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Teoria da desconsideração da personalidade jurídica:

responsabilidade patrimonial

dos sócios e administradores

OrigemFundamento

ConceitoFinalidade

PressupostosLegislação

Tipos

Teoria da desconsideração da personalidade

jurídica

Incidente de desconsideração da personalidade

jurídica

Arts. 134 a 137 do CPC ;

Instrução normativa 39

TST;

Doutrina

Desconsideração da personalidade jurídica

Jurisprudência:

1809 (EUA): Bank Unites States x Devaux ,

julgado por Juiz Marshall;

1897 (Inglaterra): Salomon x Salomon

Origem:

Sistematização

Alemanha: Rolf Serick analisou jurisprudência e atraduziu num sistema jurídico diverso (anglo-saxão xromano-germânico).

Dificuldade: casuísmo do próprio sistema originário.

No Brasil: 1.969 por Rubens Requião


1809 (EUA): Bank Unites States x Devaux , julgado

por Juiz Marshall;Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais (Supremo Tribunal

Federal dos EUA) sobre corporations, já que a Constitutição Federal Americana, no seu art. 3º,seção 2, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados, conheceuda causa, depois que desconsiderou a pessoa jurídica e considerou que por detrás delaencontravam-se cidadãos, sócios destas corporações.

Origem:

1897 : Salomon vs Salomon & CO.

Aeron Salomon constituiu uma company com outros 6 integrantes de sua família, e cedeu o fundo de comérico à sociedade que fundara, recebendo em consequência

20 mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação. Salomon recebeu obrigações garantidas

pelo valor de 10.000 libras eterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas,

nada sobrando para os credores quirografários.

O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua

responsabilidade e que Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser

destinada à satisfação dos credores da sociedade.

PESSOA JURÍDICA e SUA DESCONSIDERAÇÃO

Fundamento :

crise da função da pessoa jurídica – CAPÍTULO DO DIREITO CIVIL

crise da limitação da responsabilidade societária –

CAPÍTULO DO DIREITO COMERCIAL

limitação da responsabilidade decorria dapersonalização das sociedades

utilização da pessoa jurídica para finalidade distintada qual foi criada

sociedade limitada e critério de ineficiência da limitação econômica da responsabilidade

A desconsideração nasceu para reprimir o mau uso

da pessoa jurídica

Desconsideração da

personalidade jurídica

Conceito:

subestimar os efeitos da personificação jurídica no caso concreto, quando há utilização da pessoa jurídica para finalidade distinta da qual foi criada

Finalidade

preservação da pessoa jurídica no desenvolvimento da atividade empresarial.

sustação da eficácia episódica da personificação.

Característica

Pressupostos

Art. 50 do CCB ou art. 28. §5º do CDC = teoria maior/teoria menor

PRESSUPOSTOS

TEORIAS

Denominação

Fábio Ulhoa Coelho

Mas Ulhoa Coelho reformulou seu pensamento, excluindo de sua obra, na

12ª edição , p. 48 (2008) a formulação da teoria menor, textualmente

“Em 1999, quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando a teoria da

desconsideração, cheguei a chamar sua aplicação incorreta de “teoria menor”. Mas a evolução

do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão

pela qual esses conceitos de “maior” e “menor” mostram-se, agora, felizmente, ultrapassados”

Atualmente para Fábio Ulhoa Coelho a teoria da desconsideração possui

apenas a formulação objetiva e subjetiva, tendo da teoria maior.

Na formulação objetiva, considera-se o pressuposto da confusão

patrimonial;

Na formulação subjetiva, a fraude e o abuso de direito;

MENOR – OBJETIVA =

Art. 28, §5º CDC

MAIOR – SUBJETIVA

Art. 50 do CCB

PRESSUPOSTOS

TEORIAS

Fábio Ulhoa Coelho

Fábio Ulhoa Coelho sempre foi adepto do caráter subjetivista da

desconsideração da personalidade jurídica;

Defende que é pressuposto de incidência da desconsideração a intenção

de usar, com fraude à lei, ao contrato ou aos credores, ou com abuso de

direito, o expediente da separação patrimonial com vistas a prejudicar

terceiros;

Em Curso de Direito Comercial – 6ª ed., v2, p. 35 apregoou que

“ Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é

autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir

fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor

já possibilita afastar a autonomia patrimonial”

MENOR – OBJETIVA

MAIOR - SUBJETIVA

Suporte LEGAL:

Art. 28, §5º do CDC

A teoria MENOR ou OBJETIVA tem como suporte o Código de Defesa do Consumidor

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da

sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de

direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou

violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração

também será efetivada quando houver falência, estado de

insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica

provocados por má administração.

(...)

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica

sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.


Art. 28 da Lei 8.078/90

Abuso direito/excesso poder/ ato ilícito : geraresponsabilidade extraordinária do administrador:

Não é causa de desconsideração!

Falência gera a perda da jurisdição trabalhista e todas as

questões de responsabilidade são decididas no juízo

universal:

Não é causa de deconsideração !

Insolvência de LIMITADA em relação a credor não

negocial:

É causa de desconsideração!!


Pressupostos

confusão patrimonial

abuso da personalidade jurídica

Dentro da Teoria Maior – Teoria subjetiva temos

pressupostos previstos no CCB para que ocorra, no

campo do DIREITO MATERIAL, a desconsideração da

personalidade jurídica

Art. 50

Exemplos: associações/empresas solventes/fundações particulares/

JUSTIFICATIVA DA DESCONSIDERAÇÃO EM EMPRESAS INSOLVENTES: DIREITO

DE EMPRESA

Fundamento limitação responsabilidade dos sócios

A limitação da responsabilidade societária

vem estabelecida no tipo da sociedade

empresarial: S/A e Limitada têm

responsabilidade limitada

O fundamento da limitação da responsabilidade

societária evoluiu segundo um critério inicial: a

limitação da responsabilidade se relaciona com a

relação dominial que o sócio tenha na sua relação

interna, na sociedade empresarial

Responsabilidade do sócio de empresas

Sócio tem:

Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas societárias

Sociedade anônima

Limitada

Comandita simples – sócio comanditário

Sociedade em conta de participação – sócio oculto

LIMITADA

ILIMITADA Comandita simples - sócio comanditadoSociedade em conta de participação – sócio ostensivo

Sociedade em nome coletivo – todos os sócios

Responsabilidade do sócio de sociedades de empresa

Sócio tem:

Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas

societárias

Responsabilidade extraordinária: a que decorre de ato

ilícito ou excesso de poderes do administrador

vincula-se ao poder de gestão, hoje:

poder de controle

é pessoal e direta: independe de

desconsideração


Nas S/A : há limitação da responsabilidade societária, que não é contestada!

O acionista não possui qualquer relação de domíniocom a sociedade empresarial; aliena entradas decapial e permanece como credor da sociedade

Na Limitada a limitação da responsabilidade decorreu de

condições de mercado. Partiu-se de um sistema econômico

(concorrência perfeita) em que o risco na contratação com

empresas limitadas seria negociado!!

Entretanto, há credores da sociedade que são incapazes de

negociar com a sociedade: credores não negociais!!


O trabalhador e o consumidor são credores não negociais

Em relação a esses credores a limitação da

responsabilidade da limitada passou a ter ineficiência

econômica!! Estabelece-se a crise da limitação da

responsabilidade societária.

E daí, quando a LIMITADA se torna insolvente, o equilíbrio

econômico decorrente da negociação dos risco, se rompe

em relação a esses credores não negociais

(trabalhador/consumidor)


A desconsideração da personalidade jurídica emLIMITADAS insolventes funciona como umaredistribuição forçada de riscos, que é feita pelo juiz.

É isto que explica o redirecionamento da execução

trabalhista contra o sócio, sem cumprimento dos requisitos

do Art. 50 do CCB!!

E é feita apenas em relação a credores não negociais

(trabalhadores/consumidores)


CONCLUSÕES

Limitação da responsabilidade societária

Não decorre da personificação da empresa, mas do tipo

societário: possui razões históricas e econômicas (mercado)

Na LTDA a limitação da responsabilidade do sócio parte do

pressuposto de que há negociação do risco/empreendimento

(Direito Econômico) Ex: Bco negocia risco cobrando juros

O credor trabalhista e o consumidor são CREDORES NÃO

NEGOCIAIS e por isto, na INSOLVÊNCIA da SOCIEDADE

EMPRESARIAL ocorre ILIMITAÇÃO DA

RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA

A desconsideração da personalidade jurídica opera uma

redistribuição forçada de riscos nestes casos

Responsabilidade do sócio administrador : previsão legal de responsabilidade PESSOAL

e DIRETA

Decreto 3.708/1919, Art. 10 (antiga Lei das Sociedades por Cotas de

Responsabilidade Limitada)

Lei 6.404/1976, Art. 158 (Lei das Sociedades Anônimas

Hoje: Artigos 46 e 1.016 do Código Civil Brasileiro

Art. 46 – V (PESSOAS JURÍDICAS)

O registro declarará: (...)

V- se os membros respondem ou não subsidiariamente, pelas

obrigações sociais;

Art. 1016

Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e

os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

HIPÓTESE EM QUE NÃO PRECISA

HAVER DESCONSIDERAÇÃO

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO

Previsão LEGAL : arts. 133 a 137 do CPC

Capítulo IV, do Título III do CPC: DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Compatibilidade com o Processo do Trabalho: art. 6º da

Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do

Trabalho;

Art. 6°. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de

desconsideração da personalidade jurídica regulado no

Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada

a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de

execução (CLT, art. 878).


Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica

será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando

lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica

observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de

desconsideração inversa da personalidade jurídica.

A iniciativa da PARTE ou do MP decorreria do fato de o INCIDENTE DE

DESCONSIDERAÇÃO ter natureza de AÇÃO; mas no PROCESSO DO

TRABALHO e NA FASE DE EXECUÇÃO É ASSEGURADA A INICIATIVA

AO JUIZ DO TRABALHO

Art. 878 da CLT. A execução poderá ser promovida por qualquer

interessado, ou “ex officio”, pelo próprio juiz ou presidente ou

tribunal competente, nos termos do artigo anterior”

CPC


Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica

será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando

lhe couber intervir no processo.

§ 1º (...)

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de

desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Ocorre DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, quando responsabiliza-

se a SOCIEDADE pela DÍVIDA DE SÓCIO pessoa FÍSICA;

A DÍVIDA é do SÓCIO e quem responde é a PESSOA JURÍDICA;

SITUAÇÃO em que há DESVIO PATRIMONIAL da pessoa FÍSICA

para a PESSOA JURÍDICA;

NÃO É propriamente DESCONSIDERAÇÃO, mas ATRIBUIÇÃO DE

RESPONSABILIDADE

CPC


Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do

processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução

fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao

distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da

personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que

será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese

do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos

legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Quais pressupostos: art. 50 CCB ou art. 28, §5º CDC??

CPC

http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/LEGIS/CPC/CPC_NOVO.html#art134p2


Instrução NORMATIVA 39/2016 do TST

Art. 6º (...)

§ 2ºA instauração do incidente suspenderá o processo, sem

prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza

cautelar de que trata o art. 301 do CPC

O art. 301 do CPC trata de tutelas de urgência, dentre elas

o ARRESTO

IN 39/2016 - TST


Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica

será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis

no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente

será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe

agravo interno.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA = DEFINITIVIDADE

INSTRUÇÃO NORMATIVA 39/2016, art. 6º, §1º : fase de

conhecimento = RECURSO ORDINÁRIO; fase de execução:

AGRAVO DE PETIÇÃO, diante do princípio da irrecorribilidade

das decisões interlocutórias: art. 893 da CLT

CPC


Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação

ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será

ineficaz em relação ao requerente.

A fraude à execução hoje está regulada no art. 792 ao

796 do CPC;

É diferente da fraude contra credores = “consilium

fraudis”

O entendimento jurisprudencial prevalecente no processo

do trabalho é o de que há fraude à execução quando a

alienação do bem é posterior à distribuição da ação

trabalhista;

Finalidade: proteger a terceiro

CPC


Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação

ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será

ineficaz em relação ao requerente.

Aplica-se o art. 795 do CPC: benefício de ordem??

Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade,

senão nos casos previstos em lei.

§1º. O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o

direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade;

§2º. Incumbe ao sócio que alegar o benefício do§1º nomear quantos bens da sociedade

situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débido;

§3º. O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo

processo;

§4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do

incidente previsto neste Código.

CPC


O incidente é deduzido de forma incidental; é uma forma de intervenção

de terceiros (Título III – Interveção de Terceiros), em que o terceiro perde

essa condição e passa a ser PARTE;

Demanda incidental, resultante do exercício do direito de ação, proposta e

decidida incidentalmente no processo;

A decisão do incidente, embora interlocutória, gera COISA JULGADA

MATERIAL;

O incidente de desconsideração traz a aplicação do CONTRADITÓRIO

ANTECIPADO, porque antes se atribuía ao terceiro o ônus de se defender

após a constrição de seu patrimônio (embargos à execução ou embargos

de terceiro);

Houve inversão do encargo: na nova ordem, à constrição se chega

mediante prévia e incidental oitiva da pessoa a cujo patrimônio se quer

chegar, pela via da desconsideração;

Admite-se a tutela de urgência (art. 300/301): arresto

Flávio Luiz Yarshell : Revista TST, Brasília, V. 82, jun/mar 2016, p.

191/202


A desconsideração deve ser procedida sem os pressupostos da

TEORIA MAIOR, mas sim pela TEORIA MENOR;

Não deve ser adotado o incidente na forma prevista no CPC, com a

suspensão do processo;

A desconsideração poderá ser determinada de ofício;

Não é obrigatória a instauração de incidente autônomo;

O contraditório se realiza através da citação prévia do sócio;

Como “o incidente em destaque foi criado pensando no processo do

trabalho, ele deve se adequar à finalidade deste processo, que é realizar

concretamente direitos dotados de transcedência econômica, humana,

social e política.

Cleber Lúcio de Almeida, Incidente de desconsideração da

personalidade jurídica, in o Novo Código de Processo Civil e seus

reflexos no Processo do Trabalho, p. 307325

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