Sumrio 1- Breve Histrico dos Direitos Fundamentais 2- Consideraes dos Direitos Fundamentais 3- Garantias Constitucionais dos presos Mediante ao artigo 5 da Constituio Federal 3.1 Do Direito a Vida 3.2 Do Direito Existncia 3.3 Do Direito a Integridade Fsica 3.4 Do Direito a Integridade Moral 3.5 Da Tortura 3.6 Do Direito a Privacidade 3.7 Do Direito a Intimidade 4- Do Direito a Liberdade Mediante a Constituio Federal.

INTRODUO Como Lei Maior que a Constituio Federal e por servir de fundamentao institucional e poltica legislao ordinria, seus textos encontram-se recheados com inmeros dispositivos relativos aos direitos fundamentais. O direito influenciado direto, forte e constantemente por esses preceitos constitucionais, uma vez que a dignidade da pessoa humana corresponde aspirao. Os direitos so os privilgios concedidos aos indivduos e as garantias so os preceitos que viabilizam tais direitos. Os dispositivos tutelam pessoas fsicas e jurdicas. A sistemtica processual penal brasileira vigente deve ser analisada luz da Constituio Federal de 1988, pois esta a Lei Maior do nosso Estado, nela que esto contidas as diretrizes e orientaes bsicas e princpiologicas, a serem observadas na aplicao do direito de punio do Estado. Com o intuito de tornar mais efetiva a proteo judicial dos direitos individuais e coletivos, cada vez mais vem se acentuando no Estado Democrtico de Direito dos dias de hoje, a positivao dos direitos e garantias fundamentais nos textos constitucionais. PALAVRAS-CHAVE: Constituio; garantias constitucionais; direitos fundamentais presidirios;

BREVE HISTRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O conceito de dignidade humana surgiu na antiguidade grego-romana e derivava somente da posio social que o indivduo ocupava na polis. No Antigo Testamento a perspectiva era de que a dignidade do indivduo enquanto ser humano provinha da idia dele ser filho de Deus e representar a imagem desse Deus, procurando-se assim, justificar o papel dos ricos e detentores do poder no que concerne proteo aos desafortunados. O Novo Testamento complementou essa imagem de homem relacionando-a com a idia de salvao por intermdio do Cristo. Porm, toda essa concepo teolgica do cristianismo e do judasmo no se intimidava perante a escravido e nem de longe se comparava idia que temos hoje dos direitos fundamentais. Durante a Idade Mdia, mais precisamente na sua ltima fase, apareceram documentos que aparentavam ser precursores das futuras declaraes de direito humanos. Tratava-se de codificaes de certos privilgios da nobreza e das pessoas livres, contratados entre prncipes e representaes corporativistas. Porm realmente cuidavam de direitos de cunho estamental direcionados a certas classes, outorgados numa sociedade econmica e socialmente desigual. Temos como exemplo os direitos concedidos pelo rei Afonso IX em 1188 s Cortes na Espanha, como os direitos que tinha o acusado a um desenvolvimento regular do processo e integridade de vida, honra, casa, assim como o direito de propriedade. A Magna Carta Libertatum de 1215, firmada pelo Rei Joo Sem- Terra com bispos e bares ingleses, onde o rei garantia que homem livre no seria detido, preso, privado de seus bens, banido, ou incomodado, e proibia que fosse preso sem julgamento consoante a lei da terra. A Reforma Protestante teve papel marcante para o nascimento dos direitos fundamentais, a partir da reivindicao que levou ao reconhecimento gradativo da liberdade de opo religiosa e de culto em diversos lugares da Europa.

No sculo XVII resultantes de conflitos entre o poder real e os estamentos do pas, surgiram em 1628, Petition of Rights (Petio de Direito), em 1629, a Ata de Habeas Corpus e em 1689, Bill of Rights (Declarao de Direitos), no se considerando esses documentos como declaraes de direitos humanos, mas apenas como a restaurao e confirmao de liberdade dos ingleses e no de todos os homens. Porm, tal evoluo dos direitos, quer como fonte de inspirao para outras conquistas, quer como limitao ao poder do rei face liberdade individual carecia por toda a Inglaterra de uma estabilidade, pois no vinculavam o Parlamento, de sorte que, ao invs de uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais, ocorreu uma fundamentalizao desses mesmos direitos. Tiveram notvel relevncia para a concretude dos direitos fundamentais, as Declaraes de Direitos do Povo da Virgnia, que em 1776 foram incorporadas Constituio dos Estados Unidos e a Declarao Francesa de 1789, conseqncia da revoluo que derrubou o antigo regime e instaurou a ordem burguesa na Frana, as quais culminaram com a evoluo e a afirmao do Estado de Direito.

DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalizao que incorporados ao comeou nos primrdios do sculo XVIII. Encontram-se comum da humanidade e so reconhecidos patrimnio

internacionalmente a partir da Declarao da Organizao das Naes Unidas de 1948. Muito tm contribudo para o progresso moral da sociedade, pois so direitos inerentes pessoa humana, pr-existentes ao ordenamento jurdico, visto que decorrem da prpria natureza do homem, portanto, so indispensveis e necessrios para assegurar a todos uma existncia livre, digna e igualitria. Vrias so as expresses usadas para nome-los: direitos do homem, direitos naturais, direitos individuais, direitos humanos, liberdades fundamentais etc. Trazemos colao, a doutrina de PREZ LUNO :

Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. (apud, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 182). Diz o Prof. UADI LAMGO BULOS Por isso que eles so, alm de fundamentais, inatos, absolutos, inviolveis, intransferveis, irrenunciveis e imprescritveis, porque participam de um contexto histrico, perfeitamente delimitado. No surgiram margem da histria, porm, em decorrncia dela, ou melhor, em decorrncia dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens no no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e extinguem-se. No so obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante. No entendimento do Prof. PAULO BONAVIDES: Com relao aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critrios formais de caracterizao: Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana... CANOTILHO, se manifesta assim: A funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: 1:

constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) .

Diante destas ilustres colocaes, podemos dizer que a melhor definiopara estes direitos direitos fundamentais do homem, pois no s referem-se aos princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, como tambm reservam para designar, no direito positivo, as prerrogativas e instituies que estes concretizam em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Denominados fundamentais porque tratam de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem sobrevive. E fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem no sentido de pessoa humana.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS PRESOS MEDIANTE AO ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes O preso, ao ser encarcerado, perdeu apenas a liberdade e no a alma, a dignidade, a vida. Domingos Dutra Do direito vidaTodo ser dotado de vida indivduo, isto : algo que no se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem um indivduo, mas mais do que isto, uma pessoa. A vida humana, que o objeto de direitos assegurados no artigo 5, caput, integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais). No dizer de Jaques Robert (apud SILVA, 1998, p.201): O respeito vida humana a um tempo um dos maiores ideais de nossa civilizao e o primeiro princpio da moral mdica. nele que repousa a condenao do aborto, a no aceitao do suicdio. Ningum ter o direito de dispor da prpria vida.

Na ordem jurdica do Estado brasileiro, a vida o bem jurdico de maior relevncia. A vida intimidade de si mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posio de si mesmo. Por isso que ela constitui a fonte primeira de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana a um patamar mais elevado desses direitos. A partir do direito vida, outros tantos direitos se desencadeiam: como o direito privacidade, o direito integridade fsico-corporal, o direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia. 23

Do direito existnciaConsiste no direito de estar vivo, de lutar pela sobrevivncia, de defender a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel. Por se assegurar o direito vida que a legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do processo vital. tambm por essa razo que se considera legtima a defesa contra qualquer agresso vida, bem como se reputa legtimo at mesmo tirar a vida de outrem em estado de necessidade da salvao da prpria. (SILVA, 1998, p.201). Tentou-se incluir na Constituio o direito a uma existncia digna. Esse conceito de existncia digna consubstancia aspectos generosos de natureza material e moral. Serviria para fundamentar o desligamento de equipamentos mdico-hospitalares, nos casos em que o paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prtica da eutansia, mas trazia implcito algum risco como, por exemplo, autorizar a eliminao de algum portador de deficincia de tal monta que se viesse a concluir que no teria uma existncia humana digna. Por esses riscos, talvez tenha sido melhor no acolher o conceito. (SILVA, 1998, p.202).

Do direito integridade fsicaA integridade fsico-corporal constitui, por assim dizer, um bem vital e revela um direito fundamental do indivduo. A Constituio Federal foi expressa ao assegurar o respeito integridade fsica dos presos (art. 5 XLIX) e dos cidados.

As constituies anteriores j o consignavam, mas com pouca eficcia. Utilizavam-se habitualmente vrias formas de agresso fsica contra os presos, a fim de extrair-lhes confisses de delitos. Fatos esses j esto abolidos desde a Constituio de 1824, quando, em seu artigo 179, XIX, suprimiu os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as mais penas cruis, o que foi completado pelo artigo 72, da Constituio de 1891, ao abolir a pena de gals e o banimento judicial. No bastou, porm, simplesmente abolir. Precisou vedar expressamente. Nem assim se tem evitado a prtica de tais formas de tortura e crueldade, sem que os agentes sofram qualquer punio pelo crime que, com isso, cometem. A Constituio atual vai mais longe: alm de garantir o respeito integridade fsica e moral, declara que ningum ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III). A fim de dotar essas normas de eficcia, alm de cominao de penas, a Carta de 1988 preordena vrias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamente, ao juiz competente e famlia ou pessoa indicada, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre. Se a integridade fsica um direito individual, surge a questo de se saber se lcito ao indivduo alienar membros ou rgos de seu corpo. Se essa alienao, onerosa ou gratuita, se faz para extrao aps a morte do alienante, no parece que caiba qualquer objeo. que em tal caso no ocorre ofensa vida, que j inexistir. que a vida alm de ser um direito fundamental do indivduo, tambm um interesse que, no s ao Estado, mas prpria humanidade, em funo de sua conservao, cabe preservar. Do mesmo modo que a ningum legtimo alienar outros direitos fundamentais, como a liberdade, por exemplo, tambm no se lhe admite alienar a prpria vida, em nenhuma de suas dimenses.

Do direito integridade moralA Constituio institui a moral como valor tico-social da pessoa e da famlia. Ela mais que outra realou o valor da moral individual, tornando-a um bem indenizvel, como se verifica o disposto no art. 5, V, X. A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa firma, a reputao que integram a vida humana como dimenso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais a pessoa fica

reduzida a uma condio animal de pequena significao. Por isso que o Direito Penal tutela a honra contra a calnia, a difamao e a injria.

Todavia, h outras formas de ofensa moral que se revelam, como tortura praticada por autoridades, da por que a Constituio destaca esse aspecto, para assegurar aos presos o respeito sua integridade moral, tanto quanto integridade fsica (art. 5, XLIX). As constituies anteriores o consignavam tambm, mas no impediam os abusos. (SILVA, 1998, p.204). Da tortura Refere-se a um conjunto de procedimentos destinados a forar, com todos os tipos de coero fsica e moral, a vontade de um imputado ou de outro sujeito, para admitir, mediante confisso ou depoimento, assim extorquindo, a verdade da acusao. At o sculo XVIII existiram sistemas jurdicos da tortura, nos quais esta consistia um meio lcito e vlido de obteno de provas contra o imputado. O sistema at ento fora combatido por vrios pensadores, dentre os quais se destacam Beccaria e Montesquieu. Essa prtica est expressamente condenada pelo inciso III do art. 5 da Constituio, segundo o qual: ningum ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. A condenao to mordaz que o inciso XLIII do mesmo art. 5 determina que a lei considerar a prtica da tortura crime inafianvel e insuscetvel de graa por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem. (BECCARIA, 1998, p.212). As constituies anteriores j condenavam a prtica de tortura, como se inserem as constituies modernas em geral, o que, no entanto, no tem impedido seu uso nos crceres brasileiros e de outros povos, como reiteradamente se divulga. Na verdade, a tecnologia da tortura se torna requintada, visto que o imputado, em vrios momentos, sofre leses em seus rgos fsicos, alm de ameaas contra a mulher, filhas e filhos. Tudo isto ainda ocorre nas diversas delegacias e penitencirias deste Pas, o que um afronto dignidade da pessoa humana. Beccaria, que escreveu famoso libelo contra as penas cruis, deixou pginas impressionantes na condenao da tortura. Para ele, ela uma forma de terror,

pelo qual se exige que um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado, enquanto a dor se torna o cadinho da verdade, como se o critrio desta residisse nos msculos e na fibra de um miservel; que ela o meio seguro de absolver os robustos celerados, e de condenar os frgeis inocentes. (SILVA, 1998, p.207). 26 A condenao da tortura pelas constituies de quase todos os Estados do mundo (lembra Lamberto Pasolli) no tem significado seu definitivo desaparecimento. No mais usada como meio de prova regulada pela lei, tem sido aplicada, todavia, sistematicamente, como instrumento infame de domnio poltico, por parte de monstruosas tiranias, como a nazista ou a comunista, assinalada na poca de Stalin ou mesmo de naes que se definem como civis, no caso a Frana (durante a guerra da Arglia) ou o hodierno Brasil. de se indagar se esta barbrie no ter mais fim. A tortura no s um crime contra o direito vida. uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimenses, e a humanidade como um todo. Do direito privacidade A Constituio considera inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, X). Assim, erigiu, expressamente, esses valores humanos condio de direito individual. A expresso direito privacidade, num sentido genrico e amplo, abarca todas as manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional consagrou. Do direito intimidade O direito intimidade considerado, na maioria das vezes, como direito privacidade. No entanto, nos termos da Constituio, existe a distino entre os dois termos, pois o art. 5, X, separa a intimidade de outras manifestaes da privacidade, como vida privada, honra e imagem das pessoas. A intimidade de carter personalssimo, no possvel transitar pela intimidade de algum. Na vida privada possvel a transitividade, com o consentimento da pessoa. Do direito liberdade

Os direitos de primeira gerao so os direitos de liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, ou seja, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. (BONAVIDES, 2000, p.516). Os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. A liberdade o objetivo do Estado, porque a funo do Estado promover o crescimento e o desenvolvimento do homem, e este depende da liberdade que dos mais valorosos bens jurdicos. O objetivo do Estado no dominar os homens nem cont-los pelo medo, e sim, livrar cada um deles do medo, permitindo-lhe viver e agir em plena segurana e sem prejuzo para si ou seu vizinho. O objetivo do Estado, repito, no transformar seres racionais em feras e mquinas. fazer com que seus corpos e suas mentes funcionem em segurana. levar os homens a viverem segundo uma razo livre e a exercit-la; para que no desperdicem suas foras com o dio, a raiva e a perfdia, nem atuem uns contra os outros de maneira injusta. Assim, o objetivo do Estado, realmente a liberdade. (SPINOZA, 2004, p.191). A liberdade jurdica, consoante a definio de Montesquieu, consiste no em fazer o que se quer ou o que se deseja, nem ser obrigado a fazer o que no se quer, mas o direito de fazer tudo o que as leis permitem e, por conseguinte, no fazer o que elas no permitem. Apenas em uma espcie de governo pode-se com amplitude exercer a liberdade, sendo essa espcie de governo a democracia. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1789, definiu que a liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais do homem no tem outros limites seno os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poder determinar. Mas acrescenta: A lei no pode proibir seno as aes nocivas sociedade. (MONTESQUIEU, 1982, p. XI).

A liberdade tem um carter histrico, porque depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade e sobre si mesmo em cada momento histrico. Realmente, a Histria mostra que o contedo da liberdade se amplia com a evoluo da humanidade. Fortalece-se, estende-se, na medida que a atividade humana se alarga. Liberdade conquista constante. (GARAUDY, 1978, p.200). O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuao do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua felicidade. Na definio de Rivero (apud SILVA, 1998, p.236).: a liberdade um poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal. Vai um pouco mais alm, e prope o seguinte conceito: liberdade consiste na possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoa. Nessa viso, encontram-se todos os elementos objetivos e subjetivos necessrios idia de liberdade: poder de atuao sem deixar de ser resistncia opresso; no se dirige contra, mas em busca, em perseguio de alguma coisa, que a felicidade pessoal, que subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a conscincia de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenao dos meios contrrio liberdade. E aqui, aquele sentido histrico da liberdade se insere na sua acepo jurdico-poltica. Todas as constituies brasileiras fizeram referncia ao presidirio e s prises. J a Constituio de 1824 prescrevia em seu art. 179: As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza dos seus crimes. Constituio de 1969, fixavam-se as proibies de deteno arbitrria e de priso perptua e os princpios da personalidade e da individualizao da execuo da pena. No art. 153, 13, do captulo dos direitos e garantias individuais, estava prescrito: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio. Sem atribuir autonomia ao Direito Penitencirio, a Constituio de 1969 referia-se, no art. 8, inciso XVII, a normas gerais de regime penitencirio e no a

direito penitencirio, embora juristas, como Armida Bergamini Miotto (1975, p.62), buscassem suprir esta falha com a aplicao das regras da Hermenutica, a fim de identificar o significado da disposio constitucional. Na Constituio atual, anuncia o art. 24 que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito penitencirio, dando-se finalmente a esta cincia o status constitucional de autonomia que h muito se cobrava. No tocante aos direitos dos presos, insta considerar princpios genricos que esto contidos no art. 5 e lhes so aplicveis: a) ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; b) so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; c) a todos assegurado o direito a petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituio de 1988 trata de questes diretamente ligadas ao ato de priso, ao preso e ao sistema penitencirio, e, neste caso, se, por um lado, apenas repetiu preceitos constitucionais anteriores ou elevou ao patamar constitucional disposies j contidas em leis ordinrias, por outro. Assim, determinadas normas, explicitadas no art. 5, definidoras de direitos e garantias fundamentais, tm aplicao imediata, em consonncia com seu 1, nesta categoria se inclui: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; b) a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogados; d) o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; e) a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; f) ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; g) no haver priso civil por dvida, salvo a

do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e do depositrio infiel. Dispe a Constituio Federal que o Estado oferecer acompanhamento jurdico integral e gratuito aos que comprovem insuficincia de recursos e que indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Espera-se que essas disposies contribuam para melhorar o atendimento jurdico nos estabelecimentos penais, responsvel em parte, haja vista sua insuficincia, para uma realidade cruel e ao mesmo tempo absurda. Em resumo, a presente Constituio Federal deu forte contribuio para a garantia dos direitos dos presos, tanto provisrios quanto condenados, embora parea claro que, sob certos aspectos, em face da realidade, dita proclamao resulta quase sempre retrica, maiormente quando se prope ter aplicao imediata, logo vamos tratar mais especificadamente do assunto; H hoje uma conscincia maior da importncia dos direitos humanos, um valor vinculado prpria democracia. Entretanto, constata-se um fato inquestionvel: quando estes direitos dizem respeito a presos esbarram no preconceito de uma sociedade que os estigmatiza. Esta mentalidade precisa, porm, ser modificada, na certeza de que a assistncia ao encarregado no se confunde com paternalismo: uma questo de lgica ede bom senso.

No tocante ao tratamento dispensado ao cidado-preso, com enfoque no princpio da dignidade humana, basilar de todo o ordenamento jurdico, e dirigente das aes do operador do Direito. O assunto abordado sem a pretenso de egot-lo, o que seria invivel em se tratando de direitos construdos historicamente, mas com o propsito de pontuar, ao menos de forma superficial, alguns dos direitos fundamentais do cidado-preso, sob a tica da sua prpria dignidade e da responsabilidade social. Na Constituio de 1988, os direitos e garantias fundamentais foram consagrados de forma inovadora. Desde o seu prembulo, inclui alm dos direitos civis e polticos tambm os sociais; Porm, no esto limitados queles previstos pelo texto constitucional, ante a abertura proporcionada pelo art. 5, 2 da CF/88,3 que permite a

verificao de outros direitos e garantias fundamentais, decorrentes de princpios, leis ou tratados internacionais. Dentre os direitos e garantias fundamentais, a Constituio Federal probe as penas cruis (art. 5, XLVII, e, CF/88), e garante ao cidado-preso o respeito integridade fsica e moral (art. 5, XLIX, CF/88). Estes dispositivos sero abordados de forma especial, partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais so os direitos humanos previstos na Constituio, em leis e tratados internacionais, ou que decorrem da aplicao destes, que tm eficcia e aplicabilidade imediata, e esto baseados no princpio da dignidade humana. Na concepo de Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade humana constituise em: qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Do ponto de vista de Lus Roberto Barroso, a dignidade humana representa superar a intolerncia, a discriminao, a excluso social, a violncia, a incapacidade de aceitar o diferente. Tem relao com a liberdade e valores do esprito e com as condies materiais de subsistncia da pessoa. Nos dias atuais, busca-se incessantemente o reconhecimento desses direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado no o permite cumprir com os objetivos insculpidos na Constituio cidad de 1988. Isso se reflete em todas as reas sociais, e com grande nfase no mbito do Direito Penal, pois o poder estatal passou a utilizar da pena e das prises como principal forma de controle e manuteno da ordem, esquecendo-se que seu objeto e limite de atuao esto estabelecidos e vinculados aos direitos fundamentais.

Partindo-se do pressuposto de que o tratamento desumano foi abolido pela Constituio, questiona-se: isso acontece na prtica? O processo penal, por si s, j no uma tortura psicolgica para o ru, o qual se v julgado no apenas por um juiz, que se pretende imparcial, mas por toda uma sociedade que ainda tem anseios por justia a qualquer custo? Para as pessoas mais desavisadas, infelizmente ainda a grande maioria da populao, o preso deixa de ser um indivduo dotado de direitos, e passa a ser tratado como coisa, que vive em um mundo parte da realidade, onde a fora bruta do estado anula o ser dotado de razo medida que passa a intimid-lo com o pretexto de manter a ordem e a segurana social. Isso ocorre porque muitas vezes o preso deixa de ser visto como cidado que tem assegurado todas as garantias constitucionais, pelo simples fato de estar privado de sua liberdade, o que no pode mais ser tolerado. O cidado-preso precisa ser reconhecido como ser dotado de dignidade, entendendo-se esta como qualidade inerente essncia do ser humano, bem jurdico absoluto, portanto, inalienvel, irrenuncivel e intangvel. Esqueceu-se que a liberdade tambm se trata de um dos mais importantes direitos do homem, que acaba sendo suprimido de forma arbitrria quando confrontado com o direito de punir. H dificuldade de compreenso de que o Estado somente existe em funo da pessoa humana. Jamais poder se olvidar que o homem constitui a finalidade precpua e no meio de atividade estatal. preciso compreender que o preso conserva os demais direitos adquiridos enquanto cidado, que no sejam incompatveis com a liberdade de ir e vir, medida que a perda temporria do direito de liberdade em decorrncia dos efeitos de sentena penal refere-se to-somente locomoo. Isso, invariavelmente, no o que ocorre. Diante das pesquisas feitas e do dia-a-dia avaliado na sociedade pode se constatar que os direitos fundamentais do cidado-preso ainda no estam em muitos lugares. Perderam-se em algum lugar do passado, com a separao do estado e da sociedade, talvez. Quando a tica esteve separada do direito, e valores como Justia

passaram a justificar aes nem sempre relacionadas salvaguarda dos direitos do indivduo. O que se constata que na prtica o cidado-preso perde muito mais do que sua liberdade. Perde sua dignidade. Est submetido humilhao e acaba se sentindo um nada. o estado tentando justificar o injustificvel. Direitos desrespeitados. Prises provisrias sendo decretadas com a finalidade de apenas situar o imputado numa condio de sujeio, obstaculizar a defesa, obrigar eventualmente a confisso e permitir que outros sujeitos manipulem as provas, fazendo com que o mais inocente dos homens chegue ao tribunal sem conseguir defender-se adequadamente. Segundo Luigi Ferrajoli, cada vez que um inocente tem razo em temer a um juiz, significa que este se encontra fora da lgica do Estado de Direito: o medo, a desconfiana e a no garantia de inocncia indicam a quebra da funo prpria da jurisdio penal e a ruptura dos valores polticos que a legitimam, por isso a presuno de inocncia precisa ser (re)afirmada, para superao da crise de legitimidade do poder judicial e restituio dos juzes do papel de garantes dos direitos fundamentais. Em razo disso, atualmente, muito se tem discutido acerca da problemtica dos direitos humanos. Busca-se o (re) conhecimento dos direitos fundamentais, mas que ainda no tm aplicabilidade, por ausncia de vontade poltica, mas tambm por falta de comprometimento da sociedade, principalmente do operador do Direito. O argumento manter a segurana pode servir apenas como uma das justificativas do poder punitivo. No pode se converter na mais importante. Jamais poder ser fundamento para no reconhecimento dos direitos fundamentais do cidadopreso, medida que o Direito Penal, segundo o modelo garantista de Ferrajoli, cujas idias foram sintetizadas por Andrei Schmidt, tem como metas buscar o mximo bemestarpossvel dos no-desviados, mediante a descrio legal de condutas passveis de serem punidas, limitada, entretanto, pelo mnimo mal-estar necessrio aos desviados, a fim de evitar a severidade das penas e o abolicionismo total. O que se observa que as casas prisionais se transformaram em depsitos de gente. No se v preocupao com a pessoa. Talvez porque h muito

passou a ser tratada como coisa, que no precisa de garantias, porque nem mais humana considerada. Dizem que o Direito evolui de acordo com a sociedade. Hoje, tem-se uma Constituio que deve servir de base para todo o ordenamento e para as aes do corpo social, que prev como se viu a garantia dos direitos fundamentais, probe as penas cruis, garante a integridade fsica e moral, enfim, o respeito dignidade do ser humano. E a sociedade? Na contramo da sua prpria histria, continua exigindo o fuzilamento de qualquer acusado, cujo crime tenha um pouco mais de notoriedade. Isso um retrocesso no Direito.Vai contra todas as conquistas universais. preciso ir muito alm para ver no preso um ser humano dotado de direitos e garantias, at porque tambm no lcito ser julgado por quem no tem a funo de julgar, como ainda insistem em fazer as pessoas descomprometidas e despreocupadas com a proteo e eficcia dos direitos fundamentais. Importante ressaltar, no se pretende um exagerado endeusamento do ru, mas apenas o reconhecimento de que direitos e garantias fundamentais devem ser reconhecidos, protegidos e concretizados. E para isso irrelevante a gravidade do fato imputado, porque o estado somente conseguir o respeito do cidado se respeitar a dignidade deste. um dever social aprendermos a passar pelas ruas da vida respeitando ao outro em suas dignidades, sem invadi-lo com nossas soberbas, nossas verdades, ou nossos desejos de poder. Isso porque : o valor da dignidade do ser humano, postulado supralegal que decorre da prpria natureza das coisas, daquilo que nsito nossa existncia e pertence ao direito natural, se encontra amalgamado com a solidariedade e com o que h de melhor no ser humano que a busca pela compreens o (que no significa aprovao e tampouco tolerncia com o que por vezes intolervel) dos acertos e erros de nossos pares. Essa solidariedade deve ser entendida como responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades dos indivduos, pois assim como os direitos humanos

se dirigem a todos, o compromisso com sua concretizao caracteriza tarefa de todos, em um comprometimento comum com a dignidade comum. necessrio o reconhecimento, ainda, de que a simples positivao dos direitos humanos, agora como direitos fundamentais, ser impotente para resolver os problemas da sociedade. Somente a previso legal no suficiente para a mudana de comportamentos. Tem-se uma Constituio que se pretende das mais evoludas, mas que no consegue ser efetiva. Os direitos fundamentais esto postos e estendem-se atodos os cidados, inclusive ao preso, mas esto longe de serem (re) conhecidos. certo que no se conseguir alterar a sociedade problemtica, como a brasileira, somente com dispositivos constitucionais, pois somente a Constituio no resolve problemas sociais. Mas preciso compreender que a Carta permite a criao de polticas conscientes objetivando a realizao do seu contedo. No h dvida de que a sociedade est se tornando mais complexa, buscando interesses dos mais diversos, ante as inmeras possibilidades existentes. No mundo contemporneo-globalizado quem est fora do mercado no tem chances de se (re)inserir no meio social. Na falta de opes, o crime a soluo disponvel, para no dizer a nica alternativa, pois o estado, que se pretende provedor-transformador, no consegue garantir sequer o mnimo ao indivduo. E a sociedade, esquecida das atrocidades j cometidas em nome da lei, parece persegui-las, pretendendo dar ao cidado-preso o mesmo tratamento daquele que perdeu a vida por conta das barbries praticadas nas guerras que marcaram o sculo passado. preciso entender a violncia como um trao caracterstico da sociedade. O conflito integra a evoluo do homem. Esto presentes em instituies como famlia, trabalho, escola, poderes polticos, tambm na prpria justia. Possuem concepes distintas, dependendo do grupo social em que se inserem. Porm, atualmente, crime passou a ser sinnimo de pobreza. E na tentativa de solucionar a violncia e o crime, propagam-se a punio e a represso, como forma de excluso dos criminosos.

Como se o sistema penal pudesse resolver os problemas sociais. Como se a sociedade pudesseestar isenta de conflitos. Diante disso, no momento em que se defende a garantia dos direitos fundamentais, e o respeito dignidade do cidadopreso, necessrio que o Direito Penal seja interpretado luz da Constituio e compreendido como ultima ratio, no entido de atuar apenas quando os demais ramos do Direito forem incapazes de tutelar os bens relevantes vida do indivduo e da prpria sociedade. Do contrrio, continuar servindo como instrumento de excluso social, e em pouco tempo no haver mais lugar para o homem nas casas prisionais. Como aponta Luigi Ferrajoli, para a sociedade pode at ser suficiente que a maioria dos culpados seja condenados, mas o maior interesse de que todos os inocentes, sem exceo, estejam protegidos. Isso porque os direitos dos cidados esto ameaados no somente pelos delitos, mas tambm pelas penas arbitrrias. Contudo, se a sociedade no consegue romper com o individualismo, caracterstico do Estado Liberal, e ainda mantm-se apegada a prticas de discriminao, desumanas e irracionais, necessrio que o julgador faa a sua parte, comprometendo-se com os direitos fundamentais, para que o valor Justia seja concretizado em sua plenitude. Para que a Constituio deixe de ser uma ilustre desconhecida. Num pas onde o preso no perde somente a liberdade, mas tambm a sua dignidade, frente aos abusos cometidos pelo poder punitivo, o operador do Direito deve estar comprometido com a garantia dos direitos do cidado, sem perder de vista que est lidando com um dos mais importantes direitos: a liberdade. Esta somente pode ser restringida nas hipteses em que seja imprescindvel em razo da ausncia de outra forma de punio pelo delito praticado. Para isso, preciso, como pretende Bolzan de Morais, que os operadores do Direito sejam instrumentalizados com os meios necessrios para garantir uma prtica comprometida com a eficcia dos direitos humanos, a fim de salvaguardar os direitos e garantias fundamentais. Por certo, a situao crtica vivida pelos cidados-presos somente poder ser resolvida quando o verdadeiro Estado Democrtico de Direito deixar de ser apenas

uma previso constitucional. Quando passar a garantir o cumprimento dos princpios constitucionais previstos para todos os brasileiros, principalmente em relao dignidade humana, e no simplesmente exercer a violncia legtima, oficializada. Uma diretiva para a busca de solues, talvez passe pelas instituies escolares em geral (as mesmas ainda precrias no sistema prisional), introduzindo os direitos fundamentais no ensino bsico, como condio de possibilidade para o indivduo buscar alternativas fora da criminalidade. Frente s pretenses de manuteno da ordem e controle social, a educao pode se constituir no grande poder de defesa da sociedade e do prprio cidado-preso discriminado, ao promover sentimentos como liberdade e de espontaneidade da pessoa. Porm, antes de tudo, como afirma Alessandro Baratta, se faz necessria a compreenso dos valores e dos comportamentos presentes na sociedade na qual se pretende reinserir o preso, porque no se pode falar em educao e reinsero, ou de modificao de excludos, sem antes pensar em modificar a sociedade excludente, a fim de que seja atingida a raiz do mecanismo de excluso. imprescindvel tambm que cada cidado faa a sua parte, comprometendo-se com o Estado Democrtico e ainda pouco social de Direito, como forma de transformar a realidade social. Talvez assim poderemos ter uma sociedade mais livre, justa e solidria e poderemos nos proteger contra todas as formas patolgicas de (des)humanidade que esto se instalando como um fascinante projeto de existncia, e que servem tambm como meio de violao do princpio constitucional elevado a fundamento do Estado Democrtico de Direito: a dignidade da pessoa humana.

CONCLUSO Com a Constituio Federal de 1988, surgiu o Estado Democrtico de Direito e as garantias constitucionais, vindo a afrontar algumas normas do ordenamento jurdico processual penal, para dar vigncia a alguns princpios fundamentais que tem a finalidade de proteger a dignidade da pessoa humana, necessitando fazer uma leitura hermenutica processual no ordenamento jurdico para ter validade, de acordo com as novas diretrizes constitucionais. Como podemos avaliar o direito existe e as garantias esto previstas e ali legalmente podendo ser aplicada, temos alternativas mas podemos dizer que o preso mesmo com todo o amparo, no perde somente a liberdade, perde tambm a dignidade, mediante aos abusos cometidos. Mas no basta somente conhecer os direitos e garantias fundamentais, temos que fazer acontecer, quebrar barreiras e no deixar que somente fique no papel, o que ali dcadas j est. As garantias constitucionais bem colocada mas infelizmente no mundo em que vivemos no aplicada, e sim tapeada onde procura-se em maioria das vezes mascarar e aniquilar o direito de se comear de novo.

Bibliografia: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo, Malheiros, 1997 e 2000; BULUS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 2 edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2001. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional. 6 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm De sonhos feitos, desfeitos e refeitos vivemos a globalizao. In: Sarlet, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, p. 47-76, 2004. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: Barroso, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, p. 1-48, 2003. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ROBERT Jaques t (apud SILVA, 1998, p.201-220 ): BECCARIA, Cesare. 1998, p.212

Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado Federal, 1998. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede. O Esprito das Leis. Traduo de Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Universidade de Braslia, 1982. BRASIL. Cdigo Penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. MIOTTO BERGAMIM Amida, (1975, p.62), GARAUDY, 1978, p.200.