLL

** STF está para julgar se o conceito de renda é constitucional .

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Despesas Necessárias x Conceito de Renda


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Exte

riorEntendimento do STF:

STF está para julgar se o conceito de renda é constitucional e quais os limites da Lei Ordinária na definição desse conceito nos seguintes casos:

- ADI 2588, que trata da disponibilização automática dos lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas (MP 2.158-35/01 – art. 74); e

- RESP 591.380/SP, que trata da limitação em 30% da compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa.

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Despesas Necessárias x Conceito de Renda


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Legislação - Lei 12.249/2010


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• Art. 24. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada nos termos do art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definido pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo aos seguintes requisitos:

• I - no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

• II - no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

• III - em qualquer dos casos previstos nos incisos I e II, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

• § 1o Para efeito do cálculo do total de endividamento a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

Regras de Subcapitalização “Thin Cap”Lei 12.249/2010 – Art. 24

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art22






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• § 2o Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada.

• § 3o Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I a III do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, e não dedutível para fins do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

• § 4o Os valores do endividamento e da participação da vinculada no patrimônio líquido, a que se refere este artigo, serão apurados pela média ponderada mensal.

• § 5o O disposto no inciso III do caput deste artigo não se aplica no caso de endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil.

• § 6o Na hipótese a que se refere o § 5o deste artigo, o somatório dos valores de endividamento com todas as vinculadas sem participação no capital da entidade no Brasil, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não poderá ser superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

• § 7o O disposto neste artigo não se aplica às operações de captação feitas no exterior por instituições de que trata o § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse, nos termos definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.




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• Art. 25. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente ao requisito de que o valor total do somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

• § 1o Para efeito do cálculo do total do endividamento a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

• § 2o Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.

• § 3o Verificando-se excesso em relação ao limite fixado no caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, e não dedutível para fins do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

• § 4o Os valores do endividamento e do patrimônio líquido a que se refere este artigo serão apurados pela média ponderada mensal.

• § 5o O disposto neste artigo não se aplica às operações de captação feitas no exterior por instituições de que trata o § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse, nos termos definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art24a


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• Art. 26. Sem prejuízo das normas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, não são dedutíveis, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a qualquer título, direta ou indiretamente, a pessoas físicas ou jurídicas residentes ou constituídas no exterior e submetidas a um tratamento de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, na forma dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, salvo se houver, cumulativamente:

• I - a identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, destinatário dessas importâncias;• II - a comprovação da capacidade operacional da pessoa física ou entidade no exterior de realizar a

operação; e

• III - a comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens e direitos ou da utilização de serviço.

• § 1o Para efeito do disposto no inciso I do caput deste artigo, considerar-se-á como efetivo beneficiário a pessoa física ou jurídica não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que auferir esses valores por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro.

• § 2o O disposto neste artigo não se aplica ao pagamento de juros sobre o capital próprio de que trata o art. 9o da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995.

• § 3o A comprovação do disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica no caso de operações:

• I - que não tenham sido efetuadas com o único ou principal objetivo de economia tributária; e

• II - cuja beneficiária das importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a título de juros seja subsidiária integral, filial ou sucursal da pessoa jurídica remetente domiciliada no Brasil e tenha seus lucros tributados na forma do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.


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