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Aula 08 Direito Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB Professor: Paulo H M Sousa

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Aula 08

Direito Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professor: Paulo H M Sousa

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DIREITO CIVIL – OAB XX Teoria e Questões

Aula 08 – Prof. Paulo H M Sousa

AULA 08 DIREITO DAS COISAS I

Sumário Sumário ................................................................................................. 1!

Considerações Iniciais .............................................................................. 2!

11. TEORIA GERAL DAS COISAS ................................................................ 3!

11.1. CARACTERÍSTICAS, DISTINÇÕES E CLASSIFICAÇÃO .................................... 3!

11.2. POSSE ....................................................................................... 10!

11.2.1 – Definição, conceito e teorias ..................................................... 10!

11.2.2 – Modalidades ........................................................................... 12!

11.2.3 – A posse e o tempo .................................................................. 16!

11.3. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA ............................................................ 20!

11.4. AÇÕES POSSESSÓRIAS ................................................................ 24!

11.4.1 – Imissão de posse .................................................................... 25!

11.4.2 – Manutenção de posse .............................................................. 26!

11.4.3 – Reintegração de posse ............................................................. 26!

11.4.4 – Exceção de domínio ................................................................. 27!

11.4.5 – Interdito possessório ............................................................... 28!

11.4.6 – Nunciação de obra nova ........................................................... 28!

11.4.7 – Dano infecto ........................................................................... 29!

11.4.8 – Embargos de terceiro senhor e possuidor ................................... 29!

11.5. USUCAPIÃO ................................................................................ 30!

11.5.1 – Ordinária ............................................................................... 30!

11.5.2 – Extraordinária ......................................................................... 31!

11.5.3 – Especial (Constitucional pro labore) ........................................... 31!

11.5.4 – Coletiva ................................................................................. 31!

11.5.5 – Familiar ................................................................................. 32!

Lista de Questões da Aula ........................................................................ 34!

Considerações Finais ............................................................................... 37!

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AULA 08 – DIREITO DAS COISAS I

Considerações Iniciais Nas últimas aulas fechamos o conteúdo relativo ao Livro das Obrigações, que compreende o Direito das Obrigações propriamente dito, o Direito dos Contratos, e a Responsabilidade Civil. A rigor, como eu te disse, esse primeiro Livro da Parte Especial é o que mais cai nas provas de 1ª Fase do Exame da OAB.

Se somarmos Obrigações, Contratos e Responsabilidade Civil num único balaio, temos as questões que caem disparado a mais na prova. Esses itens somam uma quantidade enorme de conteúdos e, talvez na prática, sejam aquilo que o futuro advogado mais verá na prática da advocacia na área do Direito Privado, daí a importância dada pela OAB aos assuntos.

Nesta aula, começaremos o terceiro Livro da Parte Especial (já vimos o primeiro e o segundo é o Livro do Direito de Empresa, que é visto lá pelo Direito Empresarial) do CC/2002. Esse livro, numa perspectiva ampla e tradicional, trata das relações das pessoas com as coisas e das pessoas com as pessoas em relação às coisas. O tema mais amplo e importante começará a ser delineado aqui: a posse; que dá base para toda a compreensão do Direito das Coisas.

Das provas de 1ª Fase de Direito Civil dos últimos 19 Exames da OAB, tivemos 25 questões sobre o Direito das Coisas, o que faz desta parte da disciplina a com a segunda maior taxa de incidência nas provas, atrás apenas do Direito dos Contratos e à frente do Direito das Obrigações.

Além disso, tivemos ao menos uma questão em quase todos os Exames e em muitos deles tivemos 2 e até mesmo 3 questões sobre o Direito das Coisas na prova da 1ª Fase. Exceto nos Exames X e XIX, o Direito das Coisas foi uma constante nas provas da OAB. O Direito das Coisas, portanto, é parte relevante de seus estudos para a 1ª Fase da OAB, seja pela quantidade de temas a serem estudados, seja pela frequência com que caem

Como não caiu nenhuma questão de Direito das Coisas na última 1ª Fase da OAB, o XIX Exame, é de se esperar que, no próximo, o XX Exame, contaremos com se não 1, mas 2 ou 3 questões que envolvam o Direito das Coisas, o que o faz um dos temas mais quentes para essa prova! Por isso, vale a pena atenção maior às nossas próximas três aulas sobre o tema.

Vamos lá...

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11. TEORIA GERAL DAS COISAS

11.1. CARACTERÍSTICAS, DISTINÇÕES E CLASSIFICAÇÃO

11.1.1 – Características

A noção de coisa é diferente da noção de bem jurídico, como vimos em aula anterior, noção esta da Parte Geral do CC/2002 que trata dos diversos bens à satisfação dos interesses humanos. Quando se fala em "coisa", restringe-se o objeto de análise, como fazia Clóvis Bevilaqua ainda na vigência do CC/1916.

Segundo Luciano de Camargo Penteado, as características das coisas são:

Para Orlando Gomes, as características dos direitos reais são:

• A materialidade da coisa, em geral. Ressalvadas exceções, apenasos bens dotados de corporeidade podem ser objetos dos direitosreais, até porque a aquisição e a transmissão se dão de maneirabastante peculiar, conforme os arts. 1.226 e 1.227 do CC/2002.

• Essa questão é amplamente discutida pela doutrina. Pontes deMiranda retira a noção de corporeidade, à medida que existemdireitos de propriedade sobre bens intelectuais, destituídos decorporeidade

A. Corporeidade

• Nem tudo que é exterior ao homem é apropriável, não sendopermitida a apropriação sobre o ar que respiramos, bens públicosou partes destacáveis do corpo humano. Ou seja, o direito devepermitir a apropriação para que se trabalhe com o direito dascoisas.• Atualmente, a tendência é de uma "apropriabilidade" crescente,ou seja, crescem os "bens" apropriáveis, como, por exemplo, adiscussão sobre a comercialização de fluidos corporais humanos edas pesquisas oriundas do código genético

B. Possibilidade de apropriação

• O direito das coisas compõe o direito patrimonial e nem sempreas coisas que são materialmente apropriáveis são dotadas defunção ou utilidade econômica

C. Função/utilidade econômica39200168310

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Já segundo Luciano de Camargo Penteado, as características dos direitos reais são:

• Só é direito real aquilo que a lei determina como direito real. Nãoé possível à autonomia privada criar outros direitos reais que nãoos tipificados pelo legislador

• Nesse sentido, o art. 1.225 do CC/2002 traria um rol exauriente,complementado pela legislação extravagante. Ou seja, apesar detipificados, eles não precisam estar tipificados no Código Civil,ainda que os principais e mais comuns estejam

A. Tipicidade

• Por mais que figuras parcelares dos direitos reais possam serobjetos de disposição, há uma tendência de reunificação dessasfiguras, um tensionamento ao retorno delas nas mãos doproprietário

B. Elasticidade

• A constituição, modificação ou extinção dos direitos reais exigepublicidade, seja pelos registros públicos para os bens imóveis,seja pela tradição para os bens móveis

C. Publicidade

• Porque os direitos reais têm esse caráter de exclusão dos outros,eles só podem ser constituídos sobre objetos especificados.

D. Especialidade

•Enquanto a relação obrigacional tem ao fim, ao término, arelação de direitos reais tende a permanecer, ao passo quequanto maior o exercício do direito real, maior será o reforço daposição do titular•Ou seja, enquanto o direito obrigacional tende a se extinguir, egeralmente o titular quer que a obrigação se extinga (quando euvou ao dentista, espero que a prestação de serviço seja a maisbreve possível), o direito real tende a permanecer, e o titular querque o direito real permaneça (sou dono de um imóvel e pretendesê-lo indefinidamente)

A. Tendência a permanência no tempo

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11.1.2 – Distinções

Vale, assim, lembrar dos traços distintivos entre os Direitos Obrigacionais, ou Pessoais, e os Direitos das Coisas, ou Reais:

DIREITOS REAIS

DIREITOS OBRIGACIONAIS

OBJETO Coisa Prestação SUJEITO PASSIVO Universal/inexistente Determinado/determinável

FIM Satisfação por bem Satisfação por conduta RELAÇÃO Inerência Interesse

OPONIBILIDADE Contra todos Entre partes TITULAR Um (regra geral) Indeterminado TEMPO

(TENDÊNCIA) Perpetuidade Transitório

PERDA PARCIAL Sequela Indenização NÚMERO Clausus (Tipificados) Apertus (Infinito)

NATUREZA DO OBJETO Certo e individualizado

Determinado ou determinável

Lembre-se, ainda, como falamos na aula sobre o Direito das Obrigações, que existem figuras intermediárias entre o Direito Real e o Direito Obrigacional, figuras híbridas chamadas de Obrigações Reais, Obrigações Mistas ou Obrigações propter rem.

• Penteado vai além de Orlando Gomes. Segundo ele, além de nãose poder criar direito real novo, o conteúdo do direito real nãopoderia ser modificado pela autonomia privada, de maneiraalguma

B. Taxatividade e tipicidade estrita

• Justamente por ser inerente à coisa, o titular pode perseguir acoisa com quem estiver, pois mais que ela circule a coisa mantémsua inerência

C. Inerência e ambulatoriedade

• O direito real não tem efeitos apenas entre os contratantes, comoocorre geralmente num contrato. Ao contrário, a eficácia é ergaomnes, contra todos, pelo que seu caráter é absoluto

D. Caráter absoluto/eficácia erga omnes

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As obrigações propter rem são aquelas que surgem quando o titular de um direito real é obrigado a satisfazer alguma prestação pela sua condição de titularidade. O direito de quem pode exigir tal obrigação é subjetivamente real, vale dizer, não importa quem seja o titular da coisa, ele é o devedor

da prestação, ipso facto (automaticamente: relação de causa e efeito), como veremos adiante.

A obrigação independe de quem tenha originado a obrigação (a obrigação, portanto, liga-se diretamente à coisa). Temos, como exemplos, o condomínio para a coisa de titularidade comum (art. 1.315 do CC/2002), a obrigação de manutenção das divisões entre imóveis (art. 1.297, §1º), a manutenção da servidão, entre outros.

Ao lado dos direitos reais estão os ônus reais, que são as prestações periódicas devidas por aquele que frui do bem, enquanto dele desfruta. O exemplo é a renda constituída sobre o imóvel, no qual as rendas oriundas de um imóvel são direcionadas a um credor.

Não confunda, porém, o ônus real com o direito real de garantia, pois neste o devedor tem efetivo direito real sobre a coisa, como uma hipoteca, por exemplo, em que o devedor hipotecário mantém o direito de

propriedade sobre a coisa. Naquele, no ônus real, o devedor não possui direito real sobre o bem (possuidor ou locatário).

Igualmente, o ônus real é diferente da obrigação propter rem, pois nesta o devedor responde com todo o patrimônio, ao passo que naquela responde apenas o bem gravado. Igualmente, a ação movida em relação a uma obrigação propter rem a natureza dela é obrigacional (uma ação de cobrança, por exemplo), ao passo que no ônus real a natureza da obrigação é real (uma ação de reintegração de posse, por exemplo).

Por fim, ainda temos as obrigações com eficácia real, que são diferentes das duas espécies anteriores. Elas são verdadeiras obrigações, mas adquirem efeitos típicos de um direito real, por força de lei.

Já vimos algumas dessas situações. O exemplo mais contundente é, talvez, o caso do art. 575 do CC/2002, no qual o locatário é credor de uma obrigação do locador: a preferência na aquisição do bem.

No campo dos direitos obrigacionais, se violado meu direito, passo a poder exercer minha pretensão processual, exigindo as perdas e danos oriundos do inadimplemento. Porém, se eu registro o contrato de locação, com cláusula de vigência, na matrícula do imóvel, por exemplo, não tenho apenas esse efeito, obrigacional, mas um efeito real: se o locador não me oferecer, posso eu, depositando o valor pago pelo terceiro, tomar o imóvel para mim.

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Questão 30 – II Exame da OAB

Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem:

(A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aquela decorrente da avulsão.

(B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais.

(C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório e o dever de pagar as cotas condominiais.

(D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro que, de boa-fé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo.

Comentários

A alternativa A está incorreta, já que nos casos de aluvião e avulsão há aquisição da propriedade, como veremos na aula seguinte, não obrigação real.

A alternativa B está incorreta, pois a hipoteca constitui direito real de garantia.

A alternativa C está incorreta, dado que apesar de as cotas condominiais constituírem obrigação real, pois decorrem meramente de o proprietário ter a coisa, o direito ao exercício do desforço possessório não é obrigação real (sequer é obrigação, mas direito).

A alternativa D está correta, porque o proprietário deverá indenizar aquele que faz benfeitoria meramente porque o proprietário tem a coisa, originando-se a obrigação.

11.1.3 – Classificação

Podemos classificar os direitos reais, a depender da situação, em:

A. Quanto ao domínio da coisa

1. Jus in re propria

Corresponde ao direito de propriedade, o direito real por excelência, por constituir a síntese de todos os direitos reais (domínio de uma coisa à vontade de seu titular). Ele está no art. 1.225, inc. I do CC/2002;

Tomando a característica da elasticidade dos direitos reais, pode-se dizer que a propriedade é “o maior dos elásticos”, ou seja, ela conjuga todos os poderes proprietários, porque constitui o direito real pleno. O art. 1.231 do CC/2002 deixa isso bem claro, ao dispor que:

A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

A propriedade possui em si todos os direitos reais, todas as faculdades, os poderes reais: o poder de usar, o poder de gozar/fruir, o poder dispor e o poder de reaver. É o que dispõe o art. 1.228:

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O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

2. Jus in re aliena

Também chamados de direitos limitados em contraposição à propriedade, ilimitada. Correspondem aos demais incisos do art. 1.225, mas vão além, como a constituição de renda sobre imóvel, não prevista no CC/2002.

Já o direito real sobre coisa alheia é limitado, ou seja, não possui em si todas aquelas características, mas apenas figuras parcelares. Assim, por exemplo, retira-se

o usar do direito de propriedade e cria-se um direito real de uso; retira-se o usar e o gozar, cria-se o usufruto.

Essas limitações variam em extensão e intensidade, podendo ser constituídos diversos direitos reais sobre uma mesma coisa, até o ponto de quase esvaziar completamente a propriedade e os poderes proprietários.

As limitações podem ser temporárias e perpétuas. Os institutos do aforamento e da enfiteuse são típicos exemplos de limitações perpétuas. Porém, o CC/1916 já limitou a enfiteuse, a CF/1988, no art. 49 do ADCT abriu a possibilidade de sua extinção e o CC/2002 deixou de trazê-la ao rol dos direitos reais O art. 2.038 do CC/2002 assim estabelece:

Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior e leis posteriores.

Atualmente, as enfiteuses e aforamentos têm importância para os imóveis litorâneos, pois eles ainda pagam o laudêmio, o foro e a taxa de ocupação, se situados a 33 metros da média das marés no ano de 1831 (terrenos de marinha) ou aterrados (acrescidos). Ou seja, os “donos” desses imóveis são, em verdade, a Marinha, tendo os titulares um direito real perpétuo, mas não a propriedade.

Os direitos reais sobre coisa alheia também são classificados em:

i. Acessórios: penhor, anticrese e hipoteca;

ii. Principais: os demais.

Ou, ainda, em

i. subjetivamente pessoais: pertencem a pessoa determinada e certa (usufruto: o usufrutuário não muda, é insubstituível);

ii. subjetivamente reais: independem do titular, em cada momento (servidão: não importa quem é o proprietário, ela subsiste).

B. Quanto ao objeto

A. Mobiliários

Recaem sobre coisas móveis;

B. Imobiliários

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Recaem sobre coisas imóveis. Os imobiliários estão sujeitos a registro público e somente excepcionalmente os móveis precisam, como no caso dos automóveis. Igualmente, somente alguns direitos

reais recaem sobre bens mobiliários (como: propriedade, usufruto e penhor) e os demais recaem somente sobre os bens imobiliários.

Nos casos dos bens imóveis sujeitos a registro, em regra, exige-se que o negócio basal (o negócio que dá base à transferência) seja feito por meio de escritura pública de compra e venda.

Há, no entanto, exceções, situações nas quais não se exige escritura pública para a transmissão dos bens imóveis:

Por sua vez, o art. 215, § 1º do CC/2002 traz os requisitos da escritura pública de compra e venda:

I - data e local de sua realização;

II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

Faz-se necessário, ainda, a apresentação, segundo o Decreto-Lei 93.240/1986:

A. Art. 108 do CC/2002

• Imóveis de até 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país

B. Art. 61, § 5º da Lei 4.380/1964

• Hipotecas do SFH/SFI para casa própria

C. Art. 26 da Lei 6.766/1979 e art. 22 do Decreto-Lei 58/1937

• Compromissos de compra e venda, cessões e promessa de cessãoimobiliária, urbana ou rural

D. CC/2002 e Leis Especiais

• Cédulas pignoratícias e hipotecárias reguladas pelo CC/2002 e cédulas decrédito reguladas por leis especiais (como a habitacional, rural, industrial,comercial e de exportação)

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I - os documentos de identificação das partes e das demais pessoas que comparecerem na escritura pública, quando julgados necessários pelo Tabelião;

II - o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura;

III - as certidões fiscais (imóveis urbanos: certidões referentes aos tributos que incidam sobre o imóvel; imóveis rurais: Certificado de Cadastro emitido pelo INCRA, com a prova de quitação do último ITR);

IV - a certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus reais, expedidas pelo Registro de Imóveis competente, cujo prazo de validade, para este fim, será de 30 dias (porém, isso não exime o vendedor de declarar a existência de outras ações relativas ao imóvel ou ônus, sob pena de responsabilidade);

V - os demais documentos e certidões, cuja apresentação seja exigida por lei.

Caso alguma das partes não souber ler ou escrever, a assinatura será feita a rogo (“a pedido”). Se um dos contratantes não fala português e o tabelião não fala sua língua, se necessita de tradutor, pois a escritura é redigida obrigatoriamente em língua nacional.

Além disso, outras normas ainda regulam as escrituras públicas, como a Lei 7.433/1985 e a Lei 6.015/1973, a Lei de Registros Públicos.

11.2. POSSE

11.2.1 – Definição, conceito e teorias A posse é diferente da detenção. A diferença, porém, está na forma como se encara a posse, a depender da teoria, como veremos adiante.

A detenção, podemos dizer desde já, é menos que a posse, ou seja, é uma situação de aparente posse, mas que não tem elementos necessários para configurá-la. Ela é apenas um fantasma, um arremedo de posse,

fâmulo de posse; parece, mas não é. O CC/2002 estabelece algumas situações em que se verifica mera detenção, já que ela se origina:

Os manuais trazem a explicação da teoria subjetivista de Savigny contra a explicação objetivista de Jhering, pois estes dois foram os responsáveis por construir a noção de posse na Modernidade, tomando por base não a experiência

1)

Da ordem de outremem manter uma"posse", mas semanimus de mantê-la(art. 1.198)

2)

De atos de meratolerância doproprietário (primeiraparte do art. 1.208)

3)

Da situação de posseviolenta ou clandestina(segunda parte do art.1.208)

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europeia, mas o discurso de que o Direito Romano encaminharia as soluções mais adequadas.

Savigny entende que a posse precisa ser protegida pela necessidade da proteção da paz social. Para tanto, defende que a posse seria formada por dois elementos, qual seja o elemento objetivo, o corpus,

da relação de fato entre o sujeito e a coisa, pela efetiva apropriação pelo sujeito da coisa; e o elemento do animus, que seria a intenção de se utilizar da coisa como sua, conforme o direito real que o sujeito entendesse estar ostentando.

Justamente por agregar como elemento indispensável da posse esse aspecto intencional, o aspecto anímico, é que a teoria de Savigny chama-se de Teoria Subjetivista. A posse sem animus, para ele, não seria autêntica posse, mas mera detenção ou um fâmulo de posse.

Por esse aspecto subjetivo ele possibilita a diferença entre posse direta e posse indireta. Por um contrato ou por um direito real sobre coisa alheia, seria

possível bifurcar a posse, entre a posse direta, daquele que mantém o poder fático sobre a coisa, e a posse indireta, daquele que detém a propriedade. Savigny vincula a posse à propriedade.

No entanto, a teoria de Savigny criava um enorme inconveniente, pois, de um lado justificava posses que não deveriam ser protegidas e não justificava posses que deveriam ser protegidas. Assim, por exemplo, o ladrão soma os dois elementos, já que tem a coisa consigo e tem intenção de se tornar dono dela; no entanto, sua posse, injusta, não deveria ser protegida. De outro lado, o locatário não tem o elemento subjetivo, já que não possui a coisa como se sua fosse, mas deve ter proteção possessória, seja contra terceiros, seja contra o próprio locador, proprietário.

Jhering lança a segunda grande obra sobre posse e questiona Savigny, no seguinte sentido: analisando a experiência romana, nunca um “juiz” romano teria feito uma análise da intenção para deferir ou indeferir um interdito possessório. Não que se negue a existência do elemento intencional, mas ele

encontra-se contido na própria noção de corpus, que é o exercício de fato dos poderes atinentes à propriedade em relação à coisa. Para haver posse, portanto, bastaria o elemento objetivo do corpus.

Para Jhering, o fundamento da proteção possessória não seria a paz social, mas a proteção da própria propriedade. Justamente porque a posse é a

exteriorização da propriedade, a proteção da posse seria a melhor maneira de proteger a propriedade, tutelando o proprietário nas situações em que o domínio é de difícil comprovação imediata.

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Claro que Jhering enxerga que se pode proteger um possuidor que não é proprietário, mas numa análise econômica, mais vale arcar com as situações de proteção de um possuidor que não é proprietário para em geral poder proteger os proprietários por intermédio da posse. Por isso, diz ele, o proprietário é o possuidor presuntivo (por presunção).

Desde o CC/1916 ao atual CC/2002, a doutrina e a legislação procuram se adequar à doutrina de Jhering. É flagrante a tentativa do CC/2002 de se apagar eventuais resquícios de uma teoria subjetivista, pelo que adotou, expressamente, a teoria de Jhering no art. 1.196:

Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Nesse sentido, a proteção da propriedade por meio da posse se expressa em três momentos: na definição da posse (art. 1.196), nos mecanismos de aquisição de posse (art. 1.204) e nos meios de perda da posse (art. 1.223). Esses três momentos visam demonstrar como a posse é uma exteriorização da propriedade.

Assim, em regra, a posse é encarada como fato, mas eventualmente ela é vista como direito. Pontes de Miranda soluciona tal problema dizendo que posse é fato, é suporte fático, todavia, que compõe diversos fatos jurídicos. Ela, solitariamente, é apenas fato. A posse atrelada ao tempo pode gerar a formação do fato jurídico da usucapião. A posse atrelada à violência por terceiros pode gerar a pretensão à manutenção da posse. Ou seja, só existiriam efeitos jurídicos decorrentes de fatos jurídicos e, se há menção sobre o jus possessiones, é porque ela serviu de suporte fático para a conformação de determinado fato jurídico do qual decorrem direitos, pretensões, ações, exceções.

11.2.2 – Modalidades

A. Composse

Em regra, o objeto da posse tem de ser exclusivo, pela própria natureza da posse. Porém, nada impede que o domínio sobre uma coisa seja comum a mais de uma pessoa, de modo pro indiviso.

A composse não se confunde com o desdobramento entre posse direta e indireta (o proprietário é possuidor indireto da coisa locada, enquanto o locatário detém a posse

direta); ou seja, possuidores direto e indireto não possuem composse (aqui, o grau de posse é que varia, pois um dos possuidores fica privado da coisa).

A composse exige que todos possam utilizar a coisa diretamente, sem excluir os demais, segundo o disposto no art. 1.199 do CC/2002, pelo que diversos possuidores podem exercer a posse simultaneamente. Ou seja, ela é semelhante ao condomínio, onde todos são proprietários de uma cota abstrata da coisa, de modo pro indiviso.

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Assim, cada um e qualquer um dos compossuidores pode praticar os atos possessórios para defesa do objeto comum. Extinta a relação jurídica originária ou o estado de indivisão da coisa, cessa a composse, como ocorre, por exemplo, na partilha dos bens dos herdeiros e na dissolução da sociedade matrimonial.

Questão 33 – VII Exame da OAB

Acerca do instituto da posse é correto afirmar que

A) o Código Civil estabeleceu um rol taxativo de posses paralelas.

B) é admissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

C) fâmulos da posse são aqueles que exercitam atos de posse em nome próprio.

D) a composse é uma situação que se verifica na comunhão pro indiviso, do qual cada possuidor conta com uma fração ideal sobre a posse.

Comentários

A alternativa A está incorreta, pois o art. 1.199 do CC/2002 permite a composse de pessoas diversas, sem estabelecer limite.

A alternativa B está incorreta, já que, como veremos logo mais, a posse de direitos tem funcionamento diverso, pelo que inaplicável o interdito proibitório a direitos autorais.

A alternativa C está incorreta, pois fâmulo de posse significa arremedo de posse, ou seja, mera detenção, nada tendo a ver com o exercício indireto da posse.

A alternativa D está correta, porque a posse, à semelhança do condomínio, se dá de modo pro indiviso.

B. Espécies de posse

1. Quanto ao vício objetivo

• Classificação adotada pelo art. 1.200 do CC/2002, que considera aaquisição da posse de modo lícito ou ilícito:

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Não há coincidência entre posse justa e de boa-fé e posse injusta e de má-fé. Se adquiriu a posse de alguém que a adquiriu com violência, terá posse de boa-fé, mas

injusta; pode ter adquirido a posse de má-fé, conhecendo o vício, mas sem violência, clandestinidade ou precariedade.

A. Posse justa

• Se for adquirida pormeios legalmenteadmitidos, a posse éjusta, ou seja, posseconforme o Direito.

• Ela é justa quando nãomaculada pela violência,clandestinidade ouprecariedade.

• Tem de ser pública (paraque o interessado emsua extinção tome asmedidas possessórias) econtínua (exercício demodo manso e pacífico).

B. Posse injusta

• Ao contrário, aquelaadquirida de modo violento,clandestino ou precário.

• Posse violenta é aquelaadquirida por força, mediantea prática de atos irresistíveis.

• Posse clandestina é aquelaobtida às escondidas, usandode artifícios para enganar opossuidor.

• A Posse precária, por suavez, se obtém por abuso deconfiança, sem que fosserestituída a coisa devida.

2. Quanto ao vício subjetivo

• A posse depende de avaliação do estado anímico do possuidor. Em regra,entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida,segundo estabelece o art. 1.203 do CC/2002:

A. Posse de boa-fé

• O possuidor ignora oobstáculo que impede aaquisição da coisa, nostermos do art. 1.201 doCC/2002. Ou seja, aboa-fé é negativa,ignorância, não positiva,convicção. Pode ser:

• i. real: apoiada em elementos evidentes que não deixam dúvida;

• ii. presumida: quando possui justo título (art. 1.201, parágrafo único).

B. Posse de má-fé

• Mesmo conhecendo o vício,possui.O estado de dúvida nãoinduz, necessariamente, amá-fé; deve haver culpagrave para caracterizá-la(erro inescusável).

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Pode ocorrer que a posse de boa-fé se transmute em de má-fé se o possuidor passar a não mais ignorar o vício, seja judicialmente (como através de citação de uma ação de reintegração), seja extrajudicialmente (por

exemplo, aparece o proprietário com a matrícula do imóvel em mãos), a teor do art. 1.202 do CC/2002.

Na prática, é muito difícil estabelecer quando houve essa passagem, que terá consequências importantes, inclusive para a usucapião. No caso do conhecimento do vício extrajudicialmente, as circunstâncias têm de ser notórias, segundo Orlando Gomes.

O possuidor indireto confia a coisa a outrem por certo tempo, dispondo de seu poder proprietário. Mas não é apenas o possuidor (em sentido estrito) quem detém a posse direta, mas todo aquele que detém

alguma forma de posse autônoma (usufrutuário, usuário, locatário, depositário, tutor, inventariante), consubstanciada em algum direito real sobre coisa alheia ou direito pessoal de uso e/ou gozo.

3. Quanto ao desdobramento da posse

• Consequência da teoria de Jhering, utilizada pelo Direito brasileiro. Podemexistir, portanto, duas relações de posse sobre a coisa, sem que elas seanulem:

A. Posse direta

• Aquele que detém odomínio, detém a possedireta. Em geral, oproprietário é tambémpossuidor direto. Masnem sempre.

• O possuidor indireto pode defender autonomamente sua posse, mesmo contra o possuidor direto, se for turbando na posse (art. 1.197 do CC/2002).É o caso, por exemplo, do locador que tenta um “despejo extrajudicial”; o locatário pode exercer uma reintegração de posse em face do locador, nesse caso.

B. Posse indireta

• O proprietário, ainda quelimitadamente, detém aposse indireta da coisa,mesmo que não a detenha,não a tenha consigo ou não autilize.É o caso do locador, que nãodetém a posse direta, mas,por causa do direito depropriedade, detém posseindireta.

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Trata-se de uma ficção jurídica, mas de importância prática, conforme se vê no art. 1.197 do CC/2002:

A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

11.2.3 – A posse e o tempo Os modos de aquisição, transmissão e perda da posse que estudaremos se referem às coisas, porque os direitos das coisas tradicionalmente estão ligados às coisas, notadamente as coisas imóveis, em específico a terra, aos bens de raiz.

Os modos de aquisição, transmissão e perda da posse, no tocante aos direitos, tem disciplina distinta, relacionando-se com o seu exercício. Adquire-se, por

exemplo, exercendo, como ao tomar posse no emprego público ou criar obra literária; transmite-se, repassando o seu exercício, como a faixa presidencial ou o direito autoral; perde-se pela impossibilidade de exercê-lo ou decorrido o tempo para prescrever, como no caso da não utilização de uma servidão.

A. Modos de aquisição da posse

O CC/1916 enumerava os casos em que havia aquisição da posse. Porém, essa orientação contrariava a ratio do Código, que trata da posse como fato. Se é fato, não se pode descrever o modo como os fatos ocorrerão, desde que o sujeito exercesse algum dos poderes inerentes à propriedade, havia posse. O CC/2002 corrigiu essa distorção no art. 1.204, aperfeiçoando sua racionalidade, que assim dispõe:

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

A posse se inicia, portanto, desde o momento em que começa seu exercício como decorrência da propriedade, em nome próprio. Em regra, igualmente, a posse do imóvel presume a posse dos móveis nele insertos (art. 1.209 do CC/2002).

Os modos de aquisição se subdividem em: originários e derivados. 39200168310

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Pode-se adquirir a posse:

B. Modos de transmissão da posse

Em regra, a posse adquire-se pelo próprio sujeito, sem transmissão. Não obstante, pode haver sucessão das posses de diferentes possuidores.

São duas as hipóteses:

No primeiro caso a transmissão da posse é obrigatória; no segundo, facultativa. A principal utilidade da transmissão das posses é na usucapião, onde a posse deve ser somada ao tempo (ambas devem

ser contínuas e pacíficas). Por isso, por vezes, é melhor ao possuidor novo não unir sua posse com a posse do anterior, já que os prazos para a usucapião em não havendo boa-fé ou no caso de posse injusta, por exemplo, são bem maiores.

• Adquire-se quando não há consentimento do possuidorprecedente

• Não há mais rol taxativo dos modos originários, mas o modomais comum é a usucapião

1. Originários:

• Adquire-se quando há consentimento do possuidor precedente• Dá-se com a tradição, seja efetivamente (entrega de fato da

coisa, como na compra de um celular), seja simbolicamente(simboliza-se a tradição, como a entrega das chaves dosimóveis)

2. Derivados:

A. Pelo próprio sujeito

• Art. 1.205, inc. I

B. Por representante ouprocurador

• No caso de incapazes,p.ex.

• Art. 1.205, inc. I

C. Por terceiro semprocuração

• Tem de ratificar,obrigatoriamente

• Art. 1.205, inc. II

A. Sucessão

• Sucessão universal,• Quando os herdeiros continuam na posse dos bens herdados (art. 1.206

do CC/2002, como no caso de herança, por exemplo)

B. União

• Sucessão singular• Quando alguém transfere, por uma relação jurídica, a posse a outrem,

pelo que suas posses se unem (art. 1.207: compra e venda do bem)

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C. Modos de perda da posse

Novamente, o CC/1916 enumerava os casos em que havia perda da posse. Porém, essa orientação contrariava a ratio do Código, que trata da posse como fato (se é fato, não se pode descrever o modo como os fatos deixarão de ocorrer).

O CC/2002 corrigiu essa distorção no art. 1.223, aperfeiçoando sua racionalidade. A posse se perde, portanto, desde o momento em que cessa o poder do possuidor sobre a coisa, ainda que contra sua vontade. Porém, se exige que o possuidor saiba da perda; se não presenciou a perda, só se

considera perdida a posse quando, tendo notícia dela, se abstém o possuidor de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido, pela dicção do art. 1.224.

Os modos de perda se subdividem em três categorias, a depender da perda do corpus, do animus ou de ambos. Veja-se que, nesse caso, ainda se utiliza da teoria subjetiva de Savigny.

• O possuidor, portanto, deixa intencionalmente de deter a coisa.Nesses casos, a posse se perde por:

1) Ausentes corpus e animus

A. Abandono (derelictio)

• Joga fora a coisa,intencionalmente (não é perder,mas abandonar

B. Tradição

• Caso em que há perda da possee, simultaneamente, aquisição daposse para os contratantes

• Ocorre quando certos fatos impedem a posse, contra a vontade dopossuidor, e somente quando há impossibilidade de utilização dacoisa. Se ainda potencialmente o poder existe, mantém-se aposse. São os casos de:

2) Ausente corpus

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Exemplo é a situação do sujeito de aliena a casa, para levantar dinheiro para um negócio e se torna locatário do novo proprietário. Perde a posse (direta), adquirindo posse indireta, apenas.

Questão 25 – II Exame da OAB

Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.

(A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.

(B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.

(C) Representa uma tradição ficta.

(D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal.

Comentários

A alternativa A está incorreta, pois o constituto é um modo de aquisição derivado de propriedade (deriva-se do fato de outrem ter a propriedade e a

A. Perda da coisa

• Aqui sim, perda da coisapropriamente dita

B. Destruição

• Somente nos casos de terceiro,caso fortuito ou força maior. Se opróprio sujeito destrói, há perdado corpus e animusA destruição deve ser total(perecimento não transitório)

C. Posse de outrem

• Privação da coisa contra avontade do possuidor (esbulhocuja reintegração não foiefetivada em ano e dia)

D. Inutilização econômico-jurídica

• Quando a coisa é posta fora docomércio pelo Direito, mesmo quecontra a vontade do possuidor

• Nesse caso, passa o possuidor a exercer a posse em nome alheio,a posse se perde através do constituto possessório. Esse é ummodo especial de tradição da coisa, em que o sujeito deixa depossuir a coisa em nome próprio para o fazer em nome alheio,transferindo-lhe a posse indireta. Ou se, a transferência, atradição, da coisa é meramente ficta.

3) Ausente animus

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transferir ao adquirente), não originário (sem levar em conta a propriedade anterior).

A alternativa B está incorreta, dado que a posse no constituto se adquire pela transmissão de posse oriunda de uma relação de propriedade prévia.

A alternativa C está correta, já que, como dito, a tradição é meramente ficta, não real, transferindo-se a propriedade e a posse indireta para quem já detinha a posse direta.

A alternativa D está incorreta, porque pelo constituto adquire-se a propriedade, pelo que os herdeiros podem continuar na posse do bem, mesmo sem o constituto.

11.3. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA A doutrina é unânime em reconhecer efeitos à posse, mas discorda em relação a quais são eles. Duas correntes majoritárias se dividem.

Segundo a corrente da unicidade, a posse tem um único efeito, que é induzir a presunção de

propriedade. Essa corrente é oriunda daqueles que entendem a posse como exteriorização da propriedade.

Segundo a corrente da pluralidade, a posse tem vários efeitos. Essa corrente é oriunda tanto de teses que defendem a posse como fato quanto das que a defendem como direito. De acordo com Orlando Gomes, a posse tem 7 efeitos principais:

O possuidor tem direito a proteger sua posse independentemente da qualidade da posse. O CC/2002 disciplina a defesa da posse no art. 1.210, caput e parágrafos. São, segundo Orlando Gomes, as ações de manutenção, reintegração e imissão na posse, além do interdito proibitório.

A proteção possessória é geralmente feita por instrumentos chamados interditos; apenas excepcionalmente há tutela para a autodefesa da posse, em casos de agressão à posse que exija ação pronta, enérgica e imediata (desforço possessório).

Em alguns casos, não há verdadeira proteção possessória, mas da propriedade (já que ainda vige a compreensão de que a posse é mera exteriorização da propriedade, e não direito autônomo). A doutrina se divide quanto ao número de interditos. Orlando Gomes, por exemplo, oferece um rol mais extenso, incluindo alguns não acolhidos por grande parte dos autores (ação de nunciação de obra nova, ação de dano infecto e embargos de terceiro senhor e possuidor) e um instituto rechaçado por alguns (ação de imissão na posse).

• Presente no art. 1.210 do CC/2002

I) Direito aos interditos

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Os frutos ser: pendentes (ainda não separados da coisa principal), percebidos (colhidos) e percipiendos (poderiam já ter sido colhidos, mas não foram). Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia, segundo o art. 1.215.

A diferença entre frutos e produtos é que os frutos não depreciam a coisa, os produtos sim. Por exemplo, relativamente a uma árvore, as frutas são frutos e a madeira, produto; numa ovelha, a lã é o fruto, a carne, o produto.

Pertencem os frutos e produtos ao possuidor de boa-fé, desde que a percepção ocorra antes de sua cessação. Ao possuidor de má-fé, restituem-se apenas as despesas de produção e custeio dos frutos percebidos, segundo o art. 1.216. Já os produtos devem ser restituídos.

Questão 43 – XV Exame da OAB

Com a ajuda de homens armados, Francisco invade determinada fazenda e expulsa dali os funcionários de Gabriel, dono da propriedade. Uma vez na posse do imóvel, Francisco decide dar continuidade às atividades agrícolas que vinha sendo ali desenvolvidas (plantio de soja e de feijão). Três anos após a invasão, Gabriel consegue, pela via judicial, ser reintegrado na posse da fazenda. Quanto aos frutos colhidos por Francisco durante o período em que permaneceu na posse da fazenda, afirmativa correta.

A) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, mas tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.

B) Francisco tem direito aos frutos percebidos durante o período em que permaneceu na fazenda.

C) Francisco tem direito à metade dos frutos colhidos, devendo restituir a outra metade a Gabriel.

D) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, e não tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.

Comentários

A alternativa A está correta, pois como a posse de Francisco foi de má-fé, os frutos devem ser restituídos a Gabriel, mas as despesas devem ser indenizadas.

A alternativa B está incorreta, já que ele teria, se estivesse se boa-fé.

A alternativa C está incorreta, pelas mesmas razões das duas alternativas anteriores.

•Presente no art. 1.214 do CC/2002

II) Direito à percepção de frutos

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A alternativa D está incorreta, porque Gabriel deve indenizar, sob pena de enriquecimento ilícito.

As benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas ao possuidor a qualquer título. As benfeitorias úteis são indenizadas somente ao possuidor de boa-fé. As voluptuárias comportam apenas o levantamento, se puderem ser retiradas sem destruição do bem

principal.

Porém, segundo o art. 1.221, as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. Ademais, aquele que reivindica a coisa se obriga

a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual, por força do art. 1.222 do CC/2002.

Questão 40 – XVI Exame da OAB

Mediante o emprego de violência, Mélvio esbulhou a posse da Fazenda Vila Feliz. A vítima do esbulho, Cassandra, ajuizou ação de reintegração de posse em face de Mélvio após um ano e meio, o que impediu a concessão de medida liminar em seu favor. Passados dois anos desde a invasão, Mélvio teve que trocar o telhado da casa situada na fazenda, pois estava danificado. Passados cinco anos desde a referida obra, a ação de reintegração de posse transitou em julgado e, na ocasião, o telhado colocado por Mélvio já se encontrava severamente danificado. Diante de sua derrota, Mélvio argumentou que faria jus ao direito de retenção pelas benfeitorias erigidas, exigindo que Cassandra o reembolsasse. A respeito do pleito de Mélvio, assinale a afirmativa correta.

A) Mélvio não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, pois sua posse é de má-fé e as benfeitorias, ainda que necessárias, não devem ser indenizadas, porque não mais existiam quando a ação de reintegração de posse transitou em julgado.

B) Mélvio é possuidor de boa-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado por Cassandra com base no valor delas.

C) Mélvio é possuidor de má-fé, não fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias, mas deve ser indenizado por Cassandra com base no valor delas.

•Presente nos arts. 1.219 e 1.220 do CC/2002

III) Direito à indenização por benfeitorias

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D) Mélvio é possuidor de má-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado pelo valor atual delas.

Comentários

A alternativa A está correta, porque o art. 1.221 é claro ao dispor que as benfeitorias serão indenizadas se, ao tempo da decisão judicial que espolia a propriedade, ainda existirem

A alternativa B estaria correta, se Mélvio estivesse de boa-fé.

A alternativa C está incorreta, pela mesma razão da alternativa A.

A alternativa D está incorreta, pela mesma razão da alternativa A.

O possuidor de boa-fé tem direito de retenção da coisa principal até que lhe seja pago o valor das benfeitorias necessárias e úteis; o de má-fé, não.

O possuidor de boa-fé tem direito de retenção das benfeitorias voluptuárias, no caso de o proprietário não lhe pagar, mas desde que sua retirada não implique em destruição do bem principal; porém, se o proprietário as pagar, não pode o possuidor as reter.

O mais importante direito oriundo da posse, já que a usucapião é um modo de aquisição da propriedade pela posse continuada durante certo tempo.

Oriundo da presunção de enriquecimento sem causa do Código, prevista no art. 884. Por isso, se o possuidor tiver prejuízos, na posse, por causa dela, comprovadamente, o proprietário deve o indenizar.

Esse direito vale também para o reivindicante. De um lado, o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa, consoante regra do art. 1.217. De outro lado, o possuidor de má-fé

responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que mesmo que a coisa estivesse na posse do reivindicante teria ocorrido a perda ou deterioração (art. 1.218).

•Presente no art. 1.219 do CC/2002

IV) Direito de retenção de valores

•Presente no art. 1.219 do CC/2002

V) Direito de retenção de benfeitorias

•Presente no art. 1.260 do CC/2002

VI) Direito à usucapião

•Presente no art. 884 do CC/2002

VII) Direito à indenização por prejuízos39200168310

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Divide-se a doutrina em relação ao cabimento das medidas possessórias aos bens imóveis e também aos móveis. Silvio de Salvo Venosa explicitamente defende seu cabimento, mas boa parte da doutrina e jurisprudência ainda defende que só caberia para os imóveis.

11.4. AÇÕES POSSESSÓRIAS Importa frisar cinco pontos relevantes ligados às ações possessórias:

Também integram seu objeto a pretensão de indenização pelos danos causados e a cominação de pena em caso de reincidência. Nesse sentido, o autor pode cumular o pedido possessório com o pedido de condenação em perdas e danos, a cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e o desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

As ações possessórias possuem caráter dúplice, ou seja, intentada uma medida possessória, ela decidirá a quem a posse é devida, e não apenas se há ou não procedência no pedido, incluindo danos e penas.

Numa ação comum de cobrança, por exemplo, o juiz não pode condenar a contraparte a te indenizar por danos morais. A lide resolve, unicamente, se é ou não devido o valor pleiteado na inicial.

Direito aos interditos

Direito à percepção de frutos

Direito à indenização por benfeitorias

Direito à retenção quanto a valores

Direito à retenção quanto a benfeitorias

Direito à usucapião

Direito à indenização por prejuízos

• Art. 555, incs., do CPC

I) Não se limitam a discutir a posse

• Art. 556 do CPC

II) Caráter dúplice

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Porém, nas ações possessórias isso não é necessário, pois o réu pode, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

O rito dependerá do prazo em que for intentada a ação, nos casos de manutenção e reintegração. Se intentada no prazo de ano e dia, seguirá o rito especial (ação de ano e dia, ou ação de força nova), se

cumpridos os requisitos do art. 555, incisos do CPC, quais sejam a sua posse; a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; a data da turbação ou do esbulho; a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Após, mesmo tratando-se de lide possessória, tramitará pelo rito ordinário (art. 558, parágrafo único do CPC).

Há fungibilidade de ações nas discussões possessórias. Segundo o art. 554 do CPC, se estiverem presentes os requisitos de um pedido, o juiz deve

acatá-lo, ainda que, na verdade, o pedido seja outro. Ou seja, se pedir manutenção, mas for o caso de reintegração, ainda assim a liminar será concedida.

A sentença possessória é mandamental, pois visa que o juiz ou a autoridade mande que se pratiquem ou deixem de ser praticar certos atos, com cominação de pena (inclusive, nesse caso se caracteriza o crime de desobediência, previsto no art. 330 do CP:

Desobediência

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

11.4.1 – Imissão de posse A doutrina se divide quanto ao seu caráter possessório, eis que quando o possuidor não pode exercer a posse porque terceiro nega-se a efetivar a tradição cabe, em verdade, ação de reintegração de posse.

• Art. 558 do CPC

III) Espécie do rito

• Art. 556 do CPC

IV) Fungibilidade das ações

• Art. 330 do CP

V) Conteúdo mandamental

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Porém, se aceita a imissão de posse na execução, sob a forma de mandado para a entrega de coisa imóvel, segundo o art. 538 do CPC. A imissão é uma medida

semelhante à busca e apreensão, só que de bens imóveis.

11.4.2 – Manutenção de posse Serve ao possuidor no caso de turbação. Mas, o que é turbação? É o ato que embaraça o livre exercício da posse. Veja com cuidado; é o ato que embaraça, dificulta, atrapalha, a posse. Se houver perda, é esbulho.

Os atos de turbação podem ser negativos, como impedir que eu plante na minha terra ou entre na minha casa, ou positivos, como cortar as árvores da minha propriedade ou edificar um muro.

Os pressupostos para a manutenção não precisam estar presentes em sua totalidade ou bem definidos, pois nestes casos há fungibilidade das ações. O pedido de manutenção pode ainda cumular um pedido de remoção de construção ou plantação, se de má-fé.

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o

alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. No entanto, contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Julgada procedente, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração (art. 563 do CPC). Com ou sem liminar, o autor deve promover, nos 5 dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação, na dicção do art. 564 do CPC.

11.4.3 – Reintegração de posse Cabível nos casos de esbulho (perda), para o fim de recuperar a coisa privada por violência, clandestinidade ou precariedade, seja diretamente

contra quem praticou o esbulho ou terceiro que a recebeu, sabendo que era esbulhada. A ação de reintegração de nova se chama ação de força nova espoliativa.

A disciplina é a mesma da manutenção, incluindo requisitos, elementos e aplicabilidade.

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Questão 40 – V Exame da OAB

Numa ação de reintegração de posse em que o esbulho ocorreu há menos de 1 ano e 1 dia, ao examinar o pedido de liminar constante da petição inicial, o juiz

(A) deve sempre realizar a inspeção judicial no local, sendo tal diligência requisito para a concessão da liminar.

(B) deve deferir de plano, sem ouvir o réu, se a petição inicial estiver devidamente instruída e sendo a ação entre particulares.

(C) deve sempre designar audiência prévia ou de justificação, citando o réu, para, então, avaliar o pedido liminar.

(D) pode deferir a liminar de plano, sem ouvir o réu, desde que haja parecer favorável do Ministério Público.

Comentários

Essa era uma questão baseada no CPC/1973, pelo que há alguns pontos que divergem do CPC/2015. Por isso, vou fazer algumas adaptações próprias.

A alternativa A está incorreta, já que o CPC não exige inspeção judicial prévia para deferir a liminar sem oitiva do réu.

A alternativa B está correta, de acordo com o art. 562 do CPC, que exige apenas a presença dos requisitos autorizadores da liminar, sendo desnecessária a inspeção judicial.

A alternativa C está incorreta, não se exigindo tal medida mesmo quando há grande número de possuidores, segundo o art. 554, §§, do CPC.

A alternativa D está incorreta, já que o CPC não exige parecer favorável do MP para deferir a liminar sem oitiva do réu.

11.4.4 – Exceção de domínio Em verdade, trata-se de um instituto mais ligado à defesa da propriedade, pois se presta a discutir o domínio e não a posse. Ela encerra um conteúdo petitório, e não possessório, pelo que se tornou um instituto incongruente com o sistema de defesa da posse e de discussão de propriedade.

Vale lembrar que é vedada a discussão sobre o domínio, que trata do direito de propriedade, na pendência de ação possessória, por força do art. 557 do

CPC. Isso porque, segundo o parágrafo único desse artigo, não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Cabe, ainda, para defender a posse, nos casos nos quais o fundamento da posse é a própria propriedade, como, por exemplo, numa situação em que

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ambos apresentam dois justos títulos distintos. Igualmente, cabe quando não houver prova inequívoca de posse de qualquer das partes.

Porém, em consonância com o Enunciado 78 das Jornadas de Direito Civil, em ambos os casos a ação deveria ser julgada improcedente, descartando-se a alegação de domínio.

11.4.5 – Interdito possessório Ação de caráter preventivo (turbação ou esbulho), prevista no art. 567 do CPC. Exige o justo receio da turbação ou do esbulho, mas não animus turbandi do eventual transgressor.

Nesses casos, segundo esse artigo, há a previsão de cominação pecuniária se o receio se tornar realidade, ou seja, o juiz estabelece uma multa para o caso de o transgressor potencial efetivamente transgrida. Isso é muito comum, curiosamente, não no Direito Civil, mas no Direito do Trabalho, nas situações em que, em face de uma greve, o Sindicato Patronal intenta um interdito contra o Sindicato dos Trabalhadores, para evitar que eles impeçam o ingresso de “fura-greves” na empresa.

Ainda em relação à fungibilidade, se intentada uma manutenção ou reintegração e o juiz entender que há mero receio, sem turbação ou esbulho, o juiz não julga improcedente o pedido do autor, mas impõe o interdito contra o réu.

Segue as normas da manutenção e reintegração de posse, segundo o art. 568 do CPC.

11.4.6 – Nunciação de obra nova Visa proteger a posse apenas a latere, havendo outras possibilidades. No CPC/1973 essa ação estava prevista no art. 934, nas seguintes hipóteses:

I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II - ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

O CPC/2015 extinguiu o procedimento especial da Ação de Nunciação de Obra Nova, mas ela não deixou de existir, apenas passou a seguir o procedimento de conhecimento. Assim, a rigor, é de se definir as hipóteses

de cabimento da nunciação a partir da doutrina e da jurisprudência.

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Trata-se, em verdade, de ação cominatória. Seu objetivo é denunciar que determinada obra, em curso (se estiver pronta a obra, cabe ação demolitória), viola a posse de outrem, de modo a embargar a construção que invade a área do outro. Se a obra já estiver pronta, cabe ação demolitória, segundo o art. 1.280 do CC/2002.

11.4.7 – Dano infecto Igual à ação de nunciação de obra nova e à ação demolitória, tendo natureza cominatória, não possessória.

Ela é cabível quando o possuidor tem justo receio de sofrer dano oriundo de edifício ou obra vizinha em risco de ruína, consoante regra do art. 1.277 do CC/2002.

11.4.8 – Embargos de terceiro senhor e possuidor Outro caso em que a defesa da propriedade é mais elementar, sendo utilizada, não raro, pelo proprietário, contra dois sujeitos que disputam a posse. Cabível

quando alguém sofre turbação ou esbulho em sua posse por meio de constrição ou ameaça (apreensão judicial, por penhora, arresto, depósito, sequestro ou venda em hasta pública), não sendo parte na lide:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante (art. 678 do CPC). O juiz pode condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente (parágrafo único).

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11.5. USUCAPIÃO Veremos as espécies de usucapião:

11.5.1 – Ordinária Exige-se 10 anos de posse, considerada de boa-fé, com o chamado "justo título", sendo tratada no art. 1.242, caput do CC/2002.

Por ser comum, exige-se menos tempo, mas com boa-fé (em sentido subjetivo, de aspecto intencional) e justo título. Num primeiro momento, a jurisprudência entendia por justo título apenas os documentos que sejam efetivamente hábeis para constituir a propriedade, mas a limitação era gigantesca. Progressivamente, a jurisprudência foi, de modo paulatino, entendendo que todo e qualquer documento que possa justificar a situação de fato pode ser considerada justo título, como o contrato de compra e venda sem forma pública e mesmo recibos de pagamento de transferência.

Dentro dessa modalidade, há uma modalidade especial, qual seja a do possuidor que tem um título proveniente de uma aquisição onerosa, que foi cancelada posteriormente no registro de imóveis, conforme art. 1.242, parágrafo único. Nessa situação adquire-se a propriedade em metade do tempo (5 anos), com justo título e boa-fé.

Ação de imissão na posse

Ação de manutenção na posse

Ação de reintegração na posse

Exceção de domínio

Interdito proibitório

Nunciação de obra nova

Ação de dano infecto

Embargos de terceiro senhor e possuidor

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11.5.2 – Extraordinária Chamada assim por ser independente de boa-fé e justo título, sendo tratada no art. 1.238. Justamente por ser independente desses requisitos, o tempo de posse é maior (15 anos).

Se o possuidor houver estabelecido sua moradia na área ou realizado obras ou serviços de caráter produtivo, o tempo cai para 10 anos (art. 1.238, parágrafo único).

11.5.3 – Especial (Constitucional pro labore) Tem requisitos diferentes, a depender de ser o imóvel urbano ou rural:

11.5.4 – Coletiva Tratada no art. 10 do Estatuto da Cidade, estabelecendo-se necessariamente sobre bens imóveis urbanos. Para haver a usucapião, a área deve ser superior a 250 m², ocupada por população de baixa renda, para moradia, por 5 anos ininterruptos e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.

Essa área será usucapida coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural (se um deles é proprietário, não se contaminam os demais). A ação pode ser proposta por litisconsórcio dos possuidores ou por Associação de Moradores regularmente constituída (registrada), que funcionaria como substituto processual extraordinário.

• Art. 183 da CF/1988 e art. 1.240 do CC/2002• Chamada de usucapião especial• Se for possuidor de área urbana de até 250 m², por 5 anos

ininterruptos, sem oposição, utilizando-se para moradia sua ou defamília, adquire o domínio, desde que não seja proprietário deoutro imóvel

• O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) trouxe mais um requisito,qual seja que o possuidor não pode usucapir deste modo mais deuma vez (art. 9°, § 2° do Estatuto da Cidade)

A. Imóveis urbanos

• Art. 191 da CF/1988 e art. 1.239 do CC/2002• Deve haver posse por 5 anos ininterruptos, sem oposição, de área

de terra (em perímetro rural) de até 50 hectares, tornando-aprodutiva e tendo nela sua moradia

B. Imóveis rurais

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A sentença de procedência da usucapião coletiva constitui um condomínio entre os possuidores, sendo que a sentença deve atribuir igual fração ideal de terreno para cada um dos possuidores (igual, em

princípio).

Esse é o caso de um condomínio especial, pois dotado de indivisibilidade, sendo somente divisível se por decisão favorável de dois terços dos condôminos, desde que na hipótese de uma urbanização posterior à constituição do condomínio.

11.5.5 – Familiar Prevista no art. 1.240-A do CC/2002, vale somente para imóveis urbanos de até 250m², utilizado como única moradia, sem oposição, no caso de ex-cônjuge que abandona o lar conjugal por mais de 2 anos, pelo que o outro cônjuge adquire o domínio integral.

O fundamento desse artigo é a proteção da mulher abandonada pelo cônjuge/companheiro com filhos, sobretudo nos casos de violência doméstica e formação familiar subsequente pelo que abandona o lar. Nesses casos, há falta de recursos para adquirir duas moradias com a divisão patrimonial e dificuldade para alienar posteriormente pela ausência de outorga uxória. No entanto, a aplicação dessa modalidade não se esgota nessas situações.

Questão 42 – VIII Exame da OAB

Em janeiro de 2010, Nádia, unida estavelmente com Rômulo, após dez anos de convivência e sem que houvesse entre eles contrato escrito que disciplinasse as relações entre companheiros, abandona definitivamente o lar. Nos dois anos seguintes, Rômulo, que não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural, continuou, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que fosse, na posse direta e exclusiva do imóvel urbano com 200 metros quadrados, cuja propriedade dividia com Nádia e que servia de moradia do casal. Em março de 2012, Rômulo – que nunca havia ajuizado ação de usucapião, de qualquer espécie, contra quem quer que fosse ! ingressou com ação de usucapião, pretendendo o reconhecimento judicial para adquirir integralmente o domínio do referido imóvel. Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.

A) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois o prazo assinalado pelo Código Civil é de 10 (dez) anos.

B) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois a hipótese de abandono do lar, embora possa caracterizar a

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impossibilidade da comunhão de vida, não autoriza a propositura de ação de usucapião.

C) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois tal direito só existe para as situações em que as pessoas foram casadas sob o regime da comunhão universal de bens.

D) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo preenche todos os requisitos previstos no Código Civil.

Comentários

A alternativa A está incorreta, já que ainda que o Código exigisse 10 anos de posse, Rômulo ficara no imóvel por 10 anos.

A alternativa B está incorreta, dado que o abandono do lar conjugal autoriza a propositura de ação de usucapião familiar.

A alternativa C está incorreta, pois a possibilidade de usucapião familiar independe do regime de bens adotado.

A alternativa D está correta, de acordo com o art. 1.240-A.

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Lista de Questões da Aula

Questão 30 – II Exame da OAB

Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem:

(A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aquela decorrente da avulsão.

(B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais.

(C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório e o dever de pagar as cotas condominiais.

(D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro que, de boa-fé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo.

Questão 25 – II Exame da OAB

Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.

(A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.

(B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.

(C) Representa uma tradição ficta.

(D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal.

Questão 40 – V Exame da OAB

Numa ação de reintegração de posse em que o esbulho ocorreu há menos de 1 ano e 1 dia, ao examinar o pedido de liminar constante da petição inicial, o juiz

(A) deve sempre realizar a inspeção judicial no local, sendo tal diligência requisito para a concessão da liminar.

(B) deve deferir de plano, sem ouvir o réu, se a petição inicial estiver devidamente instruída e sendo a ação entre particulares.

(C) deve sempre designar audiência prévia ou de justificação, citando o réu, para, então, avaliar o pedido liminar.

(D) pode deferir a liminar de plano, sem ouvir o réu, desde que haja parecer favorável do Ministério Público.

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Questão 33 – VII Exame da OAB

Acerca do instituto da posse é correto afirmar que

A) o Código Civil estabeleceu um rol taxativo de posses paralelas.

B) é admissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

C) fâmulos da posse são aqueles que exercitam atos de posse em nome próprio.

D) a composse é uma situação que se verifica na comunhão pro indiviso, do qual cada possuidor conta com uma fração ideal sobre a posse.

Questão 42 – VIII Exame da OAB

Em janeiro de 2010, Nádia, unida estavelmente com Rômulo, após dez anos de convivência e sem que houvesse entre eles contrato escrito que disciplinasse as relações entre companheiros, abandona definitivamente o lar. Nos dois anos seguintes, Rômulo, que não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural, continuou, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que fosse, na posse direta e exclusiva do imóvel urbano com 200 metros quadrados, cuja propriedade dividia com Nádia e que servia de moradia do casal. Em março de 2012, Rômulo – que nunca havia ajuizado ação de usucapião, de qualquer espécie, contra quem quer que fosse ! ingressou com ação de usucapião, pretendendo o reconhecimento judicial para adquirir integralmente o domínio do referido imóvel. Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.

A) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois o prazo assinalado pelo Código Civil é de 10 (dez) anos.

B) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois a hipótese de abandono do lar, embora possa caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, não autoriza a propositura de ação de usucapião.

C) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois tal direito só existe para as situações em que as pessoas foram casadas sob o regime da comunhão universal de bens.

D) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo preenche todos os requisitos previstos no Código Civil.

Questão 43 – XV Exame da OAB

Com a ajuda de homens armados, Francisco invade determinada fazenda e expulsa dali os funcionários de Gabriel, dono da propriedade. Uma vez na

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posse do imóvel, Francisco decide dar continuidade às atividades agrícolas que vinha sendo ali desenvolvidas (plantio de soja e de feijão). Três anos após a invasão, Gabriel consegue, pela via judicial, ser reintegrado na posse da fazenda. Quanto aos frutos colhidos por Francisco durante o período em que permaneceu na posse da fazenda, afirmativa correta.

A) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, mas tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.

B) Francisco tem direito aos frutos percebidos durante o período em que permaneceu na fazenda.

C) Francisco tem direito à metade dos frutos colhidos, devendo restituir a outra metade a Gabriel.

D) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, e não tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.

Questão 40 – XVI Exame da OAB

Mediante o emprego de violência, Mélvio esbulhou a posse da Fazenda Vila Feliz. A vítima do esbulho, Cassandra, ajuizou ação de reintegração de posse em face de Mélvio após um ano e meio, o que impediu a concessão de medida liminar em seu favor. Passados dois anos desde a invasão, Mélvio teve que trocar o telhado da casa situada na fazenda, pois estava danificado. Passados cinco anos desde a referida obra, a ação de reintegração de posse transitou em julgado e, na ocasião, o telhado colocado por Mélvio já se encontrava severamente danificado. Diante de sua derrota, Mélvio argumentou que faria jus ao direito de retenção pelas benfeitorias erigidas, exigindo que Cassandra o reembolsasse. A respeito do pleito de Mélvio, assinale a afirmativa correta.

A) Mélvio não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, pois sua posse é de má-fé e as benfeitorias, ainda que necessárias, não devem ser indenizadas, porque não mais existiam quando a ação de reintegração de posse transitou em julgado.

B) Mélvio é possuidor de boa-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado por Cassandra com base no valor delas.

C) Mélvio é possuidor de má-fé, não fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias, mas deve ser indenizado por Cassandra com base no valor delas.

D) Mélvio é possuidor de má-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado pelo valor atual delas.

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Considerações Finais Com isso, finalizamos a primeira parte do terceiro Livro da Parte Especial do CC/2002, relativamente ao Direito das Coisas. Como eu disse, das provas de 1ª Fase de Direito Civil dos últimos 19 Exames da OAB, tivemos 25 questões sobre o Direito das Coisas, o que faz desta parte da disciplina a com a segunda maior taxa de incidência nas provas, atrás apenas do Direito dos Contratos e à frente do Direito das Obrigações.

Além disso, como não caiu nenhuma questão de Direito das Coisas na última 1ª Fase da OAB, o XIX Exame, é de se esperar que, no próximo, o XX Exame, contaremos com se não 1, mas 2 ou 3 questões que envolvam o Direito das Coisas, o que o faz um dos temas mais quentes para essa prova! Por isso, vale a pena atenção maior às nossas próximas três aulas sobre o tema.

Na aula que vem, daremos continuidade ao terceiro Livro da Parte Especial do CC/2002, tratando do Direito das Coisas, com a parte relativa à propriedade, aos direitos de vizinhança, ao condomínio geral e ao condomínio edilício.

Foco no estudo!

Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato conosco. Estou disponível no fórum no Curso, por e-mail e, inclusive, pelo Facebook.

Aguardo vocês na próxima aula. Até lá!

Paulo H M Sousa

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Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno

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