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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 4

DIREITO COMERCIAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 4

Fábio Ulhoa Coelho

Marcus Elidius Michelli de Almeida

São Paulo

2018

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Raffaele De Giorgi

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO COMERCIAL | ISBN 978-85-60453-44-3

A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV (recurso eletrônico)

: direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

PUBLICIDADE COMPARATIVA

Nathalia Mazzonetto

INTRODUÇÃO

A publicidade consiste na prática da promoção/divulgação de determinados

produtos e serviços destinada ao incentivo do seu consumo. Trata-se, portanto, de

atividade-meio lícita e informativa, destinada a consolidar e promover marcas e seus

anunciantes, prevista expressamente no texto constitucional, no art. 220,1 que, dentre

outros, estabelece a possibilidade de restrições legais na promoção comercial de

determinados produtos e serviços, em virtude dos possíveis malefícios decorrentes de seu

uso.

Além da Constituição Federal, outros textos legais e normativos regulam a

publicidade, merecendo especial destaque o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III

e IV, 36, 37 e 38 da Lei 8.078/1990); a Lei da Propriedade Industrial (art. 195, I e II da

Lei 9.279/1996); e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (“CBARP”).

Este último disciplina os parâmetros e limites a serem observados pelos anúncios

publicitários, ocupando-se, igualmente, de regular a responsabilidade pela observância

das normas de conduta ali estabelecidas, atribuídas ao anunciante e a sua agência, bem

como ao veículo de circulação, e as penalidades decorrentes de eventuais irregularidades

e infrações sancionadas. Trata, ainda, em seu bojo, das diversas modalidades de

1 “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. (...)” (grifos nossos).


3

publicidade, regulando, de modo inédito, no ordenamento pátrio, a publicidade

comparativa.

A publicidade comparativa, por sua vez, apresenta-se como uma das espécies do

gênero publicidade, que se assenta no confronto de produtos e serviços do anunciante e

da concorrência, com vistas a destacar o objeto anunciado e suas particularidades junto

ao público-alvo. Não é de se afastar, também, na publicidade comparativa o paralelo em

relação à linha de produtos do próprio anunciante e até mesmo um uma comparação mais

ampla, a considerar todo um determinado mercado.

A publicidade comparativa, segundo o CBARP, deve ter por finalidade o

esclarecimento e a informação (verdadeira), senão a própria defesa do consumidor. Neste

contexto, não pode caracterizar prática de concorrência desleal; violação a direitos de

terceiros, no que estão compreendidos os direitos da personalidade e de propriedade

intelectual; tampouco caracterizar prática denegritória da concorrência e dar causa à

confusão indevida entre os objetos de comparação e agentes, tampouco à associação e

aproveitamento parasitário.

A comparação pode se basear nos seguintes aspectos ilustrativos:

desenvolvimento e performance; preço; área de cobertura e oferta, com vistas a facilitar

o acesso; qualidade; etc., resultando, de um modo geral, no destaque das vantagens dos

produtos e serviços do anunciante frente aos de terceiros.

Sob o viés concorrencial, a prática comparativa na publicidade é bastante

elogiada já que representa estímulo à concorrência e ao seu dinamismo, favorecendo a

competitividade, a inovação, o acesso – a preços competitivos –, mitigando o controle e

monopólio do mercado. Não bastasse, a publicidade comparativa, quando adequada e

regular, é, indubitavelmente, benéfica ao consumidor, já que proporciona maior

esclarecimento e informação, habilitando-o para fazer melhores escolhas a atender seus

interesses na aquisição de produtos e contratação de serviços.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Conceito .................................................................................................................. 4


4

2. Regulamentação da publicidade comparativa ......................................................... 5

3. Modalidades de publicidade comparativa ............................................................... 9

4. Premissas da publicidade comparativa regular ..................................................... 10

5. Publicidade comparativa e lesão à concorrência e a direitos de terceiros ............. 12

6. A publicidade comparativa na jurisprudência atual do CONAR e na jurisprudência

estatal..................................................................................................................... 13

6.1. Breve amostra da jurisprudência atual do CONAR .................................. 14

6.1.1. Caso 1) “Multiuso Azulim - Limpa Mais” (Representação 240/15)

....................................................................................................... 14

6.1.2. Caso 2) “Cabo Telecom - 4X A Melhor Internet Do Brasil”

(Representação 110/16) ................................................................. 14

6.1.3. Caso 3) “Ariel Power Liquid - 2 X mais poder de limpeza que o

sabão em pó” (Representação 207/15) .......................................... 15

6.2. Jurisprudência estatal ................................................................................ 16

6.2.1. Caso 1) STJ, Recurso Especial 1.481.124/SC ............................... 16

6.2.2. Caso 2) STJ, Recurso Especial 1.377.911/SP ............................... 19

6.2.3. Caso 3) TJRJ, Apelação Cível 0108671-66.2010.8.19.0001 ........ 21

6.2.4. Caso 4) TJSP, Apelação Cível 1003806-46.2014.8.26.0451 ........ 22

7. Um caso de estudo para discussão ........................................................................ 23

Referências ..................................................................................................................... 24

1. CONCEITO

A publicidade comparativa é a técnica de promoção de produtos e serviços que

se vale da comparação entre o objeto anunciado e o(s) da concorrência, ou ainda, do


5

próprio anunciante.2 Conforme preceitua o CBARP, o objetivo da comparação na

publicidade é permitir o maior esclarecimento e acesso à informação, sendo que é

admitida e considerada regular, desde que: (a) tenha por princípio básico a objetividade

na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não

constituem uma base válida de comparação perante o consumidor; e (b) a comparação

empreendida seja passível de comprovação e tenha por objeto a comparação de

bens/serviços correspondentes, levando-se em conta, igualmente, padrões e parâmetros

de comparação equivalentes, sob pena de prejudicar a objetividade e legitimidade do

paralelo empreendido. No caso de comparação entre produtos cujo preço atribuído não

seja de igual nível, informação neste sentido deve ser indicada pelo anúncio (art. 32).

É desautorizada e tida como irregular a comparação que dê causa à confusão

entre produtos e marcas concorrentes, implique concorrência desleal, denegrimento da

imagem ou marca de terceiros, sendo que seu uso há que se justificar.

Em termos gerais, portanto, a publicidade comparativa importa no apelo

persuasivo que se vale da comparação para a promoção de bens e serviços. É certo que

por se tratar de prática de convencimento do público a que se endereça não se limita a

informar ou esclarecer, mediante o uso de análise comparativa, o que é natural da noção

de publicidade, porém o confronto deve observar determinados limites e afastar o

descrédito de terceiros, ainda que prestigiando e destacando a supremacia de quem

anuncia. Logo, verifica-se, pela publicidade comparativa, a dissuasão com o paralelo,

observados determinados limites e afastado o descrédito do concorrente, seus produtos e

serviços.3

2. REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMPARATIVA

2 Precisa definição de publicidade comparativa pode ser destacada da Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho da Comunidade Europeia de 06/10/1997, DC 97/55 CE, objeto de modificação posterior, que assim se referia à dita prática: “qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implícito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente”. 3 Neste sentido, precisas as lições da doutrina italiana ao tratar do tênue limite entre publicidade comparativa e denegrimento do concorrente: “(...) il riferimento peggiorativo al concorrente che la comparazione inevitabilmente comporta non equivale in modo necessario ad una illecita denigrazione” (ROSSI, Giuseppe. La pubblicità dannosa – Concorrenza sleale. Diritto a non essere ingannati. Diritti dela personalità. Quaderni di giurisprudenza commerciale, v. 2, p. 279).


6

Conforme já antecipado, a publicidade em geral vem regulada na Constituição

Federal, no art. 220, que prevê limitações para determinadas categorias de bens e serviços,

haja vista os potenciais riscos a que se pode submeter o público-alvo.

De igual modo, o Código de Defesa do Consumidor, além de resguardar alguns

direitos básicos do consumidor, no que se incluem a informação adequada e clara sobre

os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,

características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como os

eventuais riscos que podem apresentam e a proteção contra a publicidade enganosa e

abusiva, dedica seção específica à publicidade, que, dentre outros, determina o seguinte:

(a) a imperatividade de imediata e fácil identificação da publicidade pelo consumidor

como tal (art. 36, CDC), o que também compreende a manutenção de dados e informações

que subsidiam a mensagem publicitária por parte do anunciante; e (b) a vedação de

publicidade enganosa ou abusiva, na forma do que prescrevem os parágrafos do art. 37,

do CDC,4 atribuindo ao anunciante o ônus da prova da veracidade e da correção da

informação ou comunicação publicitária, na forma do art. 38, do CDC.

A modalidade comparativa de publicidade não encontra previsão expressa na

Lei, porém, como já destacado, é objeto de tratativa pelo CBARP, no art. 32.

Além dos textos normativos antes referidos, trazem condições e limites à

publicidade os seguintes outros documentos normativos: (a) Código Civil, art. 18, que

prescreve que, “sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda

comercial”; (b) a Lei 9.279/1996 (LPI), art. 195, I e II, que dispõem, respectivamente,

que “comete crime de concorrência desleal quem: publica, por qualquer meio, falsa

afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem”; e “presta ou

divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem”. Também

importam restrições à publicidade as previsões dos arts. 132, IV, e 195, III, do mesmo

4 “Art. 37. (...) § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (grifos nossos).


7

diploma legal, que autoriza “a citação da marca em discurso, obra científica ou literária

ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para

seu caráter distintivo” e veda o “emprego de meio fraudulento, para desviar, em proveito

próprio ou alheio, clientela de outrem”, tida a própria publicidade como possível

ardil/meio fraudulento, respectivamente; e (c) a Lei 12.529/2011 (“Lei do CADE”), art.

36, § 3º, IV, que prescreve que caracteriza infração da ordem econômica a criação de

“dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa

concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”, conduta

que pode abarcar a própria comunicação publicitária.

No âmbito internacional, merece destaque a Resolução do Mercosul (GMC)

126/1996, que disciplina, expressamente, no seu Anexo, a publicidade comparativa, nos

seguintes termos:

“III) A publicidade comparativa será permitida sempre que sejam respeitados

os seguintes princípios e limites:

a) que não seja enganosa;

b) seu principal objetivo seja o esclarecimento da informação ao consumidor;

c) tenha por princípio básico a objetividade na comparação e não dados

subjetivos, de caráter psicológico ou emocional;

d) a comparação seja passível de comprovação;

e) não se configure como concorrência desleal, desprestigiando a imagem de

produtos, serviços ou marcas de outras empresas;

f) não estabeleça confusão entre os produtos, serviços ou marcas de outras

empresas.

IV) Não será permitida a publicidade comparativa quando seu objetivo seja a

declaração geral e indiscriminada da superioridade de um produto ou serviço

sobre outro (...)”. (grifos nossos)

Vale a referência, também, à Diretiva Europeia 2006/114/CE, antiga Diretiva

1997/55/CE, que versa sobre publicidade enganosa e comparativa, coibindo suas

manifestações irregulares por, dentre outros, possivelmente conduzir a “distorções de

concorrência no mercado interno e, do mesmo modo, afetar a situação econômica dos

consumidores e negociantes, tanto quanto a livre circulação das mercadorias e a livre

prestação de serviços” para além das fronteiras.


8

De acordo com a referida Diretiva, publicidade comparativa é a “publicidade que

identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos

por um concorrente” (art. 2º). Neste sentido, será permitida a publicidade comparativa se

estiverem reunidas as seguintes condições prescritas no art. 4º, do mesmo diploma

normativo: (a) não ser enganosa, na forma do quanto prescrevem as normativas que

disciplinam as práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no

mercado interno; (b) comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades

ou têm os mesmos fins; (c) comparar objetivamente uma ou mais características

essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços, entre as

quais se pode incluir o preço; (d) não desacreditar ou depreciar marcas, designações

comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, atividades ou situação de um

concorrente; (e) referir-se, em todos os casos de produtos com denominação de origem,

a produtos com a mesma denominação; (f) não tirar partido indevido do renome de uma

marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da

denominação de origem de produtos concorrentes; (g) não apresentar um bem ou serviço

como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação

comercial seja protegida; e (h) não gerar confusão no mercado entre negociantes, entre o

anunciante e um concorrente ou entre as marcas, designações comerciais, outros sinais

distintivos, bens ou serviços do anunciante e do concorrente.

Por último, não é de se desconsiderar, ainda, as Práticas de Publicidade e

Comunicação Comercial consolidadas em instrumento de autoregulamentação que, há

cerca de setenta anos, vêm sendo difundidas pela Câmara de Comércio Internacional

(CCI) e constituem premissas de referência do CBARP e do Conselho Nacional de

Autorregulamentação Publicitária brasileiro (o CONAR).5 Ao tratar das comparações

publicitárias, estabelece o Código da CCI que a comparação não deve induzir em erro e

deve observar os princípios da leal concorrência. Adicionalmente, segundo a normativa,

os elementos de comparação devem basear-se em fatos comprováveis e indicados com

honestidade.

5 Conferir: <https://iccwbo.org/publication/practicas-de-publicidade-e-comunicacao-comercial/>. Acesso em 30.03.2017.


9

Ressalta-se que o Código da CCI também se ocupou expressamente da

denegrição de terceiros e das respectivas práticas e atividades comerciais e industriais,

tanto quanto dos produtos de terceiros, coibindo a comunicação comercial que adote tal

caráter de desprestígio e, igualmente, que busque colocar tais entes e bens em condições

que conduzam ao ridículo ou suscitem o desprezo.

3. MODALIDADES DE PUBLICIDADE COMPARATIVA

A classificação das modalidades de comparação na publicidade não é uniforme na

doutrina brasileira.6 Diversos são os aspectos considerados a fim de tentar tipificar as

hipóteses possíveis desta prática. Em termos gerais, destacam-se as seguintes espécies:

(i) explícita ou direta, consistente no confronto expresso e nominado da concorrência,

mediante indicação do produto/serviço comparado; da marca ou signos distintivos do

concorrente ou, ainda, de sua nomeação explícita. A comparação explícita ou direta se

opõe àquela (ii) implícita ou indireta, que é inequívoca, porém, permitindo a sua

identificação pelo consumidor. A publicidade indireta compreende, ainda, a publicidade

genérica ou superlativa, que, a nosso ver, não constitui verdadeiramente hipótese de

publicidade comparativa, a menos que o confronto seja empreendido, e comprovado, em

relação a todos os existentes em mercado da categoria, do contrário, cuida-se de simples

invocação de superioridade, que, também é conhecida como publicidade superlativa e de

6 Lélio Denicoli Schmidt arrola as seguintes modalidades de comparação: falsa vs. verídica; implícita vs. explícita; parasitária; genérica; e comparação isenta (SCHMIDT, Lélio Denicoli. A publicidade comparativa à luz da Lei da Propriedade Industrial. Revista da ABPI, nº 52, pp. 3-17). Marco Antonio Marcondes Pereira defende que a publicidade comparativa se assenta em dois elementos básicos, a saber: a referência a terceiro concorrente ou a seus bens e a comparação com o fim de se tornar assemelhado ou superior. Partindo desta ótica, classifica a publicidade em função da/do: (i) forma de identificação da concorrência; (ii) objeto de comparação; e (iii) finalidade da comparação. Destaca, ainda, que a publicidade pode ser explícita ou implícita, a depender da identificação do concorrente e/ou do objeto comparado. Analisando sob as suas diversas óticas (a do consumidor, a da concorrência e a do direito autoral), o autor em comento destaca as seguintes hipóteses de publicidade: enganosa, abusiva, denegritória, a que causa confusão e, por último, a publicidade violadora de direitos autorais. Como bem destaca, contudo, Marco Antonio Marcondes Pereira, “[a]s modalidades utilizadas não se apresentam necessariamente estanques. São modalidades passíveis de combinação ou intercâmbio (...). A possibilidade de estratégias é muito grande e retrata a genialidade do profissional de publicidade” (PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Publicidade comparativa, pp. 130-135, notadamente, p. 133).


10

tom excludente (ex. a mais completa de todas; a melhor solução do mercado; a única;

etc.).7

No mais, os anúncios comparativos se circunscrevem àqueles tidos como

admissíveis (lícitos) e aqueles que são reprováveis e condenados pelas diversas normas

que regulam a atividade publicitária e de comunicação, ou, ainda, que sobre ela operam

efeitos. Não se trata de verdadeiras modalidades, mas sim de práticas regulares ou não.

Neste contexto, incluem-se as hipóteses de publicidade comparativa parasitária e/ou

denegritória, que importa na associação ou tentativa de “pegar carona” no prestígio e

sucesso alheios indevidamente e, também, que visa a propagar o descrédito da

concorrência; e, ainda, a publicidade comparativa enganosa/falsa, que se funda em

inverdades e induz o público a engano, desmerecendo a concorrência e com isso o

anunciante alça vantagem, destaque indevidamente. Em contraposição a estas práticas

rechaçadas pelo ordenamento jurídico pátrio, apresenta-se a publicidade comparativa

isenta, que, segundo a doutrina, teria por finalidade meramente a informação (em tese),

sem interesse na venda de um produto ou serviço em prol de outro. O escopo não seria

outro senão a transmissão de conhecimento ao público destinatário da mensagem,8 o que

– há que se considerar – é altamente questionável e uma prática, em realidade, bastante

distante, se se cogitar do propósito persuasivo e ínsito à mensagem publicitária, como

antecipado.

4. PREMISSAS DA PUBLICIDADE COMPARATIVA REGULAR

Conforme se destacou anteriormente, a publicidade comparativa não foi objeto

de tratativa legal no Brasil. Porém, considerando que o país adotou o sistema misto de

controle da publicidade, assim como a grande maioria dos países, a fiscalização e coibição

de eventuais abusos e irregularidades se dá de modo conjugado pela iniciativa privada e

pelo Poder Público. Neste contexto, o CONAR, que constitui uma organização não-

governamental, fundada em 1980,9 cujas atividades centrais são “zelar pela comunicação

7 Neste sentido: DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito, p. 267; SCHMIDT, Lélio Denícoli. A publicidade comparativa à luz da Lei da Propriedade Industrial. Revista da ABPI, nº 52, p. 13. 8 SCHMIDT, Lélio Denícoli. Op. cit., pp. 3-17. 9 O CONAR é formado, atualmente, por cerca de 180 conselheiros, entre efetivos e suplentes, recrutados entre profissionais de publicidade de todas as áreas e representantes da sociedade civil. Não participam do


11

social, sob todas as formas e funcionar como órgão judicante nos litígios éticos que

tenham por objeto a indústria da propaganda ou questões a ela relativas”, conforme o art.

5º, do seu Estatuto Social, e o CBARP, que são as diretrizes orientadoras das atividades

e medidas empreendidas pelo CONAR, ditam condutas e o que é tido como regular ou

irregular em matéria de publicidade comparativa. De fato, o CBARP é, conforme

preceitua o seu art. 16, fonte do direito e tem orientado inclusive decisões judiciais acerca

da matéria.10

Em assim sendo, são premissas da publicidade comparativa regular que: (i) os

objetos de comparação integrem categorias correspondentes, ou, ainda, constituam ativos

de natureza assemelhada, atendendo a necessidades e fins equivalentes. Para tanto é

desnecessária a identidade de produtos ou serviços, porém é importante afinidade de

modo a permitir a aplicação, para efeitos de paralelo, de parâmetros comuns; (ii) se funde

em critérios e análises objetivos, passíveis de comprovação ou demonstração. Juízos de

valor subjetivos e próprios não servem a amparar a objetividade que o CBARP aponta

como requisito típico dessa modalidade de publicidade; e (iii) recaia sobre os elementos

essenciais dos produtos ou serviços, ou seja, o confronto deve levar em conta as

particularidades que impactarão na escolha do público-alvo.

De outro lado, conduzem à irregularidade do anúncio comparativo as seguintes

práticas: (i) a promoção de mensagem que importe apresentação não-verdadeira do

produto ou serviço oferecido ou que induza o consumidor em erro; (ii) a confusão ou

associação indevida entre produtos e marcas concorrentes, que, dentre outros, implique

na exploração de imagem corporativa ou prestígio de terceiros; (iii) a veiculação de

mensagem que importe no denegrimento da imagem do produto ou da marca alheios; e

(iv) uso de qualquer outro ardil-sucedâneo que caracterize concorrência desleal, que é

repreendida especialmente pelo art. 195, III, da LPI, objeto de breves comentários em

detalhes a seguir.

Conselho pessoas investidas em cargos públicos por nomeação ou eleições, bem como candidatos a cargo eletivo em qualquer nível. Todos trabalham para o CONAR em regime voluntário. Conferir <http://www.conar.org.br/>. Acesso em 29.03.2017. 10 “Art. 16. Embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio”.


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5. PUBLICIDADE COMPARATIVA E LESÃO À CONCORRÊNCIA E A DIREITOS DE TERCEIROS

Superada a discussão um tanto quanto acadêmica atinente à admissibilidade ou

não da publicidade comparativa que, a despeito da ausência de disciplina em Lei, é uma

praxe no atual cenário publicitário brasileiro, há que se ressaltar que, como regra, a

comparação nos apelos publicitários raramente é informativa e esclarecedora, conforme

preceitua o CBARP, tampouco isenta. Busca, na grande parte das vezes, a aposição, lado

a lado, de marcas que competem pelo mercado-consumidor e de agentes que, de algum

modo, objetivam galgar alguma vantagem ou destaque, seja pelo descrédito do

concorrente, seja pela aproximação para fins de aproveitamento, em alguma medida, da

reputação e/ou do posicionamento positivo do produto ou serviço alheio.

Casos há, portanto, em que se está diante de publicidade comparativa imprópria,

ou seja, que se apresenta sob tal viés, porém, na prática, não importa qualquer comparação

efetiva entre produtos e serviços, mas sim hipótese de ataque ou denegrimento ao

concorrente e a sua marca ou, ainda, tentativa de parasitar no sucesso e/ou renome alheio,

em clara e indevida usurpação do investimento e de esforços do terceiro, como já se teve

a oportunidade de salientar em estudo anterior sobre o tema.11

Pois bem, ao configurar um ardil ou, ainda, nos termos da Lei, “um meio

fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”, a

publicidade comparativa constitui claro ato de concorrência desleal, tipificado como

ilícito penal pelo art. 195, III, da Lei 9.279/1996.12 Irregular, neste caso, será o anúncio.

Também será irregular, independentemente do confronto, a publicidade que

falsear informações (tornando-as públicas), acerca do concorrente ou em detrimento

11 MAZZONETTO, Nathalia. A publicidade comparativa e a prática de concorrência desleal por meio do denegrimento de marca e da imagem do concorrente, Revista da ABPI, nº 99, pp. 3-20. 12 Como bem destaca a doutrina, neste cenário, “o que caracteriza a irregularidade da prática concorrencial é o meio utilizado e não as motivações, ou os objetivos do empresário – sempre iguais aos da concorrência leal, isto é, a conquista de clientela. De fato, ao promover publicidade comparativa, o empresário possui sempre o objetivo de conquistar fatias dos consumidores de um ou mais concorrentes, especialmente os mencionados no anúncio. Possui este objetivo, tanto na hipótese de comparação lícita, como na desleal. O que distingue uma de outra situação é a veiculação de informações falsas em detrimento do concorrente, em prejuízo da imagem dele junto aos consumidores. Ou seja, a inidoneidade do meio empregado é o fato decisivo para que a publicidade comparativa deixe de ser lícita, para os fins da disciplina jurídica da concorrência” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, pp. 436-437).


13

deste, independentemente do meio de veiculação, com o propósito de obter vantagem, na

forma do art. 195, I e II, da LPI.

Por último e em decorrência da exclusividade que assegura o direito marcário,

na forma do art. 129, caput, da LPI, é restrito ao seu titular o uso de determinada marca

no território nacional. O art. 132, IV, da mesma lei, impõe, contudo, limitações ao titular

de marca, merecendo destaque a previsão que assim dispõe:

“Art. 132 O titular da marca não poderá:

(...)

IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou

qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo

para seu caráter distintivo”.

Do acima resulta que, não obstante a admissibilidade da comparação na

publicidade, presentes o uso comercial e o dano para o conteúdo distintivo do signo

marcário, é autorizado ao titular da marca impedir sua citação ou referência na campanha,

de modo a afastar, igualmente, a prática de concorrência desleal.13 A reforçar essa

previsão, remete-se ao comando do art. 18, do Código Civil, que pode ser combinado com

o teor do art. 52 do mesmo diploma legal, para abarcar também as pessoas jurídicas.

6. A PUBLICIDADE COMPARATIVA NA JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO CONAR E NA

JURISPRUDÊNCIA ESTATAL

Como dito, a publicidade comparativa é hoje uma realidade e, cada vez mais,

tem sido empregada como uma importante ferramenta de consolidação de marcas e

anunciantes, o que tem levado também a maiores discussões sobre o tema e apreciação

da questão pelo próprio Judiciário, que tem sido provocado a se pronunciar sobre

eventuais irregularidades. Neste contexto, merecem destaque algumas decisões que se

13 Pela defesa da limitação de citação da marca em discurso alheio, independentemente da configuração da prática de ato de concorrência desleal: “[o]bsta a publicidade comparativa, ainda que feita com elementos verdadeiros. De fato, ao estipular em que condições o titular da marca não poderá impedir a citação desta por terceiros, a lei estabeleceu, a contrário senso e de modo residual, em quais situações esta faculdade poderá ser exercida. Assim, caso a citação da marca se dê em publicação que possua conotação comercial ou traga prejuízo para o caráter distintivo da marca, o proprietário desta poderá a tanto se opor” (GUSMÃO, José Roberto D’Affonseca, Anais do XIX Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, pp. 71-75).


14

debruçaram sobre o assunto, seja no âmbito privado, seja em demandas judiciais, senão

confira:

6.1. Breve amostra da jurisprudência atual do CONAR

6.1.1. Caso 1) “Multiuso Azulim - Limpa Mais” (Representação 240/15)

A Reckitt Benckiser Brasil, fabricante do limpador Veja, se considerou vítima

de propaganda comparativa irregular em ações de merchandising veiculadas no Programa

do Ratinho, do SBT, para a promoção do produto Azulim.

Segundo a denunciante, as várias manifestações de superioridade presentes nas

peças publicitárias (“a melhor opção de limpeza” e “mais eficiente”, por exemplo) seriam

desprovidas de comprovação, ao arrepio do CBARP e da LPI. Nos anúncios, a

embalagem de Veja seria mostrada, ainda que com a marca encoberta, havendo menção

velada a ela. Criticou-se, igualmente, a forma pela qual a demonstração de uso comparado

dos produtos é mostrada.

Em sua defesa, a anunciante sustentou que a embalagem do produto concorrente

mostrada é genérica, negou denegrimento a produto concorrente e defendeu a

demonstração de uso. Quanto às expressões de superioridade, considerou-as isentas de

irregularidade.

Recomendou-se, neste caso, a sustação definitiva, por unanimidade, das ações

da representada, por restarem reconhecidos, em linhas gerais, os argumentos da denúncia.

6.1.2. Caso 2) “Cabo Telecom - 4X A Melhor Internet Do Brasil” (Representação

110/16)

A Claro imputou à concorrente Cabo Telecom a prática de publicidade

comparativa irregular em campanha em mídia impressa e digital. Segundo a

representante, as afirmações de superioridade presentes nas peças publicitárias seriam

destituídas de comprovação, em contrariedade ao quanto determina o CBARP.

Em sua defesa, a Cabo Telecom citou pesquisa da Anatel que a posicionou em primeiro


15

lugar na Avaliação Geral de Qualidade Percebida no serviço de internet no Estado do Rio

Grande do Norte e no país.

Ao analisar o caso, o relator pontuou não considerar possível declarar uma

prestadora de serviço ser a melhor do país a partir de resultado de pesquisa realizada em

apenas um Estado da Federação. Não obstante, se destacou, no caso que o apelo se baseou

em pesquisa de percepção de consumidores e não de teor técnico de desempenho. Em

vista disso e partindo da premissa de que, na forma anunciada, a mensagem induziria à

equivocada compreensão de que o anunciante ofereceria o melhor desempenho técnico –

velocidade, estabilidade etc. –, o que, contudo, não seria objeto da pesquisa.

Em assim sendo, ponderando que a objetividade é elemento indispensável da

propaganda comparativa ética, o CONAR recomendou a alteração da campanha.

6.1.3. Caso 3) “Ariel Power Liquid - 2 X mais poder de limpeza que o sabão em pó”

(Representação 207/15)

A Unilever recorreu ao CONAR contra campanha em ponto de venda, mídia

impressa e digital, ação de merchandising em TV e embalagem de apresentação de Ariel,

da P&G, postulando a sustação de seu apelo publicitário central, sob o fundamento de

denegrimento da concorrência, em especial o segmento de sabões em pó, e de que a

mensagem impugnada faria uso de alegações de superioridade sem qualquer

comprovação.

A P&G rebateu as acusações, dando informações sobre a tecnologia empregada

no produto e seu melhor desempenho, defendendo os claims dos anúncios questionados

com base em testes apresentados e nos dizeres e esclarecimentos constantes da

mensagem.

Ao apreciar o caso, o CONAR recomendou: (a) a alteração da imagem que

reproduz pilhas de roupas lavadas, acompanhada do apelo “2 vezes mais poder de limpeza

que o sabão em pó”, justificando-a em hipótese de denegrimento ao segmento de sabões

em pó e que não seriam respeitados os preceitos recomendados pelo CBARP para

publicidade comparativa; e (b) a alteração do anúncio a fim de que incorpore, em todo e

qualquer meio, a fonte que sustenta suas mensagens, esclarecendo-se com precisão a

comparação empreendida e comprovando-a. Advertiu-se, igualmente, a concorrente de


16

que no caso em questão inexistiria verdadeira comparação, já que ausentes são os

esclarecimentos ao consumidor, sendo visível, in casu, muito mais um ataque direto a

toda uma categoria. No mais, determinou o arquivamento de outros pedidos.

6.2. Jurisprudência estatal

6.2.1. Caso 1) STJ, Recurso Especial 1.481.124/SC

Em edição jornalística nos idos de 2008, o anunciante teria veiculado que seria

líder na preferência dos leitores da localidade de veiculação, fazendo expressa menção ao

nome dos jornais concorrentes, bem como aos respectivos percentuais que cada um deles

teria obtido como resultado da pesquisa realizada e que seriam substancialmente

inferiores os seus. Publicou, em síntese, que:

“O Folha do Oeste apareceu como o jornal local mais lido nas casas ou

residências, com 25,14% das indicações. Com menos da metade, ou seja,

10,23% o Gazeta Catarinense. O terceiro jornal mais lembrado foi o Jornal

Regional, com 3,49%. O Diário do Iguaçu soma 2,17% e o Jornal Imagem

está com 0,12%. Outros jornais somam 6,38%.

Os que não leem nenhum jornal somam 52,47%. Para o Diretor do Folha do

Oeste, Miguel Angelo Gobbi, o índice de leitores da região surpreende, já que

a média nacional de leitura de jornais é de 5%. Para ele, a colocação do Folha

do Oeste confirma a participação efetiva do veículo na comunidade e o retorno

que oferece ao anunciante, já que lidera largamente quando comparado aos

seus concorrentes. A pesquisa tem as mesmas margens de erro apontadas na

pesquisa eleitoral e é uma das poucas pesquisas oficiais e com registro em

cartório que é divulgada. O Folha Oeste é também o único veículo da região

que possui auditoria do IVC (Instituto Verificador de Circulação), o que mais

uma vez credita ao veículo a veracidade das informações”.

Diante de tal comunicação, concorrente que se sentiu prejudicado ajuizou ação

de indenização por danos morais sob o fundamento de que a divulgação do resultado da

mencionada pesquisa – cuja veracidade deixou claro não questionar –, além de mencionar

sem autorização para tanto, seu nome fantasia (Jornal Regional), teria tido propósito

depreciativo, configurando, assim hipótese de concorrência desleal art. 195, V, da Lei


17

9.279/1996) e de indevida publicidade comparativa. Fundamentaram a insurgência da

concorrência os seguintes dispositivos legais: Código Civil, arts. 17, 18, 52, 186, 187 e

927; e LPI, 195, V.

Para afastar a alegada violação aos arts. 17, 18 e 52, do CC, o Superior Tribunal

de Justiça (STJ) consignou que:

“(...) não se pode afirmar que as publicações questionadas, de caráter

meramente informativo, poderiam ser enquadradas na categoria de

propaganda comercial. Por outro lado, a desconstituir a hipótese de prática

de concorrência desleal, pronunciou-se o STJ no sentido de que a divulgação

objetiva do resultado de pesquisa de opinião, ainda que movida pela intenção

de tornar pública a apurada predileção dos leitores de determinada

municipalidade pelo próprio veículo de comunicação jornalística divulgador

frente aos seus concorrentes diretos, não constitui, nem de longe, a hipótese

de concorrência desleal de que trata o art. 195, V, da Lei 9.279/1996”

(grifos nossos).

Da mesma forma, ponderou o julgado que:

“(...) mesmo que fosse possível afirmar, a partir de enorme esforço

interpretativo, que a divulgação do resultado da pesquisa comparativa objeto

de toda a presente controvérsia possui contornos publicitários e não

informativos, a situação em exame, ainda assim, serviria de exemplo

perfeito daquilo que a doutrina e jurisprudência têm entendido como

publicidade comparativa admissível” (grifos nossos).

Dando sequência, o decisum foi preciso ao destacar que:

“Propaganda comparativa é forma de publicidade que identifica explícita ou

implicitamente concorrente de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em

verdade, como uma ferramenta utilizada para influenciar a decisão do público

consumidor.

Embora não tenhamos, no ordenamento jurídico brasileiro, legislação

expressa que vede ou autorize, de modo expresso, a realização dessa espécie

publicitária, o tema sofre inegável influência das normas protetivas do direito

do consumidor e da propriedade industrial.

Desse modo, pode-se afirmar que somete se afigura ilegal e, portanto,

proibida a publicidade comparativa que tenha por finalidade induzir o

consumidor a erro, tanto pela confusão entre as marcas ou empresas


18

comparadas quanto pela tentativa de depreciação de marca concorrente,

o que pode se dar a partir da divulgação de informações falsas a respeito

desta ou até mesmo da falta de objetividade na comparação realizada,

tudo com o propósito de desviar indevidamente a clientela alheia” (grifos

nossos).

Diante do acima, considerou-se, no caso em tela, lícita a prática do anunciante,

afastando qualquer dever de reparar o concorrente. Nestes termos, a ementa do decidido:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA.

DIREITO À IMAGEM. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DIVULGAÇÃO DE

PESQUISA DE OPINIÃO PÚBLICA. PREDILEÇÃO DOS LEITORES

POR JORNAIS LOCAIS. MENÇÃO EXPRESSA AO NOME FANTASIA

DOS JORNAIS CONCORRENTES E DOS RESULTADOS POR ELES

OBTIDOS NA PESQUISA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA.

PRESCINDIBILIDADE NO CASO. ARTS. 17, 18 E 52 DO CÓDIGO

CIVIL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 195, INCISO III, DA LEI Nº

9.279/1996. NÃO OCORRÊNCIA. PUBLICIDADE COMPARATIVA.

POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA DE NATUREZA DISTINTA.

LICITUDE DO ATO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.

1. Ação indenizatória, por danos morais, movida por editora jornalística em

desfavor de concorrente que promoveu a divulgação de pesquisa de opinião

indicativa da preferência da comunidade local pela leitura desse mesmo

impresso, com menção expressa e não autorizada de seu nome e respectivo

desempenho apurado na citada pesquisa.

2. Recurso especial que veicula a pretensão de que seja reconhecida a

configuração de danos morais indenizáveis decorrentes do uso não autorizado

do nome da autora em notícia veiculada por sua concorrente, sob o

fundamento de que tal proceder consistiria em ofensa aos seus direitos de

personalidade, concorrência desleal e proibida espécie de publicidade

comparativa.

3. O direito ao nome é parte integrante dos direitos de personalidade tanto das

pessoas físicas quanto das pessoas jurídicas, constituindo o motivo pelo qual

o nome (empresarial ou fantasia) de pessoa jurídica não pode ser empregado

por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo


19

público nem tampouco utilizado por terceiro, sem sua autorização prévia, em

propaganda comercial.

4. A inexistência de norma expressa vedando a modalidade comparativa de

publicidade revela sua aceitação pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas

não isenta o responsável por sua utilização de observar as regras atinentes à

proteção dos direitos do consumidor e da propriedade intelectual.

5. Consoante a jurisprudência desta Corte, a publicidade comparativa, apesar

de ser de utilização aceita, encontra limites na vedação à propaganda (i)

enganosa ou abusiva; (ii) que denigra a imagem ou gere confusão entre os

produtos ou serviços comparados, acarretando degenerescência ou desvio de

clientela; (iii) que configure hipótese de concorrência desleal e (iv) que peque

pela subjetividade e/ou falsidade das informações. 6. Na hipótese vertente, a

divulgação objetiva do resultado de pesquisa de opinião, ainda que movida

pela intenção de tornar público a apurada predileção dos leitores de

determinada municipalidade pelo próprio veículo de comunicação jornalística

divulgador frente aos seus concorrentes diretos, não constituiu hipótese de

concorrência desleal de que trata o art. 195 da Lei nº 9.279/1996 e, pela forma

como foi promovida em concreto, além de não ter ofendido nenhum direito de

personalidade da pessoa jurídica recorrente, também não assumiu natureza de

propaganda comercial, pelo que não há falar em dano moral indenizável.

7. Recurso especial não provido”. (REsp 1.481.124/SC, 3ª Turma, rel. Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 13.04.2015.)

6.2.2. Caso 2) STJ, Recurso Especial 1.377.911/SP

Na linha da discussão antes apresentada, o teor deste outro julgado da Corte

Superior acerca do tema da publicidade comparativa. Aqui a discussão envolveu a

veiculação de filme publicitário para a divulgação do produto NESVITA, de Nestlé, no

qual as marcas DANONE e ACTIVIA, de Dairy Partners America Brasil Ltda., teriam

sido, conforme defendido, indevidamente utilizadas quando comparadas com a indicada

por Nestlé. Foi, então, alegada violação marcária e requereu-se a abstenção da veiculação

da campanha publicitária.


20

Invocando menção constante do art. 60, do Decreto 2181/1997, que dispõe sobre

o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e a Resolução 126/1996 do

Mercosul, antes referida, a decisão em questão destacou a admissibilidade da publicidade

comparativa, acenando para seus possíveis limites, ou seja, que atenda ao princípio da

veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva.

Neste particular, pontuou o STJ que “para que a propaganda comparativa viole

o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a

referência da marca deve estar cumulada com o ato depreciativo da imagem de seu

produto/serviço, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela”.

Nestes termos, para o referido Tribunal “a propaganda comparativa ilegal é aquela que

induz em erro o consumidor, causando confusão entre as marcas, ocorrendo de maneira

a depreciar a marca do concorrente, com o consequente desvio de sua clientela, prestando

informações falsas e não objetivas”. Daí que, como se pontuou, “entender de modo

diverso é impedir a livre iniciativa e a livre concorrência (arts. 1º, IV, 170, caput e IV, da

Constituição da República), ensejando restrição desmedida à atividade econômica e

publicitária”.

Na apreciação do caso concreto, o STJ se posicionou, por maioria, no sentido de

que teriam sido prestados esclarecimentos objetivos sem qualquer denegrição da marca

da concorrência, pelo que não se verificaria infração ao registro marcário ou concorrência

desleal.14 Há, contudo, voto vencido da lavra do Ministro Raul Araújo no sentido de

14 “RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO VERIFICADA. DIREITO MARCÁRIO E DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA PUBLICITÁRIA COMPARATIVA ENTRE PRODUTOS. ESCLARECIMENTO OBJETIVO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. 1. A propaganda comparativa é forma de publicidade que identifica explícita ou implicitamente concorrente de produtos ou serviços afins, consagrando-se, em verdade, como um instrumento de decisão do público consumidor. 2. Embora não haja lei vedando ou autorizando expressamente a publicidade comparativa, o tema sofre influência das legislações consumerista e de propriedade industrial, tanto no âmbito marcário quanto concorrencial. 3. A publicidade comparativa não é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. 4. Para que viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto/serviço, acarretando a degenerescência e o consequente desvio de clientela. 5. Conforme ressaltado em outros julgados desta Corte, a finalidade da proteção ao uso das marcas - garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da Constituição da República e regulamentada pelo art. 129 da LPI - é dupla: por um lado, protegê-las contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art. 4º, VI, do CDC). (REsp 1.105.422/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, publicado no


21

reconhecer irregularidade no caso em apreço, decorrente do uso explícito e não autorizado

de marca alheia registrada, em publicidade comparativa, o que ofenderia a legislação

vigente, dando causa ao acolhimento do pedido de abstenção da veiculação da campanha

impugnada, aplicando, ainda, o dever de reparação.

6.2.3. Caso 3) TJRJ, Apelação Cível 0108671-66.2010.8.19.0001

Trata-se de demanda envolvendo Procter & Gamble do Brasil S/A e The Gillette

Company, de um lado, e, de outro, Microlite S/A, em que se discutiu o uso da marca do

concorrente em campanha publicitária.

No caso, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) ponderou que “a simples

menção à marca registrada de propriedade de outrem não enseja, por si só, qualquer

violação ao direito deste, exceto se, ao mencionar a marca alheia, o anunciante a imita em

seus produtos ou serviços ou, de qualquer forma, induz em confusão os destinatários da

mensagem (art. 189, I, Lei 9.279/1996); ou se a publicidade comparativa denegrir a marca

daquele (arts. 130, III e 131, Lei 9.279/1996)”.

Ao decidir, o tribunal fluminense entendeu que no caso em estudo inexistiria

ofensa ou ataque aos produtos comercializados pela concorrente, mas simples

comparação quanto à durabilidade e menção da anunciante de que vende pode preço

inferior. Deste modo, afastou a ocorrência de exploração mentirosa ou enganosa do nome

da marca ao sugerir a comparação dos preços, pontuando que “a propaganda é clara,

objetiva e tem o condão de beneficiar o consumidor, que poderá adquirir o produto

DJe em 18/05/2011 e REsp 1320842/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, publicado no DJe em 01/07/2013). 6. Propaganda comparativa ilegal é aquela que induz em erro o consumidor, causando confusão entre as marcas, ocorrendo de maneira a depreciar a marca do concorrente, com o consequente desvio de sua clientela, prestando informações falsas e não objetivas. 7. Na espécie, consoante realçado pelo acórdão recorrido, as marcas comparadas não guardam nenhuma semelhança, não sendo passíveis de confusão entre os consumidores. Ademais, foram prestados esclarecimentos objetivos sem denegrir a marca da concorrente, pelo que não se verifica infração ao registro marcário ou concorrência desleal. 8. Recurso especial não provido” (REsp 1.377.911/SP, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 19.12.2014).


22

assemelhado e com o mesmo fim por preço inferior”, portanto, não mereceria prosperar

o apelo.15

6.2.4. Caso 4) TJSP, Apelação Cível 1003806-46.2014.8.26.0451

Cuida-se de recurso tirado contra sentença que julgou procedente os pedidos

deduzidos em ação cominatória promovida por titular da marca “Bidim”, para assinalar

produtos geotêxteis, fundada em alegação de concorrência desleal decorrente de

publicidade comparativa encabeçada por empresa concorrente, que teria equiparado

nominalmente a qualidade de seus produtos à dos desenvolvidos pela titular da demanda,

à míngua de dados objetivos indicativos da correspondência difundida, de modo a

aproveitar-se indevidamente da imagem e prestígio alheios.

A decisão em referência reconheceu que a publicidade veiculada pela

concorrente de fato acabava por desbordar os parâmetros ditados pela regulamentação

infralegal pertinente à espécie, ofendendo alguns dos requisitos negativos para a

admissibilidade da publicidade comparativa, a saber: art. 32, “b”, “c” e “g”, do CBARP.

Neste sentido, reproduz-se, a seguir, o teor do apelo publicitário da concorrente: “[a]

manta geotêxtil NTCGeo possui as mesmas características da manta geotêxtil da marca

Bidim. O NTCGeo possui a mesma qualidade do geotêxtil da marca Bidim e o de outras

empresas do ramo”.

Ao apreciar o caso, o tribunal paulista entendeu que, no caso em comento, “o

problema que se detecta reside na falta de objetividade das assertivas em torno da

propalada equivalência da qualidade dos produtos das partes, fruto em última análise de

simples avaliação subjetiva da ré quanto às virtudes do produto por si desenvolvido, sendo

15 “Apelação Cível. Direito Marcário e Concorrência Desleal. Publicidade Comparativa. Julgamento

Antecipado da lide. Ausência de nulidade. Desistência expressa da prova pericial requerida. Propaganda

que observa os limites legais. Comparação desprovida da finalidade de denegrir ou atribuir caráter

pejorativo à marca concorrente, tampouco confundir o consumidor. Informação apenas acerca de situação

fática reputada relevante pela anunciante em seu favor. Conduta que não se amolda às hipóteses de crime

tipificadas na Lei de Propriedade Industrial. Falsidade do conteúdo não comprovada. Desprovimento do

recurso” (TJRJ, Apel. Cív. 0108671-66.2010.8.19.0001, 11ª Câmara Cível, rel. Des. José Carlos de

Figueiredo, DJe 23.10.2013).


23

tais afirmações ademais insuscetíveis de comprovação ou de constatação pelo público

consumidor”, o que contraria as diretrizes contidas nas alíneas “b” e “c” do art. 32 do

CBARP.

Reconhecendo que, na hipótese, inexistiu comparação efetiva, o Tribunal

pontuou que a estratégia da concorrente foi de “adquirir credibilidade, e assim seduzir o

público alvo, se valendo da reputação e do conceito da marca concorrente, de titularidade

da autora, mediante o artifício da equiparação qualitativa”. Em outras palavras, o que se

verificou, in casu, foi, em última análise, “transferência da credibilidade da marca

concorrente”, o que resultou, portanto, no não provimento do apelo da concorrente que

restou, no caso, vencida.16

Da breve e ilustrativa coletânea acima, tem-se que a publicidade comparativa já

é aceita, basicamente, de modo unânime no país. Isto, contudo, não afasta possíveis

irregularidades e sanções delas decorrentes, que hão de ser aferidas, caso a caso,

observados os limites de sua permissão, tal como objeto de tratativa em tópico próprio

acima. Ainda assim, o crivo do que pode ou não é bastante variável, como apontado.

7. UM CASO DE ESTUDO PARA DISCUSSÃO

Na linha do acima, ilustra-se abaixo campanha bastante recente que, mais uma

vez, instaura a temática e certamente dividirá opiniões sobre sua regularidade ou não,

senão confira:

16 “Propriedade industrial. Concorrência desleal. Publicidade comparativa. Possibilidade em tese, com reconhecimento, todavia de abuso no caso concreto. Ré que, à míngua de quaisquer dados técnicos objetivos, veicula propaganda pela qual equipara nominalmente o seu próprio produto ao da marca de titularidade da autora, como forma de afirmação da qualidade do primeiro. Tentativa, nesses termos, de aproveitamento da imagem e prestígio alheios. Hipótese expressamente referida no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária como exemplo de propaganda comparativa indevida (art. 32,“g”). Concorrência desleal efetivamente caracterizada. Honorários sucumbenciais, por outro lado, moderadamente arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Pretensão à redução do montante. Descabimento. Sentença de procedência confirmada. Apelação da ré não provida” (TJSP, Apel. Cív. 1003806-46.2014.8.26.0451, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Fábio Tabosa, DJe 03.10.2016).


24

Cuida-se de anúncio da GOL Linhas Aéreas, veiculado em setembro de 2016, e

que faz referência direta à maior concorrente da empresa anunciante (a LATAM, sem

nomear), o que se apreende das cores exploradas na mensagem. Há, na peça, ainda,

remissão a duas “formas de voar”. Na primeira, com as cores da LATAM, há o seguinte

apelo: “Você pode voar assim”. E, logo ao lado ou abaixo, a depender da configuração,

letras e números correspondentes à localização de um assento, porém espremidos.

Baseado em critérios da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), o anúncio afirma

que a GOL possui a maior oferta de assentos na categoria A do mercado. E sob

a hashtag #GOLMAISCONFORTO, garante que oferece o melhor espaço entre assentos

das companhias aéreas brasileiras.

A publicidade em questão, há que se admitir, é prestigiada pela exploração do

criativo, mas certamente dará muito motivo para discussão, inexistindo, a este respeito,

decisão definitiva do CONAR, a quem o caso foi submetido para aferir regularidade ou

não.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Volume I.

DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

GUSMÃO, José Roberto D’Affonseca, Anais do XIX seminário nacional da

propriedade intelectual. Painel 6. São Paulo: ABPI, 1999.


25

MAZZONETTO, Nathalia. A publicidade comparativa e a prática de

concorrência desleal por meio do denegrimento de marca e da imagem do concorrente,

Revista da ABPI, nº 99, 2009. Disponível em <http://www.mommalaw.com/cms/wp-

content/uploads/2015/10/1.-Artigo-ABPI.pdf>. Acesso em 29.03.2017.

PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Publicidade comparativa. São Paulo:

Atlas, 2014.

ROSSI, Giuseppe. La pubblicità dannosa – concorrenza sleale, “diritto a non

essere ingannati”. Quaderni di giurisprudenza commerciale. Diritti dela personalità, v.

218. Milano: Giuffrè, 2000.

SCHMIDT, Lélio Denicoli. A publicidade comparativa à luz da Lei da

Propriedade Industrial. Revista da ABPI, nº 52, 2001.

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