recursos (copiado)

DAMÁSIO – 2º semestre/2014 (atualizado até setembro)

RECURSOSTeoria Geral (art. 496 a 565, CPC)

- Teoria Geral dos Recursos: Nelson Nery (RT); CPC Comentado (Barbosa Moreira); Agravo (Wambier); Manual dos Recursos (Araken de Assis).

OBS: Utilizar apenas um livro por matéria COMO CONSULTA. Basear o estudo na leitura da lei (3x) e nos resumos de aula. Fazer dias específicos para resolução de questões em intervalo mensal.

Livros de pesquisa: Alexandre Camara; Daniel Amorim; Luiz Guilherme Marinoni (RT) – para Conhecimento e Tutelas; Dinamarco (Mags Federal); Cassio Scarpinella.

1. Meios de Impugnação de decisão judicial

1.1 Recurso

1.2 Ações autônomas de impugnação (ações impugnativas)

1.2.1 Rescisória1.2.2 Querella nulitatis insanabilis: promovida no 1º grau, sem necessidade de caução.1.2.3 Anulatória1.2.4 Reclamação Constitucional – ação autônoma

*MS: cabe quando direito líquido e certo estiver ameaçado de lesão ou já lesionado por ato ilegal de autoridade (administrativa ou legislativa). Em regra, não cabe contra autoridade judicial, pois não é substitutivo de recurso. Somente caberá quando a decisão for irrecorrível E ILEGAL. Ou seja, o pressuposto de ilegalidade não é consequência automática do fato de ser a decisão irrecorrível. Ex: o pedido negado de tutela antecipada em sede de ação de alimentos é considerada uma decisão ilegal, da qual cabe agravo de instrumento. Já a decisão do Tribunal em sede de agravo que concede ou nega essa liminar é irrecorrível (art. 527, § único) – cabe MS ou pedido de reconsideração. Outra hipótese excepcional será quando a decisão ilegal for recorrível, porém sem efeito suspensivo (art. 5º, Lei do MS).

1.3 Suscedâneos/Substitutos recursais

1.3.1 Reexame necessário1.3.2 Pedido de reconsideração1.3.3 Correição parcial1.3.4 Pedido de suspensão (da segurança ou da liminar) – típico de concurso para Procuradoria – pedido realizado ao Presidente.

2. Conceito de recurso: é um meio voluntário, previsto em lei como recurso, disponível às partes que permite obter o reexame de uma decisão judicial dentro do mesmo processo para reformar, anular ou aperfeiçoá-la (Barbosa Moreira).

*Recurso é o remédio impugnativo apto para provocar o reexame da decisão judicial (pela mesma autoridade judiciária ou por outra hierarquicamente superior), dentro da relação processual ainda em curso, aproveitando a mesma base processual. Visa obter a reforma, invalidação ou integração (esclarecimento) da decisão impugnada. É uma forma de controle interno de legalidade e justiça das decisões judiciais – promovido pelo próprio Judiciário.

*Já quando há o trânsito em julgado, a via recursal não está mais disponível, devendo utilizar-se vias impugnativas autônomas, se possível – formando um novo processo.

3. Características

3.1 taxatividade: só a lei cria recursos e tem que estar na lei COMO recurso.

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OBS: O agravo regimental não seria uma exceção? Para a doutrina pacificamente, não é uma exceção, visto que o CPC prevê o agravo no art. 496, inc II. E o regimento interno apenas disciplina em detalhes o cabimento em cada Tribunal.

3.2 voluntariedade: aplica-se o princípio dispositivo.

3.3 incidental: é apenas uma etapa ou fase procedimental, não constituindo ação autônoma.

3.4 disponível às partes: art. 499, CPC – inclusive MP e o terceiro prejudicado.

4. Objeto: reformar, anular ou aperfeiçoar (embargos de declaração) a decisão atacada.

*Só cabe recurso contra atos do juiz (exceto despacho). Assim, as decisões definitivas (sentença) ou não-definitivas (decisão interlocutória) são sempre recorríveis, independente do valor da causa.

5. Comparação com os demais meios

5.1 em relação à ação autônoma – esta é uma ação de conhecimento própria que tramita em processo autônomo e que ataca uma decisão judicial, de forma direta ou indireta. Ex: a rescisória e a querela atacam diretamente a decisão; já o MS contra ato judicial, os embargos de terceiro e os embargos à execução baseada em cumprimento de sentença são ações que indiretamente atacam a decisão judicial (o objeto ou pedido da ação é outro, mas indiretamente ou por reflexo pode desfazer a decisão judicial).

- Não é recurso porque falta a taxatividade, não é no mesmo processo e, às vezes, o objeto é outro.

5.2 em relação ao reexame necessário (art. 475, CPC) – não há voluntariedade. É um requisito para a EFICÁCIA da sentença de 1º grau (não cabe em liminar ou acórdão), proferida contra a Fazenda Pública. Mesmo sem recurso das partes, a sentença desfavorável à Fazenda, é encaminhada pelo Juiz de ofício ao Tribunal para o reexame, sem o qual ela não produz efeitos, nem transita em julgado.

*Esse “recurso” possui devolução integral (horizontal e vertical), pois são reapreciadas todas as matérias. Segundo o STJ, se for julgado contra o ente, configura “reformatio in pejus”.

- Aplica-se ao reexame, a proibição da “reformatio in pejus” em relação à Fazenda (Sumula 45, STJ). Ele devolve ao Tribunal a análise de todas as parcelas de sucumbência da Fazenda, inclusive os honorários sucumbenciais/advocatícios (Sumula 325, STJ).

OBS: Se o juiz não determinar o reexame, o presidente do Tribunal pode avocar o processo.

- Há previsão duas hipóteses na sistemática do CPC: a) contra sentença proferida em processo de conhecimento movido contra a Fazenda (como ré); b) contra sentença que julga procedentes os embargos à execução fiscal (Fazenda como autora/embargada).

- Em quaisquer delas, há duas causas de dispensa: a) quando o valor da condenação, prejuízo ou da execução for certo e não excede 60 s.m.; b) quando a sentença estiver em conformidade com a jurisprudência do Plenário do STF ou Sumula do Tribunal Superior competente. Há, ainda, a previsão do art. 19 da Lei nº 4.717/65, a qual prevê o reexame necessário na hipótese de improcedência da ação popular.

*Sumula 490, STJ: A sentença ilíquida também exige reexame

- O reexame é excepcional. As hipóteses de cabimento e suas causas de dispensa são interpretadas restritivamente, inclusive nas leis especiais, já que existem leis especiais prevendo reexame em outras hipóteses, como a Lei de Ação Popular, Lei de MS, Lei de Desapropriação, etc. Para essas hipóteses específicas não se aplicam as dispensas do CPC.

5.3 em relação ao pedido de reconsideração: pode ser feito por petição simples, sem qualquer tipo de preparo. Não há suspensão, nem interrupção do prazo recursal. Demonstra ciência da decisão, ainda que não houvesse intimação da decisão. Não é recurso, pois falta a taxatividade (a lei não o prevê).

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5.4 em relação à correição parcial: é uma medida administrativa-disciplinar que visa punir o juiz que erra na condução do processo, causando “inversão tumultuária” - sempre que a decisão for irrecorrível e puder causar dano irreparável à parte. Inicialmente, foi prevista no Código Judiciário do Estado de SP. Hoje, também é prevista na Lei de Organização da Justiça Federal.

*Cabe correição parcial na área cível? Não é frequente, pois há a figura do “agravo de instrumento”. Mas não é inviável juridicamente. E a doutrina e a jurisprudência admitem agravo contra despacho capaz de causar gravame, ainda que não seja necessariamente uma “decisão interlocutória”. Mesmo porque há a possibilidade de o Tribunal converter a correição em agravo. Essa modalidade é muito frequente na seara penal e trabalhista (porque as decisões interlocutórias são irrecorríveis). A rigor, não ocorre no mesmo processo, já que o certo seria criar um processo administrativo na Corregedoria. O objeto direto é punir o juiz e não necessariamente reformar a decisão.

*Trata-se de medida sui generis, não contemplada na legislação processual civil, de âmbito nacional (codificada ou extravagante), cuja finalidade é coibir a inversão tumultuária da ordem processual, em virtude de erro, abuso ou omissão do juiz. Ou seja, tem por objetivo eliminar “errores in procedendo”. As leis de organização judiciária têm atribuído ora ao Conselho Superior da Magistratura (CSM), ora aos próprios Tribunais Superiores, a competência para julgá-la, com o mesmo procedimento do agravo de instrumento.

5.5 em relação ao pedido de suspensão (da segurança ou da liminar): pedido realizado ao Presidente.

a) Espécies:a.1 Pedido de suspensão da liminar (art. 4º, Lei 8437/92) – é possível em qualquer ação ou processo em que seja concedida uma liminar, seja de natureza cautelar ou antecipatória.

a.2 Pedido de suspensão da segurança (art. 15, Lei 12.016/09) – só cabe em processo de MS contra qualquer decisão que conceda a segurança, seja liminar, sentença ou acórdão.

b) Natureza jurídica: para a doutrina, o pedido de suspensão tem natureza de incidente processual. Está disponível apenas à Fazenda Pública e o MP (partes legítimas). Não há qualquer dependência (adesividade) com o recurso cabível.

c) Competência: endereçado ao Presidente do Tribunal competente para eventual recurso.

d) Fundamentos: d.1) ilegitimidade manifesta da decisão; d.2) risco de lesão grave à economia, segurança, saúde ou ordem públicas. Ou seja, tem motivos políticos e não jurídicos.

e) Objeto: é apenas suspender/sustar temporariamente a execução da decisão. Não há pedido de reforma da decisão como nos recursos.

f) Prazo: pode ser interposto a qualquer momento. Concedida a suspensão, se o Presidente não fixar prazo, a suspensão dura até o trânsito em julgado.

g) Recurso cabível: contra a decisão do Presidente que concede a suspensão, cabe “agravo interno” em 5 dias. Contra a decisão que nega, cabe “agravo interno” em 5 dias, igualmente. E ainda somente neste caso, após o julgamento do agravo, cabe novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal Superior competente para eventual recurso.

5.6 em relação à Reclamação Constitucional (RC): a CF prevê para o STJ, STF e alguns Tribunais1 como meio para garantir a competência do Tribunal quando usurpada por outro órgão do Judiciário ou para assegurar a autoridade das decisões desses Tribunais2.

a) Natureza jurídica: há divergência jurídica quanto à natureza jurídica da RC. Para Pellegrini, é “direito de petição”, todavia a doutrina majoritária, entende como ação propriamente dita (“ação constitucional”). No STF, o Plenário havia algum tempo, por maioria de votos, entendeu ser “direito de petição”, mas posteriormente, houve várias decisões monocráticas de Presidente dizendo ser ação (do Gilmar Mendes). Em 28.05.14, foi decidido pelo Plenário do STF, por votação unânime, que a RC tem natureza de ação impugnativa (Embargos de declaração no Agravo Regimental

1 A CF prevê a RC para o STF (art. 102, I, “l”) e para o STJ (art. 105, I, “f”). Por outro lado, pode ser adotado pelos Estados, por meio de lei local, em sintonia com os princípios da simetria e efetividade das decisões judiciais.

2 É por isso que cabe RC sempre que houver o desrespeito à Sumula Vinculante

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16.418/RJ). Igualmente, a 1ª Turma em 10.06.14, decidiu que a RC NÃO pode ser usada como suscedâneo recursal, também por votação unânime (Agr. Regimental na RC 15.265).

OBS: Segundo o STF, por ser uma ação constitucional, em regra, não haverá honorários de sucumbência, salvo comprovada ma-fé, pois a ideia é de combater uma decisão judicial. Todavia, só cabe nas hipóteses previstas, exige as formalidades de uma ação (custas, etc) e gera coisa julgada material. Enquanto que quando se defendia que é um direito de petição, cabe em qualquer Tribunal, não há formalidades nem custas e não gera c.j. material.

5.7 em relação à ação anulatória3 (art. 486): utilizada quando não há coisa julgada material. Não exige caução. Tem seu prazo decadencial estabelecido pela lei civil.

a) cabimento: contra ato processual que não dependa de sentença (ou esta seja meramente homologatória). Ex: ato da parte viciado pelo consentimento. Assim, a ação anulatória é útil, pois pode já ter ocorrido a prescrição, tornando o ato imodificável. Pode ser feita durante o curso do processo, ou mesmo após.

b) endereçamento: ainda que se trate de sentença meramente homologatória, será processada no 1º grau. Não esquecer que somente as sentenças de mérito (definitivas) transitam materialmente em julgado.

c) natureza desconstitutiva: para que se desconstitua a parte válida do ato, anulando-o por completo – a não ser que seja feita a convalidação do ato, para que seja plenamente válido. Não esquecer que “todo ato relativamente nulo é relativamente válido”.

OBS: Os atos processuais viciados pelo consentimento (dolo, erro, coação) – que não dependam de sentença para gerar seus efeitos, ou dependendo dela, a sentença for meramente homologatória – podem ser anulados, por ação própria.

Ex1: a renúncia é a disposição de um direito próprio, sendo ato unilateral que não depende de sentença. Se este for praticado por coação, deve-se impugnar por meio de uma ação anulatória. Nesse caso, o processo em que a renúncia foi feita fica suspenso, aguardando o resultado da anulatória (prejudicialidade externa).

Ex2: se houver transação no curso do processo e esta for viciada, a parte pode propor ação anulatória antes que haja sentença de homologação. Nessa hipótese, não se trata de sentença meramente homologatória, pois é uma sentença definitiva de mérito. Esta sentença transita em julgado e faz coisa julgada material – só cabe rescisória, se o caso.

*Sentenças meramente homologatóriasI. sentenças terminativas (art. 267) – ex: homologação de desistência.II. decisão cautelar – a tutela cautelar não se esgota em si mesma. Apesar de urgente, é provisória. Excepcionalmente, se houver declaração de prescrição ou decadência, será decisão definitiva (art. 810) e haverá coisa julgada material, sendo cabível ação rescisória.III. processos de jurisdição voluntária (em regra)

PRINCÍPIOS RECURSAIS

1. Taxatividade: somente a lei cria recursos, e o CPC indica o recurso cabível contra cada decisão. Também chamado de p. da adequação típica.

2. Duplo grau: Para Nery, é uma garantia constitucional em sentido estrito. Para Barbosa Moreira, é só um princípio processual. Já Dinamarco, a rigor é um p. constitucional implícito. Como tal, pode ceder quando em confronto com outro princípio constitucional. Ex: a teoria da causa madura (art. 515, CPP) mitiga o duplo grau, prestigiando a celeridade.

- Para alguns (Moreira), pressupõe que o recurso seja analisado por um órgão hierarquicamente superior. Para outros (Nery), basta o reexame da decisão, ainda que pelo pp. Juízo. Como os embargos infringentes da Lei de Execução Fiscal ou o Colégio Recursal nos Juizados.

3. Singularidade: em regra, a parte não pode interpor mais de um recurso simultaneamente contra a mesma decisão. É

3 Não se confunde com ação declaratória de nulidade, pois esta opera efeitos ex tunc.

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a ideia de unirrecorribilidade.

- Exceções: quando o acórdão ofende a CF e a lei federal, é cabível simultaneamente RE e REsp, devendo este ser julgado primeiramente.

OBS: Os embargos declaratórios e infringentes não são exceções, pois antecedem o recurso cabível. Ambos interrompem o prazo recursal.

4. Fungibilidade: permite que o Tribunal analise o recurso errado como se fosse o correto. Mitiga assim o p. da adequação típica. Exige: a) dúvida objetiva (quando não se trata de erro groseiro) – isso se verifica quando a doutrina e a jurisprudência são divergentes ou a lei é imprecisa; b) ausência de má-fé – é demonstrada pelo uso do menor prazo.

5. Proibição da reformatio in pejus: em regra, o recurso não pode prejudicar o recorrente. Para que, de fato, ocorra a reforma prejudicial (na via excepcional), exige-se: a) sucumbência recíproca/parcial; b) que haja a reforma no próprio recurso da parte.

*Exceção: pode ocorrer validamente em razão da aplicação da teoria da causa madura, quando o Tribunal julga o mérito improcedente. Também quando ocorre o efeito translativo pelo qual o Tribunal analisa de ofício matéria de ordem pública.

*É uma regra implícita no sistema do CPC, em que se veda a reforma da decisão recorrida para piorar a situação jurídica do recorrente, sem que a parte contrária também tenha recorrido. Significaria o mesmo que decidir extra ou ultra petita, atuando jurisdicionalmente de ofício e violando a preclusão em relação aos atos não impugnados.

6. Dialeticidade: o recurso é dialético, porque se desenvolve em contraditório, por meio das razões e contrarrazões.

7. Consumação: interposto o recurso, a parte não pode substitui-lo por outro, ainda que dentro do prazo, decorrente da preclusão consumativa. Ao decorrer fica consumado o direito recursal da parte.

8. Proibição de complementariedade: interposto o recurso, ele não pode ser complementado, ainda que dentro do prazo.

OBS: Tanto o p. da consumação, quanto da proibição de complementariedade decorrem da preclusão consumativa.

Para o STJ (Sum. 418), o recurso interposto antes da publicação dos embargos de declaração do adversário pode ser substituído por outro ou reiterado, já que os embargos interrompem o prazo do outro recurso. Ou seja, a Sum. 418 adota a tese de “intempestividade anti-tempus”, gerando exceção ao princípio da consumação.

Para o STF, que não adota a teoria da intempestividade anti-tempus no caso dos embargos de declaração, permite à parte que já recorreu complementar o recurso após a publicação da decisão dos embargos. Ou seja, adotam uma exceção à proibição de complementariedade.

TÉCNICA DE JULGAMENTO (HTJ)

*Cabe ao órgão endereçado, duas ordens de deliberação:a) juízo de admissibilidadeb) juízo de mérito

a) Resolvem-se as preliminares relativas ao cabimento do recurso interposto. Só haverá conhecimento do recurso, se essas questões prejudiciais forem verificadas negativamente.

b) Consiste em dar provimento ao recurso, alterando-se o julgamento originário no que concerne ao mérito do recurso (de direito material ou processual).

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PRESSUPOSTOS RECURSAIS 4

São “requisitos de admissibilidade do recurso”5, requisitos para a própria existência e validade do recurso.

1. Pressupostos intrínsecos: são requisitos para a EXISTÊNCIA do direito de recorrer, no caso concreto. São as condições da ação na fase recursal.

1.1 Legitimidade1.2 Interesse recursal1.3 Cabimento (possibilidade jurídica do recurso)1.4 Inexistência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito de recorrer

2. Pressupostos extrínsecos: são requisitos para o exercício VÁLIDO do direito de recorrer.

2.1 Tempestividade2.2 Preparo2.3 Regularidade procedimental

*Podem existir, ainda, requisitos específicos, como o prequestionamento no RE/REsp ou a repercussão geral.

1.1 Legitimidade (ativa): autorização dada pela lei em abstrato para certos sujeitos recorrerem (art. 499, CPC).

a) partes (autor e réu, terceiros intervenientes, MP custos legis) - mesmo quando deveria ter participado como fiscal da lei e não participou. Ex: art. 82, CPC (causas envolvendo patrimônio, estado civil das pessoas, causas sucessórias, etc).

*O art. 499 fala em “parte vencida”, todavia a parte vencedora também tem legitimidade para recorrer, porque é parte – o que lhe falta não é legitimidade, e sim interesse recursal. Ou seja, a legitimidade está relacionada à condição de ser parte, no sentido amplo (PF ou PJ que participa do processo, em contraditório).

b) representante do MP, quando atua ou pode atuar no feito. Ex: ACP. Se houver ação anulatória de um TAC, o MP atuará como réu.

c) terceiro prejudicado*: aquele terceiro juridicamente interessado, que poderia ter sido assistente ou opoente, que não participou do processo anteriormente, assim ingressa apenas recorrendo.

*Recurso de terceiro: o prazo é o mesmo da parte assistida, sendo o dies a quo fixado pela data de intimação das partes.

OBS1: O juiz tem legitimidade para recorrer das decisões do Tribunal nas exceções de impedimento e suspeição, que são incidentes dos quais ele se torna parte. Para a maioria, ele não precisa de advogado para recorrer.

OBS2: O advogado tem legitimidade para recorrer em nome próprio em relação aos honorários de sucumbência, que pelo Estatuto da OAB, são dele. Aliás, já há acórdão afirmando que se for caso só de recorrer dos honorários sucumbenciais não cabe recurso da parte, mas sim do próprio advogado somente.

1.2 Interesse recursal: é aquele que exige a necessidade e adequação do recurso no caso concreto. A necessidade decorre da sucumbência efetiva ou potencial causada pela decisão.

*Tradicionalmente, o interesse está ligado à ideia de sucumbência, à parte que saiu vencida. Todavia, segundo corrente mais moderna, a questão não é de prejuízo, mas de benefício – só tem interesse em recorrer aquele que pode se beneficiar de alguma forma, com resultado prático melhor do que o obtido, ainda que em tese. Não se

4 Tem doutrinas que dividem os requisitos em objetivos e subjetivos. Os requisitos subjetivos são somente os dois primeiros (legitimidade e interesse). Todos os demais são requisitos objetivos que se relacionam diretamente ao recurso.

5 HTJ se refere à “singularidade” como um pressuposto objetivo, em respeito ao princípio da unirrecorribibilidade, vedando-se a interposição simultânea de mais de um recurso, com exceção aos embargos declaratórios (haverá apenas sucessão de recursos), RE + REsp.

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admite recurso “contra se venire”, tentando obter resultado pior do que o já obtido (como se fosse uma reformatio in pejus ao contrário).

- A sucumbência pode ser total/unilateral ou recíproca. Ou ainda, material (prejuízo no mundo fático. Ex1: “o autor pede 10 e o juiz dá 5”) ou formal (prejuízo no mundo técnico-processual. Ex2: quando a sentença não tem fundamentação, quando o autor formula pedido líquido e a sentença é ilíquida).

- Em regra, as duas espécies de sucumbência ocorrem simultaneamente, todavia pode ocorrer sucumbência formal, sem a material. Ex: “o autor pede 3 e o juiz dá 10”; “o autor pede 10 e o juiz dá 10, baseando-se em lei objeto de ADI” - art. 475-L, §1º – é um dos raros casos, em que a parte terá que embargar (declaração) ou, em último caso, apelar decorrente da motivação. Enquanto que na regra geral, a parte não pode recorrer com base na motivação do juiz.

- Da mesma forma, pode ocorrer a sucumbência material, sem a formal. Ex: o autor pede dano material estimado em 10 e o juiz julga totalmente procedente a ação e fixa a indenização em 1. Nesse caso, a decisão é tecnicamente irretocável, todavia o autor teve sucumbência material de 9 e o réu de 1, havendo assim sucumbência material recíproca, mas a sucumbência formal é toda do réu, pois a ação foi totalmente procedente. É com base nisso que a Sum. 326 do STJ estipula que os honorários de sucumbência são estipulados SOMENTE com base na sucumbência formal.

OBS: A adequação pressupõe a combinação do cabimento (abstrato) com a utilidade (concreta) do recurso no caso concreto. Ex1: Contra liminar de 1º grau, cabe agravo - retido ou de instrumento. Mas só o agravo de instrumento será útil, em razão da urgência. OU seja, a utilidade do recurso é a capacidade de reverter a sucumbência. Ex2: se a decisão tem dois fundamentos alternativos, o recurso que só ataca um dos fundamentos é inútil, pois não será capaz de reformar a decisão.

1.3 Cabimento: É dado pela lei em abstrato que diz se cabe recurso e qual o recurso cabível. Exs: art. 503 e 522. Ou seja, é a possibilidade de recorrer. Há provimentos jurisdicionais irrecorríveis (ex: art. 504 – despacho).

Ex1: a decisão que releva a deserção da apelação por justo impedimento é irrecorrível (art. 519). A decisão do Tribunal sobre precatórios também o é, etc.

Ex2: art. 507, § único - considera irrecorríveis as decisões do relator que converte o agravo de instrumento em retido e decide sobre tutela de urgência.

*Recurso é aquele estabelecido pela lei (rol taxativo) – nem a parte, nem o juiz podem criar novos recursos. No Código anterior (1939) se excepcionava expressamente o princípio da fungibilidade recursal, na hipótese de erro escusável. Pelo Código atual, não haveria possibilidade de se aceitar um recurso inadequado, já que a lei estipula as regras recursais, dispondo os atos recorríveis. A lógica é que o recurso seja inadmitido, pois tratar-se-ia de erro grosseiro. Todavia, é pacífica a aceitação da mitigação da taxatividade excepcionalmente, quando houver dúvida objetiva na doutrina e jurisprudência – e desde que o prazo do recurso a ser admitido esteja no prazo.

OBS: A doutrina e a jurisprudência admitem agravo contra despacho que possa causar gravame, que para alguns, passa a ser decisão interlocutória. De qualquer forma, se afeta o direito da parte e é irrecorrível, é cabível MS (deve ser irrecorrível e ILEGAL).

*Antigamente, era pacífico que se o juiz indeferisse o pedido de reconvenção, o recurso cabível seria agravo, por tratar-se de decisão meramente interlocutória. Todavia, com a nova disposição do art. 162, §1º, qualquer situação prevista nos artigos 267 e 269 seriam “sentença”, cabendo apelação. Portanto, da decisão que indefere a reconvencional, caberia apelação (art. 267, I), pois trata-se de “indeferimento da inicial”.

1.4 Inexistência de fato impeditivo (do julgamento), extintivo ou modificativo do direito

*O direito de recorrer pré-existe ao recurso e desaparece quando o recurso é interposto – haverá preclusão consumativa.

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a) CAUSAS EXTINTIVAS DO DIREITO DE RECORRER

a.1 renúncia: é sempre anterior, podendo ser um ato implícito. SEMPRE expresso e unilateral de disposição de direito do seu titular renunciado. Não há forma legal prevista. Não necessidade da anuência da parte contrária. É irretratável, pois não se renuncia ao prazo (que é legal), mas ao direito de recorrer.

*A renúncia é um ato jurídico que deve respeitar os requisitos de existência genéricos. Ou seja, quanto ao agente, somente pode ser realizada por pessoa capaz. Quanto ao objeto, somente em relação a direito disponível. Quanto à forma, deve ser expressa.

a.2 aquiescência (aceitação): é a situação de concordância (art. 503) anterior à interposição do recurso. Pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando a parte derrotada a declarar, todavia será tácita quando a parte adotar conduta incompatível com a vontade recorrer. Ex1: desistência da ação (preclusão lógica). Ex2: após a sentença de despejo, o réu entrega as chaves do imóvel em cartório. Ex3: o devedor condenado que efetua o pagamento sem ressalva. Haverá preclusão lógica.

*É um ato unilateral, que não exige a necessidade de lavratura de termo ou homologação judicial (art. 158).

b) CAUSAS IMPEDITIVAS DO JULGAMENTO DO RECURSO

b.1 desistência (art. 501): é sempre posterior à interposição, devendo ocorrer por meio de petição, provocando a revogação da interposição. É ato unilateral, porque não depende da concordância dos litisconsortes, nem dos adversários. A única exigência é que seja homologada (sentença meramente homologatória). Em regra, é ato expresso, salvo quando o recurso retido não é reiterado. Essa é a única hipótese de desistência implícita – presumida por lei. Exs: agravo retido (art. 522 e ss); RE/REsp (art. 542, §3º6).

*Controvérsia: segundo a letra fria do CPC, pode ocorrer a qualquer tempo. Todavia, a doutrina só a permite até o início do julgamento do recurso, ou seja, antes do relator votar. Da mesma forma, enquanto não houver a homologação da desistência, esta não produz efeitos. Sendo, em regra, ato vinculado do juiz. Todavia, pela nova técnica de julgamento de recursos repetitivos no STF, após julgado o paradigma, a parte não pode mais desistir do seu recurso (caso idêntico que está a espera de julgamento).

b.2 súmula impeditiva: quando a sentença estiver em conformidade com Súmula do STJ ou do STF, o juiz não receberá a apelação. Essa regra faz parte da teoria geral dos recursos e pode ser aplicada a qualquer recurso interpostos no juízo a quo. As regras de apelação norteiam os demais recursos, naquilo que for compatível. Exceção: agravo (art. 557 – o relator nega seguimento ao recurso quando estiver compatível)

Requisitos para a aplicação da súmula impeditiva

I. Conformidade com súmula do STJ ou do STF, não sendo necessário mencioná-la. Basta adotar a tese sumulada;II. A súmula deve ser atual – não pode estar superada, ainda que não tenha sido cancelada. Ou seja, não pode haver decisões recentes contrariando-a.III. A súmula tem que ser um fundamento suficiente para sozinha ser capaz de fundamentar e manter a decisão recorrida. Quando a súmula for um dos fundamentos que conjugados sustentam a decisão, ela não é suficiente para impedir o recurso.IV. Não haver nenhuma peculiaridade que ponha em dúvida a aplicação da Súmula, na visão do juiz (esse controle é judicial e não do advogado).

b.3 acórdão paradigma impeditivo (API): é aquele que resulta do julgamento de RE ou REsp repetitivo, decidido por amostragem. Impede RE ou REsp contra decisão em conformidade com a decisão paradigma.

OBS: O STJ entende que o acórdão paradigma já pode ter esse efeito mesmo antes de transitar em julgado. Por interpretação extensiva, seria possível aplicar o “acórdão paradigma impeditivo (API)” também para outros recursos

6 Segundo o §3º, o RE/REsp ficará retido, quando interposto do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento. Essa hipótese se dá na forma retida, já que o processo ainda está no 1º grau, pendente de julgamento. O RE/REsp deve esperar a sentença final para que seja encaminhado, pois se a parte recorrente ganhar a causa, perderá o interesse. Assim, somente será encaminhado aos Tribunais Superiores, se a parte sair vencida e reiterar o RE/REsp nas razões ou contrarrazões da apelação.

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(além do RE e REsp), pois tanto a súmula, quanto o API, se baseiam na mesma ideia, ambos se baseiam na valorização dos precedentes judiciais, visando impedir recursos inúteis ou sem margem de êxito, em busca da efetividade e celeridade. Todavia, a interpretação tem sido restritiva

OBS2: Todos os fatos impeditivos ou extintivos afetam o interesse recursal. Ou seja, atingem os pressupostos intrínsecos, pois afeitam a utilidade ou necessidade do recurso.

b.4 retratação

*Fala-se, ainda, em aquiescência após a interposição (art. 503). Ex: o juiz condena o devedor ao pagamento da pensão alimentícia. O devedor recorre, mas depois começa a pagar. Configura um ato de submissão à decisão recorrida. Ou se o juiz condena uma indenização, a parte recorre com efeito suspensivo, e mesmo assim paga o valor arbitrado judicialmente.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Legitimidade Tempestividade

Interesse (+ adequação) Preparo

Cabimento Regularidade procedimental

Inexistência de fato impeditivo (desistência, súmula impeditiva API, retratação) ou extintivo

(renúncia e aquiescência)---

PRESSUPOSTOS RECURSAIS EXTRÍNSECOS

2.1 Tempestividade: o recurso está sujeito a prazo legal, próprio (preclusivo) e peremptório (fatal). Em princípio, ele é fatal, não podendo ser paralisado. Decorrido o prazo estabelecido em lei 7, haverá preclusão temporal, acarretando a perda do direito de recorrer.

*Assim, cada espécie de recurso tem prazo comum às partes, exceto o MP e Fazenda (art. 188), que possuem prazo em dobro para recorrer. Começa a correr da intimação da decisão, salvo o revel que não tenha advogado nos autos. Para ele, todos os prazos correm em cartório, independentemente de intimação (art. 322), salvo se após a caracterização da revelia tenha cessado a contumácia.

*A ciência inequívoca do decisório também é suficiente para deflagrar o curso do prazo recursal, tornando despicienda a intimação da parte, a despeito de o art. 242 exigir que a contagem de prazo seja feita a partir da intimação, pois os atos processuais se justificam pela sua finalidade. Ex: retirada dos autos em Cartório. Essa visão moderna se harmoniza com o princípio da instrumentalidade e economia processual. Assim, é a mesma situação dos embargos à execução, protocolados antes da juntada do auto de penhora.

*Exceções à peremptoriedade dos prazos

a) os embargos infringentes IMPEDEM o prazo dos demais recursos contra a parte unânime do acórdão (capítulo decidido por unanimidade – art. 498, CPC).b) os embargos de declaração podem suspender ou interromper o prazo da apelação a depender do rito.c) as férias forenses (extintas) suspendem os prazos; a morte do advogado ou da própria parte interrompe o prazo* (art. 507).

*O interessado deverá provar, nos autos, a verificação do fato, para que o juiz admita a interrupção, restituindo-lhe o prazo que voltará a fluir a partir da intimação da decisão. Não existindo prazo especial na lei para esse requerimento, aplica-se o art. 185, devendo ser, no máximo, em 5 dias do evento, sob pena de preclusão (HTJ).

7 Em caso de calamidade ou fato imprevisto, pode o juiz alterar o prazo da lei. Mas, em regra, os prazos legais não podem ser alterados – eventualmente, ampliados; jamais podem ser reduzidos. Por outro lado, não há preclusão pro iudicato, mas poderá haver outras sanções administrativas.

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TABELA GERAL DE PRAZOS

5 dias embargos de declaração; agravo interno/regimental

10 dias agravo (retido ou de instrumento); agravo contra decisão denegatória de RE ou REsp.

15 dias apelação; embargos infringentes; ROC; RE; Resp.

OBS: Só se admite o protocolo integrado dentro da mesma Justiça, inclusive para RE ou REsp. A possibilidade do FAX deve respeitar o prazo legal, devendo ser entregue em Cartório o original no prazo de 5 dias, APÓS o término do prazo. Já a Lei nº 11.419/06 permite a interposição de recurso pela internet, dependendo da regulamentação de cada Tribunal.

OBS: Intempestividade “anti tempus” = é o recurso prematuro interposto antes do início do prazo. Inicialmente, o STF, em algumas decisões, considerou intempestivo o recurso lá interposto, antes da publicação da decisão recorrida. Havia sido, à época, uma decisão política para regular o andamento da Casa. Assim, o STJ nunca aplicou essa ideia, prestigiando a celeridade e aceitando como tempestivo o recurso interposto após a publicação da decisão na Secretaria. Todavia, atualmente, o STJ (Sum. 418) considera intempestivo o recurso especial interposto antes da publicação da decisão que julgou os embargos de declaração da outra parte (precisa ser reiterado). Já o STF não aplica essa intempestividade para o RE (não precisa ser reiterado, mas podendo ser complementado).

2.2 Preparo (art. 511): no sentido estrito, é a taxa para julgamento do recurso. Se refere aos custos estatais relativos ao processo. Em regra, é dever daquele que recorre. O STJ (Súmula 187) inclui como preparo o porte de remessa e retorno, quando exigível (somente nos processos físicos – necessidade de deslocamento físico dos autos), para fins de deserção. O preparo são todas as custas do recurso. A falta do preparo gera a deserção, que importa o trancamento do recurso.

*Para a Justiça Federal (art. 14, II, Lei nº 9.289/96), adota-se um regime especial, que não obriga a necessidade de prévio preparo.

a) Regras atinentes

a.1 comprovação imediata – no ato de interposição.

*A partir do novo Código, o preparo passa a ser realizável antes da interposição do recurso, em regra – devendo ser calculado pelo próprio recorrente. Todavia, a base de cálculo do preparo é estadual (variável, portanto). Em SP, equivale a 1% do valor da causa.

a.2 preparo parcial: possibilidade de complementação em 5 dias (art. 511, §2º), quando o valor pago for insuficiente. É um direito subjetivo do recorrente, previsto em lei. Se o juiz declarar insuficiente, não poderá decretar a deserção sem antes intimá-lo para complementar o valor.

a.3 o juiz pode relevar a deserção se reconhecer que houve justo impedimento para o pagamento do preparo (art. 519). Ex: quando há greve bancária. Deve ser provado pelo apelante. O STJ admite o pagamento do preparo no dia seguinte sempre que o banco fechar antes do término do expediente forense.

OBS: Essas regras não se aplicam ao Juizado, pois exige-se a comprovação do preparo dentro de 48 horas após a interposição do recurso.

b) Isenções ao preparo

b.1 objetivas – recursos isentos: agravo retido (art. 522, § único); embargos de declaração (art. 536); agravo contra decisão denegatória de RE/REsp (agravo do 544).

OBS: Tecnicamente, só são isentos os recursos que a lei expressamente isenta de preparo. No silêncio da lei processual, o preparo pode ser cobrado. Mas a efetiva cobrança depende de regulamentação interna do Tribunal (“lei de custas”). O agravo interno e o regimental são hipóteses não previstas no CPC, portanto, poderia, em tese, ser cobrado (não sendo isento). Todavia, a sua cobrança violaria uma regra de ordem lógica, pois o recurso que dele advem já foi preparado (e o preparo do recurso serve para ter uma decisão colegiada e não monocrática). Ou seja, esses dois apenas visam obter o

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julgamento colegiado de um recurso já interposto e preparado, que o relator decidiu sozinho.

b.2 subjetivas – o beneficiário da assistência judiciária; fazenda pública (conceito indeterminado8 – entes públicos + respectivas autarquias e fundações); MP e Defensoria Pública (em consideração à supremacia do interesse público).

2.3 Regularidade formal (procedimental): são requisitos formais mínimos de todo recurso.

*Forma é o modo de identificação do ser ou da coisa. Pode ser natural, artificial ou ideal (ex: mundo jurídico). Os atos processuais seguem a forma escrita, em respeito ao princípio da escrituração. Não há conflito com o princípio da oralidade, pois este se refere aos atos praticados em audiência (audire), devendo ser documentados pelo escrevente.

a) forma escrita

*Exceção: a.1 agravo retido que deve ser oral, contra decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução (art. 523, §3); ou, a.2) ED no Juizado que pode ser oral.

b) ser subscrito por advogado, inclusive no Juizado (mesmo nas causas em menos de 20 s.m.).

c) todo recurso deve ter razões recursais, impugnando especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Não pode ser genérico. O termo “minuta” é utilizado somente quando se refira às razões do agravo.

*O recurso interposto sem motivação constitui pedido inepto (causa de pedir), pois o Tribunal não teria como decidir e a parte contrária, como se defender.

d) oportunidade para contrarrazões.

*Exceção: não há contrarrazões em caso de: embargos de declaração; agravo interno (porque o contraditório se estabelece no recurso principal); apelação do 296, CPC (contra extinção na inicial).

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

- É a análise dos pressupostos recursais acima delineados, que se desenvolvem em vários momentos/etapas. Em regra, o juízo de admissibilidade é duplo, sendo realizado tanto no órgão a quo, quanto no órgão ad quem.

1. Recebimento pelo juízo a quo: contra o qual cabe agravo de instrumento.

*O ato de inadmissão do recurso realizado no órgão de origem é mera decisão, pois não se refere ao mérito recursal. Quando esse primeiro recebimento for realizado em órgão de 2º grau (RE/REsp), caberá “agravo no auto do processo”, também no prazo de 10 dias.

2. Reexame dos pressupostos: em 5 dias, após as contrarrazões (518, §2º). A decisão que não recebe ou se retrata do recebimento da apelação admite agravo de instrumento.

3. No Tribunal ad quem, o relator dá (ou nega) seguimento ao recurso monocraticamente*: contra o qual cabe agravo regimental/interno, no prazo de 5 dias para a Turma Julgadora, integrada por 3 desembargadores (art. 557, §1º) – será relator do agravo o mesmo que negou seguimento ao recurso principal.

4. O colegiado (Turma ou Câmara) conhece (ou não) do recurso: o recurso somente estará definitivamente admitido, quando for conhecido. Só a partir de então é que passa à análise de mérito.

*O relator, em regra, apenas dirige o procedimento na instância recursal. Excepcionalmente, a lei atribui a ele poder de decidir em nome do Tribunal, tanto em matéria processual, bem como em questão de mérito (art. 557, caput e §1º-A). O objetivo é simplificar a tramitação do recurso, propiciando sua solução prévia pelo próprio relator.

8 EP e SEM não tem essa prerrogativa.

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MÉRITO RECURSAL

*Não se confunde com o mérito da causa – este se relaciona com o merecimento que a pretensão deduzida em juízo possa ter, com base nas provas. Já o mérito do recurso se relaciona com a verificação de merecimento do inconformismo do recorrente. Todavia, todo e qualquer recurso é fundado na ideia de “errores”.

1) error in procedendo (erro de procedimento): é o erro na aplicação da lei processual, ou seja, na condução do processo cuja consequência é uma nulidade. É um juízo de cassação. É um erro técnico que se relaciona com a invalidade do ato, não atacando o julgamento em si.

- A pretensão do recorrente será a cassação do ato recorrido (retirada do mundo jurídico) e devolução ao órgão de origem, em regra. Excepcionalmente, poderá pretender a extinção sem mérito ou o julgamento da causa (art. 515, §3º), em respeito à dimensão objetiva e vertical da devolução (profundidade), em aplicação da “teoria da causa madura”. Essa hipótese excepcional é chamada de “função rescindente do recurso”.

OBS: A (in)validade é sempre do ato (ex: sentença), já a (in)justiça é sempre do julgamento nele contido. Ainda que no Tribunal haja indeferimento do recurso, o que fica mantido é o julgamento transportado ao acórdão, e não a sentença que é descartada. Tanto é que se houver outro recurso será do acórdão, assim como o título executivo será o acórdão – e o prazo da rescisória se conta daquele. Ou seja, o ato recorrido é substituído pelo ato do Tribunal9. O que é mantido ou reformado é somente o julgamento.

2) error in judicando (erro de julgamento)10: é o erro de decisão. É um juízo de revisão, que se relaciona com a injustiça do julgamento. Promove o efeito substitutivo (art. 512). A pretensão do recorrente é a revisão do conteúdo decisório e a inversão do julgamento. Se subdivide em:

2.1 erro fático: quando o juiz não compreende os fatos. Erro na análise da prova.

2.2 erro jurídico: erro na aplicação da lei (em sentido material). Pode ocorrer:

a) ocorre quando o juiz contraria a lei. Quando o juiz aplica a lei com interpretação errada. Ex: aplicação do CDC para proteger o fornecedor.

b) quando o juiz nega vigência à lei. Significa deixar de aplicar a lei. Ex: quando o juiz decide relação de consumo com base exclusivamente no CC.

OBS: Pode ocorrer um erro jurídico (error in judicando) com base em lei processual, excepcionalmente, naqueles casos de lei híbrida. Ex: inversão de ônus em favor do fornecedor.

OBS2: Quando o recurso se baseia em erro de procedimento, o recorrente pede a anulação da decisão. Quando o recurso se baseia em erro de julgamento, o recorrente pede a reforma da decisão. Isso ocorre INDEPENDENTE do pedido das partes, o Tribunal pode aplicar a teoria da causa madura e sanar nulidade. São normas de ordem pública, que visam a celeridade e efetividade processual, em respeito à função rescindente do recurso.

9 Se o acórdão não possuir conteúdo decisório (ex: não conhecimento do recurso), o que valerá é a sentença, transitando esta materialmente em julgado. Todavia, dado os absurdos que esse conceito pode causar, já é posição pacífica nos Tribunais que o prazo para a rescisória (art. 512), por exemplo, começam a correr do acórdão, caso este tenha demorado mais de 2 anos para chegar ao Tribunal.

10 É próprio dos Tribunais brasileiros. Na Alemanha, por exemplo, os Tribunais são políticos.

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EFEITOS DOS RECURSOS

*Tem como requisito fundamental a tempestividade (respeito ao prazo legal), pois o serôdio (recurso intempestivo) não tem aptidão para gerar qualquer efeito. Os efeitos do recurso podem se referir à interposição ou ao julgamento do recurso. Os efeitos da interposição são: a) impedir a preclusão temporal; b) litispendência recursal; c) interrupção ou suspensão do prazo (art. 538, CPC + art. 50, LJE).

1. Impedir o trânsito em julgado – prolonga a litispendência.

1.1 Determina o início do prazo da rescisória (a partir da coisa julgada)1.2 Define a natureza da execução (definitiva ou provisória)

OBS: Para Nery e Sum. 401/STJ, não existe coisa julgada parcial. A coisa julgada só se forma quando a última decisão do processo se torna irrecorrível. Para essa teoria, os capítulos que não foram objeto de recurso, ocorre mera preclusão (para as partes e para o juiz), não impedindo a possibilidade de o Tribunal invalidá-las ao analisar matéria de ordem pública. Ou seja, podem ser atingidos pelo efeito expansivo. Todavia, para Dinamarco, Barbosa Moreira e STF (Informativos 2014), é possível coisa julgada parcial (ou progressiva). Os capítulos da sentença não impugnados no recurso são atingidos pela coisa julgada.

2. EFEITO REGRESSIVO (“juízo de retratação”): gerado por alguns recursos que permitem ao juízo a quo rever a decisão recorrida. Ex: embargos de declaração, agravo (retido e de instrumento), apelação do 285-A (repetitivo – prazo de 5 dias), apelação do 296 de indeferimento da inicial (prazo de 48 horas).

3. EFEITO INTEGRATIVO (complementar): ocorre quando os embargos de declaração ou os embargos infringentes, são decididos no mérito e passam a integrar/compor/complementar a decisão embargada.

4. EFEITO DEVOLUTIVO – é aquele que transfere a matéria impugnada ao Tribunal. É o efeito primário (HTJ). Se refere à existência de dois órgãos distintos (“duplo grau de jurisdição”), significando a transferência do julgamento da causa ou incidente a órgão jurisdicional de estatura superior, mas não necessariamente de outro Tribunal. O duplo grau pode ser vertical (regra) ou horizontal (exceção). Será vertical quando o órgão ad quem for de outro Tribunal. Excepcionalmente, o duplo grau será horizontal quando for no mesmo Tribunal. Ex: julgamento de embargos infringentes e de embargos de divergência.

*EXCEÇÃO: Há casos em que não haverá efeito devolutivo, mas somente o “duplo reexame”, próprio do efeito regressivo (realizado por um mesmo órgão). Ex: embargos “de alçada” (infringentes da LEF) e embargos declaratórios.

- O efeito devolutivo possui uma dimensão objetiva (2.1) e uma dimensão subjetiva (2.2).

4.1 a dimensão OBJETIVA se refere à forma pela qual o julgamento do recurso interferirá na demanda, podendo ser horizontal (art. 515, caput) ou vertical (art. 515, §§1º e 2º e 516).

a) DEVOLUTIVO HORIZONTAL (ou “na extensão”): sujeita-se ao princípio dispositivo e da congruência (ou adstrição). Se refere aos limites da impugnação, estabelecidos pelo recorrente - só será devolvido as matérias que o recorrente quiser e impugnar no recurso). Aplica-se a máxima “tantum devolutum quantum apelatum”. Refere-se a CAPÍTULOS, TEMAS ou PEDIDOS expressamente impugnados.

Ex: A sentença declara a paternidade e condena em alimentos. Se o réu só apela da pensão, a questão da paternidade não é devolvida ao Tribunal (está preclusa).

*Quanto aos capítulos da sentença ou questões recorridas, a devolução pode ser total (integral) ou parcial. Será parcial quando gera o trânsito em julgado e a execução da parte incontroversa será definitiva. Todavia, como os autos se encontram no Tribunal, a execução é promovida pela “Carta de Sentença”11. Ex: um único processo em que sejam cumuladas 2 ações (pedido cumulativo sucessivo) de investigação de paternidade e ação alimentar. Na sentença, deve haver dois capítulos decisórios: a) declaração de paternidade; b) imposição de pensão alimentar.

11 A “Carta de Sentença” é utilizada sempre que os autos não se encontrem no órgão de origem, independentemente de ser a execução provisória ou definitiva.

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Se o réu apelar só do 2º capítulo, o primeiro fará coisa julgada (regra). Ainda que o Tribunal venha a declarar a nulidade absoluta da sentença, o julgamento referente à parte não impugnada transita em julgado, pela posição majoritária (STF), havendo possibilidade apenas da parte prejudicada entrar com ação rescisória. Segundo a Súmula 401 do STJ, o prazo da rescisória começa a correr do acórdão transitado em julgado.

b) DEVOLUTIVO VERTICAL (ou “na profundidade”) – sujeita-se ao princípio inquisitivo. É automático, estabelecido pela lei, não dependendo da vontade do recorrente. Refere-se aos FUNDAMENTOS, TESES e QUESTÕES (de mérito) discutidas, ainda que não decididas por inteiro. Todas as teses ou fundamentos relativas a um capítulo impugnado automaticamente são devolvidos para a análise do Tribunal, ainda que não reiterados pelas partes.

- Ou seja, o efeito devolutivo vertical é limitado pelo devolutivo horizontal. Se a matéria (ainda que de ordem pública) corresponder a um capítulo distinto da sentença, haverá a formação da coisa julgada (parcial – STF). Essa matéria somente será apreciada se estiver no mesmo capítulo impugnado, caso figure como antecedente lógico do tema deduzido no recurso, se devolvendo por força da profundidade do efeito da apelação. Não confundir com efeito translativo.

*Não são apenas as questões preliminares (meramente processuais) que se devolvem implicitamente, mas todas as prejudiciais propostas antes da sentença e que deveriam influir na acolhida ou rejeição do pedido, ainda que o juiz originário não as tenha enfrentado (ou até, solucionado por inteiro).

*Principalmente no que se refere ao §2º do art 515 (devolução dos fundamentos do pedido), a devolução pressupõe o respeito ao devido processo legal. Ou seja, os demais fundamentos devem estar provados, aptos a serem julgados. Em competência recursal, o Tribunal tem apenas poder descisório, NÃO instrutório, devendo a instrução ocorrer no órgão de origem.

c) DEVOLUTIVO DIFERIDO (impróprio/imperfeito): é aquele que ocorre quando o recurso não devolve imediatamente a matéria impugnada ao Tribunal. A devolução só ocorre quando houver recurso contra a decisão final. Isso ocorre nos recursos retidos (ex: agravo retido).

4.2 Já a dimensão SUBJETIVA da devolução está prevista no art. 509 (“salvo se distintos ou opostos seus interesses”). Também chamado de efeito expansivo. Ocorre quando o julgamento do recurso ultrapassa os limites do recurso, atingindo algo ou alguém que não constou do recurso.

a) EXPANSIVO SUBJETIVO (ou extensivo): quando alguém que não fez parte do recurso é atingido. Ex: litisconsórcio unitário – ainda que só um deles tenha recorrido. Ou seja, a dimensão subjetiva do efeito devolutivo está ligada à questão do litisconsórcio – pois, o provimento do recurso de um litisconsorte, em regra, aproveita aos demais.

*O efeito extensivo é uma exceção legal ao princípio geral que rege a relação litisconsorcial - a “autonomia dos litisconsortes” (art. 48, CPC), devendo cada litisconsorte ser tratado de forma isolada, segundo os limites subjetivos da coisa julgada. Conforme tal, deve ser examinado em que condições essa exceção se opera. Ex1: a solidariedade passiva é um litisconsórcio facultativo e simples (não-unitário/eventual), podendo haver exceção pessoal de algum dos devedores solidários. Assim, pode gerar resultados diferentes para cada litisconsorte, não podendo operar o efeito extensivo. Ex2: a relação conjugal é incindível (litisconsórcio necessário e unitário) – os efeitos do recurso de um litisconsorte sempre aproveita ao outro.

b) EXPANSIVO OBJETIVO: quando algo não impugnado no recurso é atingido. A sentença reconhece a paternidade e fixa a pensão. O réu apela somente da paternidade. Provido o apelo, a pensão fica prejudicada ainda que não tenha sido impugnada. Se o Tribunal julga improcedente uma ação de cobrança, toda a execução provisória será nula. O efeito expansivo objetivo decorre da incompatibilidade dos atos ou conclusões com a nova decisão.

5. EFEITO SUBSTITUTIVO: quando o mérito do recurso é apreciado, o acórdão substitui a decisão recorrida, nos limites do que foi devolvido ao Tribunal. Ou seja, é um efeito derivado do devolutivo. Se a impugnação tiver sido parcial, a substituição operará nos limites da devolução, apenas.

OBS: Não se confunde com efeito anulatório, que ocorre quando o mérito do recurso é decidido apenas para retirar do mundo jurídico a decisão recorrida, anulando-a (sem colocar outra em seu lugar). Ex: quando o Tribunal anula a sentença por cerceamento de defesa e devolve o processo ao primeiro grau para colher prova. Ou seja, a não-anulação da decisão anterior é pressuposto do efeito substitutivo.

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*Esse efeito ocorre mesmo quando haja julgamento por improcedência do pedido recursal, pois é a sentença recursal que se submete à coisa julgada e a eventual rescisória.

6. EFEITO TRANSLATIVO: aquele que permite ao Tribunal de ofício analisar matéria de ordem pública, ainda que seja inédita (ou seja, ainda que não seja alegada pelas partes). Ex: quando o Tribunal reconhece a falta de uma das condições da ação ou pressupostos processuais.

OBS: Não se confunde com o efeito devolutivo vertical, ainda que ambos sejam automáticos, de ofício. O devolutivo vertical só recai sobre o que já foi alegado pelas partes, enquanto que o efeito translativo ocorre ainda que não tenha sido alegado, inclusive nas instâncias superiores. A doutrina diverge sobre o efeito translativo no RE e REsp. Barbosa Moreira e Nery entendiam que ele não ocorria pela exigência de pré-questionamento. Nelson Luiz Pinto entendia que é possível, já que matéria de ordem pública precede o próprio pré-questionamento. Salvio de Figueiredo Teixeira e o STJ atualmente admitem o efeito translativo: o pré-questionamento é só um pressuposto de admissibilidade do recurso e depois de admitido, o efeito translativo ocorre normalmente, assim o Tribunal pode reconhecer matéria de ordem pública, ainda que inédita.

7. EFEITO DESOBSTRUTUTIVO: quando o Tribunal no recurso afasta o obstáculo reconhecido pelo Juízo a quo como impeditivo da análise do mérito. Ex: quando o juiz na sentença, reconhece a carência da ação ou a falta de um pressuposto processual e o Tribunal na apelação afasta a preliminar, reconhecendo a presença das condições e pressupostos, desobstruindo o julgamento do mérito. É o pressuposto fundamental da teoria da causa madura (caso esteja com as provas necessárias e no ponto de julgamento) – art. 515, §3º. Por outro lado, se a causa não estiver madura, o Tribunal devolve o processo ao 1º grau para a colheita das provas necessárias e decisão do mérito.

8. EFEITO SUSPENSIVO: pelo conceito tradicional, é a aptidão/qualidade de impedir a imediata eficácia do ato recorrido. Na realidade, o efeito suspensivo impede apenas a execução da decisão. É exagerado dizer que ele suspende a própria decisão, pois a rigor, ele só suspende o principal efeito da decisão, que é a execução.

OBS: Outros efeitos secundários ocorrem normalmente. A sentença condenatória mesmo apelada com efeito suspensivo gera título para registro da hipoteca judicial (art. 466, CPC). Ainda, permite a liquidação provisória (art. 475, §2º) e ainda que seja ilíquida, é título (equipara-se à prova literal) para fins de arresto (art. 814, § único).

*O problema não está na interposição do recurso, mas na possibilidade de haver recurso (recorribilidade da decisão). Segundo Barbosa Moreira, onde se lê “efeito suspensivo da apelação”, deve-se ler “efeito de manutenção da suspensão”, já que a ineficácia do ato recorrido preexiste à interposição do recurso, e permanece após ele.

8.1 Modalidades

a) suspensivo próprio: é aquele que decorre automaticamente da lei.

b) suspensivo impróprio: é aquele dado ao recurso que por lei não teria o efeito. É dado por decisão judicial. Tem como requisitos: I. pedido da parte (é controvertido)12 - pode ser feito nas próprias razões ou em petição posterior; II. risco de dano causado pela decisão recorrida (perigo da demora); III. relevância dos fundamentos do recurso (fumaça do bom direito).

8.2 Concessão: pode ser concedido pelo Juízo a quo – ao receber a apelação ou outro recurso (518, caput) ou pelo relator no Tribunal.

8.3 Ação cautelar inominada: quando se trata de RE ou REsp. O juízo de admissibilidade desses recursos é mais demorado e também porque demora a efetiva distribuição ao relator. Assim, a parte entra com a cautelar para acelerar o julgamento do efeito suspensivo. A competência para a cautelar é regrada pelas Sumulas 634 e 635 do STF. Depois que o recurso foi admitido, a cautelar deve ser ajuizada diretamente no STJ ou STF. Todavia, antes de admitido o recurso pelo tribunal a quo, a competência da cautelar é do Presidente do Tribunal a quo.

12 Em regra, o pedido de efeito suspensivo impróprio, como toda tutela de urgência, depende de requerimento da parte. Todavia, Cassio Scarpinella, com base no art. 518, caput diz que em tese, ainda que não tenha pedido, decorre do poder geral de cautela, ainda que de forma excepcional.

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- O efeito suspensivo impróprio só suspende a decisão recorrida a partir da sua declaração. Antes disso, a decisão será executada normalmente. Já no caso do efeito suspensivo PRÓPRIO, a decisão já nasce no mundo jurídico com seus efeitos suspensos e a interposição do recurso apenas prorroga a suspensão da decisão. De acordo com Nery, o efeito suspensivo próprio a rigor é o efeito da recorribilidade da decisão: pelo fato de caber recurso com efeito suspensivo, a decisão já entra no mundo jurídico suspensa. Exs: a liminar de 1º grau (porquanto admite agravo que não tem efeito suspensivo próprio) pode ser executada imediatamente, até que eventualmente seja concedido efeito suspensivo impróprio ao agravo. Já a sentença condenatória (porquanto admite apelação com efeito suspensivo próprio) não pode ser executada de imediato. É necessário aguardar o decurso do prazo recursal e se houver a apelação, ela continua suspensa.

OBS: A apelação, em regra, tem efeito suspensivo próprio, salvo nas hipóteses dos incisos do art. 520 e outras leis especiais. Mesmo nesses casos, como em qualquer recurso sem efeito suspensivo, é possível obter efeito suspensivo impróprio (art. 558, § único).

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RECURSOS EM ESPÉCIERECURSO ADESIVO

1. Conceito (art. 500): não é uma espécie de recurso, posto que uma forma de interposição possível para certos recursos que podem ser interpostos no prazo de contrarrazões.

2. Hipótesesa) Apelaçãob) Embargos infringentesc) RE e REsp

OBS: A doutrina sugere a inclusão do ROC do art. 539, II, “b” que é substitutivo da apelação. É pacífico que não cabe a forma adesiva no recurso inominado, porque a sistemática do Juizado dificulta o uso do recurso.

3. Características: é acessório ou subordinado, pois depende da admissibilidade do recurso principal. Todavia, depois de definitivamente admitido o recurso principal, o adesivo passa a ter autonomia e os seus pressupostos e o mérito são apreciados livremente.

*Subindo os autos por razão do art. 475 (recurso ex officio) não se admite recurso adesivo por configurar-se simples medida administrativa.

4. Pressupostos: além de todos os pressupostos genéricos, o adesivo ainda exige os seguintes pressupostos específicos:

a) sucumbência recíprocab) que o recurso admita forma adesivac) não interposição de recurso principal pela parted) interposição e recebimento do recurso principal do adversárioe) interposição do adesivo no prazo de contrarrazões ao recurso do adversário

5. Procedimento: deve ser interposto por petição autônoma, mas não significa que a parte é obrigada a contrarrazoar. A parte usa a forma adesiva basicamente por duas razões: aceitação condicional da decisão ou mera perda do prazo para o recurso principal (desde que não tenha tentado).

OBS: A parte cuja apelação foi rejeitada liminarmente por intempestividade ao ser intimada sobre a apelação do adversário pode interpor recurso adesivo? NÃO. Um dos pressupostos específicos é justamente a não interposição de recurso principal pela parte. Ao recorrer intempestivamente, a parte consumou o direito de recorrer.

*Deve ter o mesmo processamento do recurso principal, abrindo-se vista, após o recebimento, por 15 dias ao recorrido para contrarrazões. No Tribunal Superior, ambos se submetem a procedimento uno, sendo apreciados e julgados na mesma sessão.

6. Prazo: a Fazenda e o MP tem prazo em dobro para recorrer, o que também se aplica ao prazo para contrarrazões e forma adesiva, de acordo com o STJ. Essa ideia não é pacífica, mas é prevalecente. Essa ideia também se aplica quando há advogados diferentes em litisconsórcio.

7. Formas especiais

7.1 Recurso adesivo cruzado: ocorre quando o recurso principal é o REsp e no prazo de contrarrazões, a parte interpõe RE adesivo ou vice-versa. O STJ não admite porque o recurso adesivo tem que ser da mesma espécie que o recurso principal.

7.2 Recurso adesivo condicionado: parte da doutrina o aceita. Ocorre quando a sucumbência é total, mas o interesse recursal para o adesivo vem do risco de acolhimento do recurso principal. Em princípio, não há interesse recursal, pois basta as contrarrazões e o efeito devolutivo vertical.

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APELAÇÃO

1. Conceito (arts. 513 usque 521): é o recurso contra sentença de 1º grau para levar a causa ao reexame pelo Tribunal, visando obter a reforma (total ou parcial) da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação. São apeláveis tanto as sentenças proferidas em procedimentos contenciosos, como aquelas de jurisdição voluntária, ou ainda, procedimentos incidentais (ex: exceção), bem como medidas cautelares.

*Havendo ou não decisão de mérito, desde que haja termo ao processo, sempre haverá sentença (definitiva ou terminativa), sendo a apelação o recurso interponível. Inexiste o “agravo de petição”. Além disso, pelo Código atual, foram extintas as causas de alçada. Assim, todas as sentenças, seja qual for o valor em demanda, ensejam apelação do vencido. Ou seja, não é o conteúdo do decisório que fundamenta o conceito de sentença, mas o seu efeito processual.

2. Exceções: há certas hipóteses de decisões terminativas que não são apeláveis.

2.1 ROC (539, II, “b”) que substitui a apelação nas ações internacionais entre estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil que tramita na justiça federal de 1º grau. E em vez de apelação para o TRF contra a sentença cabe ROC para o STJ. É o caso de “ROC substitutivo da apelação”.

*Um Estado estrangeiro pode promover uma ação na justiça brasileira, se o réu for Município brasileiro ou pessoa residente no país. A competência originária será do juiz federal. Da sentença seria cabível a apelação – mas, nesse caso, caberá ROC diretamente ao STJ, sem passar pelo TRF (art. 105, II, “c”). É uma exceção à vedação de apelação per saltum.

2.2 Recurso inominado no JEC (10 dias ao Colégio Recursal)

2.3 Embargos infringentes contra embargos à execução (fiscal) - art. 34, LEF.

*No processo de execução fiscal, da sentença proferida nos embargos, o recurso cabível depende do valor da execução fiscal. Segundo o art. 34 da LEF, se o valor ultrapassar 50 OT(R)N13, será apelação (ao Tribunal – TRF ou TJ). Por outro lado, se o valor for inferior (ações de pequeno valor), caberá “recurso de embargos infringentes” ao próprio juiz – não se confundindo com os embargos infringentes do CPC. São também chamados de “embargos de alçada”14.

2.4 AI contra sentença que decreta falência

2.5 apelação no ECA (art. 198, II e VII) – o prazo é de apenas 10 dias, com efeito meramente devolutivo diferido (juízo de retratação).

3. Regras próprias

3.1 Teoria da causa madura (515, §3º): quando já percorreu as etapas mínimas necessárias (ex: citação e oportunidade para resposta) e não precisa de mais provas. Trata-se de uma regra de efetividade15 e presentes os requisitos o Tribunal deve aplicá-la. Por se tratar de matéria de prestação jurisdicional, o poder é sempre um dever ao órgão judiciante. Não há que se cogitar em faculdade, quando presentes os requisitos do §3º, pois a profundidade da devolução tem comando regido em lei, sem prevalência da vontade das partes.

*Todavia, para que seja aplicado esse dispositivo, deve o apelante pleitear o julgamento de mérito. A própria lei exige que conste na petição recursal o pedido de nova decisão (art. 514).

13 OT(R)N significa “obrigação reajustável do tesouro nacional”. Todavia, esse indexador não existe mais. Em realidade, 50 OTN representa 60 salários mínimos (teto do JEF).

14 “Alçada” é designativa de competência por valor.

15 A aplicação da teoria da “causa madura” não seria inconstitucional, por violar o duplo grau de jurisdição? Segundo o STF, o duplo grau é mero princípio legal, prestigiado pela CF, mas não é garantia constitucional. Não violaria o princípio do juiz natural (garantia constitucional), enquanto órgão competente para o julgamento da causa? Quem diz quem é o juiz natural é a lei – e o §3º estabelece o Tribunal como o juiz natural.

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- A doutrina sugere a interpretação extensiva e a conjugação dessa regra com outras. Ex: quando após a instrução, o juiz decreta a prescrição, o Tribunal pode na apelação, afastar a prescrição e no efeito devolutivo vertical, julgar o mérito por inteiro. Inclusive utilizando em agravo (apesar de não ser comum). Ou ainda, em relação às sentenças incompletas (citra petita), pelo mesmo fim de economia processual, desde que hajam os mesmos pressupostos (condições de imediato julgamento).

*A regra do §3º é aplicada analogicamente quando há interposição de recurso ordinário (ao STJ) por indeferimento de MS julgado originariamente nos tribunais. Assim, ao invés de somente analisar a procedência do pedido, haverá análise de mérito, se possível.

*A lei condiciona expressamente às causas que versem exclusivamente sobre “questão de direito”. O julgamento será apenas de direito, quando apoiado em fato incontroverso entre as partes. Assim, se houver necessidade de dilação probatória sempre se remeterá a questões de fato e haverá necessidade de devolver os autos ao 1º grau, em respeito ao duplo grau de jurisdição.

3.2 Conversão do julgamento do recurso para sanar nulidade (515, §4º): na apelação, se o tribunal constatar nulidade sanável, pode converter o julgamento em diligência, determinando o necessário para saná-la com a participação das partes. E sanado o vício, decidirá o recurso pelo mérito da ação. Também é uma regra de economia e efetividade, pois ao invés de declarar a nulidade simplesmente, e devolver o processo ao 1º grau, o Tribunal tenta sana-la e dar sequencia ao julgamento. Trata-se de nulidade absoluta, pois as nulidades relativas já estarão preclusas. A nulidade absoluta será sanada quando o prejuízo presumido pela lei não ocorreu ou quando for reversível. Ex: a não intervenção do MP quando obrigatória, se de fato não houve prejuízo ao incapaz (bastando ao Tribunal intimar o MP que por meio da Procuradoria pode ratificar). Ex2: O juiz julga antecipada a lide, cerceando a defesa.

OBS: É possível conjugar os §§3º e 4º – o Tribunal sana a nulidade, deixando a causa madura e o julga.

- Em tese, na apelação do 285-A, o réu é citado para oferecer contrarrazões (15d.). Poderia haver a aplicação da teoria da causa madura, pois a matéria seria somente de direito e o contraditório se estabeleceu por meio das contrarrazões.

3.3 art. 518, caput: Ao receber a apelação, o juiz decidirá expressamente sobre seus efeitos. Reforça o poder geral de cautela, permitindo dar ou retirar o efeito suspensivo.

3.4 Súmula Impeditiva de Recurso (518, §1º): O juiz não receberá a apelação, quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou STF. Essa regra antecipa ao Juízo de 1º grau parte dos poderes do relator previstos no art. 557, exigindo requisitos mais rigorosos. Cabe agravo de instrumento.

3.5 art. 518, §2º: reexame dos pressupostos recursais após as contrarrazões. O objetivo é brecar recursos manifestamente inadmissíveis. Principalmente, quando nas contrarrazões houver preliminares. O juiz deve reexaminar os pressupostos recursais. A decisão que se retrata do recebimento do recurso admite agravo.

3.6 art. 517: permite a alegação de fato NOVO na apelação, desde que não alegado antes, por força maior.

*Quanto às questões de fato, a regra é que o julgamento da apelação fica restrito àquelas questões alegadas e provadas no 1º grau. Excetuando-se em caso de impossibilidade de suscitação do fato pelo interessado antes da sentença. Deve ser provada a força maior. O mesmo se dá em relação a fatos supervenientes (art. 462).

*Não cabe ao juiz a quo interferir na questão de fato novo, nem impedir a subida do recurso que nele se baseie. A questão será inteiramente apreciada e julgada pelo Tribunal ad quem.

OBS: O juiz pode relevar a deserção da apelação, se reconhecer justo impedimento no pagamento do preparo. Essa decisão é irrecorrível.

4. Efeitos: em regra, a apelação tem efeito suspensivo – seja por sentença de cunho declaratório, constitutivo ou condenatório. Ou seja, em regra, haverá a suspensão da eficácia natural da sentença.

*Exceção: o art. 520 nos seus incisos exemplifica hipóteses em que a apelação não terá efeito suspensivo, permitindo

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execução provisória. Ver 285-A e 296.

a) condenar a prestação de alimentosb) decidir processo cautelarc) rejeitar liminarmente os embargos à execução ou julgá-los improcedentesd) confirmar a antecipação da tutela

*Mesmo nas hipóteses elencadas, pode o relator (ou mesmo, o juiz) determinar a suspensão do cumprimento da sentença, devendo o pedido demonstrar o risco de lesão grave ou de difícil reparação.

5. Processamento

5.1 Interposição e recebimento: a apelação deve ser dirigida ao juiz de 1º grau, por meio de petição, contendo nome e qualificação das partes, fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão (art. 514). Este deve declarar os efeitos do recurso (art. 518). Dessa decisão caberá agravo de instrumento para reverter os efeitos recebidos.

*Caso haja omissão, presume-se o duplo efeito legal. E admitida a apelação em ambos os efeitos, devolve-se o conhecimento da causa ao Tribunal, não sendo possível ao juiz inovar o processo ou negar seguimento ao recurso. Em regra, se aplica o princípio do maior benefício entre ações conexas, mas nada impede que uma decisão recorrida se submeta por partes a efeitos recursais distintos.

6. Juízo de retratação

6.1 antes da subida da petição: a despeito de o art. 463 somente admitir a alteração da sentença (publicada) em caso de inexatidão material ou erro de cálculo (I) ou embargos declaratórios (II), há casos excepcionais que permitem a reforma da decisão.

a) art. 296: admite retratação em 48 horas – sentença de indeferimento liminar da inicial. Se houver manutenção, é enviada ao Tribunal.

b) art. 285-A: admite retratação em 5 dias – sentença de total improcedência em casos repetitivos (quando a matéria controvertida for unicamente de direito). Se houver manutenção, deve ser citado o réu para impugnar o recurso e o processo é encaminhado ao Tribunal.

c) art. 198, II e VII da Lei nº 8.069/90 (ECA): há possibilidade de juízo de retratação nas sentenças proferidas no âmbito do ECA. Além disso, o prazo da apelação será de apenas 10 dias.

6.2 depois de recebida no Tribunal (art. 518, §2º): pode ocorrer o reexame dentro de 5 dias, contado da apresentação das contrarrazões do apelado.

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AGRAVO

1) Contra decisões de 1º grau (arts. 522/529): recurso cabível contra as decisões interlocutórias – atos pelo qual o juiz no curso do processo, resolve questão incidental. Segundo a Lei nº 9.139/95, o processamento pode ocorrer de duas formas, segundo as condições do processo.

1.1 retido (art. 523)1.2 de instrumento (art. 524)16

*Exceção: art. 17, Lei nº 1.060/50 (LAJ) – o pedido de isenção de pagamento de custas pode ser feito em qualquer fase do processo. Em regra, o julgamento do juiz é feito no curso do processo, sendo uma decisão interlocutória. Todavia, a LAJ dispõe que esse ato é sentença, sendo cabível apelação – em respeito à regra “lex especialis derrogate generalis”. Por óbvio, nada impede que o juiz decida a respeito na própria setença. Nessa hipótese, pela jurisprudência, em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, caberá agravo.

2) Contra acórdão

2.1 agravo interno

2.1.1 legal2.1.2 regimental

2.2 agravo denegatório de RE/REsp (544)

OBS: O juiz de 1º grau poderia rever ou alterar o que já foi decidido pelo Tribunal, em agravo? Pelo princípio da hierarquia, em regra, não. Ex: Se o Tribunal no agravo decide sobre valor da causa, competência ou deferindo uma prova, o juiz não pode rever a decisão. Excepcionalmente, com base no princípio da cognição, o juiz poderá rever o que foi decidido pelo Tribunal em agravo se a decisão do Tribunal se baseou em cognição sumária e depois surgir novos elementos de cognição que autorizem uma nova decisão. Ex: Se no agravo, o Tribunal revoga a liminar do juiz, por falta de prova de verossimilhança da alegação, após a produção de novas provas, o juiz pode conceder a liminar, baseando-se nos novos elementos.

*Em regra, o agravo não possui efeito suspensivo. Assim, o ato recorrido produz eficácia imediata, ainda que provisória. Ex: decisão que decreta prisão do devedor alimentar tem eficácia imediata, independente de interposição de agravo (em 10 dias), devendo ser expedido o mandado de prisão. Se o agravo for retido, a eficácia sempre será imediata. Todavia, se houver interposição de agravo de instrumento, deve-se verificar a existência de liminar suspensiva (art. 527, III + art. 558, caput).

AGRAVO CONTRA DECISÕES DE 1º GRAU

1. AGRAVO RETIDO: é a regra (art. 523). A parte impugnante volta-se ao juiz da causa, para que o recurso permaneça no bojo dos autos, para que o Tribunal o conheça posteriormente em caso de julgamento da apelação.

*O agravante fundamentará apenas indicando onde se acha a decisão impugnada e se reportando às peças dos autos úteis ao esclarecimento de sua argumentação. A petição recursal deve conter a exposição de fato e de direito e a razão do pedido de reforma (art. 524).

- Deve ser escrito, prazo de 10 dias. Pode, excepcionalmente, ser oral e interposto imediatamente após a decisão em audiência (antes de o juiz praticar o próximo ato).

*Cabe ao próprio agravante obter previamente as cópias dos documentos do processo principal, que instruirão o recurso, devendo conter obrigatoriamente a decisão agravada, a certidão de intimação (para análise da tempestividade) e as procurações outorgadas pelas partes. E ainda, instrução com o comprovante do preparo (§1º).

16 “Despacho” saneador é uma decisão interlocutória, passível de agravo. Já os despachos de rotina são praticados pelo escrivão (não investido de poder jurisdicional), desde que supervisionado pelo juiz.

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1.1 Procedimento

a) interposto no juízo de primeiro grau;b) colhe-se contrarrazões;c) possibilidade de juízo de retratação;d) se mantida a decisão, o agravo fica retido até a apelação.e) se ele for reiterado na apelação, o Tribunal deve realizar um juízo de admissibilidade da apelação e do agravo retido, para apenas depois, realizar o juízo de mérito de ambos os recursos.

*Exceção: Se o agravo for oral, as contrarrazões e o juízo de retratação deve também ocorrer oralmente e registrados no termo da audiência. Se o juiz se retratar, o recurso fica prejudicado, nada impedindo que a parte contrária agrave da nova decisão.

OBS: Se não houver a reiteração do agravo retido nas razões ou contrarrazões da apelação, haverá desistência tácita.

2. AGRAVO DE INSTRUMENTO: é a exceção. Deve ser interposto no prazo de 10 dias. Sempre escrito, cabível apenas em cinco hipóteses. Não confundir com agravo oral em audiência, pois se for caso de agravo de instrumento, mesmo que a decisão ocorra em audiência, não se aplica a obrigatoriedade da forma oral e imediata (como no agravo retido). Ex: quando gera grave lesão.

2.1 Cabimento

a) decisão que não recebe apelação; b) decisão sobre os efeitos da apelação;

*Nas duas primeiras hipóteses, não há necessidade de demonstrar perigo de lesão grave ou difícil reparação, pois seu fundamento é a necessidade lógica de preservar a eficácia do recurso, já que nenhum efeito teria se processado pela forma retida.

c) decisão que gere risco de lesão grave ou de difícil reparação;d) decisão sobre liquidação de sentença (art. 475-H);e) decisão que julga impugnação ao cumprimento de sentença sem extinguir a execução (475-M, §3º).

OBS: A única hipótese que permite interpretação no caso concreto é a decisão que gera risco de lesão. A lesão pode ser material (ex: bloqueio de bens) ou no sentido processual (ex: indeferimento de intervenção). É com base nessa hipótese que a doutrina afirma que o agravo de instrumento, no processo de execução, é sempre de instrumento – pois, em regra, os atos executórios preparatórios e finais são atos de agressão patrimonial, que afetam a posse ou propriedade de bens do executado.

2.2 Documentos necessários: o agravo de instrumento deve ser processado mediante cópias (“instrumento”). As cópias podem ser obrigatórias, facultativas ou necessárias. Essas cópias que formalizam o instrumento, não precisam ser autenticadas, nem mesmo declaradas autênticas. Essa hipótese era referente apenas ao agravo denegatório de RE/REsp que atualmente não é mais de instrumento. São cópias obrigatórias a decisão agravada, a certidão de intimação da decisão* e a procuração. São cópias facultativas aquelas que as partes entendem úteis para o julgamento.

*REsp 1.250.596/SP (2011), Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma: o STJ decidiu que a certidão de intimação pode ser dispensada se demonstrada a tempestividade por outro meio.

OBS: Fala-se, ainda, em “cópias necessárias” que são aquelas criadas pela doutrina e jurisprudência. São aquelas indispensáveis para a análise do recurso. Ex: no agravo que se discute a validade do foro de eleição, é indispensável a cópia do contrato.

*AgRg 1.373.824/PR, 5ª Turma, Min. Marilza Maynard (2012): o ônus de apresentar as cópias essenciais ao julgamento do recurso é do agravante, mesmo em matéria criminal. Por outro lado, os Tribunais locais vinham entendendo pela inadmissibilidade do recurso por falta de regularidade formal por ausência das cópias necessárias, mas o STJ decidiu ser mera irregularidade e que o Tribunal deve intimar o agravante para juntá-las, sob pena de não conhecimento do recurso (é um vício sanável).

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2.3 Procedimento

a) após formação das cópias: no Tribunal, é distribuído in continenti (imediatamente) ao relator, endereçado ao Presidente do Tribunal.

b) o agravante deve comunicar, por cópia, em TRÊS dias, o Juízo a quo. Essa comunicação visa primordialmente o juízo de retratação. Se houver retratação, o juiz comunica o Tribunal, pois o recurso perde o objeto (fato que extingue o recurso). Essa comunicação é um pressuposto específico do agravo de instrumento.

OBS: É o único pressuposto recursal que o Tribunal não pode analisar de ofício – depende de alegação e prova do descumprimento pelo agravado nas contrarrazões (526, § único). Ou seja, em tese, a falta dessa regra não impede o conhecimento do agravo.

c) no agravo, não há revisão. Após o relatório, o recurso deve ser apreciado pelo Colegiado (três desembargadores). Não há sustentação oral.

OBS: Por outro lado, o Estatuto da OAB (lei federal) prevê a possibilidade de sustentação do oral em todos os processos. Na prática, se houver necessidade, o Tribunal permite.

d) Se no processo houver apelação e agravo de instrumento pendentes; a agravo deve ser julgado primeiramente, ainda que na mesma sessão. Pois o efeito expansivo do agravo pode anular a própria sentença, fazendo a apelação perder o objeto.

OBS: Em princípio, o fato de o juiz proferir sentença não faz o agravo perder o objeto, SALVO excepcionalmente quando a sentença esvazia o agravo. Ex: quando a sentença revoga a liminar objeto do agravo; ou, quando a sentença encampa completamente a decisão agravada (ex: quando a sentença confirma integralmente a tutela antecipada, o agravo contra a liminar fica prejudicado).

2.4 Funções do relator (527, CPC): distribuído o processo imediatamente, o que poderá ser feito.

a) decidir monocraticamente nas hipóteses do 557;

b) converter o agravo em retido, caso não haja urgência, e remete ao 1º grau – para apensamento aos autos principais.

*Não há recurso contra a decisão de conversão, nem mesmo agravo interno, mas as partes (por meio de petição simples) podem pleitear ao relator o reexame de seu decisório singular. Há, ainda, a possibilidade de MS.

c) art. 527, III - decidir tutela de urgência (conceder efeito suspensivo contra a decisão positiva OU efeito ativo/antecipação da tutela recursal” contra decisão negativa);

d) tem a faculdade de requisitar informações escritas em 10 dias ao Juízo de 1º grau;

e) intimar o agravado (regra, pelo D.O.; excepcionalmente, será por ofício – AR – quando na comarca não houver D.O.) para oferecer contrarrazões em 10 dias – essa regra deve ser respeitada, em atenção ao contraditório (art. 527, V).

*Exceção: Em execução fiscal, a Fazenda deve ser intimada pessoalmente.

f) se o caso, intima MP para parecer em 10 dias com vista dos autos (art. 527, VI)

g) o relator incluirá o processo na pauta de julgamento em prazo não superior a 30 dias, contados da intimação do agravado.

OBS: Pelo art. 527, § único – as decisões do relator dos incisos II (conversão) e III (tutela) são IRRECORRÍVEIS – só serão revistas quando do julgamento do agravo, salvo se houver reconsideração por parte do relator. Admite, portanto, pedido de reconsideração ao próprio relator. Segundo o Plenário do STJ já decidiu que cabe MS (120 dias) – se for negado, cabe ROC para o STJ. Por outro lado, alguma Turmas do STJ ainda entendem que só cabe MS se não couber agravo regimental (não se confunde com as hipóteses do CPC).

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AGRAVOS CONTRA DECISÕES DOS TRIBUNAIS

1. AGRAVO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE RE/REsp (544, CPC): é o “agravo nos próprios autos” 17 . Não é mais agravo de instrumento. Não exige preparo. Seu objeto é o reexame do juízo de admissibilidade negativo.

*O RE/REsp é interposto perante o Tribunal “a quo” contra o seu próprio acórdão. Somente depois de admitido no Tribunal local é encaminhado ao STF/STJ. Esse juízo é feito, em regra, pelo Presidente ou Vice-Presidente (de acordo com o Código). Em SP, todavia, quem faz o pré-julgamento de admissibilidade é o Presidente da Sessão.

1.1 Procedimento: interposto no Tribunal, endereçado ao Presidente no prazo de 10 dias. Colhe-se as contrarrazões, em igual prazo. O presidente encaminha o recurso para o STJ/STF sem qualquer análise. Ou seja, o Presidente não analisa a admissibilidade. No Tribunal superior, será distribuído ao relator que fará o primeiro juízo de admissibilidade, podendo:

a) monocraticamente, não conhecer do agravo. Quando manifestamente inadmissível ou quando não atacar especificamente os fundamentos da decisão atacada. O art. 544, §4º, I deixa claro que a impugnação específica da decisão recorrida é um pressuposto recursal. É a primeira vez que a lei explicita esse fundamento, como já exige Sum. 189, STJ.

b) o relator pode monocraticamente pode negar provimento ao agravo: se correta a decisão que não admitiu o recurso (agravo)*** ou quando negar seguimento ao recurso (RE/REsp) manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante.

***O art. 544, §4º, inc. II, “a” é a primeira regra que permite decisão monocrática, sem exigir objetivamente jurisprudência ou súmula, bastando que o relator entenda “correta a decisão”. Essa margem de subjetividade é um aumento nos poderes do relator.

c) o relator pode dar provimento, monocraticamente, ao agravo e ao recurso (RE/REsp), se o acórdão recorrido contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

d) o relator pode apresentar o relatório, submetendo o agravo ao colegiado.

OBS: Como o agravo será nos próprios autos do RE/REsp, o relator monocraticamente e o colegiado ao dar provimento ao agravo (para admitir o recurso), na sequencia, já se julga o mérito do RE/REsp. Ou seja, sendo provido o agravo, o julgamento será sempre “2 em 1”.

OBS2: Se em uma mesma decisão, o Presidente do Tribunal local não admitir o RE e o REsp caberá um agravo para cada recurso denegado. Cada um será julgado por um Tribunal. Da mesma forma, que se julga primeiro o RE e depois o REsp, se houver dois agravos, primeiro o processo vai para o STJ e depois para o STF, salvo se o RE for prejudicial ao REsp.

2. AGRAVO INTERNO: como o relator atua por mera delegação do Colegiado, reserva-se ao recorrente a possibilidade de acesso ao Tribunal. Não há contraminuta (inaudita altera parte).

*Contra as decisões do juiz de 2º grau, caberá agravo, seja decisão final ou interlocutória. Ex: o indeferimento de rescisória realizado pelo relator é uma decisão final, da qual cabe agravo.

2.1 Modalidades

a) agravo legal: em várias leis e em vários artigos. Ex: art. 120, § único, CPC; 532, CPC; 535, CPC e 557, CPC.

*Segundo o art. 557, §1º, se não houver retratação por parte do relator, este deve apresentar o processo em mesa, proferindo seu voto. Se provido o agravo, o recurso terá seguimento.

17 No Projeto do Novo CPC, é chamado de “agravo de admissão”.

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b) agravo regimental: previsto em regimento interno do Tribunal. Na jurisprudência é comum usar a expressão “agravo regimental” ao invés de agravo interno. Isso ocorre por razões históricas, pois inicialmente só existia o agravo regimental nas hipóteses hoje previstas em lei. Assim, com o passar do tempo, as leis foram dando poder para o relator e o Presidente decidir monocraticamente, prevendo o agravo interno, o qual previsto em lei não deve ser chamado de “regimental”.

OBS: O cabimento, procedimento e a finalidade do agravo interno “são iguais”, seja regimental ou legal. Se diferenciam apenas pelo fato de a lei contemplar a hipótese ou não, pois o cabimento de ambos é sempre contra decisão monocrática, em regra do relator, ou às vezes, do Presidente do Tribunal.

2.2 Objetivo: em regra, visa obter o reexame pelo Colegiado do recurso que o relator decidiu monocraticamente. Prazo: 5 dias. Esse prazo é em dobro para a Fazenda/MP e litisconsortes com advogados diferentes (art. 191, CPC e Sum. 116, STJ).

*STF: não cabe o prazo em dobro apenas em caso de ADI, pois se trataria de regramento próprio, onde não caberia as regras do processo comum. È discutível pela razão da norma protetiva.

OBS: O agravo interno não exige contrarrazões, pois o contraditório se aperfeiçoa no recurso principal, cujo julgamento colegiado se busca. Ex: 1) o relator monocraticamente nega provimento à apelação. Quando a parte interpõe o agravo interno legal (544) para que o colegiado julgue a apelação, esta já tem as contrarrazões; 2) no agravo de instrumento, quando o relator decide monocraticamente e há agravo interno – a parte agravante pretende que seu agravo seja conhecido pelo colegiado e que passará a abrir prazo para contrarrazões e posterior julgamento.

- É um recurso simples, mas exige que o agravante ataque especificamente os fundamentos da decisão monocrática agravada (Sum. 182, STJ). As decisões dos tribunais se sujeitam ao princípio da colegialidade, e só excepcionalmente, quando expressamente autorizado pela lei ou pelo regimento será possível decisão monocrática.

- Uma tendência da lei é aumentar os poderes do relator, em busca da celeridade e da efetividade. Em contrapartida, a própria lei costuma prever o agravo interno como ferramenta de equilíbrio.

*Para coibir o uso do agravo com fim meramente procrastinatório, cuida a lei de instituir (art. 557, §2º) uma pena pecuniária ao recorrente temerário ou de ma-fé – multa de 1% a 10% do valor da causa, condicionando a interposição de outros recursos ao pagamento daquela.

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EMBARGOS INFRINGENTES

1. Função: visam atacar divergência interna no próprio órgão fracionário julgador; quando, na prática, ocorre uma espécie de empate matemático, pois o voto vencido se soma à decisão anterior e os votos vencedores são contrários18.

2. Efeitos: tem efeito suspensivo e não-devolutivo.

3. Pressupostos

3.1 sucumbência do embargante3.2 existência de voto vencido na decisão do recurso anterior – segundo o art. 530, se o desacordo for parcial, o embargo fica restrito à matéria divergida.3.3 que a matéria objeto da divergência seja de mérito – nunca processual 3.4 que o acórdão se refira ao deferimento de apelação ou procedência de rescisória (art. 530).

*Súmula 255, STJ: admite-se, também, em caso de agravo retido, respeitados os mesmos pressupostos, quando o agravo estiver intimamente ligado ao mérito da causa.

4. Cabimento

2.1 contra acórdão que na apelação reforma sentença de mérito, por maioria de votos - é pacífico que não cabe embargos infringentes contra acórdão que por maioria de votos, aplicou a teoria da causa madura, pois a sentença não era de mérito.

2.2 contra acórdão que julga procedente a rescisória por maioria de votos.

OBS: A rigor, ambas pressupõem sentença de mérito, considerando que não cabe rescisória de sentença sem mérito. Ou seja, só cabe rescisória, se houver coisa julgada material.

*Exceção: alguns acórdãos admitem os embargos nesse caso quando em razão da TEORIA DA ASSERÇÃO, o juiz decidiu o mérito sem perceber, fundamentando no 267, VI - o que define se a sentença era de mérito ou não, é o seu conteúdo e não o dispositivo.

3. Jurisprudência acerca do tema

3.1 de acordo com o STJ, cabe infringentes no processo de falência (Sum. 88).3.2 não cabe infringentes, em MS (Sum. 169, STJ – art. 25, Lei do MS).3.3 não cabe infringentes contra acórdão por maioria de votos no reexame necessário (Sum. 390).

4. Procedimento

4.1 interposto em 15 dias por petição endereçada ao relator do acórdão – processando-se nos mesmos autos da causa

*Não se sujeita ao preparo, salvo disposição local.

4.2 colheita de contrarrazões em 15 dias

4.3 o relator originário (do recurso embargado) faz o primeiro juízo de admissibilidade

a) se não admitir, cabe agravo interno (532, CPC) em 5 dias

b) admitido, encaminha ao novo relator (de preferência, um desembargador que não participou do julgamento do recurso embargado).

4.4 o novo relator reexamina os pressupostos e apresenta o relatório.

18 O objeto dos infringentes fica limitado pelo voto vencido.

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4.5 os autos vão o revisor, sendo o recurso julgado pelo colegiado*. Será um colegiado maior com, pelo menos, 5 desembargadores. Ou seja, um câmara/grupo de câmaras ou sessão, conforme o regimento.

OBS: O mérito dos infringentes será SEMPRE decidido em colegiado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. Cabimento (535 usque 538, CPC): quando o provimento jurisdicional apresentar omissão, contradição ou obscuridade. No Juizado, acrescenta-se a hipótese de “dúvida”.

- Pode ser contra: a) acórdão; b) sentença; c) interlocutória; d) despacho. A doutrina admite, em tese, embargos de declaração contra despacho, quando em razão de um dos vícios (omissão, contradição, obscuridade) não permitir o seu cumprimento pela parte. É raro, pois, em regra, os despachos são dirigidos aos auxiliares da justiça (escreventes, em regra), que caso não entenda formula consulta ao juiz. e) decisão monocrática***.

***A doutrina admite embargos de declaração contra decisão monocrática, mas o STJ possui decisões divergentes (entre si); já o STF, na maioria das decisões, não admite, entendendo que o único recurso cabível é o agravo regimental (e já decidiu como ERRO GROSSEIRO).

2. Procedimento

2.1 Interposto e endereçado ao próprio juízo que proferiu a decisão embargada.

2.2 Não exige preparo, nem contrarrazões. Pelo primeiro que a intenção é aperfeiçoar o ato judicial anterior. Pelo segundo porque não visa atacar a outra parte, mas seu fundamento é dirigido ao próprio juiz exclusivamente.

2.3 No 1º grau, são decididos em 5 dias. No Tribunal, é na sessão seguinte.

2.4 Interrompe, em regra, o prazo de outros recursos para ambas as partes, e não somente para o embargante. Mesmo quando os embargos não são admitidos, salvo quando intempestivos.

*Exceção: no JEC, sua interposição apenas suspende o prazo dos demais recursos.

3. Efeitos: a doutrina clássica entendia que no silêncio da lei os embargos têm efeito suspensivo. Por outro lado, a doutrina mais recente entende que esse recurso terá o mesmo efeito que o recurso principal cabível. Ex: no caso de decisão interlocutória, como o recurso cabível é o agravo, eventuais embargos NÃO terão efeito suspensivo. Já no caso de uma sentença, em regra, como o recurso é a apelação com efeito suspensivo, os embargos também suspenderão o efeito principal da sentença.

*Não possui efeito devolutivo, mas apenas regressivo (juízo de retratação).

4. Modalidades

4.1 típicos - são aqueles usados nas hipóteses típicas, quais sejam omissão, contradição ou obscuridade e cujo resultado é típico. O resultado esperado é o aperfeiçoamento da decisão. Não pode objetivar a mudança do julgamento, mas apenas o seu aperfeiçoamento – pois não ataca o conteúdo da decisão, mas apenas visa corrigir um vício/defeito. Tem função básica integrativa-retificadora.

4.2 atípicos - podem existir quando: a) a hipótese não é típica; b) ou o resultado é atípico. Terá função modificativa.

a) embargos de declaração com efeitos infringentes: a atipicidade é total. É criação de Barbosa Moreira, como meio rápido e econômico, de corrigir erro judicial grosseiro. Ex: por uma ação de guarda de menor, o juiz decreta o despejo do réu. Em vez de apelar, a parte embarga alegando contradição. O juiz acolhe e “troca” a sentença, ou seja, corrige integralmente.

OBS: De acordo com o art. 463 do CPC, publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la para corrigir erros ou

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inexatidões de ofício ou a requerimento, ou em embargos. Com base nessa regra, há decisões admitindo embargos para que a parte provoque a correção dos erros materiais pelo juiz sem perder o prazo de recurso.

b) embargos com efeitos modificativos: são aqueles que tem atipicidade parcial, somente em relação ao resultado. Muda substancialmente a decisão. Ex: a sentença condena o devedor omitindo-se quanto à tese da prescrição. O réu embarga e o juiz supre a omissão e julga improcedente a ação pela prescrição.

Os embargos de declaração atípicos exigem contrarrazões: o juiz ou o Tribunal ao perceberem que o teor da decisão será alterado deve converter o julgamento em diligência e colhe contrarrazões em 5 dias, pelo princípio da simetria.

c) embargos com manifesto propósito infringente: não tem sido aceito pela jurisprudência e por vezes, caracteriza expediente protelatório. Ocorre quando a parte usa os embargos para criar pré-questionamento trazendo tese não alegada no momento correto. A rigor, a parte está inovando e não houve qualquer omissão, mas esquecimento por parte dela.

*Sum. 98, STJ: embargos para fins de pré-questionamento não são protelatórios. Se a parte já havia alegado e o juiz não enfrentou a tese, os embargos é o recurso correto. Não se confunde a súmula com a hipótese de a parte nem sequer ter anteriormente alegado, pois nesse caso não haverá sequer omissão. Nesse último caso, os embargos terão manifesto propósito infringente.

c.1 sanções (art. 538, § único): os embargos manifestamente protelatórios são punidos com multa de até 1% do valor da causa, mas ainda assim o embargante multado19 terá o efeito interruptivo (pois a lei não exige boa fé para esse efeito). No caso de reiteração, haverá duas consequências: a) a multa será de até 10%; b) efeito impeditivo – enquanto não for depositado nos autos o valor das multas, a parte não poderá usar os demais recursos cabíveis. Nesse caso, os prazos vão correndo, até que se esgote caso não seja pago o valor em tempo.

OBS: A multa pode ser imposta inclusive contra beneficiário de Justiça Gratuita ou contra a Fazenda ou MP. O beneficiário está isento das despesas processuais e não das penalidades. Por outro lado, em tese, a multa fica em aberto, não impedindo a via recursal para esses entes. A multa reverte para a parte contrária. Já a decisão expressa do STJ favorável à “suspensão” da aplicação da multa contra a Fazenda, pois esta tem idoneidade financeira, podendo ser cobrada posteriormente. Ou seja, em regra, as multas vão para a parte prejudicada. Somente vai para a Fazenda, a multa do art. 14 (?).

19 A multa não é direcionada ao advogado, e sim ao embargante.

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RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC)

1. Conceito (art. 539 e 540, CPC): trata-se de recurso comum (ou ordinário) que admite discussão sobre fatos, provas e teses no STJ e STF. Enquanto que os recursos extraordinários só admitem a discussão de teses jurídicas, tutelando o direito objetivo. Já o ROC é um recurso que tutela diretamente o direito das partes.

2. Cabimento: contra decisões denegatórias de Tribunais Superiores (TST, TSE, STM e STJ), em única instância. Ou seja, a competência recursal ordinária do STF e STJ decorre da competência originária dos Tribunais Superiores.

2.1 no STF (inciso I)

a) contra denegatória de MS, HD, MI e HC*, desde que a decisão seja originária de Tribunal Superior (em geral).

2.2 no STJ (inciso II)

a) alínea “a”: contra denegatória de MS, originário de TJ ou TRF (com respeito à hierarquia dos tribunais nacionais).

*Exceção: alínea “b”: nas ações internacionais – entre estado estrangeiro ou organismo internacional contra município ou pessoa residente/domiciliada no país. Corre na justiça federal de 1º grau. É exceção à hipótese geral de apelação contra sentença. A CF se preocupou com a soberania. É o recurso substitutivo da apelação, pois tem conteúdo, forma e efeitos de uma apelação, só muda o nome e a competência. Nessas “ações internacionais”, contra a decisão interlocutória de 1º grau, também cabe agravo (retido ou de instrumento) para o STJ (539, § único). Isso explica porque o art. 540 manda seguir as regras tanto da apelação, quanto do agravo, uma para cada hipótese correspondente.

*A alínea “b” é uma hipótese excepcional de recurso per saltum, tal como ocorre nas decisões relativas a crimes políticos, julgados no 1º grau (o recurso será direto no STF).

3. Efeitos

3.1 Nas duas primeiras hipóteses (inciso I e inciso II, alínea “a”), só cabe ROC contra decisão denegatória, que para fins desse recurso, é o acórdão final que não concede o remédio. Ou seja, não cabe contra decisão monocrática, nem acórdão interlocutório (ou seja que não visa por fim ao remédio) como a denegação liminar da segurança. Nesses casos, o ROC não é, por óbvio, um substitutivo da apelação, mas por ser um recurso interposto no juízo a quo segue as regras da apelação.

- Em princípio, o ROC terá efeito suspensivo, mas será irrelevante nesses casos, pois a decisão é denegatória, não havendo nada a suspender.

3.2 Na última hipótese (inciso II, alínea “b”), terá efeito suspensivo, normalmente como qualquer apelação.

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL (RE e REsp)

1. Características

1,1 são recursos excepcionais, pois tem função política. Tutelam diretamente o direito positivo, qual seja a CF ou a legislação federal, conforme o caso. E só indiretamente, tutelam o direito das partes. Devem ser interpostos no prazo de de 15 dias.

1.2 só se discute teses jurídicas, e não fatos e provas. Só cabe contra matéria de direito (Súmula 7, STJ).

*Em oposição aos recursos ordinários (ED, EI, Ediv, ROC), que podem reclamar tanto matéria de fato, quanto de direito; nos recursos não-ordinários, há fundamentação vinculada, somente se prestando ao reexame de questão de direito. É vinculada, pois só cabem nas hipóteses constitucionais expressas.

1.3 Não tem efeito suspensivo, em regra. Por outro lado, existe a “ação cautelar inominada” para obter o efeito suspensivo (art. 800, § único), para impedir o cumprimento provisório do acórdão, devendo provar o periculum in mora e o fumus boni iuris. Essa cautelar deve ser encaminhada ao mesmo local onde se encontre o RE/REsp, podendo ser no próprio Tribunal a quo ou no STJ/STF, conforme o caso.

1.4 Pré-questionamento

1.5 Esgotamento das vias ordinárias

*Não cabe REsp de decisão de Turma ou Colégio Recursal dos Juizados Especiais, cabendo apenas RE.

1.6 ampliação e facilitação do uso pela CF “versus” jurisprudência defensiva como filtro recursal: a enorme maioria das súmulas são pelo não cabimento ou inadmissibilidade do recurso.

1.7 objetivização/abstrativização do julgamento: resultado da ineficácia da jurisprudência defensiva. Há muito tempo (década de 90), o STJ e o STF vem tratando esses recursos extraordinários como se fossem ações diretas de controle de constitucionalidade. Isto é, julga-se um recurso pela tese em abstrato, repetindo-se a tese nos demais. O resultado veio para a própria lei. Isso resultou na possibilidade de julgamento por amostragem (543, “a” e “c”).

1.8 Acórdão paradigma impeditivo de recurso.

OBS: Isso sem falar na repercussão geral como filtro para RE (e há projeto criando mecanismo similar para o REsp) .

2. Função: monofilácica - uniformização jurisprudencial. Justamente por isso, o RE/REsp exige comprovação do dissídio ou discussão jurisprudencial – tal como se exige nos embargos de divergência (interna). Na hipótese do art. 105, III, “c”, a divergência é externa, pois ocorre entre diferentes Tribunais, sobre lei federal.

3. Pressupostos genéricos do RE

a) Decisão de última ou única instância: esgotamento das vias ordinárias.

b) Prequestionamento

c) Repercussão geral: tem dois aspectos. No aspecto formal, é uma preliminar obrigatória em todo o recurso extraordinário. No aspecto formal, esse pressuposto pode ser analisado pelo Presidente do Tribunal local, pelo Ministro Relator ou qualquer órgão do STF. No aspecto material (ou no conteúdo), é a efetiva transcendência da matéria discutida no recurso, que ultrapassa o interesse subjetivo das partes e diz respeito a um número indeterminado de pessoas, em razão da importância econômica, jurídica, política ou social.

- Haverá repercussão geral sempre que a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF. Isso indica que a jurisprudência da Corte Suprema deve ser seguida. Para analisar o aspecto material, a competência é exclusiva do STF, que somente pode negá-la por voto de 2/3 do Plenário. Mas para reconhecer bastam 4 votos em uma das Turmas. Essa regra visa poupar o Plenário já que não seria obtida a votação necessária para negar a repercussão geral.

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OBS: Na prática, de acordo com os artigos 322 e seguintes do Regime Interno do STF, a repercussão geral é analisada em sessão virtual (pela intranet).

- A decisão sobre repercussão geral pode ser feita por amostragem e será publicado no Diário Oficial, sendo que a súmula (resumo) da decisão vale como acórdão. Ainda, essa decisão vale para todos os casos idênticos. Se for negada, todos os recursos sobre o assunto ficam prejudicados. A decisão que nega é IRRECORRÍVEL. Só se admite embargos declaratórios.

*Antes da CF/88, a repercussão geral era conhecida como “arguição de relevância de questão federal”, tendo esta absorvido nova roupagem para as questões constitucionais, salvo se houver súmula a respeito da existência de recursos repetitivos.

3. Pressupostos genéricos do REsp

a) Decisão de Tribunal da Justiça comum (TJ ou TRF) – exatamente por isso, não cabe REsp no Juizado, nem contra decisão dos embargos infringentes da execução fiscal.

b) Prequestionamento: a rigor, este exige o binômio “alegação da parte” v. “enfrentamento pelo Tribunal”. Se o Tribunal não enfrentou o que a parte alegou, esta deve impor embargos declaratórios para fins de prequestionamento. Sum. 98, STJ.

- O STJ e o STF divergem sobre os efeitos dos embargos para fins de prequestionamento. Para o STJ, se a parte embargou, mas o Tribunal local não enfrentou, não há prequestionamento, não cabendo REsp (Sum. 201, STJ). Nessa hipótese, será necessário um REsp “por negativa de vigência” ao art. 535, CPC. Se for provido, o STJ mandará o Tribunal local suprir a omissão, a partir daí se aperfeiçoa o prequestionamento. Já o STF é mais liberal entendendo que a interposição dos embargos é suficiente para fins de prequestionamento, ainda que o Tribunal local rejeite os embargos (Sum. 356, STF). Se a parte embargou, em um primeiro momento, o STF processa o RE e caso verificado que realmente a parte alegou e o Tribunal se omitiu, ele admite o RE e julga o mérito, mas se o ministro verificar que a parte não tinha alegado antes dos embargos, o recurso não será admitido por falta de pré-questionamento.

*A posição do STF é adotada nos tribunais trabalhistas, pois para fins de pré-questionamento, exige-se apenas que sejam interpostos embargos declaratórios contra acórdão omisso para a admissibilidade do “recurso de revista”.

c) Decisão de única ou última instância: esgotamento das vias ordinárias.

4. Pressupostos específicos do RE (102, III, CF): variam conforme o fundamento do recurso.

a) alínea “a” - decisão que contraria a CF.

OBS: “Contrariar” inclui todas as formas de afronta direta à Constituição. Compreende a negativa de vigência (ocorre quando a decisão deixa de aplicar a regra constitucional) ou a contrariedade em sentido estrito (significa aplicar a regra com interpretação errada).

- Não cabe RE quando a ofensa é indireta, oblíqua ou reflexa.

b) alínea “b” - decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (toda norma de abrangência nacional – MP, decreto autônomo, LO e LC). Inclui pacto, compromisso, convenção e todos os ajustes de direito internacional.

c) alínea “c” - decisão que julgar válidos lei ou ato do governo local que julgar válido em face da CF.

d) julgar válida lei local em face de lei federal. A matéria desse recurso é essencialmente constitucional. É a discussão a respeito da competência legislativa dos entes da Federação, a qual é matéria constitucional. O STF terá que analisar quem tem a efetiva competência em determinada matéria.

OBS: “Lei local” é a lei municipal, estadual ou distrital. Já “ato de governo” é todo ato administrativo do Executivo, do

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Legislativo ou do Judiciário.

5. Pressupostos específicos do REsp (art. 105, III, CF)

a) quando a decisão contrariar tratado ou lei federal ou negar vigência: se a ofensa for a tratado que em razão da matéria e da aprovação mediante requisitos formais foi recepcionado como Emenda Constitucional caberá RE.

b) decisão julgar válido ato de governo local contra lei federal.

c) decisão e lei federal divergentes de diferentes Tribunais: ataca dissídio jurisprudencial externo.

OBS: Para atacar dissídio interno, pode ser “embargos infringentes” (no órgão fracionário de um mesmo tribunal) ou “incidente de uniformização de jurisprudência” (), ou ainda, “embargos de divergência” (se for órgãos do STJ ou do STF).

- Ou seja, para o REsp da alínea “c” exige-se: 1- divergência entre tribunais diferentes; 2-divergência sobre a mesma tese jurídica (mesmo artigo de lei); 3- divergência atual, que não esteja superada, pois o órgão prolator do acórdão paradigma da divergência ainda é competente para a matéria e não teve decisão posterior em contrário. A divergência atual indica o risco de continuar haver decisões em sentido contrário.

d) comparação analítica e pontual da divergência: no recurso, é preciso indicar ponto a ponto as semelhanças e os pontos divergentes de cada acórdão que levaram a conclusões diferentes.

e) prova da existência do acórdão paradigma da divergência: não se confunde com decisão por amostragem. A prova pode ser: 1- cópia autenticada; 2- certidão; 3- citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica; 4- cópia extraída da internet de qualquer site, desde que citada a fonte.

OBS: Qual é a importância disto? Antigamente, só se admitia cópia extraída da página oficial do Tribunal.

6. Procedimento RE/REsp

6.1 É interposto no Tribunal local, por petição endereçada ao Presidente do Tribunal, no prazo de 15 dias, com preparo.

6.2 A Secretaria colhe as contrarrazões em 15 dias. Intima-se o advogado do recorrido.

6.3 Após as contrarrazões, o Presidente fará o juízo de admissibilidade:

a) se inadmitir, cabe agravo “nos próprios autos” (544, CPC)b) se admitir, encaminha para o STJ ou STF

6.4 No Tribunal Superior, é distribuído ao relator:

a) o relator pode decidir monocraticamente (557, CPC), cabe “agravo interno”b) o relator pode apresentar o relatório e encaminhar o recurso

6.5 Após a vista do revisor, o recurso é incluído na pauta de julgamento.6.6 No colegiado, o recurso pode ser conhecido e o mérito decidido por acórdão.

6.7 Se o acórdão divergir de outra Turma/Plenário ou de Turma/sessão/órgão especial cabe embargos de divergência.

7. Julgamento por amostragem de RE/REsp repetitivos: arts. 543-A, B e C c/c 322 a 329, do RISTF c/c Resolução nº 8/2008 (STJ). Se refere àqueles processos que discutem a mesma tese principal. Se divide em 3 fases:

7.1 seleção das amostras – em regra, quem seleciona é o Presidente do Tribunal local que no juízo de admissibilidade identifica a multiplicidade de recursos idênticos. Nada impede que o Ministro relator identifique a multiplicidade e selecione as amostras. A amostra (ou amostras) deve ser a mais completa possível, segundo a doutrina, o que melhor represente a controvérsia.

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- Selecionada a amostra e afetada para julgamento por amostragem, os demais recursos idênticos ficam suspensos. Se for o Presidente, ele determina a suspensão no Tribunal local. Depois o STJ ou STF ao receber as amostras (ou ao selecioná-las) suspenderá todos os recursos idênticos no país.

- Escolhido o recurso como amostra, o recorrente não pode mais desistir dele. Passa a ser de interesse público.

7.2 etapa catalisadora do debate – é a fase de amadurecimento da tese. Tem-se mecanismos de fortalecimento do debate. Art. 543-B e C. Primeiramente, o Ministro relator pode solicitar informações escritas a ser prestadas em 15 dias a todos os Tribunais estaduais e/ou federais a respeito da controvérsia. Além disso, o relator pode admitir ou convidar alguma pessoa, órgão ou entidade para, por meio de advogado, contribuir como amicus curiae (fornecer subsídios para o julgamento como amigo da corte). Após as informações dos Tribunais e eventual intervenção do amigo da corte, será colhido o parecer do MP em 15 dias.

OBS: O MP intervem como fiscal da lei independentemente da matéria discutida no recurso, pois o interesse público está na uniformização da jurisprudência e não o direito material discutido.

7.3 julgamento por acórdão paradigma – é o acórdão padrão. As amostras serão decididas por meio de um acórdão modelo que:

a) representa o entendimento jurisprudencial dominante no Tribunal Superior com competência para a matéria.

b) vale como decisão nas amostras e torna prejudicados todos os recursos suspensos que atacam decisão em conformidade com o paradigma.

c) gera efeito regressivo (juízo de retratação) em todos os julgados suspensos que atacam decisão contrária ao paradigma. Esses recursos voltam ao Tribunal de origem, para que o órgão prolator do acórdão exerça o juízo de retratação:

I. se houver a retratação, adequando a decisão recorrida ao paradigma, o RE/REsp fica prejudicado, pois perde o objeto.

II. se não houver e verificados os demais pressupostos, o recurso sobe para o STJ/STF onde será decidido liminarmente, reproduzindo o teor do acórdão paradigma.

III. terá efeito impeditivo em relação a futuros RE/REsp contra decisão em conformidade com o paradigma.

OBS1: O paradigma é irrecorrível, em princípio. A única forma de alterá-lo será por meio de um procedimento de “revisão de precedente”, disciplinado no regimento interno e provocado pelos legitimados da ADI (RISTF). Não é um suscedâneo recursal, pois se houver revisão não se aplica aos processos já julgados.

OBS2: O paradigma tem conteúdo e efeitos de uma súmula. A diferença está no procedimento e no quórum da decisão. Ambos consolidam de forma objetiva o entendimento do Tribunal sobre a questão.

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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

1. Cabimento (art. 546): é regulamentado pelos respectivos Regimentos Internos.

*O STF possui 2 Turmas (além do Plenário), composta por 5 ministros cada (além do Presidente).

*O STJ tem 33 ministros, divididos em 6 Turmas (dentro de 3 Seções), além do Órgão especial.

a) No STF, cabe o recurso quando o acórdão do RE divergir de decisão de outra Turma ou do Plenário. Não caberá se a divergência estiver dentro da mesma Turma – acarreta mera mudança de jurisprudência, pois implicitamente significa que a posição anterior foi superada, não havendo necessidade de nova decisão.

*O STF é dividido em duas Turmas, compostas por 5 ministros. O Pleno abrange, além das Turmas, seu Presidente (11 ministros). O RE deve ser distribuído a uma das Turmas, revelando-se a divergência após a publicação do acórdão divergente.

b) No STJ, cabe o recurso quando o acórdão do REsp divergir de decisão de outra Turma, Seção ou do Órgão Especial.

*O STJ é composto pelo seu Plenário (função representativa – 33 ministros) e pela Corte Especial, composta por 2/3 do Tribunal (22 ministros), dividida em três Sessões (10 ministros + 1 presidente), cada qual dividida em duas Turmas (compostas por 5 ministros). O REsp deve ser distribuído a uma das Turmas.

- Ou seja, não cabe embargos de divergência contra decisão monocrática. Ainda, cabe contra acórdão que decide o RE/REsp no agravo regimental (Sum. 316, STJ).

OBS: No Projeto do Novo Código, não caberá mais embargos de divergência no STF, porém haverá a ampliação das hipóteses no STJ (ex: recursos repetitivos).

2. Procedimento: são endereçados ao relator do acórdão embargado. O procedimento é previsto no RI de cada Tribunal Superior.

3. Função: monofilácica – uniformizar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, quando houver divergência interna. Em alguns Tribunais, como o TJSP e o TRF há previsão do “incidente de uniformização de jurisprudência”.

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recursos (copiado)

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